Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 05.11.2012, 17 Sa 217/12

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Verkündet am:
05. No­vem­ber 2012

Ak­ten­zei­chen: 17 Sa 217/12
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 24 Ca 1697/10)

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und
Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 

ge­gen

Kläger und
Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 

 

 

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 17,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 05. No­vem­ber 2012

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

 

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1697/10, wird, auch so­weit über sie noch nicht be­reits ent­schie­den ist, zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ein­sch­ließlich der Kos­ten des Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug nach Zurück­ver­wei­sung durch das BAG noch um ei­nen Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin und um Wei­ter­beschäfti­gung.

We­gen der Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort ge­stell­ten Anträge so­wie des bis­he­ri­gen Par­tei­vor­trags im Be­ru­fungs­rechts­zug wird auf die Tat­bestände des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 126 bis 131 d.A.) und des Ur­teils der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 (17 Sa 1739/10, Bl. 423 bis 427 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Dies er­folgt mit fol­gen­der Ergänzung:

Der Kläger hat mit Schrift­satz vom 28. Fe­bru­ar 2011 (Sei­ten 10 f die­ses Schrift­sat­zes, Bl. 248 f d.A.) vor­ge­tra­gen:

Der an­gehörte Be­triebs­rat der Be­klag­ten hat da­zu im Rah­men sei­ner schrift­li­chen Äußerung und Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den Kündi­gun­gen zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS ge­leb­te Rea­lität ist, un­ter an­de­rem zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­tern, zwi­schen Ein­satz­zen­tra­le (Ope­ra­tor) und Hub­wa­gen­fah­rer. …

Die­sen Vor­trag hat­te die Be­klag­te je­den­falls bis zur Verkündung der Ent­schei­dung der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 nicht be­strit­ten.

Die nach dem In­halt des Kündi­gungs­schrei­bens vom 09. März 2010 (Bl. 8 d.A.) die­ser Kündi­gung bei­gefügte Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats (Bl. 558 f d.A.) lau­tet aus­zugs­wei­se:

Die Be­nut­zung der dienst­li­chen Mo­bil­te­le­fo­ne, auch außer­halb der rei­nen Ar­beits­zeit, ist schon seit de­ren Einführung 2004 be­triebsüblich. Die Be­reichs­lei­tung (Sach­ge­biets­lei­ter, Schicht­lei­ter, Ein­satz­zen­tra­le, Per­so­nal­ein­satz­pla­nung etc.) und die Mit­ar­bei­ter kom­mu­ni­zie­ren auch außer­halb der Dienst­zei­ten im Dienst­mo­dus der Mo­bil­te­le­fo­ne, z.B. über ak­tu­el­le Verände­run­gen in der Dienst­pla­nung oder im Ar­beits­ab­lauf. …

In die­sem Zu­sam­men­hang ist fest­zu­stel­len, dass z.B. dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS, ent­ge­gen den Ausführun­gen der A, tatsächlich er­folgt, u.a. zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­tern.

Das BAG (Be­schluss vom 24. Ja­nu­ar 2012, 9 AZN 1327/11, Bl. 446 f d.A.) hat die von der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hin­sicht­lich der Kündi­gungs­schutz­kla­gen zurück­ge­wie­sen. Hin­sicht­lich des Auflösungs­an­trags und des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs hat es das

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Ur­teil der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 auf­ge­ho­ben und den Rechts­streit in­so­weit zurück­ver­wie­sen. Die Kam­mer ha­be den An­spruch der Be­klag­ten auf recht­li­ches Gehör in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se ver­letzt, da sie oh­ne recht­li­chen Hin­weis den In­halt ei­ner Be­triebs­rats­anhörung in ei­nem an­de­ren Ver­fah­ren in den Pro­zess ein­geführt ha­be. Die Be­klag­te ha­be dar­ge­legt, auf ent­spre­chen­den Hin­weis zur Ver­wer­tung des In­halts die­ser Be­triebs­rats­anhörung hätte sie un­ter Be­weis­an­tritt Par­tei­ver­neh­mung des Klägers vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be die­se Auf­fas­sung des Be­triebs­rats im Zeit­punkt sei­nes fal­schen Pro­zess­vor­trags nicht ge­kannt, so dass, soll­te der Be­weis er­bracht wer­den, nicht hätte an­ge­nom­men wer­den dürfen, ei­ne ge­ziel­te Ir­reführung des Ge­richts schei­te­re im Übri­gen auch dar­an, dass der Vor­trag des Klägers der Dar­stel­lung des Be­triebs­rats ent­spre­che.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft nach Zurück­ver­wei­sung ih­ren Vor­trag zu den in An­spruch ge­nom­me­nen Auflösungs­gründen. Der Kläger könne sich nicht mit Er­folg auf et­wai­ge Stel­lung­nah­men des Be­triebs­rats zu Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer be­ru­fen, so­weit die­sen die Be­haup­tung zu ent­neh­men ist, SMS sei­en auch in der dienst­li­chen Pra­xis sinn­voll, sei­en ge­leb­te Rea­lität und die Ver­sen­dung von SMS sei im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal. Sie hält dar­an fest, der ent­spre­chen­de Vor­trag sei falsch, und be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt (Par­tei­ver­neh­mung des Klägers), die Auf­fas­sung des Be­triebs­rats sei dem Kläger im Zeit­punkt sei­nes Pro­zess­vor­trags nicht be­kannt ge­we­sen. Da der Kläger selbst auch zu kei­nem Zeit­punkt ei­ne dienst­li­che SMS ver­sen­det oder emp­fan­gen hat, sei ihm die Wahr­heits­wid­rig­keit sei­nes Vor­trags auch be­kannt ge­we­sen. Bei der Fra­ge, ob SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal sei­en, han­de­le es sich auch nicht um ei­ne Wer­tung, son­dern um ei­ne ei­ner Be­weis­er­he­bung zugäng­li­che Tat­sa­che. Sie be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt (Zeug­nis des Rechts­an­walts B), der frühe­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers ha­be die­sem we­der am 10. Ja­nu­ar 2011 noch zu ei­nem an­de­ren Zeit­punkt mit­ge­teilt, der Be­triebs­rat oder an­de­re von ihm ver­tre­te­ne Kläger hätten bestätigt, dass und zu wel­chen Zwe­cken dienst­li­che SMS ver­sen­det würden. Sie ver­weist dar­auf, der Kläger ha­be be­reits erst­in­stanz­lich und noch nicht durch Rechts­an­walt B ver­tre­ten be­haup­tet, dass die Ver­sen­dung von SMS auch für die dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on ge­nutzt wer­de, wo­bei er selbst nicht vor­tra­ge, dass ihm zu die­sem Zeit­punkt be­reits der In­halt der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats be­kannt ge­we­sen sei. Sie meint, fal­scher Sach­vor­trag des Klägers fin­de sich auf der Ebe­ne prak­tisch je­des Tat­be­stands­merk­mals der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. Sie be­strei­tet, der Kläger sei da­von aus­ge­gan­gen, der von sei­nem frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten stam­men­de Vor­trag sei rich­tig, und be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt (Par­tei­ver­neh­mung des Klägers), der Kläger sei selbst nicht

