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ArbG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 20.12.2011, 2 Ca 5676/11

   
Schlagworte: Kündigung, Schriftform
   
Gericht: Arbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 2 Ca 5676/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.12.2011
   
Leitsätze:

1. Ein per E-Mail zugesandtes, eingescanntes Kündigungsschreiben wahrt nicht die Schriftform gemäß § 623 BGB. Es ist nicht treuwidrig, sich auf das Schriftformerfordernis zu berufen, wenn beide Parteien Kenntnis vom Formmangel hatten.

2. Ein Arbeitnehmer kann sich auch außerhalb der Klagefrist nach § 4 KSchG auf die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist berufen. Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das Gesetz kennt nur die Unterscheidung zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Unwirksam ist eine Kündigungserklärung nur, wenn sie nicht hinreichend bestimmt ist. Ob der Kündigende eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung erklären wollte, ist durch Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel ist ein rechtswirksames Rechtsgeschäft gewollt. Es müssen hinreichende Anhaltspunkte zu erkennen sein, wenn sich der Erklärende eines außerordentlichen Gestaltungsrechts bedienen will.

Vorinstanzen:
   

Tat­be­stand:

Der Kläger macht zu­letzt noch die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist und ent­spre­chen­de Vergütungs­zah­lun­gen un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs gel­tend. Die Be­klag­te be­gehrt im Rah­men ih­rer Wi­der­kla­ge die Rück­zah­lung von Ent­gelt auf­grund der Ab­rech­nung von Sach­vergütung (Nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens).

Der 56-jähri­ge, ver­hei­ra­te­te Kläger war bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men in der IT-Bran­che, das min­des­tens 15 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, auf Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 15.02.2011 (Bl. 229 der Ak­te) ab dem 01.03.2011 als Di­rec­tor Sa­les tätig. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob der Ver­trag von bei­den Sei­ten un­ter­schrie­ben wor­den ist. Im Ver­trag heißt es aus­zugs­wei­se:

"§ 2 Pro­be­zeit/Kündi­gungs­fris­ten

Die ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­ver­tra­ges gel­ten als Pro­be­zeit. Während der Pro­be­zeit kann der Ar­beits­ver­trag von bei­den Par­tei­en mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den. Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit ei­ni­gen sich die Par­tei­en auf ei­ne Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de, so­weit dies nicht der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist mit ei­ner länge­ren Frist wi­der­spricht. An­sons­ten gilt die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist mit der Maßga­be, das sich im Fal­le der Verlänge­rung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­ge­ber auch die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist für den Ar­beit­neh­mer verlängert, je­doch ma­xi­mal bis zu sechs Mo­na­ten zu Mo­nats­en­de. ...

§ 3 Vergütung und sons­ti­ge Zu­wen­dun­gen

Das Vergütungs­mo­dell ba­siert auf ei­nem fi­xen Brut­to­ge­halt und ei­nem zusätz­li­chen va­ria­blen An­teil. Bei­des zu­sam­men er­gibt bei 100 % Er­rei­chung der va­ria­blen Vor­ga­ben ein jähr­li­ches Brut­to­ziel­ge­halt in Höhe von 132.000,00 EUR (i.W. ein­hun­dert­zwei­und­dreißig­tau­send Eu­ro). Der va­ria­ble An­teil wird in ei­ner jähr­lich vom Ar­beit­ge­ber vor­zu­le­gen­den Ziel­ver­ein­ba­rung ver­ein­bart. Als Ab­schlag zum va­ria­blen An­teil wer­den mo­nat­lich brut­to 1.000,00 EUR (i.W. ein­tau­send Eu­ro)aus­ge­zahlt und zum Jah­res­en­de bzw. zum Zeit­punkt ei­nes mögli­chen Aus­schei­dens mit dem er­wirt­schaf­te­ten va­ria­blen An­teil ver­rech­net. ...

§ 4 Dienst­wa­gen

Dem Mit­ar­bei­ter wird ein Dienst­wa­gen auf­grund ei­ner ge­son­der­ten Ver­ein­ba­rung zur Dienst­wa­gen­nut­zung zur Verfügung ge­stellt. ...

§ 12 Ne­ben­ab­re­den/Sons­ti­ges

Ne­ben­ab­re­den und Ände­run­gen des Ver­tra­ges bedürfen zu ih­rer Rechtsgültig­keit der Schrift­form. Sind ein­zel­ne Be­stim­mun­gen die­ses Ver­tra­ges un­wirk­sam, so wir die Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges im Übri­gen nicht berührt. ..."

