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LAG Köln, Ur­teil vom 26.10.2010, 12 Sa 936/10

   
Schlagworte: Kündigung: Außerordentlich, Mitarbeitervertretung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 12 Sa 936/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 26.10.2010
   
Leitsätze:

1. Auch nach einer vorsätzlichen Sachbeschädigung des Arbeitnehmers kann, insbesondere in einem langjährigen Arbeitsverhältnis, vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich sein.

2. Hat der Arbeitnehmer sich nach Begehung der Sachbeschädigung beim Arbeitgeber entschuldigt und den Ausgleich des Schadens angeboten, ist dies im Rahmen der Anhörung der Mitarbeitervertretung zu einer beabsichtigten Kündigung mitzuteilen.(Rn.43) 3. Bei der Anhörung der Mitarbeitervertretung nach § 31 MAVO hat der Arbeitgeber die Kündigungsgründe mitzuteilen. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie im Rahmen des § 102 BetrVG.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 8.04.2010, 6 Ca 11038/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 12 Sa 936/10

 

Te­nor:

1. Die Be­ru­fun­gen des Klägers so­wie der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 (6 Ca 11038/09) wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben zu 1/4 der Kläger, zu 3/4 die Be­klag­te zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung so­wie über den An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter.

Der am 15.07.1960 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te Kläger ist seit dem 15.11.1993 bei der Be­klag­ten in

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de­ren Se­nio­ren­haus St. An­na als Koch und seit dem 01.06.2009 als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt in Höhe von zu­letzt rund 3.000,00 € tätig, wo­bei in ei­nem auf den 25.05.2009 da­tier­ten Nach­trag zum Ar­beits­ver­trag (Bl. 15 d. A.) le­dig­lich ei­ne bis zum 31.05.2010 be­fris­te­te Wahr­neh­mung die­ser Po­si­ti­on ver­ein­bart war. Im Übri­gen rich­tet sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Ar­beits­ver­trag vom 15.11.1993 (Bl. 52 d. A.) so­wie gemäß § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges den Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge in Ein­rich­tun­gen des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des (AVR) in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung. Der Ar­beits­ver­trag des Klägers so­wie die Nachträge hier­zu sind - wie im Übri­gen al­le Ar­beits­verträge der Be­klag­ten - von der Heim­lei­tung so­wie ei­nem Mit­glied der Geschäfts­lei­tung un­ter­zeich­net.

Am frühen Nach­mit­tag des 28.10.2009 hielt sich der Kläger mit sei­nem Vor­ge­setz­ten, dem Küchen­lei­ter Herrn K , dem Ser­vice­mit­ar­bei­ter Herrn K so­wie der Küchen­mit­ar­bei­te­rin Frau H in der Küche auf. Er hielt sein dienst­li­ches Mo­bil­te­le­fon über ei­nen zum Ko­chen be­reit­ge­stell­ten, mit Was­ser gefüll­ten Kes­sel und for­der­te die An­we­sen­den auf, "Feig­ling" zu ihm zu sa­gen. Frau H stand zunächst mit dem Rücken zum Kläger, dreh­te sich um und kam nichts­ah­nend der Auf­for­de­rung des Klägers nach. Der Kläger ließ dar­auf­hin das Te­le­fon in den Kes­sel fal­len. Als­bald dar­auf hol­te er es wie­der aus dem Topf und überg­ab es dem Haus­tech­ni­ker zum Trock­nen mit den Wor­ten, er sol­le ret­ten, was zu ret­ten ist. Mit Schrei­ben vom 31.10.2009 (Bl. 57 d. A.) ent­schul­dig­te sich der Kläger bei der Be­klag­ten durch ein an die Heim­lei­tung ge­rich­te­tes Schrei­ben für sein unüber­leg­tes Han­deln und gab an, ei­nen Black­out ge­habt zu ha­ben. Er bot an, den Scha­den zu er­set­zen. Mit Schrei­ben vom 02.11.2009 (Bl. 26 bis 28 d. A.) hörte die Be­klag­te ih­re Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an. Sie schil­der­te da­bei den Sach­ver­halt, oh­ne je­doch zu erwähnen, dass der Kläger sich zwi­schen­zeit­lich ent­schul­digt und ei­ne Wie­der­gut­ma­chung des Scha­dens an­ge­bo­ten hat­te, wel­che al­ler­dings bis heu­te nicht er­folgt ist. Mit Schrei­ben vom 04.11.2009 er­hob die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung
Ein­wen­dun­gen ge­gen die Kündi­gung.