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da­von aus­ge­gan­gen, die­ser Vor­trag sei rich­tig. Sie meint, hier­auf kom­me es im Rah­men des Auflösungs­an­trags nicht an. Aus­rei­chend sei, wenn die Tat­sa­chen vom frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers Rechts­an­walt B feh­ler­haft dar­ge­stellt wor­den sei­en, da er sich die un­wah­ren Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen zu Ei­gen ge­macht und sich bis jetzt nicht hier­von dis­tan­ziert ha­ben, ob­wohl die Be­klag­te zu den ein­zel­nen Punk­ten im De­tail Stel­lung ge­nom­men ha­be. Sie meint auch, es kom­me nicht nur dar­auf an, ob der Kläger vorsätz­lich un­wah­re Tat­sa­chen be­haup­tet ha­be. Auch die fahrlässi­ge Be­haup­tung fal­scher Tat­sa­chen rei­che für ei­nen Auflösungs­an­trag aus.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1697/10, ab­zuändern und das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, die zwölf Brut­to­mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen soll­te, zum 30. Sep­tem­ber 2010 auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung, so­weit noch nicht über sie ent­schie­den, zurück­zu­wei­sen.

Er hält un­ter Ver­tie­fung sei­ner Ar­gu­men­ta­ti­on dar­an fest, ein Auflösungs­grund be­ste­he nicht. Er be­haup­tet, nach Aus­kunft sei­nes frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten Rechts­an­walt B sei die­sem die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats be­kannt ge­we­sen, aus der sich des­sen Auf­fas­sung er­ge­be, Nut­zung von SMS und MMS in der dienst­li­chen Pra­xis sei sinn­voll, ge­leb­te Rea­lität ge­we­sen und Ver­sen­dung von SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb sei nor­mal ge­we­sen. Die­ses Wis­sen ha­be Rechts­an­walt B im Rah­men sei­ner Be­ra­tungs­gespräche, nämlich anläss­lich ei­nes Be­spre­chungs­ter­mins vom 10. Ja­nu­ar 2011, mit dem Kläger die­sem ver­mit­telt. Der Kläger hält sei­ne un­ter Be­weis­an­tritt er­folg­te Be­haup­tung auf­recht, anläss­lich ei­nes Brie­fings vom 03. März 2010 hätten die Mit­ar­bei­ter C und D erklärt, je­den­falls die dienst­li­che Ver­sen­dung von SMS in der Ver­gan­gen­heit und der Zu­kunft sei in Ord­nung. Er be­haup­tet, auch die­ser Punkt sei anläss­lich des Be­spre­chungs­ter­mins vom 10. Ja­nu­ar 2011 mit Rechts­an­walt B erörtert wor­den.

Ent­schei­dungs­gründe

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I. Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1967/10, ist – so­weit noch über sie zu ent­schei­den ist – un­be­gründet.

1. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag des Ar­beit­ge­bers ge­gen Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung auf­zulösen, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber nicht er­war­ten las­sen.

a) Nach der Grund­kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes führt die So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung zu de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit und zum Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist vor­ran­gig Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz. Die­ser Grund­satz wird durch § 9 KSchG un­ter der Vor­aus­set­zung durch­bro­chen, dass – be­zo­gen auf den Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers – ei­ne Ver­trau­ens­grund­la­ge für ei­ne sinn­vol­le Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr be­steht. Kommt hier­nach ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nur aus­nahms­wei­se in Be­tracht, sind an die Auflösungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Da der Auflösungs­an­trag trotz sei­ner nach § 9 Abs. 2 KSchG ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­wir­kung auf den Kündi­gungs­zeit­punkt in die Zu­kunft ge­rich­tet ist, ist maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu er­war­ten ist, der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Als Auflösungs­gründe für den Ar­beit­ge­ber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kom­men sol­che Umstände in Be­tracht, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 234/04 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51). Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­eig­net er­scheint, so muss in ei­nem zwei­ten Schritt ge­prüft wer­den, ob in An­be­tracht der kon­kre­ten be­trieb­li­chen Umstände noch ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che Zu­sam­men­ar­beit möglich ist (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52; BAG 10. Ju­li 2008 – 2 AZR 1111/06 – AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181).

b) Im Fall be­wusst wahr­heits­wid­ri­gen Vor­trags des Ar­beit­neh­mers im Rechts­streit kann ein Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers in Be­tracht kom­men. Al­ler­dings kann nicht je­der