Der Sitz der Be­klag­ten ist in Frank­furt am Main. Der Kläger wohnt in Mett­mann. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob und in wel­chem Um­fang der Kläger zu Hau­se ge­ar­bei­tet hat. Die Be­klag­te hat dem Kläger un­ter dem 31.08.2011 zur Vor­la­ge beim Fi­nanz­amt be­schei­nigt, dass er sei­nen Dienst­sitz in Mett­mann ha­be (Bl. 24 der Ak­te).

Am 30.08.2011 fand zwi­schen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Be­klag­ten in Frank­furt ei­ne Be­spre­chung statt. Noch am sel­ben Tag sen­de­te der Geschäftsführer ei­ne E-Mail (Bl. 31 der Ak­te) an den Kläger, in der er die­sem mit­teil­te, dass sie sich am nächs­ten Tag noch ein­mal in Frank­furt ab­stim­men müss­ten. Der Kläger rief dar­auf­hin am nächs­ten Mor­gen den Geschäftsführer an und frag­te kon­kret da­nach, ob die Be­klag­te ihm kündi­gen wol­le. Mit E-Mail vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Ak­te) sen­de­te der Geschäftsführer dem Kläger ein ein­ge­scann­tes un­ter­schrie­be­nes Kündi­gungs­schrei­ben vom sel­ben Tag (Bl. 30 der Ak­te). Das Kündi­gungs­schrei­ben lau­tet:

Kündi­gung Ar­beits­verhält­nis zum 14.Sep­tem­ber 2011

Sehr ge­ehr­ter Herr G.,

wie te­le­fo­nisch be­reits heu­te Mor­gen an­gekündigt, kündi­gen wir hier­mit das zum 01. März 2011 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis noch bin­nen der Pro­be­zeit frist­ge­recht mit ei­ner Frist von 14 Ta­gen zum 14. Sep­tem­ber 2011."

In der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 heißt es: 

"Hal­lo S.,

an­bei, wie heu­te Mor­gen über Mo­bil­te­le­fon be­spro­chen, die Kündi­gung. Im Rah­men ei­nes persönli­chen Tref­fens schien es mir ein Stück weit an­ge­mes­se­ner, aber natürlich ver­ste­he und ak­zep­tie­re ich auch Dei­nen Wunsch, es auf die­sem We­ge zu über­mit­teln und zu bestäti­gen.

Bit­te dru­cke das an­gehäng­te Do­ku­ment aus­dru­cken und fa­xen können.

Bit­te lass uns noch ei­ne Sprach­re­ge­lung fin­den, wie wird das Aus­schei­den nach außen kom­mu­ni­zie­ren."

Am sel­ben Abend bat der Kläger per E-Mail (Bl. 167 der Ak­te), die Kündi­gung un­verzüglich im Ori­gi­nal zu­zu­sen­den. Die Agen­tur für Ar­beit wol­le die Kündi­gung im Ori­gi­nal se­hen, die­se ak­zep­tier­ten kei­ne E-Mail. Un­ter dem 01.09.2011 (Bl. 166 der Ak­te) mail­te der Geschäftsführer und teil­te mit, dass er die Kündi­gung noch am sel­ben Tag raus­schi­cke.

Mit Schrei­ben vom10.09.2011 (Bl. 82 der Ak­te) stell­te die Be­klag­te den Kläger von der Ar­beits­pflicht frei. Das Kündi­gungs­schrei­ben vom 31.08.2011 ging dem Kläger dann am 12.08. 2011 pos­ta­lisch zu. Zu­dem wur­de dem Kläger am 14.09.2011 ein gleich­lau­ten­des Kündi­gungs­schrei­ben persönlich über­ge­ben. Der Kläger bestätig­te den Er­halt des Schrei­bens am 14.09.2011. Des Wei­te­ren kündig­te die Be­klag­te dem Kläger noch­mals un­ter dem 15.09.2011, per Bo­ten am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, zum 15.10.2011 (Bl. 33 der Ak­te). Ab dem 15.09.2011 er­hielt der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld.

Der Kläger macht gel­tend, die Be­klag­te ha­be ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen, da­bei aber die ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten.

