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BAG, Ur­teil vom 13.03.2013, 5 AZR 954/11

   
Schlagworte: CGZP, Equal pay, Ausschlussfrist
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 954/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 13.03.2013
   
Leitsätze:

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung entsteht und zu dem im Arbeitsvertrag für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird.


2. Um zu gewährleisten, dass der Leiharbeitnehmer den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt auch dann fristwahrend geltend machen kann, wenn er die Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gewährten Arbeitsentgelts (noch) nicht im Einzelnen kennt, muss die erste Stufe einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung im Leiharbeitsverhältnis es zulassen, dass eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG „dem Grunde nach“ ausreicht.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt (Oder), Urteil vom 96.2011 - 3 Ca 422/11
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.9.2011 - 7 Sa 1318/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


5 AZR 954/11
7 Sa 1318/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

13. März 2013

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. März 2013 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt
 


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Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Chris­ten für Recht er­kannt:


1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 20. Sep­tem­ber 2011 - 7 Sa 1318/11 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt (Oder) vom 9. Ju­ni 2011 - 3 Ca 422/11 - teil­wei­se ab­geändert.

3. Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

4. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Dif­fe­renz­vergütung un­ter dem Ge­sichts­punkt des equal pay.


Die 1959 ge­bo­re­ne Kläge­rin war - nach vor­her­ge­hen­der Ar­beits­lo­sig­keit - vom 4. Mai 2009 bis zum 30. Ju­ni 2010 bei der Be­klag­ten, die ge­werb­lich Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­treibt, beschäftigt und der B KG in B für Mon­ta­ge­ar­bei­ten über­las­sen. Die Kläge­rin er­hielt bei ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 35 Wo­chen­stun­den ei­nen Brut­to­stun­den­lohn von zunächst 6,00 Eu­ro, ab 1. Ju­li 2009 von 6,15 Eu­ro. Außer­dem zahl­te die Be­klag­te für Über­stun­den ei­nen Zu­schlag von 25 %, ei­ne Fahrt­kos­ten­er­stat­tung iHv. 12,00 Eu­ro pro Ar­beits­tag und ab De­zem­ber 2009 ei­nen mo­nat­li­chen Zu­schuss zu vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen iHv. 13,50 Eu­ro brut­to.


Dem Ar­beits­verhält­nis lag ein For­mu­lar­ar­beits­ver­trag vom 30. April 2009 zu­grun­de, in dem es ua. heißt:
 

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„§ 1 Ta­rif­li­che Be­stim­mun­gen


Die Rech­te und Pflich­ten die­ses Ar­beits­ver­tra­ges be­stim­men sich nach den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter (AMP) und der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP) ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­verträgen so­wie et­wai­gen ergänzen­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen, in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung. Dies gilt auch, wenn der Mit­ar­bei­ter nicht Mit­glied ei­ner Ge­werk­schaft der in Satz 1 ge­nann­ten Ta­rif­ge­mein­schaft ist.


So­weit der Mit­ar­bei­ter nicht ta­rif­ge­bun­den ist, ver­ein­ba­ren die Par­tei­en, dass die Be­stim­mun­gen der in Abs. 1 ge-nann­ten Ta­rif­verträge den Be­stim­mun­gen die­ses Ar­beits­ver­tra­ges vor­ge­hen. Dies gilt nicht, so­weit die in Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge ei­ne sol­che Ab­wei­chung aus­drück­lich zu­las­sen oder sich aus den Be­stim­mun­gen die­ses Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne für den Mit­ar­bei­ter güns­ti­ge­re Re­ge­lung er­gibt. In­so­weit gilt § 4 Abs. 3 Ta­rif­ver­trags­ge­setz, ins­be­son­de­re für die Durchführung des Güns­tig­keits­ver­gleichs gemäß Satz 2 ent­spre­chend.


Soll­ten die in Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge gekündigt wer­den oder auf an­de­re Wei­se ih­re Gültig­keit ver­lie­ren, oh­ne dass neue, zwi­schen die­sen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge an ih­re Stel­le tre­ten, be­stim­men sich die Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en des Ar­beits­ver­tra­ges nach den in Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträgen in der zu­letzt zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Fas­sung.
...


§ 2 Ver­trags­ge­gen­stand

...
Der Mit­ar­bei­ter wird für fol­gen­de Tätig­keit ein­ge­stellt:

Zeit­ar­bei­te­rin


Die­se Tätig­keit um­fasst fol­gen­de Auf­ga­ben­be­rei­che:

all­ge­mei­ne Mon­ta­ge­ar­bei­ten gem. Ein­satz­mit­tei­lung

Für ih­re Ausübung ist fol­gen­de Qua­li­fi­ka­ti­on er­for­der­lich:

kei­ne
...

§ 6 Vergütung


Gemäß der in § 2 ge­nann­ten Tätig­keits­be­zeich­nung wird der Mit­ar­bei­ter in Ent­gelt­grup­pe E 1 gemäß des in § 1 Abs. 1 ge­nann­ten Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trags ein­grup­piert.
 

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Der Mit­ar­bei­ter erhält


ein ta­rif­li­ches Ent­gelt, des­sen Höhe sich nach den Be­stim­mun­gen der in § 1 Abs. 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge be­misst (ta­rif­li­ches Ent­gelt). Der St­un­den­lohn beträgt da­nach der­zeit 6,00 € brut­to.


...

Bei auswärti­gen Einsätzen können un­ter Be­ach­tung der je­weils gülti­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen je nach Ein­satz­ort ar­beitstägli­che Zuschüsse für Fahr­geld, Ver­pfle­gung oder Über­nach­tung (Auf­wand­ser­stat­tung) gewährt wer­den. Maßge­bend ist die Ent­fer­nung des Ar­beits­or­tes vom Wohn­ort oder der Be­triebsstätte, das ge­nutz­te Ver­kehrs­mit­tel und die ggf. er­for­der­li­che Un­ter­brin­gung am Ar­beits­ort. Sol­che Zuschüsse wer­den nur ge­zahlt, wenn und so­weit es so­fort zwi­schen der D - GmbH und dem Mit­ar­bei­ter schrift­lich ver­ein­bart wor­den ist.


