Leitsätze der Redaktion: "Es ist mit der grundlegenden Bedeutung der Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung nicht zu vereinbaren, wenn der Arbeitgeber bei ihr Arbeitnehmer unberücksichtigt lässt, die zuvor einem besonderen Kündigungsschutz gegen eine dauerhafte Lohnreduzierung zugestimmt haben."

(Entgegen LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.04.2010, 3 Sa 2323/09)

29.12.2010. Wenn ein Arbeitnehmer in demselben Betrieb ohne Unterbrechung länger als sechs Monate tätig war und dort in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, dann ist er durch das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) vor Kündigungen grundsätzlich geschützt (§§ 1, 23 KSchG). Eine ordentliche Kündigung ist in diesem Fall nur dann wirksam, wenn sie auf einen in dem Gesetz genannten Grund gestützt werden kann. Neben Gründen in der Person und Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers kann ein solcher Grund in dringenden betrieblichen Erfordernissen liegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

In diesem Fall wird von einer so genannten betriebsbedingten Kündigung gesprochen. Sie ist nur wirksam, wenn folgende vier Voraussetzungen vorliegen:

• Es muss ein betriebliches Erfordernis geben, das - durch eine nachvollziehbare Prognose belegt - dazu führt, dass der Bedarf an Arbeitsleistung dauerhaft geringer wird.
• Es darf keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, vergleichbaren Arbeitsplatz geben.
• Eine Abwägung des arbeitgeberseitigen Interesses an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und des arbeitnehmerseitigen Interesses an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss ein Überwiegen der Arbeitgeberinteressen ergeben.
• Der Arbeitgeber muss bei der Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers soziale Gesichtpunkt ausreichend berücksichtigt haben, d.h. eine im Ergebnis ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt haben.

In Kündigungsschutzprozessen spielt insoweit die Sozialauswahl (vergleiche § 1 Abs. 3 bis Abs.5 KSchG) eine besondere Rolle. Die Kernaussage der gesetzlichen Regelung ist, dass nur diejenigen Arbeitnehmer gekündigt werden dürfen, die sozial am wenigsten schutzbedürftig sind. Bei der Auswahl werden nach den gesetzlichen Vorgaben die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung des Arbeitnehmers berücksichtigt.

Schwierigkeiten bereitet hier häufig die Frage, welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. "Unkündbare", d.h. nicht mehr ordentlich kündbare Arbeitnehmer müssen dabei nach Auffassung der Rechtsprechung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Allerdings darf die Unkündbarkeitsvereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich sein und nicht allein die Umgehung der Sozialauswahl bezwecken.

Zwei verschiedene Kammern des Landesarbeitsgerichts (LAG) Berlin-Brandenburg hatten im Laufe des Jahres 2010 im Rahmen von Kündigungsschutzklagen die Frage zu klären, ob Arbeitnehmer von einer Sozialauswahl ausgenommen werden dürfen, die einzelvertraglich eine dauerhafte Entgeltreduzierung akzeptiert hatten und dafür einen befristeten Kündigungsausschluss erhielten. Auch der Kläger hatte - ebenso wie alle anderen Arbeitnehmer des Betriebes - ein Angebot für eine entsprechende Vertragsänderung erhalten, es aber abgelehnt. Einige Zeit später kündigte ihm der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen, weil er meinte, sein Auftragsbestand würde trotz der Einführung von Kurzarbeit dauerhaft niedrig bleiben. Da er zudem bei der Sozialauswahl alle Arbeitnehmer nicht einbezog, die der Vertragsänderung zugestimmt hatten, war aus seiner Sicht auch die Sozialauswahl ordnungsgemäß, obwohl der Kläger wegen langer Betriebszugehörigkeit, fortgeschrittenem Alter und einer Unterhaltsverpflichtung für zwei Kinder sozial "an sich" besonders schutzwürdig war.

Die zwölfte Kammer des LAG Berlin-Brandenburg hielt die betriebsbedingte Kündigung aus zwei Gründen für unwirksam (Urteil vom 01.06.2010, 12 Sa 403/10 und 12 Sa 531/10). Zum einen habe der Arbeitgeber keine nachvollziehbare Prognose für den reduzierten Arbeitskräftebedarf angestellt, weil er gewisse Auftragssteigerungen unberücksichtigt gelassen hatte und zudem die Prognose nicht zum Ablauf der Kündigungsfrist, sondern zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung berechnet hatte. Zum anderen hielt das Gericht bzw. die Kammer die Sozialauswahl für grob fehlerhaft.

Der Arbeitgeber sei nicht befugt, den Erhalt des gesetzlichen Kündigungsschutzes von dem Verzicht auf die Freiheit abhängig zu machen, eine angebotene Vertragsänderung abzulehnen. Diese Koppelung verstoße gegen die "elementare zwingende Kündigungsregelung", bei betriebsbedingten Kündigungen Sozialauswahlkriterien zu beachten. Es widerspreche, so das Gericht weiter, der Wertung gesetzlicher Kündigungsschutzvorschriften, wenn der deutlich stärker sozial schutzbedürftige Arbeitnehmer nur weichen muss, weil ein anderer Arbeitnehmer bereit war, Lohneinbußen in Kauf zu nehmen.

Das sah allerdings die dritte Kammer des LAG Berlin-Brandenburg in einem knapp einen Monat vorher entschiedenen Parallelfall anders (Urteil vom 20.04.2010, 3 Sa 2323/09) und wies die Kündigungsschutzklage vollständig ab. In dem hier beschriebenen Fall sei der Vorrang des Kündigungsausschlusses bei der Sozialauswahl gerechtfertigt, da alle betroffenen Arbeitnehmer die freie Wahl hatten, ob sie den zusätzlichen Kündigungsschutz haben wollten oder nicht.

Da die Frage grundsätzliche Bedeutung hat, ob und unter welchen Voraussetzungen ein einzelvertraglich vereinbarter Kündigungsausschluss auch eine Berücksichtigung in der Sozialauswahl ausschließt, ließen beide Kammern die Revision gegen ihre Entscheidung zu.

Der Fall der zwölften Kammer ist nun beim Bundesarbeitsgericht (BAG) unter dem Aktenzeichen 2 AZR 474/10 anhängig, der Fall der dritten Kammer wird unter dem Aktenzeichen 2 AZR 492/10 geführt. Wie es angesichts dieser eher ungewöhnlichen Umstände entscheiden wird, dürfte offen sein.

Nähere Informationen finden sie hier:

• LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.06.2010, 12 Sa 403/10 und 12 Sa 531/10
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - betriebsbedingte Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutz
• Handbuch Arbeitsrecht: Unkündbarkeit
• Arbeitsrecht aktuell: 11/152 LAG Köln: Betriebsbedingte Kündigung und Sozialauswahl
• Arbeitsrecht aktuell: 11/146 LAG Köln: Kündigung durch mündliche Abrede im privaten Bereich nicht ausgeschlossen
• Arbeitsrecht aktuell: 11/014 Kurzarbeit schließt betriebsbedingte Kündigung nicht aus
• Arbeitsrecht aktuell: 09/123 Kein betrieblicher Sonderkündigungsschutz im Austausch gegen Lohnverzicht