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Schlagworte: Annahmeverzug, Zwischenverdienst
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 1 Sa 194/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 01.07.2015
   
Leitsätze: Besteht nach einem im Kündigungsschutzprozess geschlossenen Vergleich das Arbeitsverhältnis zunächst fort, muss sich der Arbeitnehmer auf Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB) den während des Verzugszeitraums erzielten anderweitigen Verdienst, der kausal durch das Freiwerden seiner Arbeitskraft ermöglicht worden ist, nach § 11 Nr. 1 KSchG, § 615 Satz 2 BGB nur im Umfang der für ihn beim bisherigen Arbeitgeber maßgebenden Arbeitszeit anrechnen lassen. Die Anrechnung betrifft nicht die im Verzugszeitraum durch zusätzlich geleistete Arbeitsstunden erzielte Vergütung.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Düsseldorf, 2 Ca 4459/14
   

Tenor: 

Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten gegen

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.01.2015 - 2 Ca 4459/14 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 78 % und die Beklagte zu 22 %.

Die Revision wird nur für die Beklagte und nur zu der Frage des Umfangs der Anrechnung des Zwischenverdienstes der Klägerin zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Anrechnung von Zwischenverdienst auf Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug.

Die Beklagte ist eine - in Abwicklung befindliche - sog. geöffnete Betriebskrankenkasse mit Hauptsitz in E.. Die Klägerin war Arbeitnehmerin der Beklagten. Sie arbeitete wöchentlich zwölf Stunden, montags bis mittwochs von 09:00 Uhr bis 13:00 Uhr.

Mit Bescheid vom 02.11.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der Beklagten zum 31.12.2011 an. Mit Schreiben vom 16.11.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Arbeitsverhältnis werde mit Ablauf des 31.12.2011 - des Tages der durch den Bescheid verfügten Schließung - sein Ende finden. Mit Schreiben vom 18.11.2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, äußerst hilfsweise ordentlich. Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Schließung und gegen die Kündigungen vom 18.11.2011 erhob die Klägerin vordem Arbeitsgericht Düsseldorf (Az. 12 Ca 6954/11) Klage. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 16.04.2012 fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 18.11.2011 nicht aufgelöst worden ist und zu den bis zum 31.12.2011 bestehenden Arbeitsbedingungen fortbestanden hat. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wies die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung zurück. Die Beklagte legte gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Revision beim Bundesarbeitsgericht ein.

Mit Wirkung zum 01.01.2012 begründete die Klägerin ein neues Arbeitsverhältnis mit der Landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft Nordrhein Westfalen (LBG). Dort ist sie wöchentlich 17 Stunden, montags bis mittwochs, von 09:00 Uhr bis 14:40 Uhr, tätig.

Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21.11.2013 in vier parallel gelagerten Fällen die Revision der Beklagten zurückgewiesen hatte, wandten sich deren Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 17.12.2013 an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

"Vor diesem Hintergrund hat unsere Mandantin Überlegungen angestellt, ob und gegebenenfalls wie die zahlreichen noch anhängigen Rechtsstreite durch einen für den jeweiligen Arbeitnehmer ökonomisch sinnvollen Vergleich beendet werden könnten.

Unsere Mandantin ist zu einer einvernehmlichen Beendigung der anhängigen Verfahren gegen Zahlung einer Abfindung bereit, die sich, um für alle Arbeitnehmer gleichermaßen Verteilungsgerechtigkeit zu gewährleisten, an den hälftigen Werten der Anlage VI des Haus-TV orientiert.

Soweit ein Vergleich zu den nachfolgend dargestellten Konditionen für Ihre Mandantschaft nicht in Betracht kommt, wird unsere Mandantin zur Erlangung von Planungssicherheit und zur administrativen Vereinfachung in mit Ihrer Mandantschaft noch anhängigen Rechtsstreitigkeiten hinsichtlich streitgegenständlicher Beendigungstatbestände deren Unwirksamkeit anerkennen und gleichzeitig einen Rechtsmittelverzicht bezüglich des dann ergehenden Anerkenntnisurteils erklären bzw. von ihr eingelegte Rechtsmittel gegen entsprechende Entscheidungen zu Gunsten des Arbeitnehmers zurücknehmen. Es ist dann rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Ihrer Mandantschaft und unserer Mandantin fortbesteht.

Für diesen Fall des Nichtzustandekommens des Vergleiches bis zum 15.01.2014 fordert unsere Mandantin Ihre Mandantschaft auf, ab dem 17.02.2014 die Tätigkeit bei unserer Mandantin wieder aufzunehmen. Soweit Ihre Mandantschaft bereits in einem Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitgeber steht und dieses fortsetzen, mithin nicht zu unserer Mandantin zurückkehren möchte, wäre sie gehalten, binnen einer Woche nach der Rechtskraft der entsprechenden Urteile in den Kündigungsschutzverfahren die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber unserer Mandantin zu verweigern, § 12 S. 1 KSchG. In diesem Falle ist Ihrer Mandantschaft entgangener Verdienst - Annahmeverzugs- respektive Differenzlohn - nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren, § 12 S. 4 KSchG.

Um dieses Prozedere und gegebenenfalls hieraus resultierende Konsequenzen für Ihre Mandantschaft zu vermeiden und natürlich um sämtliche anhängigen Rechtsstreitigkeiten kurzfristig und ökonomisch zu beenden, unterbreiten wir namens und in Vollmacht unserer Mandantin hiermit folgendes Vergleichsangebot, das auf entsprechenden gerichtlichen Vorschlag hin in einem der anhängigen Rechtsstreite nach § 278 Abs. 6 ZPO protokolliert werden könnte:

1.Es besteht Einigkeit, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.12.2013 beendet worden ist.

