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Schlagworte: Arbeitsgerichte: Zuständigkeit, Zuständigkeit: International, Internationale Zuständigkeit, Mahamdia
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 17 Sa 1719/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.01.2009
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: ArbG Berlin, Urteil vom 02.07.2008, 86 Ca 13143/07
Nachgehend BAG, Urteil vom 01.07.2010, 2 AZR 270/09
Nachgehend LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.03.2011, 17 Sa 2620/10
Nachgehend EuGH, Urteil vom 19.07.2012, C-154/11
   

Landesarbeitsgericht

Berlin-Brandenburg

 

Verkündet

am 14. Januar 2009

Geschäftszeichen (bitte immer angeben)

17 Sa 1719/08

86 Ca 13143/07
Arbeitsgericht Berlin

Z., JHS
als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle


Im Namen des Volkes

 

Urteil

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 17. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht D. als Vorsitzender
sowie die ehrenamtlichen Richter Herr L. und Herr De.

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
2. Juli 2008 – 86 Ca 13143/07 – teilweise geändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. August 2007 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Fahrer der Botschaft in Berlin weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.459,56 EUR brutto abzüglich 10.781,40 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto abzüglich 770,10 EUR netto seit dem 1. Dezember 2007, 1. Januar 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2008 sowie 1. Januar 2009 zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Der Kläger hat 38 v.H. der Kosten des ersten Rechtszugs und 29 v.H. der Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.

 

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IV. Die Beklagte hat 62 v.H. der Kosten des ersten Rechtszugs und 71 v. H. der Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen. Die Revision des Klägers wird nicht zugelassen.

 

D. L. De.

 

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Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie über Vergütungsansprüche. Dabei ist vor allem umstritten, ob die deutsche Gerichtsbarkeit sowie die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist und ob auf das Arbeitsverhältnis deutsches oder algerisches Arbeitsrecht Anwendung findet.

Der Kläger ist algerischer Herkunft. Er besitzt die algerische und die deutsche Staatsangehörigkeit, beherrscht die arabische und französische Sprache und wohnt in Berlin.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger auf der Grundlage eines in französischer Sprache verfassten Arbeitsvertrags („Contrat d´Engagement) seit dem 1. September 2002 gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 1.818,54 EUR als Kraftfahrer in ihrer Berliner Botschaft. Die Parteien vereinbarten unter II. § 5 des Vertrags, dass der Kläger der deutschen Sozialversicherung unterliegen solle; sie legten unter VI. des Vertrages fest, dass bei Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten, die sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben, allein die algerischen Gerichte zuständig sein sollen. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrags und einer von der Beklagten eingereichten Übersetzung in die deutsche Sprache wird auf Bl. 182 ff. der Akten Bezug genommen.

Die Beklagte beschäftigt in ihrer Botschaft in Berlin regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Der Kläger war als einer von drei Fahrern der Botschaft tätig; die Beklagte beschäftigte darüber hinaus einen Fahrer, der ausschließlich den Botschafter zu befördern hatte. Dem Kläger oblag es, Gäste und Mitarbeiter – vertretungsweise auch den Botschafter – zu fahren. Er hatte ferner Post der Botschaft zu deutschen Stellen oder zur Post zu befördern. Diplomatenpost wurde dabei von einem weiteren Mitarbeiter der Botschaft entgegengenommen bzw. weitergeleitet, der seinerseits u.a. vom Kläger gefahren wurde. Für seine Tätigkeit nutzte der Kläger ein Dienstfahrzeug, das ihm

 

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ausschließlich für dienstliche Zwecke überlassen worden war; er hatte die durchgeführten Fahrten in ein Fahrtenbuch einzutragen.

