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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 01.08.2007, 7 Sa 553/07

   
Schlagworte: Betriebsübergang, Betriebsübergang: Widerspruch, Verwirkung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 7 Sa 553/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 01.08.2007
   
Leitsätze:

1. Zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs gehört grundsätzlich auch eine Information gemäß § 613 a Abs. 4 BGB. Der Hinweis des Betriebsveräußerers, der Arbeitnehmer müsse damit rechnen, nach Abschluss der Verhandlungen mit dem Betriebsrat mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste eine Kündigung zu erhalten, ist unvollständig und damit fehlerhaft, jedenfalls dann, wenn der Veräußerer die Kündigung nicht mehr selbst ausspricht.

2. Läuft die Widerspruchsfrist wegen einer fehlerhaften Unterrichtung nicht, so kann in der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung kein konkludenter Verzicht des Arbeitnehmers auf die Ausübung des Widerspruchsrechts gesehen werden. § 7 KSchG steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

3. Ob die Ausübung des Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Solingen, Urteil vom 17.01.2007 - 3 Ca 2002/05,
nachgehend: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2010 - 8 AZR 805/07
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 7 Sa 553/07


Te­nor:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 17.01.1007 - 3 Ca 2002/05 lev - teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein An­stel­lungs­verhält­nis be­steht;

2. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ju­li 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Au­gust 2005 zu zah­len;

3. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Au­gust 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Sep­tem­ber 2005 zu zah­len;

4. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Sep­tem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ok­to­ber 2005 zu zah­len;

5. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ok­to­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. No­vem­ber 2005 zu zah­len;

6. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt No­vem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. De­zem­ber 2005 zu zah­len;

7. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt De­zem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ja­nu­ar 2006 zu zah­len;

8. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ja­nu­ar 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Fe­bru­ar 2006 zu zah­len;

9. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Fe­bru­ar 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. März 2006 zu zah­len;

10. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt März 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. April 2006 zu zah­len;

11. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt April 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Mai 2006 zu zah­len;

12. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Mai 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ju­ni 2006 zu zah­len;

13. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ju­ni 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ju­li 2006 zu zah­len;

14. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ju­li 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Au­gust 2006 zu zah­len;

15. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Au­gust 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Sep­tem­ber 2006 zu zah­len;

16. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Sep­tem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.0ktober 2006 zu zah­len;

17. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ok­to­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. No­vem­ber 2006 zu zah­len;

18. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt No­vem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. De­zem­ber 2006 zu zah­len;

19. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 6.730,00 brut­to (Son­der­vergütung 2005) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ja­nu­ar 2006 zu zah­len.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

III.Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

 


Tat­be­stand: 1

Mit sei­ner am 30.09.2005 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehr­te der Kläger zunächst die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Frühru­he­stands­ver­trags­verhält­nis be­steht. Im Lau­fe des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens nahm er die­sen An­trag zurück und be­gehrt nun­mehr die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein An­stel­lungs­ver­trags­verhält­nis be­steht. Außer­dem macht er Zah­lungs­ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis gel­tend. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber ei­nes Be­triebs­teils der Be­klag­ten wirk­sam wi­der­spro­chen hat.

2

Der am 30.05.1050 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 15.05.1974 zu­letzt als Per­so­nal­re­fe­rent zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­lohn in Höhe von 5.049,30 € bei der Be­klag­ten beschäftigt.

3

Der Kläger war dem Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging (CI) zu­ge­ord­net, der ins­be­son­de­re die Geschäfts­fel­der Film, Fi­nis­hing und La­bor­geräte um­fass­te. Da die­ser Geschäfts­be­reich seit meh­re­ren Jah­ren ei­nen mas­si­ven Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen hat­te, hat die Be­klag­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men durch­geführt. Da­zu gehörte un­ter an­de­rem auch der Ab­schluss von Vor­ru­he­stands­verträgen oder Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern zum Teil er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu­ge­sagt wur­den.

4

Un­ter dem Da­tum vom 14.10.2004 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab.

5

En­de des Jah­res 2004 wur­de der Geschäfts­be­reich CI im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­glie­dert und mit Wir­kung zum 01.11.2004 auf die neu ge­gründe­te B. Pho­to GmbH über­tra­gen.

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Für die von dem Teil­be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der fan­den In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen statt. Un­ter an­de­rem hat die Be­klag­te ei­ne sol­che In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung am 19.08.2004 ab­ge­hal­ten, bei der der späte­re Geschäftsführer der B. Pho­to GmbH F. S., zum da­ma­li­gen Zeit­punkt Mit­glied des Vor­stan­des der Be­klag­ten, In­for­ma­tio­nen zur wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on der B. Pho­to GmbH er­teil­te. Außer­dem wur­den die Ar­beit­neh­mer in Mit­ar­bei­ter­zeit­schrif­ten über den be­vor­ste­hen­den Teil­be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet. Im Mo­nat Sep­tem­ber 2004 be­fan­den sich in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen die Zah­len­an­ga­ben für die Er­wer­be­rin B. Pho­to GmbH von 300 Mil­lio­nen Ei­gen­ka­pi­tal­sum­me so­wie 70 bzw. 72 Mil­lio­nen Eu­ro Bar­mit­tel.

7

Sämt­li­che dem Geschäfts­be­reich CI zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ha­ben im Ok­to­ber 2004 im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI ei­ne im we­sent­li­chen gleich lau­ten­de schrift­li­che In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Die In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­ter­schei­den sich al­ler­dings abhängig von der je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Si­tua­ti­on der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in Ein­zel­fra­gen von­ein­an­der.

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Mit Schrei­ben vom 22.10.2004 wur­de auch der Kläger über die ge­plan­te Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI in­for­miert. Nach Hin­weis auf die In­for­ma­ti­ons­pflicht gemäß § 613 a BGB und Wie­der­ga­be des Tex­tes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teil­te die Be­klag­te mit, es wer­de hier­mit noch ein­mal schrift­lich die vor­ge­se­he­ne und mit dem Ver­hand­lungs­gre­mi­um des Ge­samt­be­triebs­ra­tes und der ört­li­chen Be­triebsräte ab­ge­stimm­te In­for­ma­ti­on ge­ge­ben, auch wenn er

9
- der Kläger - aus der bis­he­ri­gen Kom­mu­ni­ka­ti­on be­reits über die Ein­zel­hei­ten in­for­miert sei. 10

Un­ter Zif­fer 2. wird aus­geführt, die B. Pho­to GmbH über­neh­me das Vermögen von Cl. Hier­zu gehörten ins­be­son­de­re Pro­duk­ti­ons­an­la­gen, Mar­ken­zei­chen, Pa­ten­te und tech­no­lo­gi­sches Know-how, Vorräte und For­de­run­gen. Das Un­ter­neh­men wer­de mit ei­nem gu­ten Ei­gen­ka­pi­tal aus­ge­stat­tet und verfüge über ho­he Li­qui­dität, um un­er­war­tet auf­tre­ten­de Ri­si­ken bewälti­gen, in neue Geschäfte in­ves­tie­ren und Markt­chan­cen bes­ser nut­zen zu können.

11

Un­ter Zif­fer 4. die­ses Schrei­bens hat die Be­klag­te den ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau dar­ge­legt.

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Un­ter Zif­fer 5. hat sie dem Kläger mit­ge­teilt, dass sein Ar­beits­verhält­nis von dem ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau gemäß Zif­fer 4. be­trof­fen sei. Er müsse nach Ab­schluss der Ver­hand­lun­gen mit dem Be­triebs­rat da­mit rech­nen, mit oder oh­ne Auf­nah­me in die Na­mens­lis­te der zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Mit­ar­bei­ter ei­ne Kündi­gung zu er­hal­ten. Zur Mil­de­rung wirt­schaft­li­cher Nach­tei­le stünden ihm dann die in un­se­rem So­zi­al­plan vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu.

13

Nach wei­te­ren Dar­le­gun­gen zum Wi­der­spruchs­recht wur­de der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs we­gen ei­ner nicht be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit bei der Be­klag­ten da­mit rech­nen müsse, sei­nen Ar­beits­platz oh­ne je­de fi­nan­zi­el­le Leis­tung zu ver­lie­ren und für den Fall der Ar­beits­lo­sig­keit nach ei­nem Wi­der­spruch Ansprüche auf Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit in Fra­ge ge­stellt sei­en. Dem Kläger wur­de so­dann drin­gend emp­foh­len, von ei­nem Wi­der­spruch ab­zu­se­hen.

14

We­gen des In­halts des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens und des­sen For­mu­lie­rung im Ein­zel­nen wird auf BI. 28 -31 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

15

Mit Schrei­ben vom 17.11.2004 kündig­te die B. Pho­to GmbH das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 30.06.2005.

16
Ge­gen die­se Kündi­gung hat der Kläger kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. 17

Mit Schrei­ben vom 29.11.2004 wies die B. Pho­to GmbH den Kläger noch­mals auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hin und sag­te ihm ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 194.550,74 € zu, die in mo­nat­li­chen Teil­beträgen aus­ge­zahlt wer­den soll­te (BI. 20 - 23 der Ak­te).