2.Die Beklagte verpflichtet sich, das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt auf der Basis des Monatsgehalts zum Zeitpunkt der Schließung zuzüglich vertraglicher Sonderzahlungen, deren Höhe sich ebenfalls nach dem Stand zum Zeitpunkt der Schließung bemisst, abzurechnen und sich hieraus ergebende Nettolohnansprüche an die Klägerseite auszuzahlen, soweit Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger, übergangen sind.

3.Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung werden von der Beklagten gemäß den zum Schließungszeitpunkt bestehenden Regelungen nachversichert. Soweit es sich um Differenzlohnansprüche handelt, ist die Bemessungsgrundlage für die Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung die von der Beklagten zu vergütende Differenz. Der von der Beklagten zu zahlende jährliche Nachversicherungsbetrag wird bis zur Einzahlung mit 4 % p.a. verzinst.

4.(...)"

Die Parameter des Vergleichsangebots haben wir bei allen vergleichbaren Fällen gleichermaßen zu Grunde gelegt. Insofern dürfen wir darauf hinweisen, dass das Vergleichsangebot nicht als "Verhandlungsbasis" zu betrachten ist, sondern als umfassendes und abschließendes Angebot, das angenommen oder abgelehnt, aber aus Gleichbehandlungsgründen nicht nachverhandelt werden kann.

...

Um Rücksendung bis zum 15.01.2014 dürfen wir höflich bitten; das Vergleichsangebot ist bis zu diesem Zeitpunkt befristet.

Im Falle der Annahme des Vergleichs werden wir den vollständig ausformulierten und individualisierten Vergleichstext für Ihre Mandantschaft erstellen und Ihnen zur Gegenprüfung zuleiten. Nach entsprechender Rückbestätigung kann dann in einem der anhängigen Verfahren das Gericht gebeten werden, den entsprechenden Vergleichsvorschlag den Parteien zu unterbreiten, so dass die Verfahren insgesamt nach § 278 Abs. 6 ZPO abgeschlossen werden können.

Mit Schreiben vom 10.01.2014 erklärte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Annahme des Vergleichsangebotes. Mit Schreiben vom 14.01.2014 wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erneut an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es wie folgt:

"Ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 10.01.2014, worin Sie die Annahme des Vergleichsangebots erklären. Ich habe den im gerichtlichen Verfahren Az. 2 AZR 575/13 zu protokollierenden Vergleich vollständig entworfen und darf Ihnen den einzureichenden Schriftsatz in der Anlage mit der Bitte um kurze Rückbestätigung übermitteln. Ich werde den Schriftsatz dann unmittelbar ausfertigen und an das Arbeitsgericht übersenden, so dass das Gericht den Parteien den entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreiten kann.

Der guten Ordnung halber möchte ich noch darauf hinweisen, dass die Abrechnung der Vergütungsansprüche bis zum im Vergleich vereinbarten Beendigungszeitpunkt natürlich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 11 KSchG bzw. § 615 S. 2 BGB erfolgt."

Dem Schreiben war ein Entwurf eines Schriftsatzes an das Bundesarbeitsgericht beigefügt. Inhalt des Schriftsatzentwurfs war der Vergleichsvorschlag, der hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 identisch war mit dem Vergleichsvorschlag aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin antwortete mit Schreiben vom 21.01.2014 wie folgt:

"Unter Bezugnahme auf den zwischen den Parteien durch meine Annahmeerklärung vom 10. Januar 2014 zustande gekommenen Vergleich mag dieser gemäß § 278 Abs. 6 ZPO gemäß dem Entwurf Ihres Schriftsatzes vom 14. Januar 2014, gerichtet an das Bundesarbeitsgericht, durch Beschlussfassung festgestellt werden."

Mit Beschluss vom 09.04.2014 stellte das Bundesarbeitsgericht im Rechtsstreit 2 AZR 575/13 das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs fest. Wegen der Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Beschluss Bezug genommen. Hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 ist der Beschluss identisch mit dem ursprünglichen Vergleichsvorschlag der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013.

In der Folgezeit rechnete die Beklagte das Arbeitsverhältnis für die Jahre 2012 und 2013 ab. Danach errechnete sie für die Klägerin ein Bruttogehalt für 2012 in Höhe von 13.846,80 € und für 2013 in Höhe von 13.839,31 €, insgesamt einen Gehaltsanspruch von 27.686,11 € brutto. Hierauf rechnete sie von der LBG an die Klägerin gezahlte Vergütung für 2012 in Höhe von 14.947,57 € brutto und für 2013 in Höhe von 15.593,63 € brutto an. Die Zahlung einer Differenzvergütung lehnte die Beklagte ab.

Mit ihrer der Beklagten am 30.07.2014 zugestellten Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Vergütung für den Zeitraum von Januar 2012 bis Dezember 2013 in Höhe von 27.686,11 € brutto nebst Zinsen.