Ge­gen­stand des Gesprächs am 30.08.2011 sei die ma­ro­de fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on der Be­klag­ten ge­we­sen, die er vor­ge­fun­den ha­be. Die Be­klag­te ha­be ihm kei­ne Mit­tel zur Verfügung ge­stellt, um den Ver­trieb auf­zu­bau­en, ins­be­son­de­re kein ver­spro­che­nes Per­so­nal. Der Geschäftsführer ha­be ihn un­ter un­zu­tref­fen­der Dar­stel­lung der wirt­schaft­li­chen La­ge zur Be­klag­ten ge­lockt. Er ha­be bei sei­nem Ge­halt im Ver­gleich ge­genüber sei­nem frühe­ren Ver­dienst be­reits Ab­stri­che ge­macht. Die Be­klag­te sei in­sol­venz­gefähr­det ge­we­sen. So sei sein Mai­ge­halt unpünkt­lich von zwei Kon­ten ver­schie­de­ner Ban­ken über­wie­sen wor­den, was un­strit­tig ist (vgl. E-Mail vom16.05.011, Bl. 233 der Ak­te).

Zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be der Geschäftsführer ihm ge­genüber of­fen­bart, dass für ihn noch kein Dienst­fahr­zeug zur Verfügung ge­stan­den ha­be. Des­halb ha­be er ge­le­gent­lich den Dienst­wa­gen des Geschäftsführers, ei­nen VW Phae­ton, nut­zen können.

Er ha­be den Geschäftsführer drin­gend um ei­ne Un­ter­re­dung ge­be­ten, um die fi­nan­zi­el­le La­ge der Be­klag­ten zu erörtern. Im Rah­men des Gesprächs am 30.08.2011 ha­be der Geschäftsführer ihm Vor­schläge un­ter­brei­tet, ins­be­son­de­re zu ei­nem Ge­halts­ver­zicht in Höhe von 50 %, Rück­zah­lung der Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen u.a. Er ha­be so­gar an­ge­bo­ten, für drei Mo­na­te auf je­weils 3.000,-- € zu ver­zich­ten. Das Mee­ting sei erst ge­gen 18:00 Uhr be­en­det ge­we­sen, so dass er erst ge­gen 22:00 Uhr in Düssel­dorf an­ge­kom­men sei und die E-Mail des Geschäftsführers vom 30.08.2011 erst am Mor­gen des 31.08.2011 auf dem Weg zu ei­nem Kun­den ge­le­sen ha­be. Er ha­be ge­ahnt, um was es ge­he, nämlich um ei­ne Kündi­gung. Dies ha­be der Geschäftsführer dann im Rah­men des Te­le­fo­nats auch zöger­lich bestätigt. Der Geschäftsführer ha­be Verständ­nis ge­habt, dass er, der Kläger, kei­ne 200 Ki­lo­me­ter fah­ren wol­le. Er ha­be sich kei­ner Wei­sung wi­der­setzt. Er ha­be le­dig­lich dem Wunsch des Geschäftsführers ent­spro­chen, den Emp­fang der E-Mail zu bestäti­gen. Es sei das Pro­blem der Be­klag­ten, dass sie am 31.08.2011 in Ak­tio­nis­mus ge­ra­ten sei.

Der Kläger be­haup­tet, er ha­be dem Geschäftsführer im Rah­men des Te­le­fo­nats am 31.08.2011 mit­ge­teilt, dass es kei­ner Fahrt nach Frank­furt bedürfe, er le­ge auf sal­bungs­vol­le Wor­te kei­nen Wert. Der Geschäftsführer könne ihm die Kündi­gung auch pos­ta­lisch zu­kom­men las­sen.

Er meint, die Kündi­gung sei ihm erst nach dem 31.08.2011 und so­mit nach En­de der Pro­be­zeit zu­ge­gan­gen. Die Kündi­gung könne das Ar­beits­verhält­nis da­her erst zum 31.12.2011 be­en­den. Am 14.09.2011 ha­be der Geschäftsführer ihm die Ori­gi­nalkündi­gung vom 31.08.2011 vor­ge­legt und ihn auf­ge­for­dert, die Kündi­gung un­ter dem Da­tum 31.08.2011 zu ak­zep­tie­ren. Dies ha­be er ab­ge­lehnt und den Er­halt am 14.09.2011 quit­tiert, was un­strit­tig ist (Bl. 243 der Ak­te).

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt un­ter Rück­nah­me wei­te­rer Anträge: 

1.Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en bis zum 31.12.2011 fort­be­steht.

