HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BAG, Ur­teil vom 20.10.2015, 9 AZR 743/14

   
Schlagworte: Kündigung: Kirche, Ehebruch, Kündigung: Ehebruch, Wiedereinstellung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 743/14
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.10.2015
   
Leitsätze:

1. Die nationalen Gerichte haben die Verpflichtung, die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu berücksichtigen und in die nationale Rechtsordnung mittels einer konventionsfreundlichen Auslegung einzupassen.


2. Lässt sich aus dem nationalen Recht auch nach konventionsfreundlicher Auslegung unter Anwendung der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation kein Anspruch herleiten, dürfen die Gerichte keine Anspruchsgrundlage annehmen.

 

3. Die nationale Zivilrechts- und Zivilverfahrensrechtsdogmatik stehen der richterrechtlichen Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs trotz einer vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellten Konventionsverletzung durch ein rechtskräftiges klageabweisendes Urteil im Kündigungsschutzverfahren entgegen.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 22.11.2013 - 5 Ca 2480/13
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 5.6.2014 - 11 Sa 1484/13
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 743/14
11 Sa 1484/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ok­to­ber 2015

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ok­to­ber 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wull­horst und Neu­mann-Red­lin für Recht er­kannt:


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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 5. Ju­ni 2014 - 11 Sa 1484/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten sei­ne Wie­der­ein­stel­lung und Beschäfti­gung als Kir­chen­mu­si­ker.

Der Kläger war seit 1983 bei der be­klag­ten ka­tho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de als Or­ga­nist und Chor­lei­ter tätig. 1994 trenn­te er sich von sei­ner Ehe­frau und teil­te dies der Be­klag­ten im Ja­nu­ar 1995 mit. Die­se kündig­te mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 1997 das Ar­beits­verhält­nis zum 31. März 1998 mit der Be­gründung, er ha­be ge­gen den Grund­satz der Un­auflöslich­keit der Ehe ver­s­toßen und sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten ihr ge­genüber grob ver­letzt. Das Ar­beits­ge­richt gab mit Ur­teil vom 9. De­zem­ber 1997 der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers statt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wies die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück. Nach­dem das zweit­in­stanz­li­che Ur­teil auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt we­gen ei­nes Ver­fah­rens­man­gels auf­ge­ho­ben wor­den war, wies das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge nach neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung mit Ur­teil vom 3. Fe­bru­ar 2000 ab. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klägers wur­de am 29. Mai 2000 durch Be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts als un­zulässig ver­wor­fen. Am 8. Ju­li 2002 be­schloss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Klägers nicht zur Ent­schei­dung an­zu­neh­men.

Am 11. Ja­nu­ar 2003 er­hob der Kläger mit Blick auf die Ent­schei­dun­gen über die Kündi­gung vom 15. Ju­li 1997 beim Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te In­di­vi­du­al­be­schwer­de ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Mit Ur­teil vom 23. Sep­tem­ber 2010 (- 1620/03 -) stell­te der Ge­richts­hof (Kam­mer


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der Fünf­ten Sek­ti­on) ei­nen Ver­s­toß ge­gen Art. 8 der Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on - EM­RK) fest. Er hat an­ge­nom­men, die deut­schen Ar­beits­ge­rich­te hätten nicht hinläng­lich dar­ge­legt, war­um die In­ter­es­sen der Be­klag­ten die des Klägers bei Wei­tem über­trof­fen hätten und dass sie die Rech­te des Klägers und die der Be­klag­ten nicht in ei­ner Wei­se ab­ge­wo­gen hätten, die in Ein­klang mit der Kon­ven­ti­on ste­he. Dem­nach ha­be der deut­sche Staat dem Kläger nicht den not­wen­di­gen Schutz gewährt und so­mit Art. 8 EM­RK ver­letzt (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - Rn. 74 f.). Mit Ur­teil vom 28. Ju­ni 2012 (- 1620/03 -) er­kann­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te dem Kläger gemäß Art. 41 EM­RK ei­ne Entschädi­gung iHv. 40.000,00 Eu­ro zu.

Die im Ok­to­ber 2010 vom Kläger beim Lan­des­ar­beits­ge­richt er­ho­be­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge wur­de am 4. Mai 2011 (- 7 Sa 1427/10 -) als un­zulässig ver­wor­fen. Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 570/11 - BA­GE 144, 59) wies die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück. Ge­gen das Ur­teil des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­hob der Kläger Ver­fas­sungs­be­schwer­de (anhängig beim BVerfG un­ter - 1 BvR 1595/13 -).