Die Be­klag­te kündig­te gleich­wohl das bis­lang un­gestörte Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger mit Schrei­ben vom 10.11.2009, wel­ches al­lein vom Heim­lei­ter mit Ver­tre­ter­ver­merk un­ter­zeich­net war, frist­los. Mit Schrei­ben vom 13.11.2009 wies der Kläger die Kündi­gung we­gen nicht er­folg­ter Vor­la­ge ei­ner Voll­macht zurück. Ge­gen die­se Kündi­gung wen­det sich die am 30.11.2009 er­ho­be­ne Kla­ge.

Er hat be­haup­tet, die Beschädi­gung sei nicht wil­lens­ge­steu­ert er­folgt. Während sei­nes ihm nicht erklärba­ren Ver­hal­tens sei ihm we­der be­wusst ge­we­sen, wes­sen Te­le­fon er in der Hand hal­te, noch dass er je­man­dem Scha­den zufüge. Es ha­be sich nicht um ei­nen ge­plan­ten, be­wusst bösar­ti­gen "Jux" ge­han­delt. Auch wenn er in dem Mo­ment, in dem das Gerät in den Was­ser­kes­sel ge­fal­len sei, ge­lacht ha­ben soll­te, ste­he dies ei­nem Au­gen­blicks­ver­sa­gen nicht ent­ge­gen. Er ha­be sich je­den­falls nicht über die Sach­beschädi­gung lus­tig ge­macht. So­fort im An­schluss ha­be er sich bei Herrn K , ent­schul­digt. Ei­ne Ent­schul­di­gung beim Heim­lei­ter ha­be erst am 31.10.2009 er­fol­gen können, da die­ser vor­her nicht im Haus ge­we­sen sei. Die­ser sei im Übri­gen nicht be­rech­tigt, al­lei­ne ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus dem Qua­litäts­hand­buch der Be­klag­ten, wel­ches sich im Übri­gen an die Fach­lei­tun­gen rich­te und ihm nie aus­gehändigt wor­den sei. Mit Nicht­wis­sen be­strei­te er, dass es im In­tra­net der Be­klag­ten ein­ge­stellt sei. Die Küche ha­be man­gels ei­nes Com­pu­ters kei­nen Zu­gang hier­zu. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, da ihr sein Ent­schul­di­gungs­schrei­ben mit der Schil­de­rung sei­ner Sicht der Din­ge so­wie die sei­ne Vor­bild­funk­ti­on be­gren­zen­de Be­fris­tung der Zu­wei­sung der Po­si­ti­on des stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ters vor­ent­hal­ten wor­den sei.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che und frist­lo­se

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Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.11.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen als stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie hat be­haup­tet, es lie­ge ei­ne vorsätz­li­che Beschädi­gung von Fir­men­ei­gen­tum vor, wo­durch ihr Ver­trau­en in den Kläger zerstört wor­den sei. So­weit der Kläger sich auf ei­nen Black­out be­ru­fe, han­de­le es sich um ei­ne Schutz­be­haup­tung. Hier­ge­gen spre­che schon, dass der Kläger un­mit­tel­bar nach dem Vor­fall über sein Ver­hal­ten ge­lacht ha­be. Er ha­be mit sei­nem Ver­hal­ten be­wei­sen wol­len, dass er den Mut ha­be, sein Mo­bil­te­le­fon zu zerstören. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, hier­in lie­ge ei­ne große Re­spekt­lo­sig­keit, die an­ge­sichts der Vor­bild­funk­ti­on ei­nes stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ters nicht hin­nehm­bar sei. Sie hat wei­ter be­haup­tet, es sei all­ge­mein be­kannt, dass der Heim­lei­ter kündi­gungs­be­fugt sei. Des­halb ha­be der Kläger sein Ent­schul­di­gungs­schrei­ben auch an den Heim­lei­ter ge­rich­tet und von ihm die Kündi­gungsrück­nah­me ver­langt. Im Küchen­be­reich sei­en während der Beschäfti­gungs­zeit des Klägers zu­dem meh­re­re Kündi­gun­gen al­lein durch den Heim­lei­ter er­folgt. Sch­ließlich sei der Kläger aus­drück­lich über die Kündi­gungs­be­fug­nis in Kennt­nis ge­setzt wor­den, da das Qua­litäts­hand­buch, wel­ches im Be­trieb zur Ein­sicht­nah­me in Pa­pier­form vor­lie­ge, dienst­ver­trag­lich von al­len Mit­ar­bei­tern zu be­ach­ten sei.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, die Nich­terwähnung des Ent­schul­di­gungs­schrei­bens in der Anhörung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei unschädlich, da die Ent­schul­di­gung, wie sie be­haup­tet hat, nicht ernst ge­meint ge­we­sen sei. Sie sei erst drei Ta­ge nach dem Vor­fall er­folgt, als der Kläger be­reits ge­ahnt ha­be, dass ihm Kon­se­quen­zen droh­ten.