...

Lohn­ab­rech­nungs­zeit­raum ist der Ka­len­der­mo­nat. Die Lohn­ab­rech­nung und -zah­lung ist zum 21. Ka­len­der­tag des fol­gen­den Mo­nats fällig. Die Zah­lung er­folgt bar­geld­los, wofür der Mit­ar­bei­ter der D - GmbH ein Bank­kon­to an­zu­ge­ben hat.


...

§ 14 Aus­schluss­fris­ten

Die Par­tei­en ver­ein­ba­ren hier­mit aus­drück­lich ein­zel­ver­trag­lich un­abhängig von der Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges und der ein­zel­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges im Rah­men die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses fol­gen­des:

Ansprüche der Ver­trags­par­tei­en aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, sind aus­ge­schlos­sen, wenn sie nicht in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Fällig­keit ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche, die auf ei­ne un­er­laub­te Hand­lung gestützt wer­den.


Lehnt die an­de­re Ver­trags­par­tei die Erfüllung des An­spruchs schrift­lich ab, oder erklärt sie sich nicht in­ner­halb von ei­nem Mo­nat nach der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs, so verfällt die­ser, wenn er nicht in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Ab­leh­nung oder Frist­ab­lauf ge­richt­lich gel­tend ge­macht wird.
...“



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Am 6. April 2010 schlos­sen die Par­tei­en rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2010 ei­ne von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Ände­rungs­ver­ein­ba­rung, die aus­zugs­wei­se lau­tet:


„§ 1 Ta­rif­li­che Be­stim­mun­gen

(Ände­rung des Ab­sat­zes 1)

Die Rech­te und Pflich­ten die­ses Ar­beits­ver­tra­ges be­stim­men sich nach den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP) und der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­cher Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP), der Christ­li­chen Ge­werk­schaft Me­tall (CGM), der DHV - die Be­rufs­ge­werk­schaft e.V. (DHV), dem Beschäftig­ten­ver­band In­dus­trie, Ge­wer­be, Dienst­leis­tung (BIGD), dem Ar­beit­neh­mer­ver­band land- und ernährungs­wirt­schaft­li­cher Be­ru­fe (ALEB) so­wie med­so­net. Die Ge­sund­heits­ge­werk­schaft (med­so­net) ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, der­zeit be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­verträgen so­wie et­wai­gen ergänzen­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen, in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung. Dies gilt auch, wenn der Mit­ar­bei­ter nicht Mit­glied ei­ner der in Satz 1 ge­nann­ten Ge­werk­schaf­ten oder der Ta­rif­ge­mein­schaft ist.“


Ab 1. Ju­li 2010 wur­de die Kläge­rin von der B KG in ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men und er­hielt bei ei­ner Ar­beits­zeit von 35 Wo­chen­stun­den ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von 1.948,00 Eu­ro. Außer­dem soll­ten die Ta­rif­verträge der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in Ber­lin und Bran­den­burg An­wen­dung fin­den.


Mit der am 8. März 2011 ein­ge­reich­ten und der Be­klag­ten am 11. März 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin zu­letzt für den Zeit­raum 15. Ju­ni 2009 bis 30. Ju­ni 2010 un­ter Be­ru­fung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Dif­fe­renz zwi­schen der von der Be­klag­ten er­hal­te­nen Vergütung und dem Ar­beits­ent­gelt, das die Ent­lei­he­rin im Streit­zeit­raum ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt hat, ver­langt und gel­tend ge­macht, die ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist ha­be erst mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP zu lau­fen be­gon­nen.
 


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Die Kläge­rin hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 14.809,29 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11. März 2011 zu zah­len.


Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, die feh­len­de Ta­riffähig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung führe nur zur Un­wirk­sam­keit voll­zo­ge­ner Ta­rif­verträge ex nunc, zu­min­dest ha­be sie auf die Wirk­sam­keit der von der CG­ZP ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge ver­trau­en dürfen. Ab dem 1. Ja­nu­ar 2010 ha­be sie auf­grund der In­be­zug­nah­me des mehr­glied­ri­gen Ta­rif­ver­trags zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP), der CG­ZP und ei­ner Rei­he von christ­li­chen Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen vom 15. März 2010 von dem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ab­wei­chen dürfen. Sch­ließlich sei­en Ansprüche der Kläge­rin we­gen nicht recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung nach der ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len.


Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge - so­weit sie in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­langt ist - statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das der Kla­ge statt­ge­ben­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht zurück­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist un­be­gründet.


A. In Höhe ei­nes Teil­be­trags von 1.365,74 Eu­ro brut­to ist die Kla­ge be­reits nach der ei­ge­nen Be­rech­nung der Kläge­rin un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben ihr zwar 14.809,29 Eu­ro brut­to zu­ge­spro­chen. Doch hat die Kläge­rin in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung ih­re For­de­rung auf 13.443,55 Eu­ro brut­to neu be­rech­net und aus­geführt, es sei mit der Kla­ge irrtümlich zu viel ge­for­dert und „so


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auch überhöht aus­ge­ur­teilt wor­den“. Pro­zes­sua­le Kon­se­quen­zen hat sie dar­aus nicht ge­zo­gen.

B. Im Übri­gen war die Be­klag­te nach § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet, der Kläge­rin für die Zeit der Über­las­sung an die B KG das glei­che Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, wie es die Ent­lei­he­rin ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt (I.). Der An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt ist aber auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len, weil ihn die Kläge­rin nicht recht­zei­tig ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht hat (II.).


I. Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz ver­pflich­tet den Ver­lei­her, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt („equal pay“). Von die­sem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung er­laubt das AÜG ein Ab­wei­chen durch Ta­rif­ver­trag, wo­bei im Gel­tungs­be­reich ei­nes sol­chen Ta­rif­ver­trags nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer die An­wen­dung der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­ba­ren können (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Fol­ge, dass der Ent­lei­her grundsätz­lich nur das ta­rif­lich vor­ge­se­he­ne Ar­beits­ent­gelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Ei­ne sol­che zur Ab­wei­chung vom Ge­bot der Gleich­be­hand­lung be­rech­ti­gen­de Ver­ein­ba­rung ha­ben die Par­tei­en nicht ge­trof­fen. § 1 des ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags (fort­an: Ar­beits­ver­trag) ver­weist auf un­wirk­sa­me Ta­rif­verträge, mit § 1 des Ar­beits­ver­trags idF der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 6. April 2010 (fort­an: Ar­beits­ver­trag 2010) wer­den die dort ge­nann­ten Ta­rif­verträge nicht wirk­sam in Be­zug ge­nom­men.


1. Das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ist bin­dend. § 10 Abs. 4 AÜG verstößt in­so­weit we­der ge­gen Grund­rech­te noch ge­gen Uni­ons­recht.


a) § 10 Abs. 4 AÜG ver­letzt die Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Ar­beit­ge­ber­verbände eben­so we­nig wie die Be­rufs­frei­heit der Ver­lei­h­un­ter­neh­men. Das hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt be­reits ent­schie­den (BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. -). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on gilt im Hin­blick auf die kol­lek­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der in der Leih­ar­beits­bran­che täti­gen



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Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen und die in­di­vi­du­el­le Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Leih­ar­beit­neh­mer nichts an­de­res.


Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­tet ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on de­ren Bil­dung, Be­stand und Betäti­gung, wo­bei letz­te­re al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen um­fasst (vgl. BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21 ff.; BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 111). Zu der ko­ali­ti­onsmäßigen Betäti­gung gehört auch die Ta­rif­au­to­no­mie als das Recht, Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te aus­zu­han­deln. In die­sen Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG greift das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nicht ein, weil die Ta­riföff­nungs­klau­sel es den Ko­ali­tio­nen ermöglicht, für ih­re Mit­glie­der ver­bind­li­che ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zu tref­fen. Das Be­stre­ben der Ar­beit­ge­ber­sei­te, über für sie wirt­schaft­lich güns­ti­ge­re ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen dem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nicht nach­kom­men zu müssen, wird es ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on in der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­bran­che eher er­leich­tern als er­schwe­ren, Ta­rif­verträge aus­zu­han­deln. Zu­dem wäre ein Ein­griff in den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG we­gen der da­mit vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zwe­cke nicht nur ge­genüber Ar­beit­ge­ber-, son­dern auch ge­genüber Ar­beit­neh­mer­ko­ali­tio­nen ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt (vgl. da­zu im Ein­zel­nen: BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 b der Gründe).


Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit um­fasst als in­di­vi­du­el­les Frei­heits­recht auch das Recht des Ein­zel­nen, sich ei­ner Ko­ali­ti­on an­zu­sch­ließen. Ein - fest­stell­ba­rer - Druck auf Leih­ar­beit­neh­mer zum Aus­tritt aus bzw. zum Nicht­ein­tritt in ei­ne Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on geht von § 10 Abs. 4 AÜG nicht aus. Ist der Ver­lei­her be­reit, dem Leih­ar­beit­neh­mer ein Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, so wie es der Ent­lei­her sei­nen Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt, kann dies un­be­scha­det ei­ner Ta­rif­bin­dung ar­beits­ver­trag­lich wirk­sam (§ 4 Abs. 3 TVG) ver­ein­bart wer­den.

b) Ob Art. 5 der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (fort­an: RL) hin­sicht­lich des Ar­beits­ent­gelts von der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des Art. 153 AEUV (ex Art. 137 EGV) ge­deckt ist, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bleibt es un­be­nom­men, über die in Art. 5 RL vor­ge­se­he­nen Maßnah­men


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hin­aus­zu­ge­hen. Ei­ne Vor­la­ge der in der Re­vi­si­on auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge nach der Reich­wei­te des Art. 5 RL an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat­te man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit zu un­ter­blei­ben (vgl. BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 21 ff.).


2. Das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch Be­zug­nah­me auf von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge (§ 1 Ar­beits­ver­trag in der ursprüng­li­chen Fas­sung) aus­ge­schlos­sen. Die CG­ZP konn­te kei­ne wirk­sa­men Ta­rif­verträge schließen.

a) Nach den Ent­schei­dun­gen des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. De­zem­ber 2010 (- 1 ABR 19/10 - BA­GE 136, 302), dem Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 9. Ja­nu­ar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) so­wie der Zurück­wei­sung der hier­ge­gen ge­rich­te­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechts­kräftig und mit bin­den­der Wir­kung ge­genüber je­der­mann fest­ge­stellt, dass die CG­ZP seit ih­rer Gründung und je­den­falls bis zum 14. De­zem­ber 2010 nicht ta­riffähig war (vgl. BAG 23. Mai 2012 - 1 AZB 58/11 - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 AZB 67/11 - Rn. 7). Ob die Rechts­kraft­wir­kung der ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen durch die zum 30. April 2011 er­folg­te Einfügung von § 3a AÜG durch Art. 1 Nr. 6 des Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642) wie­der ent­fal­len ist (so et­wa Lützeler/Bis­sels DB 2011, 1636; Lembke NZA 2011, 1062), kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on da­hin­ge­stellt blei­ben. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG set­zen ei­nen zum Zeit­punkt der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung und während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag vor­aus (hM, vgl. nur Schüren in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 102; Men­gel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 39; Bo­em­ke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 120).