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he ge­gen die Be­klag­te ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sui ge­ne­ris iVm. der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te vom 23. Sep­tem­ber 2010 (- 1620/03 -) zu. Der An­spruch er­ge­be sich aus der noch an­dau­ern­den Ver­let­zung sei­nes Pri­vat­le­bens gemäß Art. 8 EM­RK. Die­se sei zu be­sei­ti­gen. Zu­min­dest ha­be er ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ab dem 28. April 2015 oder ab dem 1. Au­gust 2015. Denn die Voll­ver­samm­lung des Ver­bands der Diöze­sen Deutsch­lands ha­be auf ih­rer Sit­zung am 27. April 2015 ei­ne Ände­rung der „Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se“ be­schlos­sen. Da­nach sei die er­neu­te stan­des­amt­li­che Hei­rat nach ei­ner zi­vi­len Schei­dung oder das Ein­ge­hen ei­ner ein­ge­tra­ge­nen Le­bens­part­ner­schaft zukünf­tig grundsätz­lich nur dann als schwer­wie­gen­der Loya­litäts­ver­s­toß zu wer­ten, wenn die­ses Ver­hal­ten nach den kon­kre­ten Umständen ge­eig­net sei, die Glaubwürdig­keit der Kir­che zu be­ein­träch­ti­gen. Er ha­be nicht wie­der ge­hei­ra­tet.


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Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 15. No­vem­ber 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­trags (100 % Beschäfti­gungs­um­fang, Ent­gelt­grup­pe 10, Stu­fe 6) ab dem 23. Sep­tem­ber 2010 und hilfs­wei­se ab Zu­stel­lung der Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge an­zu­neh­men;

hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­trags vom 15. No­vem­ber 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­trags (100 % Beschäfti­gungs­um­fang, Ent­gelt­grup­pe 10, Stu­fe 6) ab dem 28. April 2015,

äußerst hilfs­wei­se

ab dem 1. Au­gust 2015 an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu den Be­din­gun­gen des zu Zif­fer 1 be­an­trag­ten Ar­beits­ver­trags als Kir­chen­mu­si­ker tatsächlich zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne Wie­der­ein­stel­lung des Klägers schei­te­re be­reits an der Rechts­kraft des - die wei­te­re Kündi­gung vom 22. De­zem­ber 1997 be­tref­fen­den - kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teils vom 27. Mai 2013. Hier­durch sei auch ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 30. Ju­ni 1998 aus­ge­schlos­sen. Zu­dem könne der Kläger sein Wie­der­ein­stel­lungs­be­geh­ren schon des­halb nicht auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te vom 23. Sep­tem­ber 2010 (- 1620/03 -) stützen, da nicht sie, son­dern aus­sch­ließlich die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­klag­te Par­tei die­ses Ver­fah­rens ge­we­sen sei.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.


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Ent­schei­dungs­gründe


A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung. Die Be­klag­te ist da­mit auch nicht ver­pflich­tet, ihn zu beschäfti­gen.

I. Der Haupt­an­trag zu 1. und der ers­te Hilfs­an­trag sind zulässig, aber un­be­gründet.

1. Die Wie­der­ein­stel­lungs­anträge sind zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger be­gehrt die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur An­nah­me sei­nes An­ge­bots auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags und da­mit auf Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung der Be­klag­ten, die mit Rechts­kraft ei­nes dem Kla­ge­an­trag statt­ge­ben­den Ur­teils gemäß § 894 Satz 1 ZPO als ab­ge­ge­ben gilt. Der In­halt des be­gehr­ten Ar­beits­ver­trags ist in dem Kla­ge­an­trag hin­rei­chend be­zeich­net (zu die­sem Er­for­der­nis: vgl. BAG 13. Ju­ni 2012 - 7 AZR 647/10 - Rn. 19; 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14). Der Ver­trag soll ab dem im Haupt­an­trag zu 1. bzw. im ers­ten Hilfs­an­trag ge­nann­ten Ter­min zu den Be­din­gun­gen zu­stan­de kom­men, die laut Ar­beits­ver­trag vom 15. No­vem­ber 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­trags auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) ge­gol­ten ha­ben, ins­be­son­de­re mit ei­nem Beschäfti­gungs­um­fang von 100 % und ei­ner Ent­loh­nung nach Ent­gelt­grup­pe 10, Stu­fe 6.

2. Die Anträge sind un­be­gründet. Dem Kläger steht kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu. Ent­ge­gen sei­ner Auf­fas­sung folgt der An­spruch nicht mit­tel­bar aus der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te fest­ge­stell­ten Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung.

a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind bei der An­wen­dung und Aus­le­gung des ein­fa­chen Rechts die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs


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für Men­schen­rech­te als Aus­le­gungs­hil­fen her­an­zu­zie­hen (zu­letzt BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 128, BVerfGE 137, 273; 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 26 ff.). Zwar steht die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in­ner­halb der deut­schen Rechts­ord­nung „nur“ im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes. Gleich­wohl be­sit­zen ih­re Gewähr­leis­tun­gen ver­fas­sungs­recht­li­che Be­deu­tung, in­dem sie die Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes be­ein­flus­sen. Auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts trifft die Fach­ge­rich­te nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Ver­pflich­tung, die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu berück­sich­ti­gen und in den be­trof­fe­nen Teil­be­reich der na­tio­na­len Rechts­ord­nung mit­tels ei­ner kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­pas­sen (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 27). In die­sem Rah­men sind als Aus­le­gungs­hil­fe auch die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu berück­sich­ti­gen, und zwar auch dann, wenn sie nicht den­sel­ben Streit­ge­gen­stand be­tref­fen. Dies be­ruht auf der Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on, die der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs für die Aus­le­gung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on auch über den kon­kret ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus zu­kommt (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 28).