18
Am 20.05.2005 stell­te die B. Pho­to GmbH ei­nen An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­ren. 19

Mit Schrei­ben vom 14.06.2005 wi­der­sprach der Kläger we­gen un­vollständi­ger bzw. feh­ler­haf­ter In­for­ma­tio­nen im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses (BI. 32 der Ak­te).

20

Mit Schrei­ben vom 24.06.2005 stell­te die B. Pho­to GmbH sich ge­genüber dem Kläger auf den Stand­punkt, auf­grund des Wi­der­spruchs sei das Ar­beits­verhält­nis zu ihr mit Wir­kung zum 15.06.2005 be­en­det.

21

Dar­auf­hin bot der Kläger der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 25.06.2005 sei­ne Ar­beits­kraft an (BI. 209 der Ak­te).

22

Mit Schrei­ben vom 21.07.2005 teil­te die B. Pho­to GmbH dem Kläger mit, dass auf­grund des ge­stell­ten In­sol­venz­an­tra­ges der­zeit kei­ne Zah­lun­gen er­fol­gen könn­ten (BI. 26 der Ak­te).

23

Mit an­walt­li­chem Schei­ben vom 29.07.2005 ließ der Kläger Zah­lungs­ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis gel­tend ma­chen (BI. 37 - 39 der Ak­te).

24
Am 01.08.2005 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der B. Pho­to GmbH eröff­net. 25

Nach der Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges wi­der­spra­chen zahl­rei­che Ar­beit­neh­mer dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten auf die B. Pho­to GmbH.

26

Am 11.10.2005 fand vor dem Amts­ge­richt Köln als In­sol­venz­ge­richt ei­ne Gläubi­ger­ver­samm­lung statt, in der so­wohl der Be­rich­te des In­sol­venz­ver­wal­ters über das Vermögen der B. Pho­to GmbH Dr. S. als auch der Be­richt des da­ma­li­gen In­te­rims-Geschäftsführers K. veröffent­licht wur­den.

27

Hin­sicht­lich des Gut­ach­tens des Dr. S. wird auf BI. 135 - 179 der Ak­te, hin­sicht­lich des Be­richts des Herrn K. auf BI. 180 - 196 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

28

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er ha­be im Ju­ni 2005 dem Be­triebsüber­gang noch wi­der­spre­chen können, da er bis da­hin nicht aus­rei­chend und kor­rekt über den Be­triebsüber­gang in­for­miert wor­den sei. Er hat un­ter Be­zug­nah­me auf die auf der Be­triebs­ver­samm­lung und in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen dar­ge­leg­ten In­for­ma­tio­nen be­haup­tet, über die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin sei be­wusst falsch in­for­miert wor­den. Durch den Ver­weis im Schrei­ben vom 22.10.2004 auf die be­reits er­teil­ten In­for­ma­tio­nen sei­en nicht nur die im Schrei­ben selbst ent­hal­te­nen In­for­ma­tio­nen, son­dern auch die außer­halb die­ses Schrei­bens er­teil­ten An­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Ent­ge­gen die­sen In­for­ma­tio­nen sei die B. Pho­to GmbH wirt­schaft­lich so schlecht aus­ge­stat­tet ge­we­sen, dass ein Über­le­ben am Markt tatsächlich nicht möglich ge­we­sen sei. Es sei vor al­lem über die fi­nan­zi­el­le Aus­stat­tung und die Über­tra­gung der Mar­ken­rech­te falsch in­for­miert wor­den. Die B. Pho­to GmbH ha­be zu kei­ner Zeit über Bar­mit­tel in Höhe von rund 70 Mil­lio­nen Eu­ro verfügt und auch kei­ne Kre­dit­li­nie in Höhe von 50 Mil­lio­nen Eu­ro ge­habt. Über die Mar­ken­rech­te könne sie nicht verfügen, son­dern ha­be dies­bezüglich nur ein Nut­zungs­recht. Außer­dem ha­be die Be­klag­te in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben ent­ge­gen ih­rer Pflicht nicht auf die Ver­tei­lung von Schuld und Haf­tung zwi­schen dem bis­he­ri­gen und dem neu­en Ar­beit­ge­ber hin­ge­wie­sen. Da es für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes kei­ne zeit­li­che Höchst­gren­ze ge­be und die­ses Recht auch nicht ver­wirkt sei, sei sein Ar­beits­verhält­nis nicht auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen, son­dern be­ste­he zur Be­klag­ten fort. Zu­dem be­ste­he auf Sei­ten der Be­klag­ten auf­grund der von ihr feh­ler­haft er­teil­ten In­for­ma­tio­nen kein Schutz­bedürf­nis.

29

Mit Schrift­satz vom 21.11.2006 hat der Kläger die Kla­ge auf Zah­lung der Vergütung für die Mo­na­te Ju­li 2005 bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2006 abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des, auf Zah­lung der Son­der­vergütung für das Jahr 2005 und auf Zah­lung ei­ne Bo­nus für das Jahr 2004 er­wei­tert.

30
Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 31

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein An­stel­lungs­verhält­nis be­steht;

32

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ju­li 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Au­gust 2005 zu zah­len;

33

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Au­gust 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Sep­tem­ber 2005 zu zah­len;

34

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Sep­tem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ok­to­ber 2005 zu zah­len;

35

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ok­to­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. No­vem­ber 2005 zu zah­len;

36

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt No­vem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. De­zem­ber 2005 zu zah­len;

37

7. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt De­zem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ja­nu­ar 2006 zu zah­len;

38

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ja­nu­ar 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Fe­bru­ar 2006 zu zah­len;

39

9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Fe­bru­ar 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. März 2006 zu zah­len;

40

10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt März 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. April 2006 zu zah­len;

41

11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt April 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Mai 2006 zu zah­len;

42

12. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Mai 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ju­ni 2006 zu zah­len;

43

13. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ju­ni 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Ju­li 2006 zu zah­len;

44

14. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ju­li 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Au­gust 2006 zu zah­len;

45

15. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Au­gust 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Sep­tem­ber 2006 zu zah­len;

46

16. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Sep­tem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.0ktober 2006 zu zah­len;

47

17. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt Ok­to­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. No­vem­ber 2006 zu zah­len;

48

18. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 5.049,30 brut­to (Ar­beits­ent­gelt No­vem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.845,30 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. De­zem­ber 2006 zu zah­len;

49

19. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 6.730,30 brut­to (Son­der­vergütung 2005) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.Ja­nu­ar 2006 zu zah­len;

50

20. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 2.240,80 brut­to (Bo­nus­an­spruch 2004) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Mai 2006 zu zah­len.

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  53
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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 55

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

56

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis zum Kläger be­ste­he nicht mehr, da man­gels ei­nes wirk­sa­men Wi­der­spruchs des Klägers die B. Pho­to GmbH Ar­beit­ge­be­rin des Klägers ge­wor­den sei. Da die mit Schrei­ben vom 22.10.2004 er­teil­ten In­for­ma­tio­nen aus­rei­chend und kor­rekt ge­we­sen sei­en, sei die ge­setz­li­che ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist bei Ein­le­gen des Wi­der­spruchs durch den Kläger be­reits lan­ge ver­stri­chen ge­we­sen. Für die Fra­ge ei­ner rich­ti­gen und aus­rei­chen­den In­for­ma­ti­on bezüglich des Be­triebsüber­gangs sei al­lein der In­halt des Schrei­bens vom 22.10.2004 maßgeb­lich ge­we­sen. Dies er­ge­be sich schon aus dem Text­for­mer­for­der­nis in § 613 a Abs.5 BGB. Mit­tei­lun­gen auf Be­triebs­ver­samm­lun­gen oder in be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen genügten nicht der Form­vor­schrift des § 126 b BGB. Ei­ne Pflicht zur In­for­ma­ti­on über die wirt­schaft­li­che La­ge ei­nes Er­wer­bers ge­be es nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass die im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang er­teil­ten In­for­ma­tio­nen kor­rekt ge­we­sen sei­en, ent­hal­te das Schrei­ben vom 22.10.2004 kei­ne kon­kre­te In­for­ma­ti­on über die wirt­schaft­li­che Sol­venz der B. Pho­to GmbH, son­dern be­schränke sich auf ei­ne Be­wer­tung. Ein Wi­der­spruch im Ju­ni 2005 sei auch des­halb nicht mehr möglich ge­we­sen, weil ent­spre­chend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von ei­ner Höchst­frist von sechs Mo­na­ten aus­zu­ge­hen sei. Zu­min­dest ha­be der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht durch sei­ne Wei­ter­ar­beit bei der Er­wer­be­rin ver­wirkt. Selbst wenn der Wi­der­spruch des Klägers noch möglich ge­we­sen sein soll­te, so hätte das Ver­trags­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung des In­sol­venz­ver­wal­ters nur in ei­nem gekündig­ten Zu­stand zur Be­klag­ten zurück­keh­ren können. Die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche stünden dem Kläger schon des­halb nicht zu, weil zwi­schen den Par­tei­en kein Ver­trags­verhält­nis mehr be­ste­he. Hin­sicht­lich des gel­tend ge­mach­ten Bo­nus­an­spruchs für das Jahr 2004 feh­le jeg­li­cher sub­stan­ti­ier­ter Vor­trag des Klägers zu Rechts­grund­la­ge und Höhe.