Das Ar­beits­ge­richt Köln hat mit Ur­teil vom 08.04.2010 fest­ge­stellt, das Ar­beits­verhält­nis sei durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht be­en­det wor­den, und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers ab­ge­wie­sen. Es hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass da­hin­ge­stellt blei­ben könne, ob die Kündi­gung be­reits nach § 174 BGB un­wirk­sam sei. Je­den­falls ha­be die Be­klag­te ih­re Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne von § 31 MA­VO be­tei­ligt, da sie das Ent­schul­di­gungs­schrei­ben des Klägers im Rah­men der Anhörung nicht vor­ge­legt ha­be. In­so­weit han­de­le es sich je­doch um ei­ne we­sent­li­che Tat­sa­che, die in Be­zug auf die In­ter­es­sen­abwägung von we­sent­li­cher Be­deu­tung sein könne. Ob die Ent­schul­di­gung le­dig­lich vor­ge­scho­ben oder ernst­haft ge­meint ge­we­sen sei, ha­be der Be­ur­tei­lung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung über­las­sen blei­ben müssen. Da­von ab­ge­se­hen sei die Kündi­gung aber auch des­halb un­wirk­sam, weil zu­min­dest die In­ter­es­sen­abwägung da­zu führe, dass die Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt sei. Zwar stel­le ei­ne mut­wil­li­ge und vorsätz­li­che Zerstörung von Fir­men­ei­gen­tum grundsätz­lich ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar; das Ver­hal­ten des Klägers sei je­doch nicht auf ei­ne vorsätz­li­che Schädi­gung der Be­klag­ten ge­rich­tet, son­dern ein dum­mer Scherz ge­we­sen. Ei­ne an­de­re ra­tio­na­le Be­gründung für das Ver­hal­ten sei nicht er­kenn­bar. Zu­dem sei­en die Reue des Klägers und sei­ne Ein­sicht in sein Fehl­ver­hal­ten zu berück­sich­ti­gen. Er ha­be sein Ver­hal­ten nicht beschönigt oder ab­ge­strit­ten. Un­ter die­sen Umständen stel­le es sich als ein­ma­li­ges, re­pa­ra­bles Fehl­ver­hal­ten dar, wel­ches der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­zu­mut­bar ma­che. Auch wenn man von ei­ner gro­ben Re­spekt­lo­sig­keit des Klägers aus­ge­he, könne sei­ne Ein­sicht bei der In­ter­es­sen­abwägung nicht un­berück­sich­tigt blei­ben. Die Leis­tungs­kla­ge sei hin­ge­gen ab­zu­wei­sen, da es an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge feh­le. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hier­zu sei ein Akt un­zulässi­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung.

Ge­gen die­ses, bei­den Par­tei­en am 23.06.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 

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23.07.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 16.08.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet. Die Be­klag­te hat am 21.07.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 23.08.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger ist der An­sicht, die An­spruchs­grund­la­ge für sei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­ge­be sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB. Der Be­schluss des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts stel­le kei­ne un­zulässi­ge rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung dar. Auch lägen außer dem Kündi­gungs­sach­ver­halt kei­ne Umstände vor, aus de­nen sich ein sein Beschäfti­gungs­in­ter­es­se über­wie­gen­des In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Nicht­beschäfti­gung er­ge­be.

Der Kläger be­an­tragt, 

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 – 6 Ca 11038/09 – teil­wei­se auf­zu­he­ben und in­so­weit ab­zuändern, als die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen wur­de;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen. 

Sie meint, das Wei­ter­beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Klägers müsse we­gen der Schwe­re sei­nes Fehl­ver­hal­tens hin­ter ih­rem In­ter­es­se an ei­ner Nicht­beschäfti­gung zurück­tre­ten. Auf­grund der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen könne der Kläger im Übri­gen nur ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch ver­lan­gen.