b) Die Ver­pflich­tung zur kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts en­det je­doch dort, wo dies nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar er­scheint (vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 129, BVerfGE 137, 273; 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 30). Sie darf nicht da­zu führen, dass der Grund­rechts­schutz nach dem Grund­ge­setz ein­ge­schränkt wird; das schließt auch die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on durch Art. 53 EM­RK ih­rer­seits aus. Die­ses Re­zep­ti­ons­hemm­nis kann vor al­lem in mehr­po­li­gen Grund­rechts­verhält­nis­sen re­le­vant wer­den, in de­nen das „Mehr“ an Frei­heit für ei­nen Grund­recht­sträger zu­gleich ein „We­ni­ger“ für ei­nen an­de­ren be­deu­tet (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - aaO). Im Übri­gen ist auch im Rah­men der kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes - eben­so wie bei der Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men-


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schen­rech­te auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts - die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs möglichst „scho­nend“ in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te na­tio­na­le Rechts­sys­tem ein­zu­pas­sen. Bei der in­so­weit er­for­der­li­chen wer­ten­den Berück­sich­ti­gung durch die na­tio­na­len Ge­rich­te kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen wer­den, dass das In­di­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te, ins­be­son­de­re bei zi­vil­recht­li­chen Aus­gangs­ver­fah­ren, die be­tei­lig­ten Rechts­po­si­tio­nen und In­ter­es­sen mögli­cher­wei­se nicht vollständig ab­bil­det (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 30).

c) Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on so­wie das na­tio­na­le Ver­fas­sungs­recht ver­lan­gen da­her die Berück­sich­ti­gung ei­nes Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te im Rah­men der Aus­le­gung na­tio­na­len Ge­set­zes­rechts dann, wenn ei­ne er­neu­te Ent­schei­dung der Sa­che in „an­de­rem Ge­wand“ an­steht und da­mit trotz Rechts­kraft der vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dung auf­grund des an­de­ren Streit­ge­gen­stands ver­fah­rens­recht­lich möglich ist. Nicht ge­bo­ten ist es je­doch, ein ma­te­ri­ell-recht­lich „neu­es Ge­wand erst zu schnei­dern“, um ei­ne aber­ma­li­ge ge­richt­li­che Ent­schei­dung zu­guns­ten des im rechts­kräftig ent­schie­de­nen Vor­pro­zess Un­ter­le­ge­nen zu ermögli­chen. Dies gilt im Sin­ne der Ge­wal­ten­tei­lung zu­min­dest dann, wenn aus dem „Stoff“ des vor­han­de­nen Ge­set­zes­rechts der An­spruch nicht geschöpft wer­den kann und des­halb ein nor­ma­ti­ver An­knüpfungs­punkt für die Rechts­fort­bil­dung fehlt.

d) Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die na­tio­na­le Zi­vil­rechts- und Zi­vil­ver­fah­rens­rechts­dog­ma­tik ste­hen der richter­recht­li­chen An­er­ken­nung ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräfti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ent­ge­gen. Ein sol­cher An­spruch stell­te ei­nen Ein­griff in die Ver­trags­ab­schluss­frei­heit als Teil der ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten Pri­vat­au­to­no­mie dar. Er wi­derspräche der grund-le­gen­den Wer­tent­schei­dung des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers, der ei­nen Ver­trags­schluss oh­ne wil­lens­le­gi­ti­ma­to­ri­sche Ba­sis auch im Ar­beits­recht grundsätz­lich nicht an­er­kennt. Die Schaf­fung ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an-

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spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräfti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren würde darüber hin­aus die Rechts­kraft als tra­gen­den Grund­satz des Zi­vil­ver­fah­rens­rechts be­ein­träch­ti­gen. Die­ser Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch würde sich da­her nicht „scho­nend“ in das na­tio­na­le Rechts­sys­tem einfügen. Die Grundsätze der Ge­wal­ten­tei­lung so­wie der Ge­set­zes­bin­dung ge­bie­ten es, oh­ne aus­rei­chen­de ge­setz­li­che Grund­la­ge die richter­recht­li­che Schöpfung ei­nes der­ar­ti­gen An­spruchs zu un­ter­las­sen.

aa) Die richter­recht­li­che Schaf­fung ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren würde ei­nen Ein­griff in die Ver­trags­frei­heit der Be­klag­ten dar­stel­len.