57

Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes an­tei­li­gen Bo­nus für das Jahr 2004 in Höhe von 1.867,33 € brut­to ver­ur­teilt und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der Kläger ha­be dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Ju­ni 2005 nicht mehr wi­der­spre­chen können, weil er die von der B. Pho­to GmbH erklärte Kündi­gung hin­ge­nom­men und sich da­mit für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­schie­den ha­be. Die­se Ent­schei­dung könne nicht durch die Ausübung ei­nes Wi­der­spruchs­rechts wie­der be­sei­tigt wer­den. Die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche stünden dem Kläger auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zu, da schon nicht fest­ge­stellt wer­den könne, dass der Kläger im Fal­le ei­ner bes­se­ren In­for­ma­ti­on tatsächlich dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses wi­der­spro­chen hätte. Zu­dem sei da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Kläger im Fal­le

58

des Wi­der­spruchs von der Be­klag­ten gekündigt wor­den wäre, so dass das Ar­beits­verhält­nis auch in die­sem Fall sein En­de ge­fun­den hätte.

59

Ge­gen das dem Kläger am 14.02.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen hat der Kläger mit ei­nem am 26.02.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 09.03.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

60

Mit der Be­ru­fung macht der Kläger gel­tend, die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, er ha­be sein Wi­der­spruchs­recht nicht mehr ausüben können, sei rechts­feh­ler­haft. Das Ur­teil des Erst­ge­richts las­se ei­ne recht­li­che Be­gründung für den ver­meint­li­chen Weg­fall des nachträgli­chen Wi­der­spruchs­rech­tes ver­mis­sen. Zu Un­recht ha­be das Ar­beits­ge­richt ei­ne Ein­schränkung des Per­so­nen­krei­ses der zur Ausübung ei­nes nachträgli­chen Wi­der­spruchs be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer vor­ge­nom­men. Zu­dem ha­be sich das Erst­ge­richt mit dem zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht mit der ge­bo­te­nen Sorg­falt beschäftigt. Er be­haup­tet, der Be­klag­ten wäre es möglich ge­we­sen, ihn als lei­ten­den Mit­ar­bei­ter an­der­wei­tig ein­zu­set­zen. Der Kläger ver­tritt un­ter Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­trags die Auf­fas­sung, er sei durch das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten nicht ord­nungs­gemäß in­for­miert wor­den. Der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ste­he § 242 BGB nicht ent­ge­gen. Ins­be­son­de­re sei das Wi­der­spruchs­recht nicht ver­wirkt, da we­der das Zeit- noch das Um­stands­mo­ment vor­lie­ge. Die Ar­beit­neh­mer hätten erst auf der Gläubi­ger­ver­samm­lung im Ok­to­ber 2005 er­fah­ren, dass die B. Pho­to GmbH wirt­schaft­lich un­zu­rei­chend aus­ge­stat­tet wor­den sei und die Mar­ken- und Li­zenz­rech­te ab­spra­che­wid­rig nicht auf die B. Pho­to GmbH, son­dern auf die B. Pho­to Hol­ding GmbH über­tra­gen wor­den sei­en. Ih­nen hätten so­mit frühes­tens En­de Ok­to­ber 2005 erst­mals verläss­li­che An­ga­ben aus se­riösen Quel­len vor­ge­le­gen. Da­mit sei be­reits das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung nicht erfüllt.

61

Ab­ge­se­hen da­von sei auch kein Um­stands­mo­ment ge­ge­ben. Es läge kei­ner­lei Ver­hal­ten des Klägers vor, das bei der Be­klag­ten den Ein­druck er­weckt ha­ben könn­te, er - der Kläger - wer­de sein Recht auf Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rech­tes nicht mehr gel­tend ma­chen. Zur Wei­ter­ar­beit bei der Er­wer­be­rin sei er zur Ver­mei­dung des Vor­wurfs des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs ver­pflich­tet ge­we­sen. Die Kündi­gung der B. Pho­to GmbH ha­be er nicht an­zu­grei­fen brau­chen. Sie sei auf­grund der Rück­wir­kung des Wi­der­spruchs ins Lee­re ge­gan­gen.

62

Sch­ließlich ha­be die Be­klag­te ma­ni­pu­la­tiv auf die Ar­beit­neh­mer ein­ge­wirkt, um die­se da­von ab­zu­hal­ten, dem ge­plan­ten Be­triebsüber­gang zu wi­der­spre­chen. Das un­red­li­che und pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten schließe aus, dass die­se sich auf ei­nen sie begüns­ti­gen­den Ver­trau­en­stat­be­stand be­ru­fen könne.

63

Der Kläger ver­tritt wei­ter­hin un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag die Auf­fas­sung, dass ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen dem Un­ter­rich­tungs­feh­ler und der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nicht er­for­der­lich sei. Er weist zusätz­lich dar­auf hin, dass die Be­klag­te auch nicht über den Kündi­gungs­schutz in­for­miert hat. Zu­dem sei der Be­triebs­er­wer­ber nicht mit Fir­men­be­zeich­nung und An­schrift im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben be­nannt wor­den.

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Der Kläger be­an­tragt, 65

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 17.01.2007, 3 Ca 2002/05 lev lev, ab­zuändern und nach den Schluss­anträgen der kläge­ri­schen Par­tei in ers­ter In­stanz zu er­ken­nen, wo­bei bei dem Kla­ge­an­trag zu Zif­fer 20 ein von der Be­klag­ten am 15.02.2007 ge­zahl­ter Be­trag in Höhe von 1.867,33 € brut­to in Ab­zug zu brin­gen ist.

66
Die Be­klag­te be­an­tragt, 67

 

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die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

69
Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und trägt da­zu un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags vor, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben über den Be­triebsüber­gang vom 22.10.2004 nicht un­vollständig und nicht feh­ler­haft ge­we­sen und der Wi­der­spruch des Klägers un­ge­ach­tet des­sen je­den­falls ver­wirkt sei. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei­en die in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben ent­hal­te­nen Aus­sa­gen zur Haf­tungs­ver­tei­lung zwi­schen Veräußerer und Er­wer­ber aus­rei­chend, um den Min­dest­an­for­de­run­gen ge­recht zu wer­den. Für die In­for­ma­ti­on über Haf­tungs­fra­gen sei ei­ner­seits zwi­schen der In­for­ma­ti­on über den Aus­tausch des Ver­trags­part­ners so­wie an­de­rer­seits über die be­fris­te­te ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung zu dif­fe­ren­zie­ren. Über den Aus­tausch des Ver­trags­part­ners und das da­mit ein­her­ge­hen­de En­de der Haf­tung der Be­klag­ten sei der Kläger in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben deut­lich durch den Hin­weis in­for­miert wor­den, dass sein Ar­beits­verhält­nis auf die B. Pho­to GmbH über­ge­hen wer­de. Der Be­griff Über­gang könne bei verständi­ger Würdi­gung nur da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten be­en­det und mit der B. Pho­to GmbH fort­geführt wer­de. Die­ses Verständ­nis wer­de auch in wei­te­ren For­mu­lie­run­gen des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens ver­deut­licht. So wer­de auf S.3 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die in der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen da­von ge­prägt sei­en, so­weit wie möglich Kon­ti­nuität zu wah­ren . Dar­aus er­ge­be sich, dass ei­ne völlig un­veränder­te Kon­ti­nuität un­ter Bei­be­hal­tung des bis­he­ri­gen Ver­trags­part­ners ge­ra­de nicht ein­tre­te. 70

Ein zusätz­li­cher Hin­weis auf die Haf­tungs­re­ge­lung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Die zusätz­li­che ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung für die Dau­er ei­nes Jah­res sei ei­ne für den Ar­beit­neh­mer ge­genüber der Nor­mal­si­tua­ti­on güns­ti­ge­re ge­setz­li­che Re­ge­lung. Für ei­nen Ar­beit­neh­mer, der sich be­reits ent­schie­den ha­be, dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu wi­der­spre­chen, könne ein feh­len­der Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung kei­ne Be­deu­tung ha­ben, denn wenn ihm durch Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung die Si­tua­ti­on noch güns­ti­ger hätte dar­ge­stellt wer­den können, hätte ihn dies si­cher­lich nicht da­zu ver­an­lasst, des­halb dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu wi­der­spre­chen.

71

Zu­dem sei das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben in en­ger Ab­spra­che mit den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen ver­fasst wor­den.