2.Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an ihn 26.500,-- € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz aus 9.500,-- € seit dem 16.09.2011, aus 8.500,-- € seit dem16.10.2011 und aus 8.500,-- € seit dem16.11.2011 abzüglich ge­zahl­ter 2.178,95 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Des Wei­te­ren be­an­tragt sie im We­ge der Wi­der­kla­ge: 

Der Kläger wird ver­ur­teilt, an sie 6.495,51 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gel­ten­den Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te macht gel­tend, sie ha­be kein vom Kläger un­ter­schrie­be­nes Ex­em­plar des Ar­beits­ver­tra­ges. Sie be­haup­tet, der Ar­beits­platz des Klägers sei in den ers­ten fünf Mo­na­ten in Frank­furt ge­we­sen. Le­dig­lich ge­le­gent­lich ha­be er mon­tags oder frei­tags von zu Hau­se aus ar­bei­ten dürfen.

Sie be­haup­tet zu­dem, im Gespräch am 30.08.2011 ha­be sich der Kläger zu sei­ner Tätig­keit zu ver­ant­wor­ten ge­habt. Er ha­be bis da­hin kei­nen ein­zi­gen neu­en Kun­den ge­won­nen, son­dern viel­mehr zwei Be­stands­kun­den ver­lo­ren. Der Kläger ha­be ein­ge­stan­den, dass er kei­ner­lei Ak­ti­vitäten zur Neu­kun­den­ge­win­nung ent­wi­ckelt ge­habt ha­be.

Ihr Geschäftsführer ha­be dann per E-Mail die Dienst­an­wei­sung ge­sen­det, der Kläger ha­be am 31.08.2011 wie­der in Frank­furt zu er­schei­nen. Die­ser ha­be sich aber im Te­le­fo­nat am 31.08.2011 ge­wei­gert, der Dienstein­wei­sung Fol­ge zu leis­ten. Der Geschäftsführer ha­be trotz der Wei­sung dar­auf be­stan­den, dass der Kläger so­fort in Frank­furt er­schei­nen sol­le. Der Kläger ha­be erklärt, er wol­le um je­den Preis die 200 km spa­ren. Er ha­be vor­ge­schla­gen, der Geschäftsführer sol­le die Kündi­gung ein­fach fa­xen oder E-Mail per sen­den. Er würde die­se Kündi­gung in die­ser Form ak­zep­tie­ren und quit­tie­ren und die Quit­tung per Fax zurück­sen­den.

Des Wei­te­ren be­haup­tet die Be­klag­te, das Haus des Klägers hätte am 15.09.2011 we­der ein Klin­gel­schild noch ein Brief­kas­ten auf­ge­wie­sen. Der Kläger ha­be den Zu­gang der Post ver­ei­telt.

Sie meint, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei be­reits auf­grund der Kündi­gung vom 31.08.2011 am 14.09.2011 be­en­det wor­den. Der Kläger könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass die Form des § 623 BGB nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei. Der Kläger ha­be sich der Ar­beits­an­wei­sung vom 30.08.2011 wi­der­setzt. Die Schutz­funk­ti­on des § 623 BGB sei nicht ein­schlägig. Die Par­tei­en hätten die Form ein­ver­nehm­lich ab­geändert. Der Kläger könne sich nach Treu und Glau­ben nicht dar­auf be­ru­fen. Bei­de Par­tei­en sei­en seit dem 31.08.2011 ein­ver­nehm­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kündi­gung wirk­sam aus­ge­spro­chen wor­den sei. Dies er­ge­be sich ins­be­son­de­re aus den E-Mails vom 31.08.2011 und später.

Die Be­klag­te meint, die Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats des BAG sei ir­rig. Die Mit­tei­lung des Be­en­di­gungs­zeit­punk­tes sei im­mer In­halt der Wil­lens­erklärung und nicht bloße Wis­sens­mit­tei­lung. Et­was an­de­res könne nur dann gel­ten, wenn es dem Kündi­gen­den egal sei, wann die Kündi­gung wir­ke (bei­spiels­wei­se "zum nächstmögli­chen Zeit­punkt"). Ei­ne Kündi­gungs­frist wer­de mit­ge­teilt, weil der Kündi­gen­de nur die­se und kei­ne an­de­re gel­ten las­sen wol­le, un­abhängig da­von, ob die­se rich­tig sei. Sie ha­be aus­drück­lich ei­ne Kündi­gung in der Pro­be­zeit aus­ge­spro­chen und da­mit auf die verkürz­te Kündi­gungs­frist ver­wie­sen. Ei­ne Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit fol­ge an­de­ren Re­geln. Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit hätten der all­ge­mei­ne Kündi­gungs­schutz und ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist ge­gol­ten; dann wäre ein neu­er Kündi­gungs­ent­schluss er­for­der­lich ge­we­sen. An­halts­punk­te, die Be­klag­te ha­be ei­ne Be­en­di­gung auch zu ei­nem an­de­ren Zeit­punkt ge­wollt, sei­en nicht er­sicht­lich, ei­ne Um­deu­tung schei­de aus. Ihr hy­po­the­ti­scher Wil­le sei nicht auf ei­ne an­de­re Kündi­gungs­frist ge­rich­tet ge­we­sen. Zu­dem set­ze die Um­deu­tung auch ein nich­ti­ges Rechts­geschäft vor­aus, dass aber in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist hätte an­ge­grif­fen wer­den müssen.