Die Beklagte wies den Kläger mit Schreiben vom 24. Mai 2006 darauf hin, dass er in diesem Jahr an 37 Tagen krankheitsbedingt gefehlt habe. Sie erteilte dem Kläger unter dem 13. Juli 2006 wegen eines angeblich respektlosen Verhaltens gegenüber dem Botschafter eine Abmahnung. Der Kläger wurde zudem unter dem 30. März 2007 und 20. Juli 2007 wegen erneuter krankheitsbedingter Fehlzeiten und unter dem 31. Mai 2007 wegen des verspäteten Abholens eines Diplomaten abgemahnt.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung einer Vergütung für angeblich in den Jahren 2005 bis 2007 geleistete Überstunden in Anspruch genommen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29. August 2007 zum 30. September 2007. Der Kläger hat daraufhin seine Klage mit einem am 6. September 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz um eine Kündigungsschutzklage, eine allgemeine Feststellungsklage und eine Klage auf vorläufige Weiterbeschäftigung erweitert; der Schriftsatz wurde der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten am 8. Februar 2008 zugestellt. Der Kläger hat ferner im Wege weiterer Klageerweiterungen eine Annahmeverzugsvergütung für die Monate November 2007 bis Juni 2008 geltend gemacht. Er hat behauptet, die sich aus der Anlage K 2 zur Klageschrift ergebenden Überstunden geleistet zu haben; diese müsse die Beklagte mit 11,87 EUR je Stunde vergüten. Die Kündigung sei sozialwidrig; die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vor allem geltend gemacht, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben, weil der Kläger hoheitliche Aufgaben erfüllt hätte. Zudem seien ausschließlich die algerischen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen; es sei algerisches Recht anzuwenden. Die Beklagte hat ferner bestritten, dass der Kläger die in Ansatz gebrachten Überstunden geleistet habe; die Kündigung sei auf der Grundlage algerischer Rechtsvorschriften gerechtfertigt.

 

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Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 2. Juli 2008 verkündetes Urteil abgewiesen. Die Klage sei unzulässig, weil die deutsche Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Tätigkeit des Klägers stehe in einem funktionalen Zusammenhang mit den diplomatischen Tätigkeiten der Botschaft der Beklagten in Berlin. Der Kläger werde in einer „institutionellen Intim- und Vertrauenssphäre“ der Botschaft tätig. Eine Entscheidung über die Klage machte es erforderlich, die Tätigkeit der Botschaft und der in ihr beschäftigten Mitarbeiter zu überprüfen; dies stehe den deutschen Gerichten nicht zu. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihm am 1. August 2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. August 2008 eingelegte Berufung des Klägers, die er mit einem am 19. September 2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat und mit der er mit Ausnahme der allgemeinen Feststellungsklage und unter Erweiterung der Klage hinsichtlich der Annahmeverzugsansprüche für die Monate Juli bis Dezember 2008 die bisherigen Klageanträge weiter verfolgt.

Der Kläger hält die Klage weiterhin für zulässig und begründet. Die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht ausgeschlossen, weil er als Kraftfahrer nicht hoheitlich tätig geworden sei. Auch die internationale Zuständigkeit sei gegeben; dem stehe die arbeitsvertraglich vereinbarte Zuständigkeit algerischer Gerichte nicht entgegen. Die Kündigung sei sozialwidrig, die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Vergütung verpflichtet. Er habe die aufgeführten Überstunden geleistet. Da er den Dienstwagen nur zu dienstlichen Zwecken habe nutzen dürfen, sei sein – im Fahrtenbuch dokumentierter – Aufenthalt in dem Dienstfahrzeug als von der Beklagten gebilligte Arbeitszeit anzusehen.