Die Klägerin hat ausgeführt:

Die Beklagte habe sich durch den Vergleich verpflichtet, ihr die Vergütung ohne Abzug von Zwischenverdienst zu zahlen. Dies ergebe sich eindeutig aus dem eigenen Vergleichstext der Beklagten, in dem die Anrechnung von Zwischenverdienst nicht erwähnt werde. Da ausdrücklich geregelt sei, dass die Zahlung der Nettovergütungsansprüche nur in dem Umfang erfolge, wie Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger übergegangen seien, werde deutlich, dass die Beklagte bestimmte Fallkonstellationen habe berücksichtigen wollen, andere jedoch gerade nicht. Auch aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 14.01.2014 ergebe sich kein anderes Ergebnis. Sie, die Klägerin, habe mit Schreiben vom 21.01.2014 lediglich ihr Einverständnis zur Protokollierung des Vergleichstextes, wie er sich aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013 ergebe, erklärt. Da der Vergleich am 14.01.2014 bereits abgeschlossen gewesen sei, führe die Erklärung ihrer Prozessbevollmächtigten nicht dazu, dass der Vergleich inhaltlich noch einmal abgeändert worden sei. Jedenfalls sei wegen der bei der LBG um fünf Stunden längeren wöchentlichen Arbeitszeit der entsprechende Vergütungsanteil in Höhe von 6.127,61 € brutto nicht anrechnungsfähig. Wegen ihrer pflegebedürftigen Tochter könne sie nur montags bis mittwochs und auch nur in den Vormittagsstunden arbeiten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.686,11 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht:

Die Anrechnung von anderweitig erzieltem Zwischenverdienst sei in § 615 BGB als gesetzlicher Regelfall ausgestaltet. Eine Abbedingung könne nur durch eine eindeutige und klare Vereinbarung erfolgen. Eine solche Regelung sei im Vergleichstext nicht zu finden. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Schreiben vom 17.12.2013, dass sie zu keinem Zeitpunkt die Anrechnung von anderweitigem Verdienst habe abbedingen wollen. Die Bezugnahme auf einen möglichen Differenzlohn mache nur Sinn, wenn anderweitig erzielter Zwischenverdienst angerechnet werde. Auch an weiteren Stellen im Vergleichstext werde auf Differenzlohnansprüche Bezug genommen, so z.B. in Ziffer 3. Schließlich sei bei der Auslegung zu beachten, dass ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 14.01.2014 vorsorglich klargestellt hätten, dass die Anrechnung von Zwischenverdienst erfolgen werde. Die Klägervertreterin habe den Vergleichstext mit Schreiben vom 21.01.2014 ohne Einwände freigegeben. Vordem Hintergrund des geschilderten Abstimmungsverfahrens sei deren Verhalten treuwidrig.

Die Beklagte hat weiter gemeint:

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Zahlung von 6.127,61 € brutto zu. Da sich aus deren Vortrag nicht ergebe, dass sie willens und in der Lage gewesen sei, bei einer Beschäftigung von zwölf Wochenstunden weitere 17 Wochenstunden tätig zu werden, also eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, sei der gesamte Zwischenverdienst kausal auf das Freiwerden ihrer Arbeitskraft zurückzuführen und damit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voll anrechenbar.

Mit Urteil vom 20.01.2015 hat das Arbeitsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen der Klägerin 6.127,61 € brutto nebst Zinsen zugesprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Auslegung des Vergleichstextes vom 09.04.2014 ergebe, dass die Klägerin sich grundsätzlich erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen müsse. Auch habe die Klägerin das entsprechend mit Schreiben vom 14.01.2014 klargestellte Angebot der Beklagten mit Schreiben vom 21.01.2014 angenommen. Nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB sei der Vergleich erst mit der Beschlussfassung durch das Bundesarbeitsgericht wirksam zustande gekommen. Anzurechnen sei allerdings nicht die Vergütung für die Ableistung der zusätzlichen fünf Wochenstunden. Der Arbeitgeber solle keinen Vorteil dadurch erlangen, dass der Arbeitnehmer sich aus persönlichen Gründen entschließe, die Arbeitszeit bei dem neuen Arbeitgeber zu erhöhen.

Gegen das ihr am 04.02.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem beim Landesarbeitsgericht am 04.03.2015 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.05.2015 - mit einem hier am 04.05.2015 eingereichten Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 04.02.2015 zugestellte Urteil mit einem beim Landesarbeitsgericht am 12.02.2015 eingegangenen Schriftsatz ebenfalls Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.04.2015 - mit einem hier am 28.04.2015 eingereichten Schriftsatz begründet.

Die Klägerin trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor:

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergebe die Auslegung des Vergleichs unter Beachtung des Angebotsschreibens der Beklagten vom 17.12.2013, dass die Beklagte das aufwändige Verfahren einer Differenzlohnberechnung habe vermeiden wollen und die Anrechnung anderweitigen Verdienstes ausgeschlossen sei. § 154 Abs. 2 BGB sei nicht anwendbar, weil eine Protokollierung der Vereinbarung nicht verabredet, sondern nur als Möglichkeit in den Raum gestellt worden sei. Auch könne das Schweigen auf die mit Schreiben vom 14.01.2014 angekündigte Verrechnung von Zwischenverdienst nicht als Zustimmung gewertet werden.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 20.01.2015 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf - 2 Ca 4459/14 - die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 21.558,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt in der Berufungsinstanz die teilweise Klageabweisung und ist der Auffassung, das Arbeitsgericht hätte die Klage insgesamt abweisen müssen.

Sie führt aus:

Die Berufung der Klägerin sei mangels ausreichender Begründung bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das Arbeitsgericht sei zu Recht von der Anrechnung des Zwischenverdienstes ausgegangen. Dieser sei allerdings vollumfänglich anzurechnen. Sowohl aus objektiven als auch aus subjektiven Umständen ergebe sich, dass der von der Klägerin erzielte Verdienst im Annahmeverzugszeitraum kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft bei der Beklagten ermöglicht worden sei. Allein darauf komme es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.01.2015 - 2 Ca 4459/14 - teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie macht geltend, die längere wöchentliche Arbeitszeit habe sie nur auf sich genommen, weil die Vergütung pro Stunde bei ihrer neuen Arbeitgeberin geringer sei als bei der Beklagten. Der sich in Annahmeverzug befindende Arbeitgeber dürfe aber durch eine umfangreichere als die geschuldete Erwerbstätigkeit nicht entlastet werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den in der Berufungsinstanz mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ausdrücklich Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A.

Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.01.2015 sind zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage im Umfang von 6.127,61 € brutto nebst Zinsen zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klägerin muss sich auf ihre Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 27.686,11 € brutto, die ihr unstreitig aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (vgl. § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB) zustehen, den während des Verzugszeitraums bei der LBG erzielten anderweitigen Verdienst anrechnen lassen, dies allerdings nur im Umfang der der Beklagten geschuldeten Arbeitszeit.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen.

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Der Berufungskläger hat darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Jedoch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr. z.B. BAG 19.02.2013 - 9 AZR 543/11 - juris Rn. 14; BAG 15.03.2011 - 9 AZR 813/09 - juris Rn. 11 mwN).

2. Die Berufungsbegründungsschrift der Klägerin vom 04.05.2015 genügt diesen Anforderungen.

a) Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin müsse sich den erzielten Zwischenverdienst grundsätzlich anrechnen lassen, da die gesetzliche Anrechnungsvorschrift des § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG mit dem Vergleich vom 09.04.2014 nicht zweifelsfrei abbedungen worden sei. Selbst wenn der Vergleich nicht in diesem Sinne auszulegen sei, so hätten die Parteien jedenfalls ausdrücklich vereinbart, dass die Annahmeverzugsvergütung unter Anrechnung anderweitigen Verdienstes erfolgen solle. Das entsprechend modifizierte Angebot der Beklagten mit Schreiben vom 14.01.2014 habe die Klägerin mit Schreiben vom 21.01.2014 ohne Einwände angenommen. Nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB sei der Vergleich erst mit der Beschlussfassung durch das Bundesarbeitsgericht wirksam zustande gekommen.

b) Die Berufungsbegründungsschrift enthält eine argumentative Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts. Die Klägerin hat darin aufgezeigt, aus welchen Gründen sie die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarung zur Anrechnung von Zwischenverdienst für unrichtig und die erstinstanzliche Entscheidung für falsch hält. Sie hat geltend gemacht, die Auslegung des Vergleichs unter Beachtung des Angebotsschreibens der Beklagten vom 17.12.2013, aus dem folge, dass die Beklagte das aufwändige Verfahren einer Differenzlohnberechnung habe vermeiden wollen, sowie ihre Interessenlage ergebe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Anrechnung von Zwischenverdienst ausdrücklich ausgenommen worden sei. Auch sei § 154 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, weil eine Protokollierung der Vereinbarung nicht verabredet, sondern nur als Möglichkeit in den Raum gestellt worden sei. Auf die mit Schreiben vom 14.01.2014 angekündigte Verrechnung habe sie nur geschwiegen, ihr aber nicht zugestimmt. Schließlich habe sich die Beklagte mit der Ankündigung der Anrechnung angesichts ihres vorherigen Angebots treuwidrig verhalten. Damit ist der Streitstoff für die Berufung ausreichend vorbereitet.

II. Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet.

Der Klägerin steht für die Zeit vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 neben den ihr erstinstanzlich zugesprochenen 6.127,61 € brutto kein Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung in Höhe von 21.558,50 € brutto aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB) zu. Dieses während des Verzugszeitraums bei der LBD verdiente Arbeitsentgelt muss sie sich gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG auf ihren Vergütungsanspruch anrechnen lassen. Die Anrechnung des anderweitigen Verdienstes ist durch den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich nicht ausgeschlossen. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung.

1. Der Vergleich ist entgegen der Auffassung der Klägerin erst mit seiner gerichtlichen Feststellung am 09.04.2014 wirksam geworden. Er beinhaltet die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und bedurfte daher gemäß § 623 1. Halbs. BGB der Schriftform. Der vorherige Briefwechsel der Parteien hat die gesetzliche Schriftform nicht gewahrt.

a) Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB ist es bei einem Vertrag zur Einhaltung der gesetzlichen Schriftform erforderlich, dass beide Vertragsparteien den Vertragstext auf derselben Urkunde unterschreiben. Der gesamte Vertragsinhalt muss durch die Unterschrift beider Parteien gedeckt sein (Palandt/Ellenberger BGB, 74. Aufl., 2015, § 126 Rn.13 m.w.N.).

b) Die Schriftform ist vor gerichtlicher Feststellung des Vergleichs nicht eingehalten worden. Die Beklagte hat ihr Angebot aus dem Schreiben vom 17.12.2013 unterschrieben und die Klägerin ihre Annahme auf einem anderen Schreiben vom 10.01.2014 erklärt. Zwar lässt § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB es genügen, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden und jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Es reicht aber nicht aus, wenn eine der unterschriebenen Urkunden nur die Willenserklärung einer Partei enthält und sich die Willensübereinstimmung erst aus der Zusammenfassung beider Urkunden ergibt (BGH 18.10.2000 - XII ZR 179/98 - juris). Ein Vertragsschluss durch Briefwechsel oder ein sonstiger Austausch einseitiger Erklärungen würde einer gewillkürten Schriftform genügen (§ 127 Abs. 2 Satz 1 BGB), nicht aber der gesetzlichen Schriftform (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB).