72

Der Wi­der­spruch des Klägers sei je­den­falls ver­wirkt. Da ge­ra­de die Fra­ge nach dem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­son­ders ei­lig klärungs­bedürf­tig sei, sei­en an das Zeit­mo­ment bei der Fra­ge nach dem Fort­be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len. Als Um­stand­mo­ment kom­me ne­ben der Wei­ter­ar­beit für die Er­wer­be­rin hin­zu, dass der Kläger es im Hin­blick auf die von der B. Pho­to GmbH er­teil­te Ab­fin­dungs­zu­sa­ge un­ter­las­sen ha­be, ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben. Da­mit ha­be er ei­ne Ent­schei­dung über die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­trof­fen. Gleich­zei­tig ha­be er da­mit zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er den Be­triebsüber­gang als sol­chen ak­zep­tiert ha­be.

73

Dies be­deu­te im Er­geb­nis nichts an­de­res als ei­ne Ver­zichts­erklärung über die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes. Es lägen da­mit bei der kläge­ri­schen Par­tei ei­ne Viel­zahl von Um­stands­mo­men­ten vor. Ei­ne An­knüpfung an ein je­des ein­zel­ne sei be­reits aus­rei­chend, um ei­ne Ver­wir­kung an­zu­neh­men, Je­den­falls in der Sum­me der Um­stands­mo­men­te sei von ei­ner Ver­wir­kung des be­haup­te­ten Wi­der­spruchs­rechts aus­zu­ge­hen.

74

Die Be­klag­te be­haup­tet auch wei­ter­hin, die In­for­ma­tio­nen hin­sicht­lich der fi­nan­zi­el­len oder wirt­schaft­li­chen Aus­stat­tung der Er­wer­ber­ge­sell­schaft so­wie die In­for­ma­ti­on über die Mar­ken­recht sei vollständig und rich­tig ge­we­sen.

75

Auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers be­ste­he nicht, da der Vor­trag des Klägers nicht ge­eig­net sei, ei­ne haf­tungs­be­gründen­de oder haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität dar­zu­le­gen. Der Kläger könne nicht im We­ge ei­nes Se­kundäran­spru­ches die Ansprüche gel­tend ma­chen, die er im We­ge des Primäran­spru­ches, nämlich der Gel­tens­ma­chung des Wi­der­spruchs­rechts, ver­wehrt be­kom­men ha­be. Der Se­kundäran­spruch könne nicht wei­ter ge­hen als der Primäran­spruch.

76
Die Zah­lungs­ansprüche sei­en aus den be­reits erst­in­stanz­lich dar­ge­leg­ten Gründen nicht ge­ge­ben. 77

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

78
Ent­schei­dungs­gründe: 79
I. 80

Die statt­haf­te (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

81
II. 82

Die Be­ru­fung des Klägers ist auch in dem von die­sem Teil­ur­teil um­fass­ten Um­fang be­gründet. Da al­le Anträge des Klägers bis auf sei­nen An­trag auf Zah­lung ei­nes Bo­nus zur End­ent­schei­dung reif wa­ren, war gemäß § 301 ZPO durch Teil­ur­teil zu ent­schei­den. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer hat der Kläger dem Be­triebsüber­gang wirk­sam wi­der­spro­chen. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts war da­her im te­n­o­rier­ten Um­fang teil­wei­se ab­zuändern.

83
1. 84

Die auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes An­stel­lungs­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Kla­ge ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht das für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 ZPO er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se des Klägers be­jaht.

85

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat Kla­gen von Beschäftig­ten auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, al­so ge­gen­warts­be­zo­ge­ne Kla­gen, in ständi­ger Recht­spre­chung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mit­hin über das zur Er­he­bung der Fest­stel­lungs­kla­ge not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, denn die Be­klag­te stellt den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und den sich dar­aus er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen in Ab­re­de.

86
2. 87

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist auch be­gründet. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer be­steht das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zur Be­klag­ten fort. Zwar ist der Be­triebs­teil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen. Der Kläger hat dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses je­doch recht­zei­tig und wirk­sam gemäß § 613 a Abs.6 BGB wi­der­spro­chen.

88

Der Wi­der­spruch des Klägers mit Schrei­ben vom 14.06.2005 war noch recht­zei­tig, da die Be­klag­te den Kläger über den Be­triebs­teilüber­gang nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 613 a Abs.5 BGB un­ter­rich­tet hat mit der Fol­ge, dass die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf ge­setzt wor­den ist. Ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rech­tes kann nicht fest­ge­stellt wer­den.

89
a) 90

Der Kläger hat dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen. Die Mo­nats­frist des § 613 a Abs.6 BGB war we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten über den Teil­be­triebsüber­gang noch nicht ver­stri­chen.

91

Durch das Ge­setz zur Ände­rung des See­manns­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wur­de § 613 a BGB mit Wir­kung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB be­stimmt, dass der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber oder der neue In­ha­ber die von ei­nem Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form über den (ge­plan­ten) Zeit­punkt des Über­gangs, den Grund für den Über­gang, die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer und die hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer in Aus­sicht ge­nom­me­nen Maßnah­men zu un­ter­rich­ten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Ar­beit­neh­mer dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung nach Abs.5 schrift­lich wi­der­spre­chen. Der Wi­der­spruch kann ge­genüber dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder dem neu­en In­ha­ber erklärt wer­den. Rechts­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Wi­der­spruchs­frist gemäß Abs.6 nicht zu lau­fen be­ginnt. Nach all­ge­mei­ner An­sicht, der sich die Be­ru­fungs­kam­mer an­sch­ließt, gilt das auch für die un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

92

Die Un­ter­rich­tung soll dem Ar­beit­neh­mer ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rech­tes ge­ben (vgl. BT-Druck­sa­che 14/7760 S.19). Auf der Grund­la­ge der In­for­ma­ti­on soll der Ar­beit­neh­mer die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs für sich abschätzen können. Die er­teil­ten In­for­ma­tio­nen müssen zu­tref­fend sein. Ob die Un­ter­rich­tung ord­nungs­gemäß ist, kann vom Ge­richt über­prüft wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

93

Vor­ste­hen­den An­for­de­run­gen genügt das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 22.10.2004 nicht, denn die Be­klag­te hat den Kläger je­den­falls nicht hin­rei­chend über die recht­li­chen Fol­gen des Teil­be­triebsüber­gangs un­ter­rich­tet.

94

Die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Be­triebsüber­gangs er­ge­ben sich nach der Ge­set­zes­be­gründung vor al­lem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Ge­setz­ge­ber nennt in­so­weit - un­ter Be­zug­nah­me auf § 613 a Abs.1 - 4 BGB - die Fra­gen der Wei­ter­gel­tung oder Ände­rung der bis­he­ri­gen Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis, der Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers so­wie des Kündi­gungs­schut­zes (BT-Druck­sa­che 14/7760 S.19). Be­reits aus der Ge­set­zes­be­gründung ist mit­hin zu ent­neh­men, dass auch über das Haf­tungs­sys­tem des 613 a Abs.2 BGB zu un­ter­rich­ten ist. Dass die Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen auch An­ga­ben zu der Haf­tung des bis­he­ri­gen und des neu­en Be­triebs­in­ha­bers um­fasst, wird auch in der Li­te­ra­tur über­wie­gend ver­tre­ten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rd­nr.85; Pa­landt, § 613 a BGB Rd­nr.44; Wil­lem­sen/Müller Bo­nan­ni in Ar­beits­recht Korn., § 613 a BGB Rd­nr.328; Kütt­ner, Per­so­nal­hand­buch 2006, 123 Rd­nr.32; Grau, Un­ter­rich­tungs- und Wi­der­spruchs­recht der Ar­beit­neh­mer bei Be­triebsüber­gang, S.166). Nun­mehr hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 13.07.2006 (a.a.O.) ent­schie­den, dass zur Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen u.a. so­wohl der Hin­weis auf den Ein­tritt des Über­neh­mers in die Rech­te und Pflich­ten aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung des Über­neh­mers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

95

Die­se In­for­ma­tio­nen sind dem Schrei­ben vom 22.10.2004 ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht zu ent­neh­men.

96
Der Hin­weis auf den Über­gang der Ar­beits­verhält­nis­se gibt le­dig­lich die in 97

§ 613 a Abs.1 BGB ge­trof­fe­ne Re­ge­lung wie­der und erschöpft sich letzt­lich in der Wie­der­ho­lung des ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Be­griffs Über­gang . Die rei­ne Wie­der­ho­lung des Ge­set­zes­wort­lauts genügt den An­for­de­run­gen des § 613 a BGB nicht. Er­for­der­lich ist viel­mehr ei­ne kon­kre­te be­triebs­be­zo­ge­ne Dar­stel­lung in ei­ner auch für ju­ris­ti­sche Lai­en möglichst verständ­li­chen Spra­che (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ge­folgt würde, dass sich aus die­ser For­mu­lie­rung ein Aus­tausch der Ver­trags­part­ner ent­neh­men lässt, so wäre da­durch den­noch nichts über die Haf­tungs­re­ge­lung des Abs.2 des § 613 a BGB ge­sagt. Dies räumt auch die Be­klag­te selbst ein. Sie kann sich in­des nicht dar­auf be­ru­fen, der - auch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen - un­ter­las­se­ne Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung gehöre nicht zu den zwin­gen­den In­for­ma­tio­nen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich da­bei um ei­ne für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge Re­ge­lung han­de­le, die die­sen - nach ei­nem ent­spre­chen­den Hin­weis ­si­cher­lich nicht da­zu ver­an­las­sen könn­te, des­halb dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu wi­der­spre­chen.