Die Anhörung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei nicht zu be­an­stan­den, da die Ent­schul­di­gung des Klägers ein nach dem Kündi­gungs­sach­ver­halt lie­gen­des Ver­hal­ten dar­stel­le, wel­ches für die Be­ur­tei­lung des Fehl­ver­hal­tens oh­ne Be­deu­tung sei. Im Übri­gen ma­che nur ei­ne be­wuss­te Ir­reführung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die Kündi­gung un­wirk­sam. Es ge­be kei­nen Grund zu der An­nah­me, dem Kläger ha­be es an ei­ner ernst­haf­ten Schädi­gungs­ab­sicht ge­fehlt. Die­ser ha­be sich ge­genüber dem nach­ge­ord­ne­ten Per­so­nal pro­fi­lie­ren wol­len und hierfür die Beschädi­gung des Mo­bil­te­le­fons ein­kal­ku­liert.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 – 6 Ca 11038/09 -, ihr zu­ge­stellt am 23.06.2010, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen. 

Er ver­tritt die An­sicht im Rah­men der Anhörung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei auch ent­las­ten­des Ver­hal­ten vor­zu­brin­gen. Ei­ne be­wusst un­vollständi­ge In­for­ma­ti­on sei nicht mit der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­na­ti­on der Anhörung zu recht­fer­ti­gen. Die Tat­sa­che, dass er sich ent­schul­digt, Scha­dens­er­satz an­ge­bo­ten und sich auf ei­nen Black­out be­ru­fen ha­be, sei nämlich im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung und der Verhält­nismäßig­keit der Kündi­gung von Be­deu­tung.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­gen, ins­be­son­de­re statt­haf­ten so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten Be­ru­fun­gen (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchst. b und c, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO) hat­ten in der Sa­che kei­nen Er­folg.

I. Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die An­er­ken­nung des all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs für die Zeit des lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses durch den Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.02.1985 (DB 1985, 2197) ei­ne zulässi­ge rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung dar­stellt. Der An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses kann je­den­falls nicht wei­ter­ge­hen als sein Beschäfti­gungs­an­spruch im Fal­le ei­nes un­gekündig­ten Fort­be­stands. In die­sem Fall hätte der Kläger aber auf­grund der bis zum 31.05.2010 be­fris­te­ten Über­tra­gung der Po­si­ti­on kei­nen An­spruch auf ei­ne Beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter mehr. Die Be­klag­te hat im Kam­mer­ter­min vom 26.10.2010 zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass al­len­falls ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch er­fol­gen müsse. Ge­gen die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung hat der Kläger kei­ne Einwände er­ho­ben, son­dern sich viel­mehr auf die Be­fris­tung be­ru­fen, da sie sei­ne Vor­bild­funk­ti­on re­la­ti­vie­re. Kann er aber seit dem 01.06.2010 an­dern­falls ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch ver­lan­gen, ist sein auf die Beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter ge­rich­te­ter An­trag un­be­gründet. Da es sich um ver­schie­de­ne Ar­beitsplätze han­delt, die Beschäfti­gung als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter mit­hin ein Ali­ud im Verhält­nis zu ei­ner Beschäfti­gung als Koch dar­stellt, und sich dem Vor­brin­gen des Klägers nicht ent­neh­men lässt, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Koch ge­wollt wird, war sei­ne Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 08.04.2010 mit­hin zurück­zu­wei­sen.

II. Auch die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.11.2009 nicht auf­gelöst wor­den.

1. Das Ver­hal­ten des Klägers am 28.10.2009 stellt kei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Nach die­ser Vor­schrift kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zur ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Ge­setz kennt da­bei kei­ne "ab­so­lu­ten" Kündi­gungs­gründe. Viel­mehr ist je­der Ein­zel­fall ge­son­dert zu be­ur­tei­len. Da­bei ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände "an sich", d. h. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist – zu­mut­bar ist oder nicht (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG, zu­letzt Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 16).

a) Zunächst ist da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ver­hal­ten des Klägers "an sich" ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.

aa) Zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers be­gan­ge­ne Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te, aber auch nicht straf­ba­re, ähn­lich schwer­wie­gen­de Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen des Ar­beit­ge­bers kom­men ty­pi­scher­wei­se – un­abhängig vom Wert des Tat­ob­jekts und der Höhe ei­nes ein­ge­tre­te­nen Scha­dens – als Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht. Be­geht der Ar­beit­neh­mer bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner

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Ar­beit rechts­wid­ri­ge oder vorsätz­li­che – ggfs. straf­ba­re – Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers, ver­letzt er zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 25 f.).
Dem­ent­spre­chend ist auch ei­ne vorsätz­li­che Sach­beschädi­gung im Sin­ne von § 303 StGB "an sich" ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar­zu­stel­len (LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 16.11.2005 – 9 Sa 485/05 –, ju­ris, Rd­nr. 24; LAG Rhein­land-Pfalz, Be­schluss vom 12.07.2005 – 2 TaBV 25/05 –, ju­ris, Rd­nr. 30).