2. Die in dem Vergleich vom 09.04.2014 getroffene Vereinbarung zur Vergütungsabrechnung ist als Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB in den Aufhebungsvertrag einbezogen worden.

a) Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

b) Hiernach handelt es sich bei der in dem Vergleich vereinbarten Regelung zur Vergütungsabrechnung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Beklagte hat mit Unterbreitung des Vergleichsvorschlags durch Schreiben vom 17.12.2013 klargestellt, dass sie grundsätzliche Überlegungen angestellt hat, wie die "zahlreichen noch anhängigen Rechtstreite durch Vergleich beendet werden könnten", und mitgeteilt, dass sie die "Parameter des Vergleichsangebots ... bei allen vergleichbaren Fällen gleichermaßen zu Grunde gelegt" hat. Sie hat mithin das Vergleichsangebot in einer Vielzahl von Fällen verwandt. Die Bedingungen des Vergleichs sind von ihr gestellt. Sie hat mit Ihrem Angebot ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass das Vergleichsangebot "aus Gleichbehandlungsgrundsätzen" nicht nachverhandelt, sondern nur angenommen oder abgelehnt werden könne (vgl. ebenso LAG Düsseldorf 18.03.2015 - 12 Sa 64/15 -).

3. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr. z.B. BAG 16.04.2015 - 6 AZR 352/14 - juris Rn. 25).

4. In Anwendung dieses objektiven Auslegungsmaßstabs ergibt sich zur Überzeugung der Kammer, dass eine Anrechnung des Zwischenverdienstes der Klägerin grundsätzlich stattfindet.

a) Nach § 11 Nr. 1 KSchG, § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben hat. Die Regelung ist abdingbar (BAG 10.01.2007 - 5 AZR 84/06 - AP Nr 6 zu § 611 BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses). Die Abbedingung muss grundsätzlich zweifelsfrei vereinbart sein (BAG 06.02.1964 - 5 AZR 93/63 - AP Nr. 24 zu § 615 BGB; ErfK/Preis, 15. Aufl., 2015, § 615 BGB Nr. 86; Palandt/Weidenkaff BGB, 74. Aufl., 2015, § 615 Rn. 6). Bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen allerdings nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB Zweifel zu Lasten des Verwenders. Voraussetzung für die Anwendung der Norm ist, dass nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel besteht. Die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen "erhebliche Zweifel" an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 17.04.2013 - 10 AZR 281/12 - NZA 2013, 787 Rn. 12). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Zur Überzeugung der Kammer führt die vorzunehmende Auslegung zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis (ebenso LAG Düsseldorf 18.03.2015 - 12 Sa 64/15 - ).

b) Der Wortlaut der Vereinbarung und die Begleitumstände, die zum Abschluss des Vergleichs geführt haben, belegen, dass die Anrechnung zum Vertragsinhalt geworden ist.

aa) Die Parteien haben im Vergleich keinen ausdrücklichen Ausschluss der Anrechnung von Zwischenverdienst vereinbart, wie dies bei Aufhebungsverträgen immer wieder geschieht.

bb) Unter Ziffer 2 des Vergleichs wurde die Abrechnung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen und die Auszahlung für die "sich hieraus ergebenden Nettolohnansprüche" festgeschrieben. Im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "abrechnen": Rechenschaft ablegen, eine Rechnung aufstellen und bezahlen. Die Abrechnung des Arbeitsverhältnisses meint mithin die Aufstellung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden gesetzlichen, tariflichen und vertraglichen Ansprüche. Auch in der Rechtsprechung wird der Begriff der Abrechnung im Sinne von "mit jemandem eine Geldangelegenheit in Ordnung zu bringen" verstanden (vgl. BAG 05.09.2002 - 8 AZR 702/01 - NZA 2003,973; LAG Köln 28.10.1994 - 13 Sa 807/94 - NZA 1995,739). Eine Abrechnung betrifft daher von ihrer Wortbedeutung her die tatsächlich bestehenden Ansprüche (vgl. BAG 19.05.2004 - 5 AZR 434/03 - AP Nr. 108 zu § 615 BGB). Sie zielt auf eine Berechnung nach den außerhalb des Vergleichs aufzufindenden, von ihm unabhängig anzuwendenden Rechtsnormen (vgl. BAG 19.05.2004 - 5 AZR 434/03 - a.a.O.). Zu diesen Rechtsnormen gehört zweifelsfrei aber auch die Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 11 Nr. 1 KSchG, § 615 Satz 2 BGB.

cc) Üblicherweise wird zwar in derartigen Vergleichen eine "ordnungsgemäße" Abrechnung vereinbart. Aus dem Fehlen des Zusatzes ergibt sich jedoch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien keine Anrechnung anderweitigen Verdienstes vorsehen wollten. Das Wort "ordnungsgemäß" unterstreicht nur, wie die Abrechnung vorzunehmen ist, ohne sie als solche in Frage zu stellen. Ohne weitere konkrete Regelungen hat es nur deklaratorische Bedeutung, da es sich grundsätzlich von selbst versteht, dass eine vorzunehmende Abrechnung den gesetzlichen Vorgaben entsprechen soll.

dd) Soweit in Nr. 2 des Vergleichs angegeben ist, dass die Abrechnung auf der Basis des Monatsgehalts zum Zeitpunkt der Schließung zuzüglich vertraglicher Sonderzahlungen nach dem Stand zum Zeitpunkt der Schließung erfolgt, ist nur die Höhe der abzurechnenden Vergütung festgelegt worden. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Nettolohnansprüche auszuzahlen sind. Nach dem klaren Wortlaut sollen nur die sich aus der Abrechnung ergebenden Nettolohnansprüche ausgezahlt werden.