98

Da­zu ist zunächst fest­zu­stel­len, dass ei­ner Be­gren­zung des Un­ter­rich­tungs­in­hal­tes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf le­dig­lich ob­jek­tiv nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen - wo­von die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­geht ­der Wort­laut und Zweck der Norm ent­ge­gen­steht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Fol­gen und nicht von Nach­tei­len des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer. Auch der Be­griff der Maßnah­men im Sin­ne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist in­so­weit neu­tral (vgl. da­zu Grau, a.a.O. S.150). Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber be­reits nach dem Wort­laut der Norm über al­le Fol­gen des Be­triebsüber­gangs zu un­ter­rich­ten, oh­ne dass ihm das Recht ei­ner Be­wer­tung der Fol­gen als güns­tig oder ungüns­tig zu­steht. Die­se Auf­fas­sung steht auch in Ein­klang mit der Ge­set­zes­be­gründung und der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der - wie be­reits aus­geführt - die Fra­ge der Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers zu den Fol­gen gehört, über die der Ar­beit­ge­ber zu un­ter­rich­ten hat.

99

Un­er­heb­lich ist, ob die Haf­tungs­fra­ge bei der Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers für oder ge­gen den Be­triebsüber­gang im Ein­zel­fall ei­ne Rol­le spielt. Es ist nicht er­for­der­lich, dass ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung und Erklärung des Wi­der­spruchs fest­ge­stellt wer­den kann, denn aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer sich wei­gert, das Ar­beits­verhält­nis mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber fort­zu­set­zen, ist grundsätz­lich un­er­heb­lich. Die An­ga­be ei­nes Grun­des ist für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes eben­so we­nig von Be­lang wie das zu­grun­de lie­gen­de Mo­tiv des Ar­beit­neh­mers (BAG, Ur­teil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers und dem Wort­laut der Norm mit­hin im­mer ei­ne Dar­stel­lung der haf­tungs­recht­li­chen Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs vor­aus.

100

Ab­ge­se­hen da­von wird dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer erst durch die Dar­stel­lung der be­grenz­ten Nach­haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers deut­lich vor Au­gen geführt, dass ein endgülti­ger Schuld­ner­wech­sel ein­tritt und der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber nur noch be­grenzt haf­tet.

101

Die Be­klag­te hat den Kläger da­nach über die recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs un­vollständig un­ter­rich­tet. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne Un­ter­rich­tung über kom­ple­xe Rechts­fra­gen im Rah­men des

102

§ 613 a Abs.5 BGB dann nicht feh­ler­haft ist, wenn der Ar­beit­ge­ber bei an­ge­mes­se­ner und ge­wis­sen­haf­ter Prüfung der Rechts­la­ge recht­lich ver­tret­ba­re In­for­ma­tio­nen ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer kund­tut. Ei­ne der­ar­ti­ge Aus­nah­me­si­tua­ti­on ist vor­lie­gend bei der Fra­ge über die Be­leh­rung der ge­samt­schuld­ne­ri­schen Haf­tung er­sicht­lich nicht ge­ge­ben. Hier­bei han­delt es sich schon nicht um ei­ne kom­ple­xe Rechts­fra­ge. Ab­ge­se­hen da­von hat die Be­klag­te die Rechts­la­ge of­fen­sicht­lich nicht ge­wis­sen­haft ge­prüft, denn schon in An­walts­for­mu­larbüchern (so z.B. in Bau­er, Lin­ge­mann, Haus­s­mann, An­walts­for­mu­lar­buch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in ei­nem For­mu­lie­rungs­vor­schlag die Haf­tungs­re­ge­lung eben­falls dar­ge­stellt. Zu­dem hat auch vor der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts - wie be­reits aus­geführt - die ganz herr­schen­de Mei­nung den Hin­weis auf die Haf­tung für er­for­der­lich ge­hal­ten. Hätte die Be­klag­te die Rechts­la­ge ge­prüft, hätte sie zu dem Er­geb­nis kom­men müssen, dass ei­ne ge­son­der­te Be­leh­rung über die Haf­tung

er­for­der­lich ist. Der Rechts­stand­punkt der Be­klag­ten ist auch nicht ver­tret­bar.

103

Ab­ge­se­hen da­von fehlt in dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben jeg­li­che In­for­ma­ti­on zu § 613 a Abs. 4 BGB. Aus­weis­lich des In­halts des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens hat die Be­klag­te den Kläger nicht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder durch den neu­en In­ha­ber we­gen des Über­gangs ei­nes Be­trie­bes oder ei­nes Be­triebs­teils un­wirk­sam ist. Aus­weis­lich der Be­gründung zum Re­gie­rungs­ent­wurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflicht­be­stand­teil der Un­ter­rich­tung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündi­gungs­recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs. Dies ent­spricht auch der über­wie­gend in der Li­te­ra­tur geäußer­ten An­sicht ( vgl. Hauck, Der Wi­der­spruch beim Be­triebsüber­gang, NZA Son­der­bei­la­ge 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 13.07.2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass zur Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs grundsätz­lich auch ein Hin­weis auf die kündi­gungs­recht­li­che In­for­ma­ti­on gehört, so denn Kündi­gun­gen im Raum ste­hen. Ob das Bun­des­ar­beits­ge­richt in­so­weit ei­ne Ein­schränkung der Hin­weis­pflicht vor­neh­men will, kann letzt­lich da­hin­ste­hen, da die Un­ter­rich­tung be­reits we­gen der feh­len­den Un­ter­rich­tung über die Haf­tung feh­ler­haft ist.

104

Um­strit­ten ist, ob zur Pflicht, über die wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs zu un­ter­rich­ten, auch 105 er­for­der­lich ist, An­ga­ben über die Sol­venz des Be­triebs­er­wer­bers zu ma­chen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Fra­ge bis­her of­fen­ge­las­sen. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer kann auch vor­lie­gend of­fen blei­ben, ob die Be­klag­te da­zu ver­pflich­tet war, die Ar­beit­neh­mer über die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin zu un­ter­rich­ten oder die er­folg­ten An­ga­ben da­zu - mit oder oh­ne Berück­sich­ti­gung der außer­halb des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens er­teil­ten In­for­ma­tio­nen - so­gar falsch wa­ren, denn die Un­ter­rich­tung war aus den be­reits vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Gründen un­vollständig und da­mit feh­ler­haft.

105

Der Hin­weis der Be­klag­ten, der In­halt des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens sei in en­ger Ab­stim­mung mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ver­fasst wor­den, ist nicht nach­voll­zieh­bar, denn zum ei­nen be­steht der Un­ter­rich­tungs­an­spruch des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers als in­di­vi­du­el­ler Aus­kunfts­an­spruch un­abhängig von Un­ter­rich­tungs­rech­ten des Be­triebs­ra­tes, zum an­de­ren wird ein ob­jek­tiv feh­ler­haf­tes Un­ter­rich­tungs­schrei­ben durch Ab­stim­mung mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung nicht in­halt­lich rich­tig.

106
b) 107

Der Wi­der­spruch des Klägers ist nicht ver­fris­tet. Auf­grund der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung ist die ein­mo­na­ti­ge Frist für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes nicht in Lauf ge­setzt wor­den.

108

Wie be­reits dar­ge­legt, ist Fol­ge ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nach ganz herr­schen­der Mei­nung in Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung, dass die Wi­der­spruchs­frist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht in­so­weit kei­nen Un­ter­schied, ob und aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer über­haupt nicht, nicht aus­rei­chend bzw. ganz oder in Tei­len feh­ler­haft in­for­miert wor­den ist. Ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung der An­for­de­run­gen für ein Auslösen der Wi­der­spruchs­frist wird we­der der Ent­ste­hungs­ge­schich­te noch Wort­laut und Sys­te­ma­tik von § 613 a Abs.5, 6 BGB ge­recht. In der Ge­set­zes­be­gründung wird aus­drück­lich be­tont, dass die Erklärungs­frist für den Wi­der­spruch erst nach vollständi­ger und ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung zu lau­fen be­ginnt. Wird - wie vor­lie­gend - fest­ge­stellt, dass ei­ne feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung vor­liegt, wird die Wi­der­spruchs­frist so­mit nicht in Gang ge­setzt.

109

Ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Wi­der­spruchs­rechts in Form ei­ner ab­so­lu­ten Aus­schluss­frist sieht das Ge­setz nicht vor. Ei­ne Ana­lo­gie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herr­schen­der Mei­nung im Schrift­tum un­zulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rd­nr.96; Stau­din­ger/An­nuß, § 613 a BGB, Rd­nr.170; Fran­zen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieb­le, NZA 2004, S.1).

110

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist in den Fällen, in de­nen ei­ne Un­ter­rich­tung nicht oder nicht hin­rei­chend statt­ge­fun­den hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht ent­spre­chend an­zu­wen­den. Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt die­ser in der Li­te­ra­tur geäußer­ten Min­der­mei­nung nicht.