b) Fehlt ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei die Ta­riffähig­keit, kann sie al­len­falls ei­ne Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung oh­ne nor­ma­ti­ve Wir­kung, aber kei­nen Ta­rif­ver­trag iSd. § 1 Abs. 1 TVG ab­sch­ließen (zur feh­len­den Ta­rif­zuständig­keit: BAG 17. April
 


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2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 69). Trotz feh­len­der Ta­riffähig­keit ab­ge­schlos­se­ne „Ta­rif­verträge“ sind des­halb von An­fang an un­wirk­sam (BAG 15. No­vem­ber 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 21 mwN, BA­GE 120, 182; 27. No­vem­ber 1964 - 1 ABR 13/63 - zu B I der Gründe, BA­GE 16, 329; ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/Tre­ber Ar­beits­rechts-Hand­buch 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Da­von geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die ge­setz­li­che An­ord­nung, ei­nen Rechts­streit, der da­von abhängt, ob ei­ne Ver­ei­ni­gung ta­riffähig oder de­ren Ta­rif­zuständig­keit ge­ge­ben ist, bis zur Er­le­di­gung des Be­schluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aus­zu­set­zen, wäre sinn­los, wenn die feh­len­de Ta­riffähig­keit oder die feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit le­dig­lich zu ei­ner Un­wirk­sam­keit des Ta­rif­ver­trags ex nunc führen würde. Dem­ent­spre­chend wird in dem als be­son­de­res Be­schluss­ver­fah­ren aus­ge­stal­te­ten Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht ei­ne ursprüng­lich be­ste­hen­de Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit „ab­ge­spro­chen“, son­dern le­dig­lich das Feh­len der Fähig­keit oder der Zuständig­keit zum Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­trags fest­ge­stellt.


c) Die The­se vom feh­ler­haf­ten Ta­rif­ver­trag (HWK/Hens­s­ler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a), die in An­leh­nung an die Re­geln der feh­ler­haf­ten Ge­sell­schaft und des feh­ler­haf­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zur Ver­mei­dung ei­ner Rück­ab­wick­lung die Un­wirk­sam­keit voll­zo­ge­ner Ta­rif­verträge ex nunc an­nimmt, ist bei der Ver­ein­ba­rung ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG un­ge­eig­net. Denn es geht in die­sem Fal­le nicht um die Rück­ab­wick­lung voll­zo­ge­ner Ta­rif­verträge, son­dern um die Rechts­fol­ge des Schei­terns ei­ner vom Ge­setz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröff­ne­ten Ge­stal­tungsmöglich­keit. Da­bei muss nichts rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Der Ar­beit­neh­mer behält die be­zo­ge­ne Vergütung auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung und er­wirbt darüber hin­aus nach § 10 Abs. 4 AÜG ei­nen An­spruch auf die Dif­fe­renz zu dem Ent­gelt, das er er­hal­ten hätte, wenn das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung von An­fang an be­ach­tet wor­den wäre. Da­zu räumt § 13 AÜG dem Leih­ar­beit­neh­mer ei­nen Aus­kunfts­an­spruch ge­genüber dem Ent­lei­her ein.


d) Ein et­wai­ges Ver­trau­en der Ver­lei­her in die Ta­riffähig­keit der CG­ZP ist nicht geschützt.
 


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Der aus Art. 20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes kann es, ob­wohl höchst­rich­ter­li­che Ur­tei­le kein Ge­set­zes­recht sind und kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung er­zeu­gen, ge­bie­ten, ei­nem durch ge­fes­tig­te Recht­spre­chung be­gründe­ten Ver­trau­en­stat­be­stand er­for­der­li­chen-falls durch Be­stim­mun­gen zur zeit­li­chen An­wend­bar­keit ei­ner geänder­ten Recht­spre­chung oder Bil­lig­keits­erwägun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen (BVerfG 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. da­zu auch BAG 19. Ju­ni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN). Die Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP wa­ren nicht mit ei­ner Recht­spre­chungsände­rung ver­bun­den. We­der das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch In­stanz­ge­rich­te ha­ben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren je­mals die Ta­riffähig­keit der CG­ZP fest­ge­stellt. In der von der Re­vi­si­on an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - zu I 2 c cc der Gründe, BA­GE 110, 79) hat der Se­nat bei der Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit der Vergütung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zwar auch ei­nen von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag her­an­ge­zo­gen, ei­ne Fest­stel­lung von de­ren Ta­riffähig­keit war da­mit aber nicht ver­bun­den. Die bloße Er­war­tung, das Bun­des­ar­beits­ge­richt wer­de ei­ne von ihm noch nicht geklärte Rechts­fra­ge in ei­nem be­stimm­ten Sin­ne, et­wa ent­spre­chend im Schrift­tum geäußer­ter Auf­fas­sun­gen, ent­schei­den, ver­mag ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand nicht zu be­gründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).


Ein den­noch von Ver­lei­hern mögli­cher­wei­se und viel­leicht auf­grund des Ver­hal­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit oder sons­ti­ger Stel­len ent­wi­ckel­tes Ver­trau­en in die Ta­riffähig­keit der CG­ZP ist nicht geschützt. Die Re­vi­si­on weist selbst dar­auf hin, dass die Ta­riffähig­keit der CG­ZP be­reits nach de­ren ers­ten Ta­rif­ver­trags­ab­schluss im Jah­re 2003 in Fra­ge ge­stellt und öffent­lich dis­ku­tiert wur­de (vgl. Schüren in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ul­ber NZA 2008, 438; Rolfs/Wit­schen DB 2010, 1180; Lunk/Ro­den­busch RdA 2011, 375). Wenn ein Ver­lei­her gleich­wohl zur Ver­mei­dung ei­ner Gleich­be­hand­lung der Leih­ar­beit­neh­mer von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, be­vor die da­zu al­lein be­ru­fe­nen Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen über de­ren Ta­riffähig­keit be­fun­den hat­ten, ist er ein Ri­si­ko



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ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräfti­gen Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP rea­li­siert hat.

3. § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 hat die Be­klag­te nicht von dem Ge­bot der Gleich­be­hand­lung ent­bun­den. Die Be­zug­nah­me­klau­sel, mit der die Gel­tung der vom Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. (AMP), der CG­ZP und ei­ner Rei­he von christ­li­chen Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge vom 15. März 2010 (im Fol­gen­den: AMP-TV 2010) ver­ein­bart wer­den soll, ist in­trans­pa­rent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB un­wirk­sam.


a) Bei den in § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ge­nann­ten Ta­rif­verträgen han­delt es sich nicht um ein ein­heit­li­ches Ta­rif­werk (Ein­heits­ta­rif­ver­trag), son­dern, wie auch die Präam­bel zum AMP-TV 2010 festhält, um ei­nen mehr­glied­ri­gen Ta­rif­ver­trag im en­ge­ren Sin­ne (zur Ter­mi­no­lo­gie: BAG 8. No­vem­ber 2006 - 4 AZR 590/05 - Rn. 22, BA­GE 120, 84). Bei die­sem sind meh­re­re selbständi­ge Ta­rif­verträge in ei­ner Ur­kun­de zu­sam­men­ge­fasst. Die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me er­streckt sich da­mit auf sechs ei­genständi­ge Ta­rif­wer­ke, je­weils be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­ver­trag. Man­gels an­der­wei­ti­ger Re­ge­lung in der Klau­sel, et­wa ei­ner ein­satz­be­zo­ge­nen Dif­fe­ren­zie­rung der an­zu­wen­den­den Ta­rif­wer­ke nach der Bran­che des Ent­lei­hers, muss der durch­schnitt­li­che Leih­ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen, dass gleich­zei­tig sechs ei­genständi­ge Ta­rif­wer­ke auf sein Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den.

Ob § 9 Nr. 2 AÜG ei­ne der­ar­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung, mit der gleich­sam sechs­fach von der Ta­riföff­nungs­klau­sel Ge­brauch ge­macht wer­den soll, zulässt, zu­mal wenn zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der ver­ein­bar­ten Ta­rif­wer­ke die feh­len­de Ta­riffähig­keit ei­ner der ta­rif­sch­ließen­den Ko­ali­tio­nen im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG be­reits zweit­in­stanz­lich fest­ge­stellt war (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 7. De­zem­ber 2009 - 23 TaBV 1016/09 - [CG­ZP]), braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den. § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ist je­den­falls in­trans­pa­rent.
 


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b) § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klau­sel ist un­strei­tig von der Be­klag­ten für ei­ne Viel­zahl von Ände­rungs­ver­ein­ba­run­gen vor­for­mu­liert und den Ar­beit­neh­mern ein­sei­tig ge­stellt wor­den. An­halts­punk­te dafür, die Klau­sel sei zwi­schen den Par­tei­en „aus­ge­han­delt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB lie­gen nicht vor. Die Be­klag­te hat selbst nicht vor­ge­bracht, der Kläge­rin die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me auf die streit­ge­genständ­li­che Klau­sel ein­geräumt zu ha­ben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN).


c) Ver­weist ei­ne Re­ge­lung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen auf Vor­schrif­ten ei­nes an­de­ren Re­gel­werks, führt dies für sich ge­nom­men nicht zur In­trans­pa­renz. Ins­be­son­de­re ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­men auf ta­rif­li­che Re­gel­wer­ke, auch wenn sie dy­na­misch aus­ge­stal­tet sind, ent­spre­chen ei­ner im Ar­beits­recht gebräuch­li­chen Re­ge­lungs­tech­nik und die­nen den In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en ei­nes auf die Zu­kunft ge­rich­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG 14. No­vem­ber 2012 - 5 AZR 107/11 - Rn. 22 mwN). Dass bei Ver­trags­schluss noch nicht ab­seh­bar ist, wel­chen zukünf­ti­gen In­halt die in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­re­ge­lun­gen ha­ben wer­den, ist un­er­heb­lich. Die im Zeit­punkt der je­wei­li­gen An­wen­dung gel­ten­den, in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen sind be­stimm­bar. Das ist zur Wah­rung des Trans­pa­renz­ge­bots für Klau­seln, die - wie im Re­gel­fall - auf ei­nen be­stimm­ten bzw. be­stimm­ba­ren Ta­rif­ver­trag oder ein be­stimm­tes bzw. be­stimm­ba­res ta­rif­li­ches Re­gel­werk im Sin­ne ei­ner Ein­heit aus Man­tel-, Ent­gelt- und sons­ti­gen Ein­zel­ta­rif­verträgen ver­wei­sen, aus­rei­chend (vgl. BAG 21. No­vem­ber 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35 mwN). Doch be­darf ei­ne Be­zug­nah­me­klau­sel wie die streit­ge­genständ­li­che, mit der meh­re­re ei­genständi­ge ta­rif­li­che Re­gel­wer­ke gleich­zei­tig auf das Ar­beits­verhält­nis zur An­wen­dung ge­bracht wer­den sol­len, zur Gewähr­leis­tung ih­rer hin­rei­chen­den Be­stimmt­heit ei­ner Kol­li­si­ons­re­gel, der sich ent­neh­men lässt, wel­ches der meh­re­ren in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke bei sich wi­der­spre­chen­den Re­ge­lun­gen den Vor­rang ha­ben soll. An­dern­falls lässt sich nicht für je­den Zeit­punkt be­stim­men, wel­ches der in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke sich je­weils durch­set­zen und gel­ten soll. Fehlt in der Be­zug­nah­me­klau­sel ei­ne Kol­li­si­ons­re­gel, be­steht die Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer we­gen die­ser Un­klar­heit sei­ne
 