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un­zu­tref­fen­de Par­tei­vor­trag als „Lüge“ be­zeich­net wer­den. Die Wahr­neh­mung ei­nes Ge­sche­hens ist ge­ne­rell nicht un­be­ein­flusst vom äußeren und in­ne­ren Stand­punkt des Wahr­neh­men­den. Glei­ches gilt für Er­in­ne­rung und Wie­der­ga­be, zu­mal in ei­nem von star­ker Po­la­rität ge­prägten Verhält­nis, wie es zwi­schen Pro­zess­par­tei­en häufig be­steht. Es be­darf be­son­de­rer An­halts­punk­te, um un­zu­tref­fen­den Vor­trag als ge­ziel­te Ir­reführung des Ge­richts oder der Ge­gen­par­tei aus­zu­wei­sen (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229 [„Em­me­ly“]).

c) Rich­tig ist, dass nicht zwin­gend über­haupt ein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ins­be­son­de­re ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor­lie­gen muss; viel­mehr kommt es dar­auf an, ob die ob­jek­ti­ve La­ge bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz beim Ar­beit­ge­ber die Be­sorg­nis auf­kom­men las­sen kann, dass die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer gefähr­det ist (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – aaO).

d) Rich­tig ist fer­ner, dass auch ein Ver­hal­ten des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Ar­beit­neh­mers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­din­gen kann. Dies gilt auch für von ihm nicht ver­an­lass­te Erklärun­gen des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­neh­mer sich die­se zu Ei­gen macht und sich auch nachträglich nicht hier­von dis­tan­ziert (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 297/09 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 63; BAG 09. Sep­tem­ber 2010 – 2 AZR 482/09 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64). Zu berück­sich­ti­gen ist hier­bei al­ler­dings, dass ge­ra­de Erklärun­gen im lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren durch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers ge­deckt sein können (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – aaO).

e) Vorsätz­lich fal­scher Pro­zess­vor­trag kann den Tat­be­stand des ver­such­ten Pro­zess­be­trugs erfüllen und kommt des­halb als Auflösungs­grund in Be­tracht. Nachlässi­ger Vor­trag, der nach dem Be­mer­ken des Irr­tums so­fort kor­ri­giert wird, reicht da­ge­gen nicht aus (BAG 10. Ju­li 2008 – 2 AZR 1111/06 – aaO). Der Tat­be­stand des Pro­zess­be­trugs setzt hier­bei nicht nur die ob­jek­ti­ve Un­rich­tig­keit ei­ner Be­haup­tung, son­dern darüber hin­aus auch ei­ne Täuschungs­ab­sicht des Vor­tra­gen­den vor­aus (Hess. LAG 16. März 2010 – 4 Sa 1616/09 – AuR 2011, 128, Voll­text: ju­ris).

aa) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag auf den Vor­trag des Klägers
„Der­ar­ti­ge SMS und MMS sind auch in der dienst­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on sinn­voll, sie sind ge­leb­te Rea­lität …“

und

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„Die Ver­sen­dung sol­cher SMS ist im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal.“

Der Ge­samt­zu­sam­men­hang die­ser Ausführun­gen (Sei­ten 6 und 10 f der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung, Bl. 244, 248 f d.A.) lau­tet:
„Der Sach­ver­halt ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kei­nes­wegs im We­sent­li­chen un­strei­tig. So ist z.B. die Be­haup­tung, das Ver­sen­den von SMS und MMS sei aus dienst­li­chen Gründen nicht er­for­der­lich, falsch. Der­ar­ti­ge SMS und MMS sind auch in der dienst­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on sinn­voll, sie sind ge­leb­te Rea­lität und es gibt un­strei­tig kei­ne An­wei­sung der hie­si­gen Be­klag­ten, dass die­se Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel kei­ne An­wen­dung fin­den dürfen.“

bzw.
„Der Vor­trag der Be­klag­ten zu der an­geb­lich feh­len­den Er­for­der­lich­keit von SMS ist – auch im Hin­blick auf die ge­leb­ten Rea­litäten im Un­ter­neh­men – zu be­rich­ti­gen. Die Ver­sen­dung sol­cher SMS ist im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal. Un­strei­tig ist zu­dem, dass es kein Ver­bot gibt, SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken zu ver­sen­den. Der an­gehörte Be­triebs­rat der Be­klag­ten hat da­zu im Rah­men sei­ner schrift­li­chen Äußerung und Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den Kündi­gun­gen zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS ge­leb­te Rea­lität ist, un­ter an­de­rem zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­tern, zwi­schen Ein­satz­zen­tra­le (Ope­ra­tor) und Hub­wa­gen­fah­rer. So­weit die Be­klag­te da­zu in ih­rer Be­triebs­rats­anhörung ausführt „Das Ver­sen­den von SMS oder die Nut­zung des In­ter­nets aus dienst­li­chen Gründen sind in kei­nem Fall er­for­der­lich“ ist da­zu an­zu­mer­ken, dass die Be­klag­te das gar nicht weiß und die­se Ausführun­gen ganz si­cher falsch und zu­dem ir­re­le­vant sind. Noch ein­mal (sie­he oben): es gibt da­zu und zum dienst­li­chen so­wie pri­va­ten Ein­satz des Mo­bil­funk­te­le­fons kei­ne An­wei­sung. Mit­hin ist auch das Ver­sen­den von SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken nicht et­wa ver­bo­ten. Ir­re­le­vant ist der Vor­trag zur feh­len­den Er­for­der­lich­keit, da Hand­lun­gen ei­nes Mit­ar­bei­ters, die nicht er­for­der­lich sind, kei­nes­wegs ei­nen Ver­trags­ver­s­toß dar­stel­len (müssen). Die Be­klag­te mag vor­tra­gen, wor­in der Ver­s­toß bei der Ver­sen­dung von dienst­li­chen SMS lie­gen soll.“

Dass kein aus­drück­li­ches Ver­bot exis­tiert, SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken zu ver­sen­den, ist zu­tref­fend. Der ent­spre­chen­de Vor­trag des Klägers ist nicht un­rich­tig.