bb) Der Kläger hat ei­ne vorsätz­li­che Sach­beschädi­gung be­gan­gen, in­dem er sein dienst­li­ches Mo­bil­te­le­fon in den mit Was­ser gefüll­ten Topf hat fal­len las­sen. Er hat hier­durch das Te­le­fon ir­re­pa­ra­bel geschädigt und da­bei zu­min­dest mit Even­tual­vor­satz ge­han­delt. Er hat nicht be­haup­tet, ihm sei nicht be­kannt ge­we­sen, dass ein­drin­gen­des Was­ser ein Mo­bil­te­le­fon beschädi­gen kann, oder er sei da­von aus­ge­gan­gen, sein Mo­bil­te­le­fon sei was­ser­dicht. Wäre dies der Fall ge­we­sen, hätte er sein Ver­hal­ten auch kaum nach außen als "Mut­pro­be" dar­ge­stellt. Fer­ner ist da­von aus­zu­ge­hen, dass er auch wuss­te, dass es sich um das Te­le­fon der Be­klag­ten han­del­te. Er hat nicht be­haup­tet, das Te­le­fon der Be­klag­ten und sein ei­ge­nes sähen sich zum Ver­wech­seln ähn­lich. War­um er dann aber nicht von ei­ner Beschädi­gung frem­den Ei­gen­tums aus­ge­gan­gen sein will, er­sch­ließt sich nicht. Zu­dem wäre das Ver­sen­ken des ei­ge­nen Mo­bil­te­le­fons kaum ge­eig­net, zu be­wei­sen, dass er kein Feig­ling ist. Der Kläger mag sich zwar im An­flug des Über­muts zunächst scherz­haft in ei­ne Si­tua­ti­on ran­giert ha­ben, de­ren wei­te­ren Ver­lauf und Fol­gen er nicht be­dacht hat­te. War­um er je­doch nicht ge­wusst ha­ben soll, was er tut, er­gibt sich aus sei­nem Vor­trag nicht. Sein Hin­weis auf ei­nen Black­out ist vor dem Hin­ter­grund der Ge­samt­si­tua­ti­on nicht glaub­haft. Schon weil er sei­nen Mut be­wei­sen woll­te, muss er die Ge­fahr ge­kannt ha­ben. Auch zeu­gen das zügi­ge Her­aus­ho­len des Te­le­fons aus dem Was­ser und die Überg­a­be an den Tech­ni­ker von sei­nem Be­wusst­sein, dass das Te­le­fon beschädigt wor­den sein könn­te. Zu­min­dest Even­tual­vor­satz ist des­halb zu be­ja­hen.

b) Gleich­wohl ver­mag das Ver­hal­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und der Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samt­abwägung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lus­tes und ih­rer wirt­schaft­li­chen Fol­gen – der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck – die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen – zu er­rei­chen. Die Not­wen­dig­keit der Prüfung, ob nicht schon ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, folgt aus dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz und trägt zu­gleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung Rech­nung (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 34, 35). Die Be­rech­ti­gung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ist nämlich nicht dar­an zu mes­sen, ob die­se als Sank­ti­on für den frag­li­chen Ver­trags­ver­s­toß an­ge­mes­sen ist. Sie ist viel­mehr nur ge­recht­fer­tigt, wenn

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ei­ne störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht, künf­ti­gen Pflicht­verstößen dem­nach nur durch die Be­en­di­gung der Ver­trags­be­zie­hung be­geg­net wer­den kann (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 28). Auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich ist nicht stets und von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, ver­lo­re­nes Ver­trau­en durch künf­ti­ge Ver­trags­treue zurück­zu­ge­win­nen. Be­ruht die
Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne der­art schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich – auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist. Auch bei Straf­ta­ten ge­gen das Vermögen und Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers ist stets kon­kret zu prüfen, ob nicht ob­jek­tiv die Pro­gno­se be­rech­tigt ist, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich je­den­falls nach ei­ner Ab­mah­nung künf­tig wie­der ver­trags­treu ver­hal­ten (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rd­nr. 35 - 38).