Der Kläger ha­be im Übri­gen kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes Bo­nus­ses. Er ha­be die Ziel­ver­ein­ba­rung ent­wer­fen wol­len.

Sie ha­be die Mo­na­te März bis Mai 2011 neu ab­rech­nen müssen. Der Kläger ha­be für das pri­vat ge­nutz­te Au­to, VW Phae­ton, kein Fahr­ten­buch vor­ge­legt. Der Kfz-Sach­be­zug für die drei Mo­na­te März bis Mai 2011 be­tra­ge ins­ge­samt ca. 8.000,-- €. Hier­aus er­ge­be sich auch der An­spruch, der mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­macht wer­de.

Der Kläger meint hier­zu, er ha­be sich selbst um die An­schaf­fung des Dienst­wa­gens kümmern müssen, wo­bei der Geschäftsführer dar­auf be­stan­den ha­be, dass ein VW Phae­ton an­ge­schafft wer­de. Das Fahr­zeug des Geschäftsführers sei nie über­ge­ben wor­den. Ein Fahr­ten­buch sei auch nicht ver­ein­bart wor­den. Die Be­klag­te ha­be ihm ent­ge­gen der Ver­ein­ba­rung kei­ne ge­son­der­te Kfz-Nut­zungs­ver­ein­ba­rung vor­ge­legt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Par­tei­en­schriftsätze so­wie den wei­te­ren Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Kla­ge ist, so­weit sie ent­schei­dungs­reif ist, be­gründet. 

A.

Die Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass ei­nes Teil­ur­teils im Sin­ne des § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG lie­gen vor. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist ent­schei­dungs­reif. Es han­delt sich nicht um ei­nen ein­heit­li­chen An­spruch. Die Zah­lungs­kla­ge war ent­ge­gen noch nicht ent­schei­dungs­reif, da nicht geklärt war, in wel­cher Höhe der Kläger noch ak­tiv le­gi­ti­miert ist, da der Kläger erst­ma­lig mit­ge­teilt hat, er ha­be ab dem 15.09.2011 Ar­beits­lo­sen­geld er­hal­ten. Dem Kläger war auf­grund des ge­richt­li­chen Hin­wei­ses nach § 139 Abs. 1 ZPO ei­ne wei­te­re Frist zur Stel­lung­nah­me zu gewähren.

B.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig. Es be­steht ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung war die gel­tend ge­mach­te Kündi­gungs­frist noch nicht ab­ge­lau­fen. Vor die­sem Hin­ter­grund han­delt es sich nicht um ei­ne le­dig­lich ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lungs­kla­ge. Im Übri­gen wäre der An­trag je­den­falls als Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Auch im Rah­men der Zah­lungs­anträge ist zwi­schen den Par­tei­en der Be­en­di­gungs­zeit­punkt ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses strit­tig.

C.

Der Kla­ge­an­trag zu 1 ist be­gründet. Die Kündi­gung un­ter dem 31.08.2011 be­en­det das Ar­beits­verhält­nis erst zum 31.12.2011. Die un­ter dem 31.08.2011 da­tier­te Kündi­gung, die am sel­ben Tag mit­tels E-Mail über­mit­telt wor­den ist, hat das Ar­beits­verhält­nis hin­ge­gen nicht auf­gelöst. Die­se ist un­wirk­sam. Das Schrift­for­mer­for­der­nis nach § 623 BGB ist nicht ein­ge­hal­ten wor­den.

I.