ee) Auch aus dem letzten Halbsatz von Nr. 2 des Vergleichs, in dem es heißt, dass die Auszahlung an die Klägerseite nicht erfolgt, soweit Ansprüche auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger übergegangen sind, kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass eine Anrechnung von Zwischenverdienst ausscheidet. In dem genannten Halbsatz wird die Auszahlung eines an sich bestehenden Nettolohnanspruchs geregelt. Die Anrechnung von Zwischenverdienst erfordert keine besondere Erklärung und ist keine Aufrechnung, der Anspruch auf den Annahmeverzugslohn wird vielmehr automatisch kraft Gesetzes gekürzt (Palandt/Weidenkaff BGB, 74. Aufl., 2015, § 615 Rn. 18; ErfK/Preis, 15. Aufl., 2015 § 615 BGB Rn. 83). Es entsteht damit von vornherein kein ungekürzter Annahmeverzugslohnanspruch, der zur Auszahlung anstehen könnte. Das Problem der Anrechnung von Zwischenverdienst stellt sich bei der Frage der Abrechnung und nicht bei der Auszahlung. Entsprechend ist es nur konsequent, dass es dort nicht erwähnt worden ist.

ff) Der Vergleich geht auch im Übrigen davon aus, dass eine Anrechnung von Zwischenverdienst stattfindet. Nach seiner Nr. 3 werden die Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung von der Beklagten nachversichert. Soweit es sich um Differenzlohnansprüche handelt, ist die zu vergütende Differenz die Bemessungsgrundlage. Es liegt nicht nahe, die Anrechnung des Zwischenverdienstes bei der Berechnung des Annahmeverzugs zu vermeiden, um sie dann für die Nachversicherung der betrieblichen Altersversorgung doch wieder durchzuführen. Nr. 3 des Vergleichs regelt für die Nachversicherung nach ihrem Wortlaut auch nicht eine eigene, nur dafür anzustellende, d.h. hypothetische Differenzberechnung, sondern setzt voraus, dass es sich bei den von der Beklagten zu leistenden Nachzahlungen um Differenzlohnansprüche handelt. Satz 2 von Nr. 3 lautet eingangs: "Soweit es sich um Differenzlohnansprüche handelt, . . ." und am Ende wird ausgeführt, dass die Bemessungsgrundlage "die von der Beklagten zu vergütende Differenz" ist. Der Vergleich geht mithin erkennbar davon aus, dass es eine durch die Beklagte zu vergütende oder zu bezahlende Differenz gibt, d.h. der Annahmeverzugslohn auch in einem Differenzlohnanspruch aufgrund anzurechnenden Zwischenverdienstes bestehen kann. Dies entspricht der typisierten Interessenlage der beteiligten, durchschnittlichen Vertragspartner des Vergleichs (vgl. LAG Düsseldorf 18.03.2015 - 12 Sa 64/15 -).

gg) Weiterhin folgt aus dem Schriftwechsel der Parteien vor der gerichtlichen Feststellung des Vergleichs aus verständiger Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers, dass eine Anrechnung von Zwischenverdienst stattfindet und diese von dem Vergleich vorausgesetzt wird.

(1) Ungeachtet der bestehenden gesetzlichen Formvorschrift kann der vorbereitende Schriftwechsel der Parteien bei der Auslegung des Vergleichs berücksichtigt werden. Formvorschriften beschränken bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nicht die für die Auslegung der Willenserklärungen zu berücksichtigen Umstände (BAG 17.07.2007 - 6 AZR 774/06 - AP Nr. 18 zu § 35 GmbHG). Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen berücksichtigt werden, wenn der einschlägige rechtsgeschäftliche Wille der Parteien in der formgerechten Urkunde einen, wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweisen Ausdruck gefunden hat (BAG 17.07.2007 - 6 AZR 774/06 - a.a.O.). So ist es im Streitfall, denn die Anrechnung von Zwischenverdienst wird im Vergleich vorausgesetzt.

(2) Die Tatsache, dass der Annahmeverzugslohn auch ein Differenzlohn sein kann, wird schon in dem Angebotsschreiben der Beklagten vom 17.12.2013 im Zusammenhang mit § 12 Satz 4 KSchG angesprochen, ohne dass erkennbar ist, dass die Beklagte im Vergleichswege nicht nur hinsichtlich der Abfindung, sondern auch insoweit zu einem Zugeständnis bereit war. Wenn es darin heißt, der Vergleichsvorschlag erfolge, um "dieses Prozedere zu vermeiden . . .", ist damit nicht das aufwändige Verfahren einer Differenzlohnberechnung gemeint, sondern eine etwaige Verweigerungserklärung gemäß § 12 Satz 1 KSchG und die Folge, dass dann Annahmeverzugslohnansprüche nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Eintritt in das neue Arbeitsverhältnis (§ 12 Satz 4 KSchG) bestehen (vgl. zum Parallelfall LAG Düsseldorf vom 18.03.2015 - 12 Sa 64/15 -).