(1) Die Ver­trags­frei­heit als Teil der Pri­vat­au­to­no­mie wird grundsätz­lich durch das Grund­recht der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet. Be­trifft ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung je­doch die Ver­trags­frei­heit ge­ra­de im Be­reich der be­ruf­li­chen Betäti­gung, so ist Art. 12 Abs. 1 GG als spe­zi­el­le­res Grund­recht vor­ran­gig (vgl. BVerfG 7. Sep­tem­ber 2010 - 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10 - Rn. 32, BVerfGK 18, 14). Aus der ne­ga­ti­ven Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers folgt, dass die­ser nach wirk­sa­mer Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses frei ent­schei­den kann, ob er dem aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer ein neu­es An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags macht oder des­sen ent­spre­chen­des An­ge­bot an­nimmt (BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 77 mwN).

(2) In § 15 Abs. 6 AGG, wo­nach ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG kei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses be­gründet, kommt ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung zum Aus­druck (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44). Nach die­ser soll der Ar­beit­ge­ber selbst bei mas­sivs­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen - et­wa we­gen des Ge­schlechts, der Ras­se oder der Re­li­gi­on - nicht ver­pflich­tet wer­den, ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Der An­spruch des be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mers ist auf Geld­er­satz be­schränkt. Die Vor­schrift schützt die grund­recht­lich geschütz­te Aus­wahl­frei­heit des Ar­beit­ge­bers. Aus der Ge­set­zes­be­gründung zu § 15 Abs. 6 AGG wird deut­lich, dass die Norm nach


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Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers ei­ne Bestäti­gung des pri­vat­recht­recht­li­chen Re­ge­lungs­sys­tems dar­stellt. Nach die­ser Be­gründung greift § 15 Abs. 6 AGG die Vorgänger­re­ge­lung § 611a Abs. 2 BGB aF auf (BT-Drs. 16/1780 S. 38). In der Ge­set­zes­be­gründung zum Zwei­ten Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­setz vom 24. Ju­ni 1994 (BGBl. I S. 1406, 1411), durch das der Aus­schluss des Kon­tra­hie­rungs­zwangs erst­mals aus­drück­lich in § 611a BGB aF auf­ge­nom­men wur­de, heißt es, dass es sich um ei­ne bloße „Klar­stel­lung“ han­delt, da ein „Ein­stel­lungs­an­spruch mit dem gel­ten­den Ar­beits­recht nicht zu ver­ein­ba­ren wäre“ (BT-Drs. 12/5468 S. 44).

Es wi­derspräche der ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tung, die in § 15 Abs. 6 AGG zum Aus­druck kommt, bei ei­ner Kündi­gung, die bei Abwägung der wi­der-strei­ten­den In­ter­es­sen den Maßstäben von § 1 Abs. 2 KSchG nach kon­ven­ti­ons­kon­for­mem Verständ­nis mögli­cher­wei­se nicht genügt, je­doch die Schwel­le ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot aus § 7 Abs. 1 AGG bei Wei­tem nicht er­reicht, ei­ne Ver­pflich­tung zur (Wie­der-)Be­gründung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses an­zu­neh­men.

(3) Selbst wenn die Be­ein­träch­ti­gung der Ver­trags­frei­heit in den Fällen grundsätz­lich ge­rin­ger zu ge­wich­ten wäre, in de­nen nicht die erst­ma­li­ge Be­gründung, son­dern le­dig­lich die Fort­set­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in Streit steht (so et­wa Pal­lasch RdA 2015, 108, 113), führ­te dies zu kei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Denn es geht vor­lie­gend we­der um die un­mit­tel­ba­re Fort­set­zung noch um die Wie­der­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach ei­nem un­we­sent­li­chen Un­ter­bre­chungs­zeit­raum. Der Kläger ver­langt den Neu­ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags ent­spre­chend dem im Jahr 1998 be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis auf­grund ei­nes Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te aus dem Jahr 2010 im We­ge ei­ner im Jahr 2013 er­ho­be­nen Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge. Dog­ma­tisch ist nicht zu be­gründen, war­um die Ab­schluss­frei­heit des Ar­beit­ge­bers auf­grund ei­nes seit vie­len Jah­ren be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis­ses wei­ter­hin ein­ge­schränkt sein soll. Mit der ein­mal von der Be­klag­ten aus­geübten Ver­trags­frei­heit - und da­mit sys­tem­kon­form rechts­geschäft­lich - kann ei­ne sol­che Ein­schränkung der Ab­schluss­frei­heit nicht ge­recht­fer­tigt wer­den.
 

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Un­abhängig da­von, mit wel­chem In­halt nach­wir­ken­de Ver­trags­pflich­ten be­ste­hen können, ist doch all­ge­mein an­er­kannt, dass die­se Pflich­ten nicht „ewig“ nach­wir­ken, son­dern mit zu­neh­men­der Dau­er schwächer wer­den und schließlich ganz erlöschen (vgl. Krüll Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers S. 124 mwN).

bb) Ne­ben der Pri­vat­au­to­no­mie wäre auch die ver­fas­sungs- so­wie kon­ven­ti­ons­recht­lich geschütz­te Rechts­kraft als Aus­fluss des Rechts­staats­prin­zips be­trof­fen, wenn ein An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung bei ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung trotz ei­nes rechts­kräfti­gen kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren an­er­kannt würde.