Die Kündi­gung vom 31.08.2011, am sel­ben Tag mit­tels E-Mail dem Kläger über­mit­telt, ist gemäß §§ 125, 126 Abs. 1, 623 BGB nich­tig.

1.

Dem Kläger ist es nicht ver­wehrt, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 31.08.2011 man­gels Ein­hal­tung des Schrift­for­mer­for­der­nis­ses gemäß § 623 BGB zu be­ru­fen. Zwar gilt ei­ne Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam gemäß § 7 KSchG, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­hebt (§ 4 Satz 2 KSchG). Die Frist be­ginnt aber erst mit Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung. Dies ist aus­drück­lich in § 4 Satz 1 KSchG be­stimmt. Die man­geln­de Schrift­form gemäß §§ 623, 125 BGB kann auch noch nach Frist­ab­lauf gel­tend ge­macht wer­den (ErfK/Kiel § 4 KSchG Rand­nr. 8; BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06).

2.

Gemäß § 623 BGB be­darf die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen durch Kündi­gung zu ih­rer Wirk­sam­keit der Schrift­form. Die elek­tro­ni­sche Form ist aus­ge­schlos­sen. Ist durch Ge­setz schrift­li­che Form vor­ge­schrie­ben, so muss die Ur­kun­de gemäß § 126 Abs. 1 BGB von dem Aus­stel­ler ei­genhändig durch Na­mens­un­ter­schrift un­ter­zeich­net wer­den. Ein Rechts­geschäft, wel­ches der durch Ge­setz vor­ge­schrie­be­nen Form er­man­gelt, ist nach § 125 BGB nich­tig.

a)

Die im § 623 BGB an­ge­ord­ne­te Schrift­form der Kündi­gung soll Rechts­si­cher­heit für Ver­trags­par­tei­en und ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung im Rechts­streit be­wir­ken. Das Er­for­der­nis der ei­genhändi­gen Un­ter­schrift be­wirkt, dass der Erklärungs­empfänger die Möglich­keit erhält zu über­prüfen, wer die Erklärung ab­ge­ge­ben hat und ob die Erklärung echt ist (vgl.BAG 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

In § 623 BGB ist aus­drück­lich be­stimmt, dass die elek­tro­ni­sche Form aus­ge­schlos­sen ist. Es muss da­her ei­ne schrift­lich ab­ge­fass­te Ur­kun­de für die Kündi­gungs­erklärung vor­lie­gen. Emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärun­gen müssen in der Form zu­ge­hen, die für ih­re Ab­ga­be er­for­der­lich ist (ErfK/Preis, 12. Auf­la­ge 2012, § 125-127 BGB, Rand­nr. 18). Ei­ne Über­mitt­lung per Te­le­fax ist un­zu­rei­chend, da die dem Empfänger zu­ge­hen­de Erklärung le­dig­lich ei­ne Ko­pie des beim Ab­sen­der ver­blei­ben­den Ori­gi­nals ist (vgl. BGH 28.01.1993 - IX ZR 259/91). Das glei­che gilt für ein ein­ge­scann­tes Kündi­gungs­schrei­ben, das per E-Mail an den Erklärungs­empfänger über­mit­telt wird. Auch in­so­weit ist das Schrift­for­mer­for­der­nis nicht ge­wahrt. Das vom Erklären­den un­ter­schrie­be­ne Kündi­gungs­schrei­ben ist im Ori­gi­nal beim Erklären­den ge­blie­ben.

b)

Die Be­ru­fung auf ei­nen Form­m­an­gel kann nur aus­nahms­wei­se ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen, weil an­de­ren­falls die Form­vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Rechts aus­gehöhlt würden. Ge­setz­li­che Schrift­form­zwänge wie in § 623 BGB sol­len die Ver­trags­par­tei­en vor Übe­rei­lung schützen und ver­fol­gen darüber hin­aus ei­ne Klar­stel­lung- und Be­weis­funk­ti­on (vgl. BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08; ErfK/Preis, § 623 BGB, Rand­nr. 16). Es ist nicht al­lein des­we­gen treu­wid­rig, sich auf die feh­len­de Schrift­form zu be­ru­fen, weil die Ver­trags­par­tei­en das münd­lich Ver­ein­bar­te bei Ab­ga­be der münd­li­chen Erklärung ernst mein­ten und tatsächlich woll­ten (BAG, 22.04.2010, a.a.O.). Ein Ver­s­toß ge­gen § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn das Schei­tern des Geschäfts an der Form­nich­tig­keit die Ge­gen­sei­te nicht nur bloß hart träfe, son­dern für sie schlecht­hin un­trag­bar wäre (BAG, 22.04.2010 a.a.O.). § 242 ist ins­be­son­de­re dann nicht an­wend­bar, wenn bei­de Par­tei­en den Form­m­an­gel kann­ten (ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Rand­nr. 54, § 623 BGB, Rand­nr. 16; BGH, 22.06.1973 - V ZR 146/71).