(3) Die Beklagte hat weiter mit Schreiben vom 14.01.2014 klarstellend darauf hingewiesen, dass die Abrechnung der Vergütungsansprüche entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 11 KSchG bzw. § 615 Abs. 2 BGB erfolge, und zugleich den personalisierten Vergleichstext im Entwurf vom 14.01.2014 an die Vertreterin der Klägerin übersandt. Diese hat mit Schreiben vom 21.01.2014 der Feststellung des Vergleichs gemäß dem vorgelegten Entwurf zugestimmt. Die Auslegung des Schreibens aus der Sicht eines verständigen und objektiven Empfängers ergibt, dass die Klägerin damit nicht nur dem bloßen Vergleichstext, sondern auch der Angabe in dem Schreiben vom 14.01.2014 betreffend die Anrechnung von Zwischenverdienst zugestimmt hat. Zwar hat die Klägerin ausdrücklich nur auf den "zwischen den Parteien durch meine Annahmeerklärung vom 10.01.2014 zustande gekommenen Vergleich" Bezug genommen, d.h. keine Erklärung zu der angesprochenen Anrechnung von Zwischenverdienst abgegeben, dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte die Antwort redlicher Weise nur so verstehen durfte, dass die Klägerin mit diesem Vergleich einverstanden ist und ihm dabei das gleiche Verständnis beilegt (ebenso LAG Düsseldorf 18.03.2015 - 12 Sa 64/15). Die Zustimmung zum Entwurf vom 14.01.2014 steht nämlich nicht isoliert. Vielmehr bezieht sich die Klägerin in Ihrer Antwort eingangs ausdrücklich auf den Entwurf des Schriftsatzes vom 14.01.2014. Sie hat diesen Schriftsatz mithin erhalten und zur Kenntnis genommen, ohne den dortigen Angaben zu widersprechen. Ihr war damit klar, welches Verständnis die Beklagte zur Anrechnung von Zwischenverdienst hatte und sie hat kommentarlos ihr Einverständnis mit dem Vergleichsentwurf bestätigt. Dies konnte und durfte die Beklagte so verstehen, dass die Klägerin mit dem Vergleich einschließlich der Klarstellung des anzurechnenden Zwischenverdienstes einverstanden ist. Dies gilt erst recht, weil diese Anrechnung sich - wie ausgeführt - bereits aus dem Vergleich selbst in Nr. 2 ergibt und in Nr. 3 vorausgesetzt wird. Es handelt sich damit auch nicht um ein Schweigen der Klägerin, sondern um eine zumindest konkludente Zustimmung zu dem Vergleichsentwurf einschließlich der Klarstellung in dem Schreiben vom 14.01.2014.

5. Wenn keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorlägen und deshalb ein konkreter Auslegungsmaßstab anzuwenden wäre, ergäbe sich nichts anderes. Die Anforderungen an den Ausschluss der Anrechnung von Zwischenverdienst wären in diesem Fall wegen Nichtanwendbarkeit der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB höher und eine zweifelsfreie Vereinbarung des Ausschlusses wäre mit dem Arbeitsgericht angesichts der obigen Erwägungen erst recht abzulehnen.

6. Ist nach alledem die Anrechnung von Zwischenverdienst nicht ausgeschlossen - für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten fehlen jegliche Anhaltspunkte -, reduziert sich der Annahmeverzugslohnanspruch der Klägerin um 21.558,50 € brutto. Den der Höhe nach unstreitigen Verdienst, den die Klägerin ausgehend von der mit der Beklagten vereinbarten Arbeitszeit von 12 Wochenstunden in den Jahren 2012 und 2013 bei der LBG erzielt hat, muss sie sich anrechnen lassen.

a) Der Arbeitnehmer hat sich allerdings nicht jeden im Verzugszeitraum erzielten Verdienst anrechnen lassen. Nach einhelliger Meinung muss der anderweitige Erwerb kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden sein und darauf beruhen. Anhaltspunkte hierfür können sich sowohl aus objektiven als auch aus subjektiven Umständen ergeben (vgl. BAG 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 - AP Nr. 47 zu § 615 BGB).

b) Die Tätigkeit der Klägerin bei der LBG ist kausal durch das Freiwerden von der Arbeitsleistung bei der Beklagten ermöglicht worden. Das zeigt bereits der Umstand, dass die Arbeitszeiten bei der Beklagten mit den bei der neuen Arbeitgeberin nahezu deckungsgleich waren. Die Klägerin hat montags bis mittwochs jeweils vormittags gearbeitet. Hinzu kommt, dass sie nach ihren eigenen Angaben aus familiären Gründen nur in dieser Zeit arbeiten konnte. Die Aufnahme der neuen Tätigkeit war damit ein Ersatz für das bisherige Arbeitsverhältnis.

III. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 6.127,61 € brutto gemäß § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB zu. Den der Höhe nach unstreitigen "Mehrverdienst", den die Klägerin bei ihrer neuen Arbeitgeberin erhalten hat, weil sie statt der bei der Beklagten geleisteten 12 Stunden pro Woche wöchentlich 17 Stunden gearbeitet hat, muss sie sich gemäß § 11 Nr. 1 KSchG nicht anrechnen lassen.

1. Die Beklagte ist der Auffassung, aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Kausalitätserfordernis folge, dass der gesamte Verdienst, der kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft erzielt werde, mithin auch der Verdienst für zusätzlich geleistete Arbeitsstunden der Anrechnung unterliege. Dem folgt die Berufungskammer nicht.

2. Der Beklagten ist allerdings zuzugestehen, dass es der Klägerin neben der Tätigkeit bei ihr kaum möglich gewesen wäre, bei einem anderen Arbeitgeber fünf Wochenstunden zusätzlich zu arbeiten. Bei der Feststellung der erforderlichen Kausalität ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen (BAG 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 - AP Nr. 47 zu § 615 BGB). Die Klägerin hat nach ihrem eigenen Vortrag donnerstags und freitags wegen ihrer pflegebedürftigen Tochter nicht arbeiten können und ihre Arbeitszeit war vor diesem Hintergrund auch von montags bis mittwochs auf die Zeit bis max. 14:40 Uhr beschränkt. Schon aus zeitlichen Gründen kam damit ein zweites Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber mit fünf Wochenstunden nicht in Betracht, sodass kein Zweifel daran besteht, dass auch die Ableistung der zusätzlichen fünf Wochenstunden bei der neuen Arbeitgeberin erst durch das Freiwerden ihrer Arbeitskraft bei der Beklagten ermöglicht worden ist und damit auch insoweit ein Kausalzusammenhang besteht.