(1) Ein der­ar­ti­ger Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch müss­te die Feh­ler­haf­tig­keit - na­ment­lich die Kon­ven­ti­ons­wid­rig­keit - des rechts­kräfti­gen Ur­teils im Vor­ver­fah­ren ge­ra­de vor­aus­set­zen. Da­mit dien­te der ma­te­ri­ell-recht­lich geschöpfte An­spruch letzt­lich nichts an­de­rem als der - wenn auch nur par­ti­el­len - Be­sei­ti­gung der Rechts­kraft. Die ma­te­ri­el­le Rechts­kraft im Sin­ne der vor­greif­li­chen Ent­schei­dung ei­ner Rechts­fra­ge wäre er­heb­lich ein­ge­schränkt, wenn - wie im Streit­fall - die im Rah­men von § 1 Abs. 2 KSchG vor­ge­se­he­ne, kon­ven­ti­ons­wid­rig er­folg­te In­ter­es­sen­abwägung im Rah­men ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs kor­ri­gie­rend vor­ge­nom­men würde. Auch wenn in die­se neu­er­li­che Abwägung ge­ge­be­nen­falls auch wei­te­re, zwi­schen­zeit­lich ent­stan­de­ne In­ter­es­sen ein­be­zo­gen würden, so blie­be die le­gi­ti­ma­to­ri­sche Grund­la­ge ei­nes sol­chen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs gleich­wohl die Rechts­wid­rig­keit der im Vor­ver­fah­ren er­folg­ten In­ter­es­sen­abwägung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die­se Rechts­wid­rig­keit be­steht je­doch nach dem rechts­kräfti­gen Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­ra­de nicht. Denn bei ei­ner kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung ist der aus der Be­gründung zu er­mit­teln­de, die Rechts­fol­ge be­stim­men­de, aus­schlag­ge­ben­de Ab­wei­sungs­grund Teil des in Rechts­kraft er­wach­sen­den Ent­schei­dungs­sat­zes und nicht al­lein ein Ele­ment der nicht rechts­kraft-fähi­gen Ent­schei­dungs­be­gründung (vgl. BGH 24. Ju­ni 1993 - III ZR 43/92 - zu III 1 der Gründe). Da der Kläger im Vor­pro­zess die So­zi­al­wid­rig­keit der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG gerügt hat­te, nimmt die vom


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Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te bemängel­te ge­richt­li­che In­ter­es­sen­abwägung als aus­schlag­ge­ben­der Ab­wei­sungs­grund an der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts teil (all­ge­mein zur Rechts­kraft von Ur­tei­len im Kündi­gungs­schutz­pro­zess Schwab RdA 2013, 357).

(2) Dies ist ein we­sent­li­cher Un­ter­schied zum bis­lang an­er­kann­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­seände­rung während des Laufs ei­ner Kündi­gungs­frist. Die­ser An­spruch ba­siert nicht auf der Rechts­wid­rig­keit der Kündi­gung, son­dern auf der nach Kündi­gungs­zu­gang ein­ge­tre­te­nen Pro­gno­seände­rung (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN). Er berührt da­mit die Rechts­kraft ei­nes kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­ra­de nicht. Denn ein sol­ches Ur­teil - das für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Übri­gen nicht zwin­gend ist - hat­te nur die Pro­gno­se zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung zum Ge­gen­stand. Der an­er­kann­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch kor­ri­giert da­mit kein ma­te­ri­ell-recht­li­ches Fehl­ur­teil, son­dern er stellt ei­ne Re­ak­ti­on auf ei­nen geänder­ten Le­bens­sach­ver­halt und so­mit ei­nen neu­en Streit­ge­gen­stand dar. In­so­weit be­steht auch kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, wenn das Ge­richt die Kündi­gungs­schutz­kla­ge le­dig­lich auf­grund rechts­feh­ler­haf­ter An­nah­me ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se rechts­kräftig ab­ge­wie­sen hat, oh­ne dass nach Zu­gang der Kündi­gung und während des Laufs der Kündi­gungs­frist neue Umstände im Hin­blick auf die Tragfähig­keit der Pro­gno­se auf­ge­tre­ten sind (sie­he et­wa Schmidt Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses S. 108 f.). Der bis­lang an­er­kann­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch tan­giert da­her an­ders als der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch die Rechts­kraft nicht.

cc) Auf die Be­deu­tung der Rechts­kraft nicht nur nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht, son­dern auch nach der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­ner Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2012 (- 2 AZR 570/11 - Rn. 33 und 38 je­weils mwN, BA­GE 144, 59) hin­ge­wie­sen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im Be­schluss vom 18. Au­gust 2013 (- 2 BvR 1380/08 - Rn. 41 mwN) her­vor­ge­ho­ben, dass die Be­sei­ti­gung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung grundsätz­lich den Ver­trags­staa­ten über-
 