Ob Ver­sen­dung von SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken sinn­voll ist, ist ei­ne Wer­tung und kei­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung.

Ob Ver­sen­dung von SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb nor­mal ist und ge­leb­te Rea­lität dar­stellt, ist eben­falls ei­ne Wer­tung. Die Auf­fas­sung der Be­klag­ten, wo­nach hier­in je­den­falls mit­tel­bar die Be­haup­tung liegt, SMS würden über­haupt zu dienst­li­chen Zwe­cken ver­sen­det, von der Be­klag­ten als „Tat­sa­chen­kern“ be­zeich­net, ist rich­tig. Das wei­te­re Zi­tat der Be­klag­ten auf Sei­te 8 ih­res Schrift­sat­zes vom 20. Sep­tem­ber 2012 ist al­ler­dings falsch. Die Be­klag­te be­zeich­net den Vor­trag des Klägers auch selbst als „un­sub­stan­ti­ier­te Aus­sa­gen“.

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Die Kam­mer hält dar­an fest, dass kein Auflösungs­grund vor­liegt, wenn der Kläger sich ei­ne Einschätzung zu Ei­gen macht, die der Dar­stel­lung des Be­triebs­rats in sei­nen Stel­lung­nah­men zu den Kündi­gun­gen ent­spricht, gleichgültig, ob die­se Einschätzung sich le­dig­lich als Wer­tung dar­stellt oder gleich­zei­tig ei­nen „Tat­sa­chen­kern“ be­inhal­tet, gleichgültig wei­ter, ob die hier­in ent­hal­te­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung dann über­haupt hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wäre oder nicht. In die­sem Zu­sam­men­hang kann of­fen blei­ben, ob dem Kläger die Stel­lung­nah­men des Be­trie­brats zu den Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer bei Ab­fas­sung des Schrift­sat­zes vom 28. Fe­bru­ar 2011 be­kannt wa­ren bzw. wann sie ihm be­kannt wur­den. Of­fen blei­ben kann fer­ner, ob am 10. Ja­nu­ar 2011 oder bei ei­nem an­de­ren Be­spre­chungs­ter­min Rechts­an­walt B dem Kläger mit­teil­te, an­de­re von ihm ver­tre­te­ne oder ihm be­kann­te Kläger oder der Be­triebs­rat hätten ihm ge­genüber bestätigt, dass und zu wel­chen Zwe­cken dienst­li­che SMS ver­sen­det wor­den sei­en. Ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu die­sem Punkt be­darf es da­her nicht. Selbst wenn dem Kläger ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen nicht anläss­lich mit Rechts­an­walt B geführ­ter Be­spre­chun­gen ver­mit­telt wor­den sein soll­ten, konn­te er je­den­falls der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats zu sei­ner Kündi­gung ent­neh­men, dass nach Einschätzung des Be­triebs­rats dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on auch über SMS er­folgt. Dass er die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats zu sei­ner ei­ge­nen Kündi­gung trotz ent­spre­chen­den Hin­wei­ses im Kündi­gungs­schrei­ben vom 09. März 2010 nicht er­hal­ten hätte, be­haup­tet die Be­klag­te selbst nicht. Selbst wenn die­se Einschätzung nicht den tatsächli­chen Umständen ent­spricht, lie­gen da­mit kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te dafür vor, die ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen sei­en vom Kläger wi­der bes­se­res Wis­sen in der Ab­sicht auf­ge­stellt wor­den, Ge­richt oder Ge­gen­par­tei zu täuschen.

bb) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf die Be­haup­tung des Klägers, die Mit­ar­bei­ter E und F hätten anläss­lich ei­nes Brie­fings vom 03. März 2010 erklärt, „dass selbst­verständ­lich in der Ver­gan­gen­heit und Zu­kunft die Ver­sen­dung von SMS ab­so­lut in Ord­nung ist“ bzw. „dass SMS und in­ter­ne Gespräche oh­ne­hin un­pro­ble­ma­tisch sei­en, dass in­so­weit ei­ne Flat­rate exis­tie­re und kei­ne zusätz­li­chen Gebühren an­fal­len würden“.

Die Kam­mer hat hier­zu im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Ob die Mit­ar­bei­ter B und F die vom Kläger im Rechts­streit be­haup­te­ten Erklärun­gen ab­ge­ge­ben ha­ben, kann da­hin­ste­hen. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hierüber hat nicht statt­zu­fin­den. Selbst wenn die Erklärun­gen nicht ab­ge­ge­ben wor­den sein soll­ten, ist da­mit noch nicht er­kenn­bar, dass der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang be­wusst un­wah­re Be­haup­tun­gen auf­ge­stellt ha­ben soll­te und sich nicht et­wa auf ihm er­teil­te In­for­ma­tio­nen ver­las­sen hat.