3.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Kündi­gung vom 31.08.2011, die am sel­ben Tag per E-Mail über­mit­telt wor­den ist, un­wirk­sam.

a)

Das Schrift­for­mer­for­der­nis ist un­strit­tig nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Der Kläger hat le­dig­lich ein ein­ge­scann­tes Kündi­gungs­schrei­ben er­hal­ten, das ei­ner Fax­ko­pie gleich­zu­stel­len ist.

b)

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten konn­ten die Par­tei­en auch nicht ein­ver­nehm­lich vom Schrift­for­mer­for­der­nis ab­wei­chen. Ge­setz­li­che For­mer­for­der­nis­se können durch die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht be­sei­tigt wer­den (vgl. et­wa ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Rand­nr. 36).

c)

Dem Kläger ist es auch nicht ver­wehrt, sich auf die For­mun­wirk­sam­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen.

aa)

Es ist be­reits nicht zu er­ken­nen, dass das Er­geb­nis für die Be­klag­te nicht nur hart, son­dern schlecht­hin un­trag­bar ist.

Nach der ge­setz­li­chen Be­stim­mung hat grundsätz­lich je­de Par­tei die Rechts­nach­tei­le zu tra­gen, die sich aus der Form­nich­tig­keit der Kündi­gung er­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist be­en­det. Strit­tig sind al­lein der Zeit­punkt und mögli­che of­fe­ne Zah­lungs­ansprüche. Die Be­klag­te hat kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass et­wai­ge Scha­dens­er­satz­ansprüche kei­nen hin­rei­chen­den Aus­gleich bie­ten können.

bb)

Im Übri­gen ist da­von aus­zu­ge­hen, dass je­den­falls auch die Be­klag­te vom For­mer­for­der­nis der Kündi­gung Kennt­nis hat­te. Die Be­klag­te trägt zum ei­nen vor, die Par­tei­en hätten ein­ver­nehm­lich von der ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Form ab­wei­chen wol­len. Dies setzt vor­aus, dass der Be­klag­ten das For­mer­for­der­nis be­kannt ge­we­sen sein muss. Zum an­de­ren hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, sie ha­be dem Kläger we­gen der Fax­bestäti­gung hin­ter­her te­le­fo­nie­ren müssen und die­sen in der Er­in­ne­rung ge­ru­fen, dass an­de­ren­falls ein Bo­te zur Zu­stel­lung der Kündi­gung ent­sandt wer­de. Vor die­sem Hin­ter­grund ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te sich - un­abhängig da­von wie das Ver­hal­ten des Klägers zu wer­ten wäre - dar­auf ein­ge­las­sen hat, von der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Form ab­zu­wei­chen. Die Be­klag­te han­del­te da­her auf ei­ge­nes Ri­si­ko.

cc)

Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be den Zu­gang der Kündi­gun­gen im Ori­gi­nal am 31.08.2011 ver­ei­telt, da er der Wei­sung, am 31.08.2011 noch­mals in Frank­furt zu er­schei­nen, nicht ge­folgt sei. Auch hier ist es das von der Be­klag­ten ein­ge­gan­ge­ne Ri­si­ko, bis zum letz­ten Tag der Pro­be­zeit den Aus­spruch und die Zu­stel­lung der Kündi­gung hin­aus­zuzögern. Im Übri­gen ist der Vor­trag der Be­klag­ten in­so­weit auch wi­dersprüchlich und da­her un­be­acht­lich. Aus der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Ak­te) er­gibt sich, dass die Be­klag­te da­mit ein­ver­stan­den war, dass der Kläger sich nicht noch­mals auf den Weg nach Frank­furt be­ge­ben hat. Vor die­sem Hin­ter­grund ist der Vor­trag der Be­klag­ten auf Sei­te 8 ih­res Schrift­sat­zes vom 14.11.2011, ihr Geschäftsführer ha­be trotz der Wei­ge­rung des Klägers dar­auf be­stan­den, dass die­ser so­fort zur Ar­beit in Frank­furt er­schei­ne, oh­ne wei­te­re Erläute­rung schlicht­weg un­verständ­lich.