Der Kläger beantragt,

unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 2. Juli 2008
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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,53 EUR nebst Zinsen in Höhe

 

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von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.237,49 EUR seit dem 1. Januar 2006, aus 3.406,69 EUR seit dem 1. Januar 2007 und aus 3.559,35 EUR seit 8. Februar 2008 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 29. August 2007 aufgelöst worden ist,

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 2) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Autofahrer der Berliner Botschaft weiterzubeschäftigen,

4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung vom 29. August 2007 nicht zum 30. September 2007, sondern erst zum 31. Oktober 2007 geendet hat,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.459,56 EUR brutto abzüglich 10.781,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto abzüglich 770,10 EUR netto seit dem 1. Dezember 2007, 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November,
1. Dezember 2008 sowie 1. Januar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Die deutsche Gerichtsbarkeit sei ausgeschlossen, weil der Kläger für sie hoheitlich tätig geworden sei. Der Kläger sei in einer Vertrauensstellung beschäftigt worden. Er habe nicht nur vertrauliche

 

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Unterlagen befördert, sondern er habe vor allem Kontakt zu den Gästen und Mitarbeitern der Botschaft und damit Kenntnis von botschaftsinternen Vorgängen gehabt, die nicht Gegenstand einer Verhandlung vor deutschen Gerichten sein könnten. Die Parteien hätten zudem – so meint die Beklagte – in zulässiger Weise die Zuständigkeit algerischer Gerichte und die Anwendbarkeit algerischen Rechts vereinbart. Der Kläger habe in ihrem öffentlichen Dienst gestanden und sei wegen seiner algerischen Staatsangehörigkeit – mit einem Arbeitsvertrag in französischer Sprache – eingestellt worden, weshalb seine Beziehungen zum deutschen Staat weniger eng als zu ihr seien. Sie bestreite, dass der Kläger die behaupteten Überstunden geleistet habe. Überstunden seien in das Fahrtenbuch einzutragen und von einem Vorgesetzten gegenzuzeichnen. Auf dieser Grundlage werde für Überstunden Freizeitausgleich oder auch eine Vergütung gewährt. Der Kläger habe jedoch bis zu seiner Klage zu keiner Zeit geltend gemacht, Überstunden geleistet zu haben.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zum Teil begründet.

Es war unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. August 2007 nicht aufgelöst worden ist; ferner war die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung und zur Zahlung einer Annahmeverzugsvergütung zu verurteilen.

Soweit das Arbeitsgericht die Klage auf Zahlung einer Überstundenvergütung abgewiesen hat, erweist sich die Berufung des Klägers hingegen im Ergebnis als unbegründet.

 

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I.

Die Klage ist zulässig.

1. Die Demokratische V. A. genießt in dem vorliegenden Rechtsstreit entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine Staatsimmunität, sondern unterfällt insoweit der deutschen Gerichtsbarkeit.

a) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich gemäß § 20 GVG nicht auf Personen, die gemäß den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Dabei entspricht es allgemeinem Völkergewohnheitsrecht, dass Staaten hinsichtlich ihrer hoheitlichen Tätigkeit nicht der Gerichtsbarkeit anderer Staaten unterworfen sind. Ihre diplomatischen und konsularischen Beziehungen dürfen nicht behindert werden. Dagegen untersagt keine Regel des Völkerrechts der inländischen Gerichtsbarkeit, in Angelegenheiten zu entscheiden, die die nichthoheitliche Tätigkeit des ausländischen Staates betreffen. Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach der Natur der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses; welches Motiv oder welchen Zweck die Staatstätigkeit hat, ist demgegenüber ohne Belang. Dabei ist es mangels völkerrechtlicher Abgrenzungsmerkmale grundsätzlich nach dem Recht des entscheidenden Gerichts zu beurteilen, ob eine hoheitliche oder nichthoheitliche Staatstätigkeit in dem genannten Sinn vorliegt (BAG, Urteil vom 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 - AP Nr. 15 zu § 612a BGB m.w.N.).

b) Die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung vom 29. August 2007 aufgelöst worden ist und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung sowie zur Zahlung einer Überstunden- und Annahmeverzugsvergütung verpflichtet ist, betrifft nicht das hoheitliche Handeln der Beklagten. Der Kläger wurde als Kraftfahrer der Botschaft nicht hoheitlich tätig. Er hatte lediglich Personen und Post zu befördern und war mit der eigentlichen diplomatischen Tätigkeit der Botschaft nicht befasst. Dass der Kläger auch diplomatisches Personal zu befördern hatte und die zugestellte bzw. abgeholte Post auch das hoheitliche