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Hier­an hält die Kam­mer fest. Aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung kann der Kläger oh­ne­hin kei­ne Erklärung zu den Ge­scheh­nis­sen anläss­lich des Brie­fings vom 03. März 2010 ab­ge­ge­ben ha­ben. Dass er an dem Brie­fing teil­ge­nom­men hätte, be­haup­tet die Be­klag­te selbst nicht. Im Ver­hand­lungs­ter­min hat auch der Kläger an­ge­ge­ben, am 03. März 2010 nicht bei dem Brie­fing an­we­send ge­we­sen zu sein. Dass dies auch nicht der Fall war, zeigt der Um­stand, dass der Kläger be­reits seit dem 16. Fe­bru­ar 2010 sus­pen­diert war. Die Be­klag­te meint, wenn der Kläger nicht selbst zu­ge­gen war, hätte er le­dig­lich vor­tra­gen können, dass er von an­de­ren gehört ha­be, ei­ne sol­che Aus­sa­ge sei getätigt wor­den. Dem folgt die Kam­mer nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass der Kläger auf­grund sei­ner Frei­stel­lung auch für die Be­klag­te er­kenn­bar nicht an ei­nem Brie­fing teil­ge­nom­men hat, ist er be­rech­tigt, im Rechts­streit auch ver­mu­te­te Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­zu­stel­len bzw. Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­zu­stel­len, die auf In­for­ma­tio­nen Drit­ter be­ru­hen. Wenn die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang ausführt, der Kläger tra­ge dann, wenn er ei­ne sol­che Aus­sa­ge als ge­ge­ben über­neh­me, auch das Ri­si­ko dafür, dass die­se Be­haup­tung wahr oder un­wahr ist, mag dies zu­tref­fen. Die­ses Ri­si­ko be­steht aber nicht dar­in, dass ei­ne auf Ver­mu­tung oder In­for­ma­ti­on Drit­ter be­ru­hen­de aber un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tung be­reits den Schluss auf vorsätz­li­chen Falsch­vor­trag in Täuschungs­ab­sicht recht­fer­tigt. Das Ri­si­ko be­steht viel­mehr dar­in, dass ei­ne trotz feh­len­der ei­ge­ner Wahr­neh­mung auf­ge­stell­te Tat­sa­chen­be­haup­tung sich als un­rich­tig her­aus­stel­len könn­te.

Auf­grund wel­cher Umstände der Kläger selbst da­von aus­ge­gan­gen sei, die­se von ihm auf­ge­stell­te Be­haup­tung und auch der wei­te­re zur Be­gründung des Auflösungs­an­trags her­an­ge­zo­ge­ne Vor­trag sei un­wahr, trägt die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert vor. Ihr Vor­trag er­folgt er­kenn­bar ins Blaue hin­ein und nennt kei­nen kon­kre­ten An­halts­punkt für die An­nah­me, der Kläger ha­be be­wusst wahr­heits­wid­rig vor­ge­tra­gen. Dem Be­weis­an­tritt der Be­klag­ten auf Ver­neh­mung des Klägers als Par­tei ist da­mit nicht nach­zu­ge­hen, da dies ei­ne un­zulässi­ge Aus­for­schung dar­stel­len würde.

So­weit die Be­klag­te dar­auf ab­stellt, es sei aus­rei­chend, wenn die Tat­sa­chen vom frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten feh­ler­haft dar­ge­stellt wor­den sei­en, der Kläger sich die un­wah­ren Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen zu Ei­gen ge­macht ha­be und sich bis heu­te nicht da­von dis­tan­zie­re, ob­wohl sie zu den ein­zel­nen Punk­ten im De­tail Stel­lung ge­nom­men ha­be, kann hier­mit der Auflösungs­an­trag nicht be­gründet wer­den. Selbst wenn der Vor­trag ob­jek­tiv un­rich­tig sein soll­te, liegt in un­ter­blie­be­ner Kor­rek­tur des Vor­trags oder un­ter­blie­be­ner Dis­tan­zie­rung kein Auflösungs­grund. Er­for­der­lich wäre zu­min­dest, dass

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der Kläger sei­nen Irr­tum be­merkt hätte. Hierfür ist nichts er­sicht­lich. Der Um­stand al­lein, dass die Be­klag­te hier­zu Stel­lung ge­nom­men hat und die­se Stel­lung­nah­me von der Dar­stel­lung des Klägers ab­weicht, be­gründet noch nicht die An­nah­me, der Kläger ha­be ei­nen Irr­tum ent­deckt bzw. ha­be er­kannt, dass die Dar­stel­lung der Be­klag­ten al­lein zu­tref­fend sei und rücke den­noch nicht von ei­ner in­zwi­schen als falsch er­kann­ten Sach­dar­stel­lung ab.

Aus die­sem Grund hat kei­ne Be­weis­auf­nah­me da­zu statt­zu­fin­den, wel­che Erklärun­gen die Mit­ar­bei­ter E und F am 03. März 2010 ab­ga­ben. Für die Ent­schei­dung der Kündi­gungs­schutz­kla­gen war dies un­er­heb­lich. Für die Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag wäre dies al­len­falls er­heb­lich, wenn der Kläger nach Ent­de­ckung ei­nes et­wai­gen Irr­tums fal­schen Tat­sa­chen­vor­trag auf­recht­er­hal­ten hätte.

cc) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf Ausführun­gen des Klägers, wo­nach sie bei der über­wie­gen­den Mehr­heit ih­rer Mit­ar­bei­ter noch nicht ein­mal ei­ne Ab­mah­nung für er­for­der­lich hal­te und bei we­ni­gen ei­ne Ab­mah­nung er­teilt ha­be. Hier­zu hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Der Vor­trag des Klägers, wo­nach die über­wie­gen­de Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer nicht ab­ge­mahnt wur­de, ist aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­sen, be­trifft die Aus­ein­an­der­set­zung der Par­tei­en im Hin­blick auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und ist im Übri­gen nicht un­wahr. Ob und was der Kläger da­mit zu sug­ge­rie­ren ver­sucht ha­ben soll­te, ist un­er­heb­lich, da der Rechts­streit an­hand Tat­sa­chen­vor­trags zu ent­schei­den ist.
Hier­an hält die Kam­mer fest. Die Par­tei­en ha­ben im Hin­blick auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und des­sen Aus­wir­kun­gen auf die im Zu­sam­men­hang mit dem Vor­wurf pri­va­ter Nut­zung des Dienst­han­dys be­gründe­ten Kündi­gun­gen er­heb­li­chen Ar­gu­men­ta­ti­ons­auf­wand be­trie­ben. Die von der Be­klag­ten be­an­stan­de­te Pas­sa­ge ist in­so­weit er­kenn­bar aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­sen. Es geht nicht um ei­ne Be­haup­tung des Klägers, die Be­klag­te ha­be bei glei­chem Ver­dacht des Miss­brauchs des Dienst­han­dys zu Pri­vatz­we­cken so­gar von Ab­mah­nun­gen ab­ge­se­hen, son­dern um ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Dar­stel­lung der Be­klag­ten, die Te­le­fon­ab­rech­nun­gen der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter im Be­reich Trans­port sei­en an­ge­schaut wor­den, bei de­nen im Jahr 2009 min­des­tens ei­ne Mo­nats­ab­rech­nung über 50,00 € ge­le­gen ha­be, da bei die­ser Rech­nungshöhe ein An­fangs­ver­dacht für Pri­vat­nut­zung be­stan­den ha­be. Der Kläger ar­gu­men­tiert in­so­weit mit der Plau­si­bi­lität ei­ner Gren­ze von 50,00 € und da­mit, es be­ste­he ei­ne Dun­kel­zif­fer von Per­so­nen, die das Dienst­han­dy eben­falls pri­vat nutz­ten, we­gen der Gren­ze von 50,00 € aber nicht näher über­prüft wur­den und des­we­gen kei­nen ar­beits­recht­li­chen Re­ak­tio­nen aus­ge­setzt wa­ren. Dies wird ins­be­son­de­re deut­lich durch fol­gen­de Ausführun­gen:

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Ihr Vor­trag ein­mal als zu­tref­fend un­ter­stellt er­gibt sich, dass die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter, die ge­ge­be­nen­falls pri­vat te­le­fo­niert ha­ben aber kei­ne mo­nat­li­che Rech­nung über € 50,00 auf­wei­sen, noch nicht ein­mal her­aus­ge­fil­tert hat und auch nicht her­aus­fil­tern will oder woll­te. (Sei­te 24 des Schrift­sat­zes vom 28. Fe­bru­ar 2011, Bl. 263 d.A.).

Es er­gibt sich al­so, dass von den ursprüng­lich 65 auffällig ge­wor­de­nen Mit­ar­bei­tern (An­ga­be der Be­klag­ten) 23 ei­ne Kündi­gung er­hal­ten ha­ben bzw. er­hal­ten soll­ten, bei 25 Mit­ar­bei­tern und noch ein­mal 14 Mit­ar­bei­tern nur ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen wor­den ist. Es ver­blei­ben 3 Mit­ar­bei­ter, die zwar auffällig ge­wor­den sind, je­doch über­haupt nicht be­langt wor­den sind. Da­ne­ben bleibt die er­heb­li­che Dun­kel­zif­fer an Mit­ar­bei­tern, die we­der ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten ha­ben noch gar sus­pen­diert oder gekündigt noch zur Rück­zah­lung auf­ge­for­dert wor­den sind und bei de­nen die Be­klag­te trotz in­so­weit nicht be­ste­hen­der Kennt­nis­se von ei­nem sehr sorgfälti­gen Um­gang mit dem Mo­bil­te­le­fon schreibt (Sei­ten 26 f des Schrift­sat­zes vom 28. Fe­bru­ar 2011, Bl. 264 f d.A.).

Ob die Ar­gu­men­ta­ti­on zur Dun­kel­zif­fer über­zeu­gend ist, ist un­er­heb­lich. Je­den­falls re­du­ziert sich der Tat­sa­chen­vor­trag dar­auf, dass die Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer des­we­gen kei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten ha­ben, weil sie nicht über­prüft wur­den; dies wie­der­um des­halb, weil sie kei­ne Mo­nats­rech­nung auf­wie­sen, die den Be­trag von 50,00 € über­steigt. Dies ist zu­tref­fend.

dd) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf fol­gen­de schriftsätz­li­che Ausführun­gen des Klägers:
Be­leg­bar ist, dass die Be­klag­te, die über ih­re Fach­ab­tei­lung sämt­li­che ein­ge­hen­den Te­le­fon­rech­nun­gen auf sach­li­che und in­halt­li­che Rich­tig­keit vor An­wei­sung über­prüfen lässt, bei Un­ge­reimt­hei­ten aber nur spo­ra­disch ein­schrei­tet, je­weils zeit­nah nach Ein­gang der Rech­nun­gen die­sel­ben auch über­prüft und von dem In­halt Kennt­nis er­langt.

Die Mit­ar­bei­ter, die mit der Über­prüfung der Rech­nun­gen be­traut wa­ren, nämlich da­mals der Mit­ar­bei­ter G und heu­te die Mit­ar­bei­te­rin H, wa­ren schon da­mals bei der Be­klag­ten beschäftigt und sind es heu­te noch.

Hier­zu hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Der Vor­trag er­folgt er­kenn­bar auch im Zu­sam­men­hang mit dem Vor­gang um den Ar­beit­neh­mer I, dem mit Schrei­ben vom 14. Ju­li 2006 nach Kon­trol­le durch den Ar­beit­neh­mer G auf­ge­ge­ben wur­de, die Kos­ten für das Her­un­ter­la­den von Klin­geltönen auf das Han­dy zu er­set­zen. Wenn der Kläger hier­aus den Schluss der Rech­nungs­kon­trol­le zieht und dies im Rechts­streit vor­bringt, kann hier­in noch kein Auflösungs­grund ge­se­hen wer­den. Ein sol­cher kann auch nicht ernst­haft im Hin­blick auf strei­ti­gen Vor­trag, ob G noch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ist oder nicht, in Erwägung ge­zo­gen wer­den.