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las­sen bleibt, die die­ser Pflicht im Rah­men des nach der in­ner­staat­li­chen Rechts­ord­nung Mögli­chen nach­zu­kom­men ha­ben. Da­nach ge­bie­tet die Kon­ven­ti­on nicht, die Möglich­keit zur Wie­der­auf­nah­me von rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­nen Zi­vil­ver­fah­ren zu schaf­fen. Art. 41 EM­RK, der zu­guns­ten der ver­letz­ten Par­tei ei­ne ge­rech­te Entschädi­gung für die Fälle vor­sieht, in de­nen nur ei­ne un­vollständi­ge Wie­der­gut­ma­chung für die Fol­gen ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung ge­leis­tet wer­den kann, trägt dem Rech­nung (BVerfG 18. Au­gust 2013 - 2 BvR 1380/08 - aaO).

dd) Nach all­dem be­steht kei­ne Pflicht der Fach­ge­rich­te zur Schaf­fung ei­ner sys­tem­frem­den ma­te­ri­ell-recht­li­chen An­spruchs­grund­la­ge kraft rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung zur (teil­wei­sen) Wie­der­gut­ma­chung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung. Das Prin­zip der Ge­wal­ten­tei­lung so­wie der Grund­satz der Ge­set­zes­bin­dung ste­hen dem ent­ge­gen. Um ei­ner ef­fek­ti­ve­ren Durch­set­zung der ei­nen Kon­ven­ti­ons­ver­s­toß fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te wil­len dürfen sich deut­sche Ge­rich­te im We­ge der Aus­le­gung nicht von der rechts­staat­li­chen Kom­pe­tenz­ord­nung und der Ge­set­zes­bin­dung (Art. 20 Abs. 3 GG) lösen (vgl. BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 570/11 - Rn. 24, BA­GE 144, 59 un­ter Ver­weis auf BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 50, BVerfGE 128, 193). Eben­so we­nig wie bei der uni­ons-rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts dürfen zur Wie­der­gut­ma­chung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung fun­da­men­ta­le Struk­tur­prin­zi­pi­en des na­tio­na­len Rechts re­vi­diert (so Her­res­thal JuS 2014, 289, 293) und der in­ner­staat­li­che nor­ma­ti­ve An­knüpfungs­punkt auf­ge­ge­ben wer­den (Kühling JuS 2014, 481, 485).

(1) Art. 20 Abs. 2 GG ver­leiht dem Grund­satz der Ge­wal­ten­tei­lung Aus­druck. Auch wenn die­ses Prin­zip im Grund­ge­setz nicht im Sin­ne ei­ner strik­ten Tren­nung der Funk­tio­nen und ei­ner Mo­no­po­li­sie­rung je­der ein­zel­nen bei ei­nem be­stimm­ten Or­gan aus­ge­stal­tet wor­den ist, schließt es doch aus, dass die Ge­rich­te Be­fug­nis­se be­an­spru­chen, die von der Ver­fas­sung dem Ge­setz­ge­ber über­tra­gen wor­den sind, in­dem sie sich aus der Rol­le des Nor­m­an­wen­ders in die ei­ner norm­set­zen­den In­stanz be­ge­ben und sich da­mit der Bin­dung an Recht
 

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und Ge­setz ent­zie­hen. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht da­zu führen, dass der Rich­ter sei­ne ei­ge­ne ma­te­ri­el­le Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Ge­setz­ge­bers setzt (BVerfG 16. Fe­bru­ar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 22).

(2) Die­se Ver­fas­sungs­grundsätze ver­bie­ten es dem Rich­ter zwar nicht, das Recht fort­zu­ent­wi­ckeln. An­ge­sichts des be­schleu­nig­ten Wan­dels der ge­sell­schaft­li­chen Verhält­nis­se und der be­grenz­ten Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten des Ge­setz­ge­bers so­wie der of­fe­nen For­mu­lie­rung zahl­rei­cher Nor­men gehört die An­pas­sung des gel­ten­den Rechts an veränder­te Verhält­nis­se zu den Auf­ga­ben der Drit­ten Ge­walt. Der Auf­ga­be und Be­fug­nis zur „schöpfe­ri­schen Rechts­fin­dung und Rechts­fort­bil­dung“ sind mit Rück­sicht auf den aus Gründen der Rechts­staat­lich­keit un­ver­zicht­ba­ren Grund­satz der Ge­set­zes­bin­dung der Recht­spre­chung je­doch Gren­zen ge­setzt. Der Rich­ter darf sich nicht dem vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Ge­set­zes ent­zie­hen. Er muss die ge­setz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung re­spek­tie­ren und den Wil­len des Ge­setz­ge­bers un­ter ge­wan­del­ten Be­din­gun­gen möglichst zu­verlässig zur Gel­tung brin­gen. Ei­ne In­ter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den kla­ren Wort­laut des Ge­set­zes hint­an­stellt, kei­nen Wi­der­hall im Ge­setz fin­det und vom Ge­setz­ge­ber nicht aus­drück­lich oder - bei Vor­lie­gen ei­ner er­kenn­bar plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke - still­schwei­gend ge­bil­ligt wird, greift un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein (BVerfG 16. Fe­bru­ar 2012 - 1 BvR 127/10 - Rn. 23).