111

Ei­ne Ana­lo­gie in Form ei­ner Ge­set­zes- oder Rechts­ana­lo­gie ist nur möglich, wenn ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke und ein ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt vor­liegt (vgl. BAG, Ur­teil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vor­lie­gend fehlt es in An­be­tracht der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Neu­re­ge­lung des § 613 a BGB be­reits an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Die Ände­rungs­anträge der Frak­tio­nen von CDU/CSU und FDP zur Ver­an­ke­rung ei­ner ab­so­lu­ten Höchst­frist sind dis­ku­tiert und schließlich von der Aus­schuss­mehr­heit ver­wor­fen wor­den (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Dar­aus muss der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass der Ge­setz­ge­ber be­wusst da­von ab­ge­se­hen hat, in § 613 a Abs.6 BGB ei­ne zeit­li­che Aus­schluss­re­ge­lung zu ver­an­kern. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der An­trag der Frak­tio­nen sei gar nicht dis­ku­tiert, son­dern le­dig­lich des­halb ver­wor­fen wor­den, weil er eben von der Op­po­si­ti­on vor­ge­schla­gen wor­den sei, ist ei­ne Ver­mu­tung, die durch kei­ner­lei Tat­sa­chen zu be­le­gen ist. Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­kennt nicht, dass das Feh­len ei­ner ab­so­lu­ten Höchst­frist ins­be­son­de­re für die Par­tei­en der Be­triebsüber­tra­gung ri­si­ko­be­haf­tet und un­ter dem Ge­sichts­punkt von Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit pro­ble­ma­tisch ist. Die Recht­spre­chung ist je­doch nicht da­zu be­fugt, sich über die ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung im We­ge der Ge­set­zes- oder Rechts­ana­lo­gie hin­weg­zu­set­zen ( BAG, a.a.O.).

112

Sch­ließlich ist zu berück­sich­ti­gen, dass der al­te und der neue Be­triebs­in­ha­ber ei­nem der­art un­be­schränk­ten Wi­der­spruchs­recht nicht schutz­los aus­ge­lie­fert sind. So können in­halt­lich feh­ler­haf­te oder un­vollständi­ge An­ga­ben durch Ergänzung bzw. Er­set­zung mit Wir­kung für die Zu­kunft durch die Un­ter­rich­tungs­schuld­ner oh­ne wei­te­res rich­tig ge­stellt wer­den mit der Fol­ge, dass der An­spruch der Ar­beit­neh­mer aus § 613 a Abs.5 BGB er­lischt, wenn die nach dem Ge­setz not­wen­di­gen An­ga­ben in der Zu­sam­men­schau zum ers­ten Mal vollständig vor­lie­gen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Un­ter­rich­tungs­schuld­ner ha­ben es mit­hin in der Hand, die Fol­gen ei­nes Un­ter­rich­tungs­feh­lers zeit­lich zu be­gren­zen. Stel­len sie sich - wie vor­lie­gend die Be­klag­te - auf den Stand­punkt, die Un­ter­rich­tung sei feh­ler­frei er­folgt und ho­len auch nicht - zu­min­dest vor­sorg­lich - ei­ne feh­ler­freie Un­ter­rich­tung nach, so müssen sie un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­lens hin­neh­men, dass die Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich zeit­lich un­be­grenzt dem Be­triebsüber­gang wi­der­spre­chen können.

113

Es ist mit­hin da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung von sei­nem Wi­der­spruchs­recht grundsätz­lich un­be­fris­tet Ge­brauch ma­chen kann. Da­nach war der Wi­der­spruch des Klägers mit Schrei­ben vom 14.06.2005 je­den­falls nicht ver­fris­tet.

114
c) 115
Das Wi­der­spruchs­recht des Klägers ist auch nicht ver­wirkt. 116
aa) 117

Nach herr­schen­der Mei­nung fin­det das Wi­der­spruchs­recht sei­ne Be­gren­zung in zeit­li­cher Hin­sicht nur durch das all­ge­mei­ne Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit ei­ner Viel­zahl wei­te­rer Hin­wei­se). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält - auch nach der neu­en Rechts­la­ge - dar­an fest, dass das Wi­der­spruchs­recht we­gen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen sein kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Strei­tig ist im Ein­zel­nen, wie viel Zeit ver­gan­gen sein muss und wel­che Umstände ge­ge­ben sein müssen, da­mit von ei­ner Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­gan­gen wer­den kann.

118

Ein An­spruch ver­wirkt, wenn der An­spruchs­be­rech­tig­te erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums den An­spruch er­hebt (Zeit­mo­ment) und da­durch beim Ver­pflich­te­ten ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen hat, er wer­de nicht mehr in An­spruch ge­nom­men (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG, Ur­teil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Da­bei dient die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006,

119
8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406). 120

Für die Erfüllung des Zeit­mo­ments sind im Schrift­tum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB ver­schie­dent­lich Min­dest- bzw. Höchst­fris­ten ge­nannt wor­den. Die in Be­tracht ge­zo­ge­nen Fris­ten schwan­ken zwi­schen 1 Mo­nat und 1 Jahr. Ei­ne Fest­le­gung auf abs­trak­te Fris­ten ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer je­doch

aus­ge­schlos­sen, weil sich die Tat­sa­che, ab wann ein Untätig­sein als ver­trau­ens­bil­dend und da­mit als für ei­ne Ver­wir­kung re­le­vant ge­wer­tet wer­den kann, letzt-

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lich nur bei ein­zel­fall­be­zo­ge­ner Abwägung der Umstände er­mit­teln lässt. Der Ver­wir­kungs­tat­be­stand ist als außer­or­dent­li­cher Rechts­be­helf ein Fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung. In der il­loy­al ver­späte­ten Gel­tend­ma­chung ei­nes Rechts liegt ein Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben (vgl. Pa­landt/Hein­richs,

122

§ 242 BGB Anm. 87). Die Fra­ge des Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben lässt sich da­her nur für den Ein­zel­fall klären. Ei­ne sche­ma­ti­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se wird dem nicht ge­recht (BAG, Ur­teil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).

123

Zur Be­stim­mung der Dau­er des Zeit­mo­ments ist da­her nicht auf ei­ne star­re Höchst- oder Re­gel­frist ab­zu­stel­len, son­dern auf die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls (BAG, Ur­teil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, zi­tiert nach ju­ris). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat nun­mehr ei­ne Höchst­frist, bei­spiels­wei­se von sechs Mo­na­ten, ab­ge­lehnt (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).

124

Für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob das Zeit­mo­ment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeit­mo­ments über­haupt be­ginnt. Da­bei ist als we­sent­li­ches Kri­te­ri­um zu berück­sich­ti­gen, dass die Wi­der­spruchs­frist nach

125
§ 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr - wie nach der frühe­ren Recht­spre­chung zu 126

§ 613 a BGB - an die Kennt­nis des Ar­beit­neh­mer vom Be­triebsüber­gang an­knüpft, son­dern an die Un­ter­rich­tung nach Abs. 5. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses sich dar­aus er­ge­ben­den Ge­set­zes­zwe­ckes, nämlich das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner hin­rei­chen­den In­for­ma­ti­ons­ba­sis für die Ausübung der Wi­der­spruchs­ent­schei­dung und dem Ziel des Ge­setz­ge­bers, die ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung des Ar­beit­neh­mers durch ein an­sons­ten un­be­fris­te­tes Wi­der­spruchs­recht ab­zu­si­chern , kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer das Zeit­mo­ment nicht - wie die Be­klag­te meint - ab dem Zeit­punkt des Zu­gangs des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens, son­dern - wenn über­haupt - frühes­tens ab dem Zeit­punkt be­gin­nen, zu dem der Ar­beit­neh­mer Kennt­nis da­von er­langt, dass die Un­ter­rich­tung feh­ler­haft war (so auch Wil­lem­sen/Müller-Bo­nan­ni in Ar­beits­recht Komm., § 613 a BGB Rd­nr.340).

127

Die­se Auf­fas­sung wird durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, die un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB hin­de­re den Lauf der Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Da­durch sei der Ar­beit­neh­mer aus­rei­chend geschützt, er sei nicht im Zug­zwang . Er könne ab­war­ten und z.B. sei­nen Un­ter­rich­tungs­an­spruch nach § 613 a Abs. 5 BGB ver­fol­gen. Es be­ste­he kein Grund für ihn, das Wi­der­spruchs­recht auf ei­ner un­zu­rei­chen­den Tat­sa­chen­ba­sis aus­zuüben. Ist so­mit die Auf­fas­sung rich­tig, dass der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner un­vollständi­gen Un­ter­rich­tung - in Kennt­nis des Be­triebsüber­gangs - nicht im Zug­zwang ist, son­dern ab­war­ten darf, kann der Lauf des Zeit­mo­ments der Ver­wir­kung frühes­tens ab Kennt­nis des Ar­beit­neh­mers von der Un­vollständig­keit der Un­ter­rich­tung be­gin­nen.