Auch hier­an hält die Kam­mer fest. Der Kläger ist im Rechts­streit nicht ge­hin­dert, Sach­vor­trag der Be­klag­ten zu be­strei­ten. Dies gilt je­den­falls so­lan­ge die­ses Be­strei­ten nicht wi­der bes­se­res Wis­sen er­folgt. Er ist fer­ner nicht ge­hin­dert, qua­li­fi­ziert zu

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be­strei­ten und sich auf In­di­zi­en zu stützen, die ver­meint­lich ge­gen die Dar­stel­lung der Be­klag­ten spre­chen. Die Dar­stel­lung der Be­klag­ten, auf die sich das be­an­stan­de­te Vor­brin­gen be­zieht, lau­tet da­hin, die Te­le­fon­rech­nun­gen nicht kon­trol­liert zu ha­ben, wo­bei es ihr auch von April 2008 bis En­de 2009 we­gen Um­zugs des Be­triebs ZD in ei­nen Neu­bau und da­mit ein­her­ge­hen­der Schwie­rig­kei­ten, ei­nes Streiks im Au­gust 2008, er­heb­li­cher Fluk­tua­ti­on im Be­reich der Führungs­kräfte und vor­ran­gi­ger Be­hand­lung von Maßnah­men der Kri­sen­bewälti­gung nicht möglich ge­we­sen sei, die Te­le­fon­rech­nun­gen des Be­reichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kon­trol­lie­ren. Es steht dem Kläger frei, die­sen Vor­trag zu be­strei­ten, so­fern nicht, wofür kein An­halts­punkt be­steht, er von der Rich­tig­keit die­ser An­ga­ben po­si­tiv Kennt­nis hat. Es steht ihm frei, sich im Rah­men die­ses Be­strei­tens auf Un­ter­la­gen zu be­zie­hen, die ver­meint­lich durch­geführ­te Rech­nungs­kon­trol­le in­di­zie­ren. Aus den vom Kläger vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen (An­la­gen HW 1 und HW 2, Bl. 279 f d.A.) kann je­den­falls der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass in der Ver­gan­gen­heit ein­mal ei­ne Dienst­han­dy­rech­nung des Mit­ar­bei­ters I ei­ner Kon­trol­le un­ter­zo­gen wur­de, hier­bei dienst­lich nicht ver­an­lass­ter Down­load von Klin­geltönen fest­ge­stellt wur­de und die Über­prüfung durch den Mit­ar­bei­ter G durch­geführt wor­den sein könn­te. In­wie­weit aus ei­nem ein­ma­li­gen Vor­gang aus dem Jahr 2006 Rück­schlüsse auf kon­ti­nu­ier­li­che Rech­nungs­prüfung, Exis­tenz ei­ner ent­spre­chen­den Fach­ab­tei­lung und Rech­nungs­prüfung durch den Mit­ar­bei­ter G ge­zo­gen wer­den können, be­trifft ggf. die Plau­si­bi­lität der Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers. Selbst wenn die­se nicht plau­si­bel wäre, läge hier­in aber noch kein An­halts­punkt für die An­nah­me, der Kläger ha­be po­si­ti­ve Kennt­nis von der Rich­tig­keit der Dar­stel­lung der Be­klag­ten und tra­ge mit Täuschungs- bzw. Ir­reführungs­ab­sicht vor.

ee) So­weit die Be­klag­te den Auflösungs­an­trag auf den Vor­trag des Klägers stützt, vor 2009 nicht dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den zu sein, dass er das Mo­bil­funk­te­le­fon nur zu dienst­li­chen Zwe­cken nut­zen dürfe, hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Die Fra­ge, wann und wie oft der Kläger über die ord­nungs­gemäße Ver­wen­dung des Dienst­han­dys be­lehrt wur­de, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Strei­ti­ger Par­tei­vor­trag al­lein recht­fer­tigt noch kei­nen Auflösungs­an­trag, zu­mal auch die Be­klag­te nicht kon­kret vor­bringt, wann im Ein­zel­nen der Kläger kon­kret wel­che Be­leh­rung er­hal­ten ha­ben soll.

Auch hier­an hält die Kam­mer fest. Die Be­klag­te ist für die Auflösungs­gründe dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Un­wah­rer Pro­zess­vor­trag des Klägers setzt vor­aus, dass er ent­ge­gen sei­ner Be­haup­tung vor 2009 be­lehrt wur­de. Die Be­klag­te trägt nach wie vor nicht kon­kret vor, wann ei­ne ent­spre­chen­de Be­leh­rung er­folgt sein soll. Die Be­haup­tung, der Kläger ha­be die Be­leh­rung de­fi­ni­tiv auch bei Aus­ga­be sei­nes

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vor­he­ri­gen Han­dys er­hal­ten, denn kein Han­dy wer­de oh­ne die­se Be­leh­rung aus­ge­ge­ben, lässt nicht er­ken­nen, wann, wie und durch wen ei­ne ent­spre­chen­de Be­leh­rung er­folgt sein soll.

ff) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf fol­gen­den Vor­trag des Klägers:
Tat­sa­che ist, dass Frau J be­reits un­ter dem Da­tum des 04. Fe­bru­ar 2010 ein Zeug­nis ei­nen Kol­le­gen des Klägers aus­ge­stellt hat, dem ein in­halt­lich na­he­zu iden­ti­scher Vor­wurf un­ter­brei­tet wor­den ist. Dar­aus er­gibt sich, dass Frau J schon am 04. Fe­bru­ar 2010 von den Vorgängen Kennt­nis ge­habt ha­ben muss.

Hier­zu hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Die vom Kläger wie im Übri­gen auch von Klägern an­de­rer Rechts­strei­te vor­ge­brach­te Ar­gu­men­ta­ti­on zur Zeug­nis­er­tei­lung – im Übri­gen durch die neue Per­so­nal­lei­te­rin und nicht durch die bis­he­ri­ge Per­so­nal­lei­te­rin – vom 04. Fe­bru­ar 2010 er­folgt er­kenn­bar ar­gu­men­ta­tiv im Zu­sam­men­hang mit der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Ar­gu­men­ta­ti­on mag als nicht plau­si­bel er­schei­nen. Ein ent­spre­chen­des Zeug­nis mit dem an­ge­ge­be­nen Da­tum exis­tiert je­den­falls. Wenn der Kläger meint, hier­mit ar­gu­men­tie­ren zu können, liegt kein ei­nen Auflösungs­an­trag recht­fer­ti­gen­der be­wusst wahr­heits­wid­ri­ger Sach­vor­trag vor, son­dern der Ver­such, aus ei­nem mögli­cher­wei­se rück­da­tier­ten und dann mit feh­ler­haf­tem Da­tum er­stell­ten Zeug­nis im Hin­blick auf den Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung zu schließen.