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Rech­te nicht wahr­nimmt. Ge­ra­de dies will das Be­stimmt­heits­ge­bot ver­hin­dern (BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13, 16 mwN).


d) Nach die­sen Grundsätzen verstößt § 1 Ar­beits­ver­trag 2010 ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot. Die Klau­sel enthält kei­ne Kol­li­si­ons­re­gel. Der Leih­ar­beit­neh­mer kann aus ihr nicht er­se­hen, wel­ches der meh­re­ren in Be­zug ge­nom­men ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke bei sich wi­der­spre­chen­den Re­ge­lun­gen den Vor­rang ha­ben und bei wel­cher - für das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 10 Abs. 4 AÜG maßgeb­li­chen - Über­las­sung gel­ten soll. Er kann außer­dem an­hand der Klau­sel und der gemäß § 8 TVG im Be­trieb aus­zu­le­gen­den Ta­rif­verträge nicht er­mit­teln, wel­ches der in Be­zug ge­nom­me­nen ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke bei ei­ner be­stimm­ten Über­las­sung ei­ne Ver­ein­ba­rung „im Gel­tungs­be­reich“ ei­nes Ta­rif­ver­trags iSv. § 9 Nr. 2 AÜG ist. Denn die AMP-TV 2010 ent­hal­ten ne­ben dem räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen ei­nen „or­ga­ni­sa­to­ri­schen“ Gel­tungs­be­reich, der sich nur aus den Sat­zun­gen der Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen, bei der CG­ZP aus der Kennt­nis von de­ren Mit­glie­der­be­stand er­sch­ließen lässt.


Un­er­heb­lich ist, dass bei der Ver­ein­ba­rung der Klau­sel die ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ke noch in­halts­gleich wa­ren (aA Stof­fels/Bie­der RdA 2012, 27, 34). Der Ar­beit­neh­mer muss be­reits bei Ver­trags­schluss für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ken­nen können, was ge­ge­be­nen­falls „auf ihn zu­kommt“ (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Er kann we­der auf ei­ne ständi­ge Be­ob­ach­tung der Ta­ri­fland­schaft im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­wer­be noch zu Spe­ku­la­tio­nen darüber ver­pflich­tet wer­den, wel­ches von meh­re­ren ta­rif­li­chen Re­gel­wer­ken zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt auf sein Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den soll.


II. Der An­spruch der Kläge­rin auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt ist nach § 14 Abs. 2 Ar­beits­ver­trag ver­fal­len.


1. Al­ler­dings war die Kläge­rin nicht ge­hal­ten, Aus­schluss­fris­ten aus un­wirk­sa­men Ta­rif­verträgen der CG­ZP oder aus dem nicht wirk­sam in das Ar­beits­verhält­nis ein­be­zo­ge­nen AMP-TV 2010 ein­zu­hal­ten. Es kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben, ob Re­ge­lun­gen zu Aus­schluss­fris­ten in Ta­rif­verträgen der
 


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Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­bran­che über­haupt den An­spruch auf glei­ches Ent­gelt er­fas­sen (vgl. da­zu LAG Düssel­dorf 29. Au­gust 2012 - 12 Sa 576/12 - Rn. 132, rkr.).


Ei­ne Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in ei­nem un­wirk­sa­men CG­ZP-Ta­rif­ver­trag ist auch nicht kraft Be­zug­nah­me als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags ge­wor­den (aA Löwisch SAE 2013, 11). Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sind zwar grundsätz­lich frei, ein kol­lek­ti­ves Re­gel­werk in Be­zug zu neh­men, oh­ne dass es auf des­sen nor­ma­ti­ve Wirk­sam­keit an­kommt. Ei­ne der­ar­ti­ge Ab­re­de schei­det je­doch aus, wenn An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, nur ein wirk­sa­mer Ta­rif­ver­trag ha­be ver­ein­bart wer­den sol­len (BAG 14. De­zem­ber 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Das ist vor­lie­gend der Fall. Nur mit ei­ner Be­zug­nah­me auf ei­nen wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag konn­te die Be­klag­te als Klau­sel­ver­wen­de­rin den Zweck der Be­zug­nah­me - das Ab­wei­chen vom Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 9 Nr. 2 AÜG - er­rei­chen.


2. Die Kläge­rin muss­te die ers­te Stu­fe der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in § 14 Abs. 2 Ar­beits­ver­trag be­ach­ten. Es han­delt sich um ei­ne ei­genständi­ge ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung, die der AGB-Kon­trol­le standhält. Dem steht die Un­ab­ding­bar­keit des An­spruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht ent­ge­gen, weil Aus­schluss­fris­ten aus­sch­ließlich die Art und Wei­se der Durch­set­zung ei­nes ent­stan­de­nen An­spruchs be­tref­fen und nicht zu des­sen In­halt gehören (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 31 mwN, BA­GE 137, 249).


a) § 14 Ar­beits­ver­trag ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. Die Klau­sel enthält un­abhängig von der In­be­zug­nah­me ta­rif­li­cher Vor­schrif­ten ei­ne ei­genständi­ge ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung, die auch den An­spruch auf glei­ches Ent­gelt er­fasst und von des­sen Fällig­keit zu dem für die Vergütung nach § 6 Ar­beits­ver­trag be­stimm­ten Zeit­punkt aus­geht. Das er­gibt die Aus­le­gung der Klau­sel.


aa) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind - aus­ge­hend vom Ver­trags­wort­laut - nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu-



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le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (st. Rspr., vgl. zB BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN).

bb) Die Klau­sel er­fasst den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ein Ar­beits­ent­gelt in der Höhe, wie es ei­nem ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gewährt wird. Denn zu den Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis gehören al­le Ansprüche, wel­che die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf­grund ih­rer durch den Ar­beits­ver­trag be­gründe­ten Rechts­be­zie­hun­gen ge­gen­ein­an­der ha­ben, oh­ne dass es auf die ma­te­ri­ell-recht­li­che An­spruchs­grund­la­ge ankäme (BAG 21. Ja­nu­ar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 19 mwN). Der durch­schnitt­li­che Leih­ar­beit­neh­mer muss zu­min­dest aus der For­mu­lie­rung „die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen“ er­ken­nen, dass die Klau­sel auch den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt er­fasst. Oh­ne Ar­beits­verhält­nis hätte er kei­nen der­ar­ti­gen An­spruch.