bb) Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­reicht hätte, künf­ti­ge Ver­trags­verstöße des Klägers zu ver­hin­dern. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass sein Ar­beits­verhält­nis bis zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung na­he­zu 16 Jah­re un­gestört ver­lau­fen ist. Dies hat sich zwar durch die vorsätz­li­che Sach­beschädi­gung vom 28.10.2009 zunächst geändert; die­se er­folg­te je­doch nicht ziel­ge­rich­tet, was zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen ist. Es ging die­sem er­kenn­bar nicht dar­um, das Ei­gen­tum der Be­klag­ten zu beschädi­gen oder gar zu zerstören. Dies zeigt sich dar­an, dass er das Te­le­fon zügig aus dem Topf ge­holt und dem Tech­ni­ker zum Trock­nen über­ge­ge­ben hat. Auch muss­te die Si­tua­ti­on, die er oh­ne Not of­fen­bar aus Scherz her­bei­geführt hat, nicht zwangs­wei­se mit dem Ver­sen­ken des Te­le­fons en­den. Hier­zu be­durf­te es der Mit­wir­kung ei­nes bzw. ei­ner der an­we­sen­den Kol­le­gen, der bzw. die ihn zunächst ein­mal durch Aus­spre­chen des Wor­tes "Feig­ling" auf die Pro­be stel­len muss­ten. Als dies dann ein­trat, hat der Kläger zwar nicht mehr darüber nach­ge­dacht, ob es nicht klüger wäre, ei­nen "Rück­zie­her" zu ma­chen. Sei­ne in den letz­ten 16 Jah­ren be­wie­se­ne Be­reit­schaft, sich ver­trags­treu zu ver­hal­ten, wird hier­durch aber nicht grundsätz­lich in Fra­ge ge­stellt. Dies zeigt auch die Tat­sa­che, dass er sich ei­ni­ge Ta­ge dar­auf schrift­lich für sein Ver­hal­ten ent­schul­digt und ein­geräumt hat, völlig unüber­legt ge­han­delt zu ha­ben. An­halts­punk­te dafür, dass sein Ver­spre­chen, Der­ar­ti­ges wer­de künf­tig nicht mehr vor­kom­men, nicht ernst ge­meint ge­we­sen sei, sind nicht er­sicht­lich. Die Ent­schul­di­gung ver­bun­den mit der be­kun­de­ten Be­reit­schaft, den Scha­den wie­der­gut­zu­ma­chen, er­folg­te auch, oh­ne dass die Be­klag­te ihm zu­vor deut­lich ge­macht hätte, dass ei­ne Kündi­gung droht. Die Be­klag­te ver­mu­tet zwar, der Kläger ha­be ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen ge­ahnt und sich des­halb ent­schul­digt. Ei­ner Ver­mu­tung bedürf­te es aber nicht, wenn sie ihm zu die­ser Zeit schon Kon­se­quen­zen in Aus­sicht ge­stellt ge­habt hätte. Auf man­geln­de Ernst­haf­tig­keit lässt auch nicht der Um­stand schließen, dass der Kläger den an­gekündig­ten Scha­den­er­satz noch nicht ge­leis­tet hat, da die Be­klag­te ei­ne kon­kre­te For­de­rung ih­rer­seits nicht vor­ge­tra­gen hat.

cc) Der Be­klag­ten war ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auch bei der Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nicht un­zu­mut­bar. Der Kläger war im Kündi­gungs­zeit­punkt na­he­zu 50 Jah­re alt und fast 16 Jah­re bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sein In­ter­es­se am Er­halt des Ar­beits­plat­zes über­wiegt vor­lie­gend das In­ter­es­se der Be­klag­ten, ver­gleich­ba­re Vorfälle in der Zu­kunft durch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu ver­hin­dern.

(1) Bei der Be­ur­tei­lung der Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung kann es von er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, ob der Ar­beit­neh­mer be­reits ge­rau­me Zeit in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt war, oh­ne ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen zu ha­ben. Das gilt auch bei Pflicht­verstößen im un­mit­tel­ba­ren Ver­trau­ens­be­reich. Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne

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erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trau­ens­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er es aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te. Im Ar­beits­verhält­nis geht es nicht um ein um­fas­sen­des wech­sel­sei­ti­ges Ver­trau­en in die mo­ra­li­schen Qua­litäten der je­weils an­de­ren Ver­trags­par­tei. Es geht al­lein um die von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, ob mit ei­ner kor­rek­ten Erfüllung der Ver­trags­pflich­ten zu rech­nen ist (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, Rd­nr. 47).