128

Der die­ser Be­wer­tung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­ge­dan­ke er­gibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB be­ginnt die Jah­res­frist für die An­fech­tung im Fal­le der arg­lis­ti­gen Täuschung in dem Zeit­punkt, in wel­chem der An­fech­tungs­be­rech­tig­te die Täuschung ent­deckt. Die­ser Rechts­ge­dan­ke über­tra­gen auf das Wi­der­spruchs­recht be­deu­tet, dass das Zeit­mo­ment für die Ver­wir­kung in dem Zeit­punkt be­ginnt, in dem der Ar­beit­neh­mer die Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung ent­deckt. Die Über­tra­gung des Rechts­ge­dan­kens des § 124 BGB auf den Be­ginn des Zeit­mo­ments für die Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rech­tes wird nach Auf­fas­sung der Kam­mer so­wohl der ge­setz­ge­be­ri­schen In­ten­ti­on, den Ar­beit­ge­ber zu ei­ner vollständi­gen und rich­ti­gen Un­ter­rich­tung an­zu­hal­ten, ge­recht, als auch dem Grund­satz, dass je­des Recht der Ver­wir­kung un­ter­liegt. Sch­ließlich würde die Auf­fas­sung, das Zeit­mo­ment be­reits ab dem Be­triebsüber­gang bzw. dem Zu­gang des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens be­gin­nen zu las­sen, ent­ge­gen dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, dem Ar­beit­neh­mer bei feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung ein un­be­fris­te­tes Wi­der­spruchs­recht zu gewähren, im End­ef­fekt da­zu führen, durch das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung doch ei­ne Höchst­frist für den Wi­der­spruch ein­zuführen.

129

Für ei­nen Ar­beit­neh­mer be­steht kei­ne Pflicht, sich zeit­nah nach Er­halt des Wi­der­spruch­schrei­bens durch Ein­ho­len von Rechts­rat darüber in­for­mie­ren zu las­sen, ob das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben den recht­li­chen An­for­de­run­gen genügt oder nicht, um sich die er­for­der­li­che Kennt­nis zu ver­schaf­fen. Er darf sich zunächst dar­auf ver­las­sen, dass die ihm er­teil­ten Auskünf­te rich­tig und vollständig sind. Die Pflicht zur ord­nungs­gemäßen und feh­ler­frei­en Un­ter­rich­tung liegt in­so­fern in der Ri­si­ko­sphäre des Ar­beit­ge­bers. Dies er­gibt sich - wie be­reits aus­geführt - aus dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, die Wi­der­spruchs­frist erst dann be­gin­nen zu las­sen, wenn die Un­ter­rich­tung feh­ler­frei er­folgt ist und der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), wo­nach dem Un­ter­rich­tungs­pflich­ti­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne und ge­wis­sen­haf­te Prüfung der Rechts­la­ge auf­zu­er­le­gen ist.

130

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen konn­te der Kläger frühes­tens aus der Stel­lung des An­tra­ges auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens durch die B. Pho­to GmbH ei­nen An­halts­punkt dafür ent­neh­men, dass die Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang mögli­cher­wei­se feh­ler­haft ge­we­sen sein könn­te. Die­sen An­halts­punkt hat der Kläger zum An­lass ge­nom­men, be­reits mit Schei­ben vom 14.06.2005 den Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu erklären. Da­mit ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer be­reits das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung nicht erfüllt.

131
bb) 132

Selbst wenn die­ser An­sicht nicht ge­folgt würde, sind vor­lie­gend nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer je­den­falls die Vor­aus­set­zun­gen zur An­nah­me des Um­stands­mo­ments nicht ge­ge­ben.

133

Das Um­stands­mo­ment muss so be­schaf­fen sein, dass der bis­he­ri­ge und der neue Be­triebs­in­ha­ber im Zu­sam­men­spiel mit dem Zeit­mo­ment be­rech­tigt dar­auf ver­trau­en dürfen, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel nicht mehr durch ei­nen Wi­der­spruch wi­der­set­zen. Das Vor­lie­gen des Zeit­mo­men­tes in­di­ziert da­bei nicht das so­ge­nann­te Um­stands­mo­ment, denn es ist - wie be­reits aus­geführt - nicht Zweck der Ver­wir­kung, Schuld­ner, de­nen ge­genüber der Gläubi­ger ih­re Rech­te länge­re Zeit nicht gel­tend ge­macht ha­ben, von ih­rer Ver­pflich­tung zur Leis­tung vor­zei­tig zu be­frei­en. Des­halb kann der Zeit­ab­lauf al­lein die Ver­wir­kung ei­nes Rechts nicht recht­fer­ti­gen, son­dern es be­darf darüber hin­aus­ge­hen­der be­son­de­rer Umstände für die be­rech­tig­te Er­war­tung des Schuld­ners, dass er nicht mehr in An­spruch ge­nom­men wird. Da­bei ist im Hin­blick auf das Wi­der­spruchs­recht ein be­son­ders stren­ger Maßstab an­zu­le­gen, denn schließlich ha­ben es der neue und der al­te Ar­beit­ge­ber in der Hand, durch vollständi­ge und ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung die Wi­der­spruchs­frist in Gang zu set­zen. In­for­mie­ren sie - ob be­wusst oder un­be­wusst - feh­ler­haft, müssen schon be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, da­mit ein Ver­trau­en da­hin­ge­hend ent­ste­hen kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de trotz des In­for­ma­ti­ons­de­fi­zits dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wi­der­spre­chen (so auch LAG München, Ur­teil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LA­GE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Ent­schei­den­der Ge­sichts­punkt ist in­so­weit, dass die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz dient.

134

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten reicht die tatsächli­che Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber an­ge­sichts der im Fal­le der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nicht lau­fen­den Wi­der­spruchs­frist nicht aus, um dar­aus auf ei­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel zu schließen. Dies er­gibt sich be­reits als Kon­se­quenz aus der ge­setz­lich zwin­gend vor­ge­schrie­be­nen Über­le­gungs­frist, die in Fällen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung eben noch nicht läuft. Die Tat­sa­che der Ver­trags­fortführung mit dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber kann mit­hin grundsätz­lich vor Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist nicht als Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel oder als still­schwei­gen­der Wi­der­spruchs­rechts­ver­zicht ge­wer­tet wer­den mit der Fol­ge der Erfüllung des Um­stands­mo­men­tes der Ver­wir­kung. In die­sem Fall ist mit der Wei­ter­ar­beit kein ir­gend­wie ge­ar­te­ter Erklärungs­in­halt ver­bun­den. Viel­mehr stellt die Ar­beit beim Er­wer­ber ei­ne ge­eig­ne­te Maßnah­me dar, den Vor­wurf des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu ver­mei­den.

135

Der Kläger hat das Um­stands­mo­ment im Rah­men der Ver­wir­kung auch nicht da­durch erfüllt, dass er ge­gen die sei­tens der B. Pho­to GmbH aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat. Dar­aus kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass er die Er­wer­be­rin da­mit als sei­ne Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tiert hat und mit dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen Be­en­di­gung ein­ver­stan­den war. Der Er­he­bung oder Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne sei­tens des Er­wer­bers aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung kommt hin­sicht­lich der Fra­ge, ob das Wi­der­spruchs­recht noch aus­geübt wer­den kann oder nicht, kein Erklärungs­wert zu. Die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge stellt le­dig­lich ei­ne recht­li­che Möglich­keit dar, sich ein et­wai­ges Ar­beits­verhält­nis zum Er­wer­ber für den Fall zu er­hal­ten, dass der Wi­der­spruch un­wirk­sam ist. Ins­be­son­de­re in ei­ner - wie vor­lie­gend - recht­lich völlig un­geklärten Si­tua­ti­on steht es dem Ar­beit­neh­mer frei, die­se Möglich­keit - zusätz­lich - zu er­grei­fen oder es zu las­sen, oh­ne da­mit ei­nen Tat­be­stand zu schaf­fen, der beim Veräußerer das be­rech­tig­te Ver­trau­en be­gründen kann, er wer­de nicht mehr wi­der­spre­chen. Die­ses Er­geb­nis wird durch ei­ne Kon­trollüber­le­gung bestätigt. Hätte der Kläger nämlich ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, so hätte die Be­klag­te sich - wie sie dies in an­de­ren Ver­fah­ren ge­tan hat - dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be die Er­wer­be­rin als Ar­beit­ge­be­rin ak­zep­tiert, weil er ge­gen sie ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben ha­be. Be­reits die­se Über­le­gung zeigt, dass aus der Er­he­bung oder Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne Kündi­gung des Er­wer­bers kein Erklärungs­wert hin­sicht­lich der Ausübung ei­nes noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts her­ge­lei­tet wer­den kann.