Un­be­scha­det des grundsätz­li­chen Vor­rangs ei­ner aus­drück­lich in den Ar­beits­ver­trag auf­ge­nom­me­nen Klau­sel vor ei­ner nur durch die pau­scha­le Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag an­wend­ba­ren Re­ge­lung, bringt § 14 Abs. 1 Ar­beits­ver­trag un­miss­verständ­lich zum Aus­druck, dass die Klau­sel un­abhängig von der ein­zel­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag auf ar­beits­ver­trag­li­cher Ebe­ne Gel­tung be­an­sprucht.


Durch Aus­le­gung ist wei­ter zu er­mit­teln, wel­che Be­deu­tung dem Be­griff „Fällig­keit“ nach der Klau­sel zu­kommt. Da­von geht im An­satz auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus, wenn es von ei­ner „Aus­le­gung des Be­griffs der Fällig­keit im Sin­ne der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss­frist“ spricht. Al­ler­dings ge­winnt das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­sch­ließend sein „Aus­le­gungs­er­geb­nis“ aus § 307 BGB und „maßgeb­li­chen Grund­ge­dan­ken des Verjährungs­rechts“. Da­mit ver­mischt es aber gleich­sam die Ebe­nen: Es ist zunächst nach den für die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zu klären, was „Fällig­keit“ in § 14 Ar­beits­ver­trag meint und dann in ei­nem
 


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zwei­ten Schritt zu prüfen, ob der durch Aus­le­gung ge­won­ne­ne In­halt der Klau­sel den An­for­de­run­gen des § 307 BGB genügt.


Un­ter der Über­schrift „Vergütung“ ist in § 6 Ar­beits­ver­trag auch de­ren Fällig­keit ge­re­gelt (zum 21. Ka­len­der­tag des fol­gen­den Mo­nats). Es be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te, dass § 14 Ar­beits­ver­trag für ge­setz­lich be­gründe­te Ansprüche von ei­nem an­de­ren Fällig­keits­zeit­punkt aus­geht. Der An­spruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­ab­re­de kor­ri­gie­ren­der ge­setz­li­cher Ent­gelt­an­spruch, der mit der Über­las­sung ent­steht und zu dem in § 6 Ar­beits­ver­trag für die Vergütung be­stimm­ten Zeit­punkt fällig wird. Wei­ter­hin fehlt jeg­li­cher An­halts­punkt, Fällig­keit im Sin­ne der Klau­sel würde die Kennt­nis des Leih­ar­beit­neh­mers von dem An­spruch und der für die Be­zif­fe­rung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen vor­aus­set­zen.


b) Die Klau­sel ist nicht über­ra­schend iSd. § 305c Abs. 1 BGB und da­mit Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den.


aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB wer­den Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nach den Umständen, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Ver­trags, so un­gewöhn­lich sind, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht, nicht Ver­trags­be­stand­teil. Dies setzt ob­jek­tiv ei­ne un­gewöhn­li­che Klau­sel vor­aus, mit der der Ar­beit­neh­mer sub­jek­tiv nicht zu rech­nen brauch­te (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16 mwN).


bb) Ge­mes­sen an die­sen An­for­de­run­gen ist ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung nicht über­ra­schend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.


Die Ver­ein­ba­rung von Aus­schluss­fris­ten ent­spricht ei­ner weit ver­brei­te­ten Übung im Ar­beits­le­ben (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 3 Gründe mwN, BA­GE 115, 19). Die Re­ge­lung fin­det sich auch nicht an ei­ner ir­gend­wo im Ar­beits­ver­trag ver­steck­ten Stel­le. Sie ist viel­mehr in ei­nem mit „Aus­schluss­fris­ten“ über­schrie­be­nen ei­ge­nen Pa­ra­pra­phen ent­hal­ten, der zu­dem durch Fett­druck her­vor­ge­ho­ben ist.
 


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c) Die Klau­sel ist nicht man­gels hin­rei­chen­der Trans­pa­renz un­wirk­sam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Für ei­ne den In­halt des Ent­gelt­an­spruchs re­geln­de All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung wie die zur Pau­schal­ab­gel­tung von Über­stun­den ver­langt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung, der Ar­beit­neh­mer müsse be­reits bei Ver­trags­ab­schluss er­ken­nen können, was ge­ge­be­nen­falls „auf ihn zu­kommt“ (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Für ei­ne die Art und Wei­se der Gel­tend­ma­chung ei­nes ent­stan­de­nen Ent­gelt­an­spruchs - und da­mit zu­gleich des­sen Un­ter­gang (zur rechts­ver­nich­ten­den Wir­kung der Aus­schluss­frist: BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 29, BA­GE 116, 66) - re­geln­de Klau­sel gel­ten kei­ne ge­rin­ge­ren An­for­de­run­gen. Auch hier muss der Ar­beit­neh­mer bei Ver­trags­ab­schluss er­ken­nen können, was „auf ihn zu­kommt“: Es muss aus der Klau­sel er­sicht­lich sein, wel­che Rechts­fol­ge der Ar­beit­neh­mer zu gewärti­gen (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BA­GE 115, 372) und was er zu tun hat, um die­se Rechts­fol­ge zu ver­hin­dern.