(2) Hier­nach ver­moch­te die Ver­hal­tens­wei­se des Klägers das jah­re­lang ent­stan­de­ne Ver­trau­en, wel­ches sei­nen Aus­druck auch dar­in ge­fun­den hat, dass die Be­klag­te ihn kom­mis­sa­risch mit der stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­tung be­auf­tragt hat­te, zu zerstören. Der Kläger hat sich bei Ge­le­gen­heit der Ar­beits­leis­tung unüber­legt in ei­ne Si­tua­ti­on manövriert, die in ei­ne Sach­beschädi­gung münde­te. Es han­delt sich in den na­he­zu 16 Jah­ren sei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall. Ei­ne Nei­gung zu der­ar­ti­gen Ver­hal­tens­wei­sen ist nicht fest­stell­bar. Dass der Kläger nicht böswil­lig ge­han­delt hat, kommt auch dar­in zum Aus­druck, dass der Ver­trags­ver­s­toß im Bei­sein des Vor­ge­setz­ten be­gan­gen wur­de. Mit sei­ner Ent­schul­di­gung hat der Kläger sei­ne Ein­sichtsfähig­keit und sei­nen Wil­len, den ent­stan­de­nen Scha­den wie­der­gut­zu­ma­chen und den Vor­fall "da­mit aus der Welt zu schaf­fen", un­ter Be­weis ge­stellt. Bei Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände war von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus für die Zu­kunft mit ei­ner kor­rek­ten Ver­trags­erfüllung zu rech­nen.

2. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört hat. Sie hat die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung be­wusst un­vollständig und ir­reführend in­for­miert, was gemäß § 31 Abs. 3 MA­VO eben­falls die Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung zur Fol­ge hat. Gemäß § 31 Abs. 1 MA­VO ist der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach Ab­lauf der Pro­be­zeit durch den Dienst­ge­ber schrift­lich die Ab­sicht der Kündi­gung mit­zu­tei­len. Nach § 31 Abs. 2 MA­VO kann die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung bin­nen drei Ar­beits­ta­gen Ein­wen­dun­gen ge­gen die Kündi­gung er­he­ben. Nach § 31 Abs. 3 MA­VO ist ei­ne oh­ne Ein­hal­tung des Ver­fah­rens nach den Absätzen 1 und 2 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam. Zwar ist an­ders als in § 30 Abs. 1 MA­VO, der die Be­tei­li­gung bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­han­delt, nicht aus­drück­lich vor­ge­se­hen, dass auch die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len sind; ei­ne Aus­le­gung nach Sinn und Zweck der Vor­schrift er­gibt je­doch, dass es sich hier­bei um ei­ne Lücke han­delt, die durch Aus­le­gung in dem Sin­ne ge­schlos­sen wer­den muss, dass auch bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung de­ren Gründe ken­nen muss, so dass der Ar­beit­ge­ber sie um­fas­send ent­spre­chend der Recht­spre­chung zu § 102 Be­trVG mit­zu­tei­len hat. Hierfür spricht, dass die
Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die Möglich­keit hat, "Ein­wen­dun­gen un­ter An­ga­be der Gründe" gel­tend zu ma­chen. Sol­che Ein­wen­dun­gen sind je­doch nur dann möglich, wenn die Gründe für die Kündi­gung be­kannt sind. Ge­gen nicht mit­ge­teil­te Gründe können kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben wer­den; es kann al­len­falls um In­for­ma­ti­on ge­be­ten wer­den. Die Gründe für die Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers, ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen, können auch nicht durch ei­ne Be­fra­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers er­mit­telt wer­den, da die­ser al­len­falls sei­ne Sicht der Din­ge kennt und nicht die­je­ni­ge des Ar­beit­ge­bers (so auch Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 17.06.1999 – 5 Sa 2582/98 –, ju­ris, Rd­nr. 33). Eben­so wie im Rah­men von § 30 MA­VO (hier­zu: BAG, Ur­teil vom 16.10.1991 – 2 AZR 156/91 –, ju­ris, Rd­nr. 25) kann da­her auf die zu § 102 Be­trVG ent­wi­ckel­ten Grundsätze zurück­ge­grif­fen wer­den. Hier­nach hat der Ar­beit­ge­ber je­doch dem Be­triebs­rat die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Der Ar­beit­ge­ber muss den maßgeb­li­chen Sach­ver­halt un­ter An­ga­be der Tat­sa­chen, aus de­nen der Kündi­gungs­ent­schluss her­ge­lei­tet wird, näher so