(3) Ein nor­ma­ti­ver An­knüpfungs­punkt zur sys­tem­kon­for­men Schöpfung ei­nes ma­te­ri­el­len Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung durch ein rechts­kräfti­ges kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ist dem gel­ten­den Ar­beits­recht nicht zu ent­neh­men.

(a) Ins­be­son­de­re kommt - an­ders als beim Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­seände­rung während des Laufs ei­ner Kündi­gungs­frist - ei­ne ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht als Grund­la­ge ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs nicht in Be­tracht.


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(aa) Den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bei Pro­gno­seände­rung während des Laufs der Kündi­gungs­frist lei­tet das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung aus ei­ner ver­trag­li­chen Ne­ben­pflicht gemäß § 242 BGB ab (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN). Die ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht zum er­neu­ten Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags kon­kre­ti­siert die Pflicht, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners Rück­sicht zu neh­men. Auch die­ser An­spruch greift in die Ab­schluss­frei­heit ein (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 20). Auf der an­de­ren Sei­te steht aber das be­rech­tig­te In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers am Be­stands­schutz nach den Vor­ga­ben des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und die staat­li­che Ver­pflich­tung zum Schutz sei­ner Be­rufs­ausübungsmöglich­keit nach Art. 12 Abs. 1 GG (BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21). Ein Aus­gleich die­ser wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ist an­hand von § 1 KSchG so­wie § 242 BGB möglich. Denn es gilt zu be­ach­ten, dass zunächst durch die zu § 1 KSchG ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung, der zu­fol­ge bei der Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung auf den Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs ab­zu­stel­len ist, die ge­nann­ten Rech­te des Ar­beit­neh­mers be­ein­träch­tigt wer­den. Nach die­ser Recht­spre­chung genügt die hin­rei­chend be­gründe­te Pro­gno­se zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit, die späte­re tatsächli­che Ent­wick­lung bleibt grundsätz­lich un­berück­sich­tigt. Die­se von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te „Vor­ver­la­ge­rung” des Prüfungs­zeit­punkts vom En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den oft vie­le Mo­na­te früher lie­gen­den und nicht nur von der Dau­er der Kündi­gungs­frist, son­dern auch vom Wil­lens­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers abhängi­gen Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ver­langt in den Fällen nach ei­nem Kor­rek­tiv, in de­nen sich die maßgeb­li­chen Umstände ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Pro­gno­se nachträglich während des Laufs der Kündi­gungs­frist ändern (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN).

(bb) Da­bei ist es be­reits im An­satz weit we­ni­ger be­denk­lich, ei­nen von der Recht­spre­chung selbst ent­wi­ckel­ten Grund­satz eben­falls durch Richter­recht wie­der ein­zu­schränken. Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass während des Laufs der Kündi­gungs­frist mit den ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten gemäß § 242 BGB ei­ne dog­ma­ti­sche Fun­da­men­tie­rung für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch als


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Kor­rek­tiv des Pro­gno­se­prin­zips im gel­ten­den Recht vor­han­den ist. Der An­spruch folgt aus den ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten und ist da­mit nicht nur ei­ne Ein­schränkung der Ver­trags­frei­heit, son­dern Aus­druck der­sel­ben. Hier­aus folgt die we­sent­li­che Vor­aus­set­zung des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs, nämlich die Ände­rung der Pro­gno­se, so­lan­ge die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen noch be­ste­hen (vgl. et­wa BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 19 ff.). Bei ei­ner Pro­gno­seände­rung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist kommt ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch da­nach - sys­tem­kon­form - grundsätz­lich nicht in Be­tracht (vgl. BAG 27. Ju­ni 2001 - 7 AZR 662/99 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 98, 141).

(cc) Im vor­lie­gen­den Fall sind die ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten seit dem 1. April 1998 er­lo­schen. Mit ih­nen lässt sich mit­hin ein vie­le Jah­re später ent­stan­de­ner Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch dog­ma­tisch nicht be­gründen.

(b) Aus nach­wir­ken­den Ver­trags­pflich­ten folgt kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Klägers. Es be­ste­hen be­reits grundsätz­li­che Be­den­ken, ob die we­sent­lich schwächer aus­ge­stal­te­ten nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch über­haupt je­mals be­gründen können (vgl. BAG 6. Au­gust 1997 - 7 AZR 557/96 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 86, 194 [kei­ne „nach­wir­ken­de Fürsor­ge­pflicht“]; vgl. auch BAG 27. Ju­ni 2001 - 7 AZR 662/99 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 98, 141 [„nur in be­son­de­ren Aus­nah­mefällen“]). Nach­ver­trag­li­che Pflich­ten sind ge­ne­rell end­be­zo­gen auf die vollständi­ge Ab­wick­lung des Schuld­verhält­nis­ses aus­ge­rich­tet, die­nen der Si­che­rung und dem Er­halt der durch den Ver­trag gewähr­ten Vor­tei­le so­wie sei­ner un­gestörten Be­en­di­gung, nicht aber der Wie­der­be­gründung des Ver­trags (vgl. Krüll Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers S. 124 f. mwN). Je­den­falls er­scheint es we­gen des oben be­reits be­schrie­be­nen zeit­li­chen Ver­blas­sens der nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten aus­ge­schlos­sen, dass sie vie­le Jah­re nach Ver­trags­be­en­di­gung noch Le­gi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge für die ein­schnei­den­de Rechts­fol­ge ei­nes Kon­tra­hie­rungs­zwangs sein können.