3. Dennoch geht die erkennende Kammer davon aus, dass eine bestehende Kausalität nicht zwangsläufig zur vollständigen Anrechnung führt.

a) Bereits das Reichsgericht hat in seinem Urteil vom 12.07.1904 (RGZ 58, 402, 404) ausgeführt, anrechnungspflichtig sei nur derjenige Verdienst, den der Dienstpflichtige durch anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwerbe, welchen er dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen verpflichtet gewesen sei. Das Bundesarbeitsgericht ist dem in seiner Entscheidung vom 01.03.1958 (- 2 AZR 533/55 - AP Nr. 1 zu § 9 KSchG) gefolgt. Es hat erwogen, eine Anrechnung auszuschließen, wenn das anderweitige Einkommen durch Überstunden erzielt wurde. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 14.08.1974 (- 5 AZR 497/73 - AP Nr. 3 zu § 13 KSchG) fortgeführt. Danach bleibt während der Dauer des Annahmeverzuges ein Nebenverdienst insoweit unberücksichtigt, wie er auch bei Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten möglich gewesen wäre. Wird der Verdienst durch Arbeitsleistungen in der eigentlich freien Zeit erzielt, so unterliegt er nicht der Anrechnung.

b) In seiner Entscheidung vom 06.09.1990 (- 2 AZR 165/90 - a.a.O.), auf die die Beklagte ausdrücklich Bezug nimmt, hat das Bundesarbeitsgericht sich dem rechtlichem Ansatz angeschlossen und festgestellt, dass der anderweitige Erwerb kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden sein muss. Ausgehend von diesem Grundsatz hat es geprüft, ob sich ein geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer auf die Vergütung die Einkünfte aus einem anderen, im Verzugszeitraum aufgenommenen geringfügigen Arbeitsverhältnis anrechnen lassen muss. Da die Klägerin in dem damaligen Streitfall wohl eine in zeitlicher Hinsicht identische Tätigkeit während des Annahmeverzugs ausgeübt hat, kam es in diesem Fall auf die hier streitige Frage zusätzlich geleisteter Arbeitsstunden allerdings nicht an.

c) Ob sich ein Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs auch die durch zusätzliche Arbeitsstunden erzielte Vergütung anrechnen lassen muss, ist - soweit ersichtlich - bislang ausdrücklich noch nicht vom Bundesarbeitsgericht entschieden worden. Im Schrifttum wird im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vertreten, der Anrechnung unterliege nur, was der Dienstverpflichtete durch anderweitige Verwertung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, den er dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen verpflichtet war, um die reale Dienstleistung zu erbringen (Staudinger/Richardi/Fischinger BGB § 615 Rn. 162). Der Umfang der Anrechnung bestimme sich dabei nach der für den Arbeitnehmer beim alten Arbeitgeber maßgebenden Arbeitszeit (ErfK/Kiel, 15. Aufl., 2015, § 11 KSchG Rn. 5; ebenso KR-Spilger, 10. Aufl., 2013, § 11 KSchG Rn. 34 m.w.N.).

d) Dieser Auffassung schließt sich die Berufungskammer an. Sie folgt insoweit der Begründung des Arbeitsgerichts und geht mit ihm davon aus, dass nur dieses Verständnis dem Sinn und Zweck der Anrechnungsvorschriften §§ 11 Nr. 1 KSchG, 615 Satz 2 BGB gerecht wird. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, dass der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen finanziellen Vorteil zieht. Er soll nicht mehr erhalten, als er bei normaler Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte (vgl. BAG 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 - a.a.O. m.w.N.). Entsprechend soll auch die Gesamtberechnung aus Gründen der Billigkeit sicherstellen, dass der Arbeitnehmer aus der anderweitigen Verwendung seiner Dienste keinen Gewinn auf Kosten des Arbeitgebers machen kann. Angesichts des hohen Gerechtigkeitsgehalts der Vorschrift muss andererseits dann aber auch gelten, dass der Arbeitnehmer durch die Anrechnung keinen Nachteil erleiden darf (vgl. ErfK/Preis, 15. Aufl., 2015, § 615 BGB Rn. 90). Er ist so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis normal weitergeführt worden wäre. Arbeitet der Arbeitnehmer deshalb länger als bei seinem bisherigen Arbeitgeber und erzielt er dadurch einen höheren Verdienst, erscheint es nur angemessen, wenn der Mehrverdienst ihm und nicht seinem Arbeitgeber zu Gute kommt.

e) Im Streitfall hat die Klägerin die zusätzlichen Arbeitsstunden auch nur deshalb möglich gemacht und auf sich genommen, weil die Stundenvergütung bei ihrem neuen Arbeitgeber geringer war. Um in etwa den gleichen Verdienst zu erreichen, sah sie sich gezwungen, länger zu arbeiten. Die Anrechnung auch dieses zusätzlichen Verdienstes würde dazu führen, dass ihre längere Arbeitszeit, die sie nach der Rechtslage nicht hätte vereinbaren müssen und zu der sie sich nur gezwungen sah, weil sie auf den Verdienst angewiesen war und die Beklagte sie nicht weiterbeschäftigt hat, dieser zu Gute käme. Ein solches Ergebnis wäre nach Auffassung der Berufungskammer unbillig.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kammer hat hinsichtlich des Umfangs der Anrechnung des Zwischenverdienstes eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG bejaht und entsprechend hierzu die Revision für die Beklagte zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei nur zu der Frage des Umfangs der Anrechnung des Zwischenverdienstes der Klägerin

REVISION

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist kein Rechtsmittel gegen dieses Urteil gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Göttling

Fricke

Dahmen

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