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be­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen in die La­ge ver­setzt wird, die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich über ei­ne Stel­lung­nah­me schlüssig zu wer­den. Kommt der Ar­beit­ge­ber die­sen An­for­de­run­gen an sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nicht oder nicht rich­tig nach und un­ter­lau­fen ihm in­so­weit bei der Durchführung der Anhörung Feh­ler, ist die Kündi­gung un­wirk­sam. Al­ler­dings ist die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers sub­jek­tiv de­ter­mi­niert. Es müssen dem Be­triebs­rat nicht al­le ob­jek­tiv kündi­gungs­re­le­van­te Tat­sa­chen, son­dern nur die vom Ar­beit­ge­ber für die Kündi­gung für aus­schlag­ge­bend an­ge­se­he­nen Umstände mit­ge­teilt wer­den (BAG, Ur­teil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 –, ju­ris, Rd­nr. 34). Nach Sinn und Zweck des Anhörungs­ver­fah­rens ist je­doch ei­ne be­wusst und ge­wollt un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge Mit­tei­lung der für den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers maßge­ben­den Kündi­gungs­gründe wie ei­ne Nicht­in­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats zu be­han­deln. Sie kann nicht nur in der Auf­be­rei­tung der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen, son­dern auch in der Weg­las­sung ge­gen die Kündi­gung spre­chen­der, den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­der In­for­ma­tio­nen be­ste­hen und führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, wenn die be­wusst ir­reführend dar­ge­stell­ten bzw. weg­ge­las­se­nen Tat­sa­chen nicht nur ei­ne un­zu­tref­fen­de Ergänzung oder ein Kon­kre­ti­sie­rung des mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts be­wir­ken. Die be­wusst un­vollständi­ge In­for­ma­ti­on ist nicht mit dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung zu recht­fer­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 –, ju­ris, Rd­nr. 24).

In der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist noch nicht ab­sch­ließend geklärt, in­wie­weit Ein­las­sun­gen und Ent­schul­di­gun­gen des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len sind, wenn der Ar­beit­ge­ber sie sub­jek­tiv nicht für zu­tref­fend oder re­le­vant hält (für ei­ne Mit­tei­lungs­pflicht: LAG München, Ur­teil vom 29.07.2009 – 11 Sa 801/08; eher auf die Sicht­wei­se des Ar­beit­ge­bers ab­stel­lend: LAG Sach­sen-An­halt, Ur­teil vom 13.02.2007 – 11 Sa 409/06; LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 09.11.2006 – 1 Sa 186/06). Da die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung je­doch die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung er­for­dert, für de­ren Fest­stel­lung es wie­der­um ei­ner Pro­gno­se im Hin­blick auf das künf­ti­ge Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers be­darf, wa­ren die Hal­tung des Klägers, sei­ne Dis­tan­zie­rung in Form ei­ner Ent­schul­di­gung für sein Fehl­ver­hal­ten so­wie sei­ne Be­reit­schaft, den ent­stan­de­nen Scha­den wie­der­gut­zu­ma­chen, ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen, die bei der Be­ur­tei­lung der Not­wen­dig­keit des Aus­spruchs ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu sei­nen Guns­ten zu berück­sich­ti­gen wa­ren. Auch wenn sie an sei­nem Fehl­ver­hal­ten an sich nichts ändern, ge­ben sie doch Auf­schluss über die für die Be­ur­tei­lung der Zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­deu­ten­de in­ne­re Ein­stel­lung des Klägers. Oh­ne die Schil­de­rung die­ser, der Be­klag­ten be­kann­ten Tat­sa­che, konn­te da­her ein ir­reführen­des Bild bei der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ent­ste­hen. Auch han­del­te es sich bei dem Ent­schul­di­gungs­schrei­ben nicht um ei­ne bloße Kon­kre­ti­sie­rung des be­reits mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts, son­dern um ei­ne zusätz­li­che In­for­ma­ti­on. Für ei­ne dies­bezügli­che Mit­tei­lungs­pflicht spricht schließlich, dass der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts den In­halt von Ge­gen­dar­stel­lun­gen des Ar­beit­neh­mers zu ein­schlägi­gen Ab­mah­nun­gen auch dann mit­tei­len muss, wenn er sub­jek­tiv der Mei­nung ist, das sie nicht der Wahr­heit ent­spre­chen (BAG, Ur­teil vom 17.02.1994 – 2 AZR 673/93 -, ju­ris, Rd­nr. 20). Die Si­tua­ti­on ist weit­ge­hend ver­gleich­bar. Hier wie dort kann es nicht dar­auf an­kom­men kann, ob der Ar­beit­ge­ber den vom Ar­beit­neh­mer ge­schil­der­ten Sach­ver­halt für zu­tref­fend hält. Ent­spre­chen­des gilt im Hin­blick auf die Ernst­haf­tig­keit der Ent­schul­di­gung.

3. Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te of­fen blei­ben, ob die Kündi­gung auch gemäß § 174 S. 1 BGB un­wirk­sam ist.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­geht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zu­zu­las­sen, da die Ent­schei­dung ins­be­son­de­re nicht auf ei­ner Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung be­ruht.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. 

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen. 

Dr. Rech

Win­nen

Lin­dau­er

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