 

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Handeln der Beklagten betraf, führt nicht dazu, die Tätigkeit des Klägers selbst ebenfalls der hoheitlichen Staatstätigkeit der Beklagten zuzuordnen. Es handelte sich vielmehr um – wenn auch unverzichtbare – Hilfstätigkeiten nichthoheitlicher Natur, deren Beurteilung durch die deutschen Gerichte die Staatenimmunität der Beklagten nicht berührt. Soweit das Arbeitsgericht die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen hat, weil der Kläger in einer „institutionellen Intim- und Vertrauenssphäre“ der Botschaft der Beklagten tätig gewesen sei, folgt die Berufungskammer dieser Auffassung nicht. Es trifft zwar zu, dass der Kläger eine Vertrauensstellung bekleidete. Der Kläger hatte aufgrund seiner Tätigkeit Kenntnis von botschafts-internen Vorgängen. Ihm war bekannt, wer die Botschaft besuchte und konnte aufgrund seiner Sprachkenntnisse auch die in seinem Dienstfahrzeug geführten Gespräche verfolgen. Die Beklagte musste sich daher darauf verlassen können, dass der Kläger diese Kenntnisse nicht gegen sie verwenden, sondern insoweit Stillschweigen bewahren würde. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Tätigkeit des Klägers dem hoheitlichen Handeln der Beklagten zuzurechnen ist. Ob der hoheitliche Bereich der Beklagten berührt und damit die deutsche Gerichtsbarkeit ausge-schlossen ist, bestimmt sich – wie ausgeführt – nach der Natur der umstrittenen staatlichen Handlung bzw. des streitigen Rechtsverhältnisses und nicht danach, ob die Beklagte zu einem beschäftigten Mitarbeiter besonderes Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Verschwiegenheit haben muss. Dass eine Tätigkeit das genannte Vertrauen voraussetzt, führt mit anderen Worten nicht zu einem hoheitlichen Handeln des ausländischen Staates. Ansonsten müsste auch die Tätigkeit einer Reinigungs-kraft oder eines Hausmeisters der Botschaft dem hoheitlichen Bereich zugeordnet werden; denn auch diese Personen erhalten durch ihre Tätigkeit Kenntnisse von botschaftsinternen Vorgängen, an deren Geheimhaltung der ausländische Staat ein berechtigtes Interesse haben kann.

2. Die deutschen Gerichte für Arbeitssachen sind für den vorliegenden Rechtsstreit international zuständig.

a) Nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) kann ein Arbeitgeber, der

 

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seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaats verklagt werden, in dem er seinen Wohnsitz hat; für juristische Personen kommt es gemäß Art. 60 EuGVVO auf den Ort des satzungsmäßigen Sitzes, der Hauptverwaltung oder der Hauptniederlassung an. Hat ein Arbeitgeber, der mit einem Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, in dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates keinen Wohnsitz in dem genannten Sinne, unterhält er jedoch in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, wird er gemäß Art. 18 Abs. 2 EuGVVO für Streitigkeiten aus deren Betrieb so behandelt, als hätte er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats.