bb) Die­sen An­for­de­run­gen genügt § 14 Ar­beits­ver­trag. Der Ar­beit­neh­mer kann er­se­hen, dass al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, „aus­ge­schlos­sen“ sind bzw. „ver­fal­len“ (al­so - un­tech­nisch - in Weg­fall ge­ra­ten), wenn sie nicht in­ner­halb be­stimm­ter Fris­ten in der in der Klau­sel be­zeich­ne­ten Wei­se gel­tend ge­macht wer­den.


d) Je­den­falls die ers­te Stu­fe der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung hält der In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.


aa) Der Se­nat hat im Jah­re 2005 ent­schie­den, dass ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist, die die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung al­ler Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner Frist von nicht we­ni­ger als drei Mo­na­ten ab Fällig­keit ver­langt, den Ar­beit­neh­mer nicht un­an­ge­mes­sen ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben be­nach­tei­ligt (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - BA­GE 116, 66). Dar­an hält der Se­nat auch un­ter Berück­sich­ti­gung des zwi­schen­zeit­lich in Kraft ge­tre­te­nen § 9 Satz 3 AEntG und des
 


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§ 8 Abs. 3 Satz 3 Mi­ArbG fest. Die­se Recht­spre­chung hat im Schrift­tum über­wie­gend Zu­stim­mung ge­fun­den (vgl. nur ErfK/Preis 13. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 46; HWK/Gott­hardt 5. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 10 - je­weils mwN; Kort­s­tock NZA 2010, 311) und in der Pra­xis Rechts­si­cher­heit ge­schaf­fen.

bb) Ei­ne Aus­schluss­frist muss dem Gläubi­ger aber ei­ne fai­re Chan­ce las­sen, sei­ne Ansprüche durch­zu­set­zen (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 30, BA­GE 116, 66). Um zu gewähr­leis­ten, dass der Leih­ar­beit­neh­mer den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt auch dann frist­wah­rend gel­tend ma­chen kann, wenn er die Höhe des ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern des Ent­lei­hers gewähr­ten Ar­beits­ent­gelts (noch) nicht im Ein­zel­nen kennt, muss die ers­te Stu­fe ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung im Leih­ar­beits­verhält­nis es zu­las­sen, dass ei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung des An­spruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG „dem Grun­de nach“ aus­reicht.


Das ist bei der streit­ge­genständ­li­chen Klau­sel der Fall. In ihr ist nur von schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung, aber nicht da­von die Re­de, dass die­se kon­kret be­zif­fert sein müsse. Für den ver­gleich­ba­ren Fall der Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung nach ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung seit je­her die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge aus­rei­chen las­sen (st. Rspr. seit BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - BA­GE 14, 156; sie­he auch BAG 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 924/11 - Rn. 18). In die­ser Aus­le­gung bleibt der Zweck der ers­ten Stu­fe ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ge­wahrt. Der Ar­beit­ge­ber erhält zeit­nah Ge­wiss­heit, ob der Leih­ar­beit­neh­mer den (ver­such­ten) Aus­schluss des An­spruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG hin­nimmt oder sich ein ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewähr­tes Ent­gelt vor­behält. Der Leih­ar­beit­neh­mer erhält ei­ne an­ge­mes­se­ne Über­le­gungs­frist und kann sich - auch wenn er die Ent­gelt­re­ge­lung für Stamm­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb noch nicht im Ein­zel­nen kennt - durch schrift­li­che Gel­tend­ma­chung „dem Grun­de nach“ für je­de Über­las­sung den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt si­chern.


e) Ob die zwei­te Stu­fe der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung, ge­ge­be­nen­falls in der Aus­le­gung, dass bis zur rechts­kräfti­gen Fest­stel­lung der
 


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als Vor­fra­ge für den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt maßge­ben­den feh­len­den Ta­riffähig­keit ei­ner Ko­ali­ti­on ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung aus­reicht, den An­for­de­run­gen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt, braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den. Denn die Un­wirk­sam­keit der zwei­ten Stu­fe würde nach dem sog. blue-pen­cil-Test die Wirk­sam­keit der ers­ten Stu­fe ei­ner Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung wie der vor­lie­gen­den nicht berühren (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN).

3. Die Kläge­rin hat die ers­te Stu­fe der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in § 14 Ar­beits­ver­trag nicht ein­ge­hal­ten. Sie hat den An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt erst­mals mit der der Be­klag­ten am 11. März 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge gel­tend ge­macht. Zu die­sem Zeit­punkt war der An­spruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für den ge­sam­ten Streit­zeit­raum be­reits un­ter­ge­gan­gen.


Dem Ver­fall steht § 14 Abs. 2 Satz 2 Ar­beits­ver­trag nicht ent­ge­gen. Da­nach gilt Satz 1 nicht für Ansprüche, die auf ei­ne un­er­laub­te Hand­lung gestützt wer­den. Ein sol­cher ist der An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt nicht. § 10 Abs. 4 AÜG be­gründet nicht bloß ein Ver­hal­tens­ge­bot für den Ent­lei­her mit das Vermögen des Leih­ar­beit­neh­mers drittschützen­der Wir­kung. Die Norm re­gelt viel­mehr die ar­beits­ver­trag­li­che Son­der­be­zie­hung zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer und be­gründet selbst ei­nen ge­setz­li­chen Ent­gelt­an­spruch. § 10 Abs. 4 AÜG ist des­halb kein Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - zu B II 1 b aa der Gründe, BA­GE 97, 350; Pa­landt/Sprau 72. Aufl. § 823 BGB Rn. 56). Auch die Be­stim­mung des § 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG ist kein Schutz­ge­setz, denn die dort als Ord­nungs­wid­rig­keit ein­ge­stuf­te Ver­let­zung des Ge­bots der Gleich­be­hand­lung wird im Verhält­nis zum Leih­ar­beit­neh­mer über den ge­setz­li­chen Ent­gelt­an­spruch aus § 10 Abs. 4 AÜG ge­si­chert.
 


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C. Die Kläge­rin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Busch 

A. Chris­ten

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