136

Zu­dem war der Be­klag­ten die Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch den Kläger zunächst nicht be­kannt, so dass sie sich je­den­falls im Rah­men der Ver­wir­kung nicht dar­auf be­ru­fen kann, der Kläger ha­be durch die ihr nicht ein­mal be­kann­te Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung der Er­wer­be­rin den Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen, er wer­de nicht mehr zur Be­klag­ten durch Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts zurück­keh­ren. Die­sem Er­geb­nis steht nicht ent­ge­gen, dass der Er­wer­be­rin die Kündi­gung und die Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­kannt war. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer kann sich auf den Tat­be­stand der Ver­wir­kung nur der­je­ni­ge be­ru­fen, der auf­grund be­stimm­ter, vom Be­rech­tig­ten ge­setz­ter Umstände selbst das Ver­trau­en ge­bil­det hat, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den.

137

Selbst wenn der Be­klag­ten die von der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung so­wie die Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch den Kläger be­kannt ge­we­sen wäre, durf­te sie sich we­gen der ob­jek­tiv fest­ge­stell­ten fal­schen Un­ter­rich­tung nicht dar­auf ver­las­sen, der Kläger wer­de sein Wi­der­spruchs­recht nicht mehr ausüben, denn ein Ver­trau­en kann dann nicht als schutzwürdig er­ach­tet wer­den, wenn zu­vor ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Ver­trau­en­den vor­ge­le­gen hat. Wie be­reits aus­geführt ist Sinn und Zweck der Un­ter­rich­tung, dem Ar­beit­neh­mer ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts zu ge­ben. Der Ar­beit­neh­mer soll auf der Grund­la­ge der er­teil­ten In­for­ma­tio­nen die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs für sich abschätzen können. Ist die Un­ter­rich­tung feh­ler­haft, liegt eben die­se er­for­der­li­che Wis­sens­grund­la­ge nicht vor. Das Ri­si­ko der so­dann nicht lau­fen­den Wi­der­spruchs­frist muss der Ar­beit­ge­ber, der zur wahr­heits­gemäßen Un­ter­rich­tung ver­pflich­tet ist, un­abhängig da­von, ob ihm die Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung be­kannt ist, tra­gen. Sch­ließlich hat der Ar­beit­ge­ber es in der Hand, die Un­ter­rich­tung ord­nungs­gemäß zu er­tei­len. Ist die Un­ter­rich­tung ob­jek­tiv - wie vor­lie­gend - feh­ler­haft mit der Fol­ge, dass die Frist zur Ausübung des Wi­der­spruchs nicht läuft und han­delt der Ar­beit­neh­mer in Un­kennt­nis der nicht lau­fen­den Frist, weil er von der Rich­tig­keit und Vollständig­keit der er­teil­ten In­for­ma­tio­nen aus­geht, kann dem Ar­beit­ge­ber kein Ver­trau­en­stat­be­stand zu­ge­bil­ligt wer­den, denn die Rechts­pflicht­ver­let­zung hin­sicht­lich der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung liegt im Ri­si­ko­be­reich der Be­klag­ten. Da­bei ist un­er­heb­lich, ob die feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung be­wusst oder un­be­wusst er­folg­te. Bei nicht lau­fen­der Wi­der­spruchs­frist - im­mer­hin auf­grund ei­ner Rechts­pflicht­ver­let­zung durch den Ar­beit­ge­ber - kann dem Ar­beit­ge­ber mit­hin kein Ver­trau­en­stat­be­stand zu­ge­bil­ligt wer­den, so­lan­ge der Ar­beit­neh­mer kei­ne Kennt­nis von der Feh­ler­haf­tig­keit des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens hat oder ei­ne sol­che zu­min­dest zum Zeit­punkt sei­ner Hand­lung, auf die der Ar­beit­ge­ber sein Ver­trau­en stützt, hätte ha­ben können.

138
Da­nach ist das Wi­der­spruchs­recht des Klägers nicht ver­wirkt. 139
d) 140

In der Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch kein Ver­zicht des Klägers auf die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ge­se­hen wer­den. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob ein kon­klu­den­ter Ver­zicht auf das Wi­der­spruchs­recht über­haupt möglich ist oder ob ein sol­cher der Schrift­form be­darf. Ein Ver­zicht setzt vor­aus, dass der Ver­zich­ten­de Kennt­nis von dem Be­ste­hen des Rechts hat, auf das er so­dann ver­zich­tet. Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht erfüllt. Der Kläger hat

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- wie be­reits aus­geführt - frühes­tens ab Stel­lung des In­sol­venz­an­trags der Er­wer­be­rin An­halts­punk­te dafür ha­ben können, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten feh­ler­haft sein könn­te, je­den­falls noch nicht zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung der Er­wer­be­rin am 17.11.2004. Ein Ver­zicht schei­det mit­hin be­reits man­gels fest­stell­ba­rer Kennt­nis des Klägers von der Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung aus.

142
e) 143

Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht rechts­miss­bräuch­lich aus­geübt hat.

144

Dem Kläger kann nicht un­ter­stellt wer­den, in An­be­tracht der In­sol­venz der Er­wer­be­rin ha­be er sein Wi­der­spruchs­recht nur aus­geübt, um dar­aus un­ge­recht­fer­tig­te Vor­tei­le zu zie­hen. Dies gilt vor­lie­gend ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stan­des, dass der Kläger zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs seit ca. 30 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt war und schon im Hin­blick auf den er­wor­be­nen Be­stands­schutz ein er­heb­li­ches In­ter­es­se am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten ha­ben kann. Ein Rück­kehr­wil­le kann dem Kläger auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ankündi­gung der Be­klag­ten, er müsse für den Fall sei­nes Wi­der­spruchs man­gels Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit mit ei­ner Kündi­gung sei­tens der Be­klag­ten rech­nen, nicht ab­ge­spro­chen wer­den. Bei die­ser Mit­tei­lung han­delt es sich um ei­ne Be­haup­tung der Be­klag­ten. Ob tatsächlich kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit - ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen, wie der Kläger dies be­haup­tet - be­steht, kann der Kläger bei Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­richt­lich über­prüfen las­sen. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich vor­lie­gend nach den dem Kläger er­teil­ten In­for­ma­tio­nen im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben um ei­nen Teil­be­triebsüber­gang ge­han­delt hat und da­mit nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die Be­klag­te - ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen - ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger hat, die sie ihm als mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung hätte an­bie­ten müssen. So­weit die Be­klag­te be­haup­tet, sie ha­be ihr ope­ra­ti­ves Geschäft be­reits im Lau­fe des Jah­res 2005 ein­ge­stellt, so wäre auch dies in ei­nem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren zu über­prüfen. In die­sem Fall trägt der Kläger als wi­der­spre­chen­der Ar­beit­neh­mer das Ri­si­ko, dass die Be­klag­te ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­spricht.

145

Un­ter die­sen Umständen kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger kei­nen Rück­kehr­wil­len hat und sein Wi­der­spruchs­recht rechts­miss­bräuch­lich ausübt.

146

Im Er­geb­nis ist da­mit fest­zu­stel­len, dass der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen hat mit der Fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten fort­be­steht.

147

Die­sem Er­geb­nis steht die Er­wer­be­rin aus­ge­spro­che­ne Kündi­gun­gen nicht ent­ge­gen, da die­se auf­grund der nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts fest­ge­stell­ten ex tunc Wir­kung des Wi­der­spruchs ins Lee­re ging und das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht be­en­den konn­ten. Die Kündi­gung ei­ner Nicht­ver­trags­par­tei ist un­wirk­sam (vgl. BAG, Ur­teil vom 26.04.2000, 4 AZR 170/99 = NZA 2000, 1010). In­so­weit liegt ein Grund vor, der nicht in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist gel­tend ge­macht zu wer­den braucht.

148
3. 149

Die Kla­ge ist auch be­gründet, so­weit der Kläger die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung der Vergütung für die Mo­na­te Ju­li 2005 bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2006 und zur Zah­lung der Son­der­vergütung für das Jahr 2005 be­gehrt hat.

150

Die Vergütungs­ansprüche er­ge­ben sich aus § 615 BGB. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zu­ges lie­gen vor. Der Kläger hat der Be­klag­ten un­strei­tig mit Schrei­ben vom 25.06.2005 sei­ne Ar­beits­kraft mit so­for­ti­ger Wir­kung an­ge­bo­ten. Un­ter den ge­ge­be­nen Umständen war ein wört­li­ches An­ge­bot gemäß § 295 BGB aus­rei­chend, um die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug zu set­zen, denn die Be­klag­te hat dem Kläger im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben aus­drück­lich erklärt, es be­ste­he für ihn im Fal­le der Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit mehr.

151

Der An­spruch auf die gel­tend ge­mach­te Son­der­vergütung er­gibt sich aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis.

152
Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te die Ansprüche des Klägers der Höhe nach nicht mehr be­strit­ten. 153
Auf die Be­ru­fung des Klägers war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts mit­hin teil­wei­se ab­zuändern. 154
III. 155
Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten. 156
IV. 157

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zu­zu­las­sen, da ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­gen vor­lie­gen, die grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben, für die Ein­heit­lich­keit der Rechts­ord­nung von all­ge­mei­ner Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den sind.

158

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

159
[…] […]
Paßlick Bren­ner Kralj 177

 

 

 

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