Die Beklagte unterhält mit ihrer Botschaft in Berlin eine sonstige Niederlassung i.S.d. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO; sie kann daher vor den deutschen Gerichten für Arbeits-sachen verklagt werden. Zwar wird unter einer Niederlassung vor allem ein Ort der geschäftlichen Tätigkeit verstanden, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt und über eine eigene Geschäftsführung verfügt, die auch im Zusammenhang mit Verträgen selbst Ansprechpartner ist (BAG, Urteil vom 13. November 2007 – 9 AZR 134/07 - AP Nr. 8 zu Art 27 EGBGB n.F. unter A. II. 2. g) aa) der Entscheidungsgründe), während die Botschaft der Beklagten in Berlin nicht einer geschäftlichen Tätigkeit, sondern der diplomatischen Vertretung der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland dient. Dies hindert es jedoch nicht, Art. 18 Abs. 2 EuGVVO auf die Botschaft der Beklagten, die mit ihrem Botschafter eine eigene Führung besitzt und eigenständig Verträge – wie z.B. mit dem Kläger – abschließt, anzuwenden. Die Bestimmungen der EuGVVO sind gemäß Art. 1 Abs. 1 in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, zu denen – wie die Bestimmungen in Art. 18 ff. EuGVVO zeigen – auch Streitigkeiten aus individuellen Arbeitsverträgen gehören. Sie enthalten keine Regelungen darüber, dass diplomatische Vertretungen ausländischer Staaten von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen sind. Für welche Angelegenheiten die EuGVVO nicht gelten soll, wurde vielmehr in Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 EuGVVO festgelegt. Danach kommt es darauf an, ob die Angelegenheit eines der dort genannten Rechtsgebiete zuzuordnen ist und nicht darauf, ob es sich bei einer der Parteien des Rechtsstreits um einen ausländischen Staat handelt und welchen Zweck eine Einrichtung dieses Staats in einem

 

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Mitgliedstaat hat. Für eine Anwendung des Art. 18 Abs. 2 EuGVVO genügt es daher, dass der Arbeitgeber, der in einem Mitgliedstaat keinen Wohnsitz hat, dort eine Außenstelle mit einer eigenen Führung betreibt und von dort aus am Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen teilnimmt. Diese Voraussetzungen sind im Falle der Botschaft der Beklagten in Berlin gegeben.

b) Soweit die Parteien unter VI. ihres Arbeitsvertrags die Zuständigkeit algerischer Gerichte vereinbart haben, steht dies der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen. Nach Art. 21 EuGVVO kann von den Vorschriften der Art. 18 ff. EuGVVO im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, wenn die Gerichtsstandvereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wurde oder wenn sie dem Arbeitnehmer die – zusätzliche - Befugnis einräumt, andere als die in Art. 18 ff. EuGVVO genannten Gerichte anzurufen (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Auflage 2008, § 1 Rdnr. 27). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung wurde vor Beginn der vorliegenden Streitigkeit getroffen. Sie verweist den Kläger ausschließlich an die algerischen Gerichte und räumt ihm nicht eine zusätzliche Klagemöglichkeit in Algerien ein.

II.

Die Klage ist teilweise begründet.

1. Die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis bestimmen sich nach deutschem Arbeitsrecht.

a) Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Haben die Parteien das anzuwendende Recht nicht ausdrücklich festgelegt, ist aus Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, vertraglichen Bezugnahmen auf ein Recht sowie aus der Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsorts, der Anwendbarkeit von Tarifverträgen

 

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und sonstiger Regelungen am Sitz des Arbeitgebers zu schließen, ob und ggf. welche konkludente Rechtswahl die Parteien getroffen haben (BAG, a.a.O., unter A. II. 2. bb) (3) der Entscheidungsgründe).
Wurde eine Rechtswahl nicht getroffen, unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, es sei denn, aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

b) Im vorliegenden Fall haben die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen. Die Bestimmung in VI. des Arbeitsvertrags bezieht sich ausschließlich auf die Zuständigkeit algerischer Gerichte; ihr kann nicht entnommen werden, dass sich die arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen der Parteien ausschließlich nach algerischem Recht richten sollten.

Die Bestimmungen des Vertrags und die Umstände des Falles rechtfertigen auch nicht mit hinreichender Sicherheit, dass die Parteien die Anwendbarkeit des deutschen oder des algerischen Arbeitsrechts vereinbart haben. Zwar sprechen die genannte Gerichtsstandsvereinbarung, die gewählte Vertragssprache, die algerische Herkunft des Klägers und seine Tätigkeit im öffentlichen Dienst der Beklagten dafür, dass sich die Rechtsbeziehungen nach algerischem Recht richten sollten. Demgegenüber waren die beiderseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten ausschließlich in Deutschland zu erfüllen, wurde der Kläger in Euro bezahlt und dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterworfen sowie vorgesehen, dass der Kläger seine Einkünfte in Deutschland zu versteuern habe; dies spricht für die Anwendbarkeit deutschen Rechts. Die genannten Umstände rechtfertigen nicht den Schluss auf eine konkludent getroffene Rechtswahl.