(c) Auf den eben­falls aus § 242 BGB ab­ge­lei­te­ten Grund­satz des Ver­bots wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als Aus­fluss von Treu und Glau­ben kann der Kläger sei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nicht stützen (vgl. zum Kon­tra­hie­rungs-


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zwang auf der Ba­sis von § 242 BGB BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 77 ff.).

Bei ei­ner ver­wei­ger­ten Wie­der­ein­stel­lung im Fal­le der Pro­gno­seände­rung setzt sich der Ar­beit­ge­ber in Wi­der­spruch zu sei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­ver­hal­ten, wenn er die Not­wen­dig­keit der Ver­trags­be­en­di­gung mit der - nicht fort­be­ste­hen­den - ne­ga­ti­ven Beschäfti­gungs­pro­gno­se zum Zeit­punkt des Ab­laufs der Kündi­gungs­frist be­gründet hat­te (in die­se Rich­tung noch BAG 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 85, 194; Boewer NZA 1999, 1121, 1128). Hier ha­ben sich die Umstände nicht geändert, auf die die Be­klag­te ih­re Kündi­gung gestützt hat.

(4) Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu § 580 Nr. 8 ZPO in der ab dem 31. De­zem­ber 2006 gel­ten­den Fas­sung bestäti­gen, dass das ma­te­ri­el­le Ar­beits­recht vor­lie­gend ei­nen nor­ma­ti­ven An­knüpfungs­punkt zur rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung nicht be­inhal­tet und da­her die Be­sei­ti­gung der Fol­gen ei­nes kon­ven­ti­ons­ver­let­zen­den rechts­kräfti­gen Ur­teils nicht ermöglicht. Der Ge­setz­ge­ber be­gründe­te die Einführung des be­son­de­ren Re­sti­tu­ti­ons­grunds ge­ra­de da­mit, dass es we­gen den bis da­to ein­ge­schränk­ten Wie­der­auf­nah­me­gründen da­zu kom­men könne, dass ein die Kon­ven­ti­on ver­let­zen­des Ur­teil nicht aus der Welt ge­schaf­fen wer­de und in die­sen Fällen der Be­schwer­deführer sich grundsätz­lich mit der Fest­stel­lung der Rechts­ver­let­zung und ei­nem et­wai­gen Entschädi­gungs­an­spruch gemäß Art. 41 EM­RK be­gnügen müsse, selbst wenn hier­durch die Rechts­ver­let­zung nicht vollständig aus­ge­gli­chen wer­de (sie­he BT-Drs. 16/3038 S. 39). Er sah die ex­pli­zi­te Durch­bre­chung der Rechts­kraft mit­tels ei­ner Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge da­mit als not­wen­di­ges Mit­tel an, um die durch ein Ur­teil ver­ur­sach­te Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung zu be­sei­ti­gen, und wähl­te da­mit ei­ne ver­fah­rens­recht­li­che Lösung des Rechts­pro­blems. Die Möglich­keit ei­ner er­wei­ter­ten Schaf­fung ma­te­ri­ell-recht­li­cher An­spruchs­grund­la­gen ei­ge­ner Art durch die Recht­spre­chung auf­grund der be­ste­hen­den Ge­set­ze zur (par­ti­el­len) Be­sei­ti­gung der Wir­kun­gen ei­nes rechts­kräfti­gen, die Kon­ven­ti­on ver­let­zen­den Ur­teils hat er nicht in Erwägung ge­zo­gen.


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II. Die zulässi­gen wei­te­ren Hilfs­anträge sind eben­falls un­be­gründet. Der Kläger stützt sich in­so­weit oh­ne Er­folg auf die zum 1. Au­gust 2015 be­schlos­se­ne Ände­rung der „Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se“. Die Ände­rung be­trifft die Abwägungs­grundsätze für künf­ti­ge Kündi­gungs­ent­schei­dun­gen. Über die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 15. Ju­li 1997 ist rechts­kräftig ent­schie­den.

III. Da die Be­klag­te nicht zur Wie­der­ein­stel­lung des Klägers ver­pflich­tet ist, be­steht auch kei­ne Pflicht zu sei­ner Beschäfti­gung.

B. Der Kläger hat die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.


Brühler 

Suckow 

Krasshöfer

Wull­horst 

Neu­mann-Red­lin

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