Die Kam­mer hält auch hier­an fest. Täuschungs­ab­sicht über die Per­son des Aus­stel­lers des Zeug­nis­ses kann nicht an­ge­nom­men wer­den. Denn das Zeug­nis (An­la­ge HW 5, Bl. 285 d.A.) weist er­kenn­bar nicht die frühe­re Per­so­nal­lei­te­rin J aus Aus­stel­le­rin aus, son­dern die neue Per­so­nal­lei­tern Dr. K und den Mit­ar­bei­ter E. Das Zeug­nis weist bei ei­nem at­tes­tier­ten Aus­schei­den zum 04. März 2010 das Aus­stel­lungs­da­tum 04. Fe­bru­ar 2010 aus. Der ent­spre­chen­de Hin­weis des Klägers ist zu­tref­fend. Es ist nicht fern­lie­gend, dass die­ses Zeug­nis erst zu ei­nem Zeit­punkt von Dr. K un­ter­zeich­net wur­de, zu dem sie be­reits Per­so­nal­lei­te­rin war, und auf das Aus­schei­dens­da­tum 04. März 2010 rück­da­tiert wer­den soll­te, wo­bei ver­se­hent­lich ein fal­sches Aus­stel­lungs­da­tum gewählt wur­de. Es ist je­doch nicht na­he­lie­gend, dass die­ses dann aus dem Be­reich der Be­klag­ten stam­men­de Ver­se­hen vom Kläger er­kannt oder er auf an­de­re Art und Wei­se hierüber in­for­miert wur­de. So­weit die Be­klag­te in ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on auf ent­spre­chen­de Kennt­nis des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers ab­stellt, ist nicht dar­ge­legt, dass Rechts­an­walt B Kennt­nis da­von hat, wann das auf den 04. Fe­bru­ar 2010 da­tier­te Zeug­nis tatsächlich un­ter­zeich­net wur­de und wann Frau Dr. K Per­so­nal­lei­te­rin der Be­klag­ten wur­de. Wäre dies dar­ge­legt, läge vorsätz­lich fal­scher Pro­zess­vor­trag des Klägers nur dann vor, wenn er die Un­rich­tig­keit des Vor­trags er­kannt hätte und sich nicht vom Ver­hal­ten sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten dis­tan­ziert hätte. Außer­dem er­folgt der Vor­trag er­kenn­bar im Zu­sam­men­hang mit den

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Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten zur Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB. Auch hier gilt, dass der Kläger im Rechts­streit nicht ge­hin­dert ist, die­sen Vor­trag zu be­strei­ten, je­den­falls so­lan­ge die­ses Be­strei­ten nicht wi­der bes­se­res Wis­sen er­folgt, und er auch nicht ge­hin­dert ist, qua­li­fi­ziert zu be­strei­ten und sich hier­bei auf In­di­zi­en zu stützen, die ver­meint­lich ge­gen die Dar­stel­lung der Be­klag­ten spre­chen. Sch­ließlich be­schränkt sich der Vor­trag auf den zu­tref­fen­den Hin­weis, dass ein auf den 04. Fe­bru­ar 2010 da­tier­tes Zeug­nis exis­tiert und die Schluss­fol­ge­rung, es sei dann auch am 04. Fe­bru­ar 2010 aus­ge­stellt wor­den, und die hier­auf auf­bau­en­de Schluss­fol­ge­rung, dann ha­be am 04. Fe­bru­ar 2010 auch Kennt­nis der Per­so­nal­lei­te­rin über die ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfe vor­ge­le­gen. Die ge­zo­ge­nen Schluss­fol­ge­run­gen mögen nicht plau­si­bel sein. Die zu­grun­de lie­gen­de Tat­sa­chen­be­haup­tung – Exis­tenz des auf den 04. Fe­bru­ar 2010 da­tier­ten Zeug­nis­ses – ist aber nicht un­wahr.

2. Ist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en da­mit auch nicht auf­grund Auflösungs­an­trags der Be­klag­ten auf­zulösen, steht dem Kläger auch der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits zu (BAG 27. Fe­bru­ar 1985 – GS 1/74 – AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14). Über­wie­gen­de Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen an ei­ner Nicht­beschäfti­gung sind nicht dar­ge­legt. Sie er­ge­ben sich ins­be­son­de­re nicht aus dem von der Be­klag­ten ge­stell­ten Auflösungs­an­trag. Zu­tref­fend ist, dass die aus ei­nem Auflösungs­an­trag fol­gen­de Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der­je­ni­gen ent­spre­chen kann, die vor der Verkündung ei­nes erst­in­stanz­li­chen Ur­teil in ei­nem Kündi­gungs­schutz­rechts­streit be­steht und des­we­gen das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Nicht­beschäfti­gung be­gründen kann (BAG 16. No­vem­ber 1995 – 8 AZR 864/93 – AP Ei­ni­gungs­ver­trag Anl. I Kap. XIX Nr. 54). Mit der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung wird aber ge­ra­de fest­ge­stellt, dass der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten un­be­gründet ist. Es kann da­mit of­fen blei­ben, ob der Auf­fas­sung zu fol­gen ist, wo­nach der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­reits durch Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags entfällt (vgl. hier­zu LAG Hes­sen 16. März 2010 – 4 Sa 1616/09 – aaO). Auf­grund der Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags be­steht je­den­falls wie­der ein über­wie­gen­des In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Beschäfti­gung.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.