Der Arbeitsvertrag bzw. das Arbeitsverhältnis der Parteien weisen auch keine engeren Verbindungen zu Algerien als zu der Bundesrepublik Deutschland auf. Der

 

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Arbeitsvertrag wurde in Deutschland abgeschlossen, der Kläger hatte hier bereits bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz. Ferner hatte der Kläger seine Arbeitsleistung ausschließlich in Deutschland zu verrichten; er wurde in hiesiger Währung vergütet und dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Dass er in einer diplomatischen Vertretung der Beklagten tätig war und die algerische Staatsangehörigkeit besitzt, verstärkt zwar neben den sonstigen Anknüpfungspunkten des Vertrags an den algerischen Rechtskreis die Verbindung zu der Beklagten; sie wiegen jedoch insgesamt nicht schwerer als die Verbindungen des Arbeitsvertrags bzw. des Arbeitsverhältnisses an die Bundesrepublik Deutschland, zumal der Kläger lediglich einfachere Hilfstätigkeiten zu verrichten hatte. Damit findet gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB deutsches Recht auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

2. Die gegen die Kündigung vom 29. August 2007 gerichtete Klage ist begründet. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1, 2 KSchG.

a) Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt. Er hat die Kündigungsschutzklage bereits am 6. September 2007 bei dem Arbeitsgericht eingereicht. Dass die Klage der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten erst am 8. Februar 2008 zugestellt wurde, hat der Kläger nicht zu vertreten und ist – eine formale Zustellung der Klage in Algerien hätte eine Zeit von wenigstens einem Jahr in Anspruch genommen – gemäß § 167 ZPO unschädlich.

b) Die streitbefangene Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten oder der Person des Klägers liegen, bedingt ist. Die Beklagte hat entgegen § 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG keine Umstände vorgetragen, die die Kündigung sozial rechtfertigen könnten.

aa) Die Beklagte kann die Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, sie habe kein Vertrauen mehr in den Kläger. Die bloße Behauptung eines Vertrauensverlustes genügt für sich genommen nicht, die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitgeber die Tatsachen

 

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benennt und einer gerichtlichen Überprüfung zuführt, die Grundlage für den Verlust des Vertrauens sind; ein derartiger Vortrag der Beklagten ist nicht erfolgt.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass dem Kläger mehrere Abmahnungen erteilt worden sind. Soweit dem Kläger vorgeworfen wurde, er sei zu häufig arbeitsunfähig krank, fehlt es bereits an einem pflichtwidrigen Verhalten des Klägers. Die weiteren Vorwürfe, der Kläger habe sich respektlos gegenüber dem Botschafter verhalten und einen Diplomaten zu spät abgeholt, hat die Beklagte nicht näher begründet. Vor allem aber hat die Beklagte nicht angegeben, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach den erteilten Abmahnungen noch einmal verletzt hat. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist.

cc) Die Kündigung erweist sich auch nicht im Hinblick auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers als sozial gerechtfertigt. Zwar können häufige Fehlzeiten in der Vergangenheit Anlass für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sein, wenn auch zukünftig mit nicht unerheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist und dies zu erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, die dem Arbeitgeber auch nach einer umfassenden Interessenabwägung nicht mehr zugemutet werden können (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 8. November 2007 – 2 AZR 292/06 - AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung). Die Beklagte hat jedoch weder die Krankheitszeiten des Klägers im Einzelnen angegeben noch mitgeteilt, welche konkreten betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastungen bei weiteren Fehlzeiten in dem bisherigen Umfang zu befürchten sind. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die die Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung zu belegen hat.

3. Der Kläger kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) von der Beklagten verlangen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden, nachdem die Unwirksamkeit der Kündigung zweitinstanzlich festgestellt worden ist und besondere Umstände, die

 

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gleichwohl gegen eine tatsächliche Beschäftigung des Klägers sprechen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

4. Die Beklagte ist gemäß § 615 BGB verpflichtet, an den Kläger die Vergütung für die Monate November 2007 bis Dezember 2008 in Höhe von insgesamt 25.459,56 EUR zu zahlen, wobei sich der Kläger die von der Bundesagentur für Arbeit für diesen Zeitraum erhaltenen Leistungen in Höhe von insgesamt 10.781,40 EUR anrechnen lassen muss; wegen weiterer 0,20 EUR, die sich der Kläger nicht anrechnen lassen wollte, erweist sich die Klage hingegen als unbegründet. Die Beklagte befand sich auch ohne ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitskraftangebot gemäß § 296 in Annahmeverzug. Das Arbeitsverhältnis bestand über den 30. September 2007 hinaus fort, weil die Kündigung vom 29. August 2007 – wie ausgeführt – rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hat dem Kläger gleichwohl einen funktionsfähigen Arbeitsplatz nicht zugewiesen und damit eine für die Arbeitsleistung des Klägers notwendige Mitwirkungsleistung unterlassen. Bei dieser Sachlage war ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitskraftangebot des Klägers nicht erforderlich, um einen Annahmeverzug der Beklagten zu begründen (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 19. April 1990 – 2 AZR 591/89 – AP Nr. 45 zu § 615 BGB).

Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus den §§ 286, 288 BGB.

5. Die Klage auf Zahlung einer Überstundenvergütung ist unbegründet. Der Kläger hat seinen Anspruch nicht hinreichend begründet.

Verlangt ein Arbeitnehmer eine Vergütung für Überstunden, hat er im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Er muss zum einen vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht und dass er tatsächlich gearbeitet hat. Wurden die Arbeitsleistungen vom Arbeitgeber bestritten, muss der Arbeitnehmer ferner die Art der Arbeitsleistung darlegen. Schließlich setzt der Anspruch auf eine Überstundenvergütung voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet,

 

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gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 319/04 – AP Nr. 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung).

Das Vorbringen des Klägers wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Er hat lediglich angegeben, an welchen Tagen welche Anzahl von Überstunden angefallen sein sollen, ohne jedoch – was im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten erforderlich gewesen wäre – mitzuteilen, welche Arbeitsleistungen er jeweils konkret erbracht haben will. Der Kläger hat auch nicht angegeben, aus welchen Umständen folgen soll, dass Überstunden angeordnet, geduldet oder gebilligt wurden. Dass er das Dienstfahrzeug lediglich für dienstliche Zwecken erhielt, mag zutreffen, sagt aber nichts darüber aus, wann das Fahrzeug tatsächlich genutzt wurde. Die Eintragungen in dem Fahrtenbuch stammen vom Kläger und geben damit keinen objektiven Anhaltspunkt dafür, dass tatsächlich Überstunden geleistet wurden. Auch hat die Beklagte zu keiner Zeit Überstunden – z .B. durch ein Gegenzeichnen der Eintragungen im Fahrtenbuch – anerkannt. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zur Zahlung einer Überstundenvergütung verpflichtet ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision der Beklagten wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision des Klägers lagen demgegenüber nicht vor.

 

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Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von d. Beklagten bei dem

Bundesarbeitsgericht,

Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt

(Postadresse: 99113 Erfurt),

Revision eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

schriftlich beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden.

Sie ist gleichzeitig oder innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

schriftlich zu begründen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird und die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt werde.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Prozessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Als solche sind außer Rechtsanwälten nur folgende Stellen zugelassen, die zudem durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln müssen:

• Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
• juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Für d. Kläger ist kein Rechtsmittel gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Der Schriftform wird auch durch Einreichung eines elektronischen Dokuments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähere Informationen dazu finden sich auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts unter www.bundesarbeitsgericht.de.
 

D.

L.

De.

 

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