d)

Vor dem Hin­ter­grund, dass die Be­klag­te Kennt­nis vom Schrift­for­mer­for­der­nis der Kündi­gung nach § 623 BGB hat­te, kommt es auch nicht dar­auf an, ob es der Kläger ge­we­sen war, der den Vor­schlag un­ter­brei­te­te, die Kündi­gung per E-Mail zu über­mit­teln. Die­ser Vor­trag der Be­klag­te ist im Übri­gen vom Kläger be­strit­ten wor­den. Die Be­klag­te hat für ih­re Be­haup­tun­gen kei­nen Be­weis an­ge­tre­ten.

II.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 31.08.2011, dem Kläger am 12. und 14.09.2011 zu­ge­gan­gen, nicht zum 14.09.2011 auf­gelöst wor­den. Die Be­klag­te hat die Kündi­gungs­frist falsch be­rech­net. Das Ar­beits­verhält­nis en­det nach der in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten erst zum 31.12.2011.

1.

Der Kläger konn­te mit sei­ner am 30.09.2011 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist außer­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist nach § 4 Satz KSchG gel­tend ma­chen. Ein Ar­beit­neh­mer kann die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist auch außer­halb der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen (BAG 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08; im Grund­satz auch BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Mit ei­ner sol­chen Kla­ge wen­det er sich nicht ge­gen ei­ne "Nicht­auflösung" des Ar­beits­verhält­nis­ses im Sin­ne des § 4 Satz 1 KSchG (BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08; BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; so auch im Grund­satz BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Bei § 4 KSchG geht es um den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht um die Ein­hal­tung der zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist.

2.

Dem Kläger ist es nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG ver­wehrt, die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen. Bei der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2011, dem Kläger am 12. und 14.09.2011 zu­ge­gan­gen, han­delt es sich nicht um ei­ne (außer­or­dent­li­che) Kündi­gung zum 14.09.2011, son­dern um ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) der Kündi­gung vom
31.08.2011, die dem Kläger am 12.09.2011 zu­ge­gan­gen ist.

a)

Die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ist dann ein­zu­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber nicht bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung le­dig­lich die Kündi­gungs­frist un­zu­tref­fend be­rech­net hat, son­dern wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat (im Grund­satz so auch BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Bei der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2011 han­delt es sich um ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten gemäß §§ 133, 57 BGB.

aa)

Die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist ist kein Un­wirk­sam­keits­grund (so womöglich aber bei BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09, Rand­nr. 20). Das Ge­setz kennt le­dig­lich die or­dent­li­che Kündi­gung, bei der der Kündi­gen­de die ein­schlägi­ge Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten hat, so­wie die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Ob der Kündi­gen­de ei­ne or­dent­li­che oder ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen woll­te, ist durch Aus­le­gung zu be­stim­men (BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Ent­schei­dend ist da­bei, wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung des Kündi­gen­den nach Treu und Glau­ben ver­ste­hen durf­te. So­fern es dem Kündi­gen­den auf ei­nen be­stimm­ten Be­en­di­gungs­ter­min an­kommt, der vor Ab­lauf der ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist liegt, han­delt es sich um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Ei­ne sol­che ist dann in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG an­zu­grei­fen. Die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist führt aber nicht an sich zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Wer die or­dent­li­che Kündi­gungs­frist nicht ein­hal­ten will, der benötigt wich­ti­ge Gründe im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB. Lie­gen sol­che Gründe nicht vor, so ist die außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam, es sei denn, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist nicht in­ner­halb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG an­ge­grif­fen wor­den. Ei­ne Kündi­gung ist als ein­sei­ti­ges, emp­fangs­bedürf­ti­ges Rechts­geschäft al­lein dann un­wirk­sam, wenn es nicht hin­rei­chend be­stimmt ist. Die Kündi­gung ist ein ein­sei­ti­ges, emp­fangs­bedürf­ti­ges Ge­stal­tungs­recht. Es muss für den Empfänger hin­rei­chend klar sein, wie sich die Rechts­la­ge auf­grund der Kündi­gungs­erklärung ge­stal­tet (vgl. Stau­din­ger/Oet­ker, 2012,
Vor §§ 620 ff. BGB, Rand­nr. 125).

bb)

Die Aus­le­gung von ein­sei­ti­gen, emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärun­gen rich­tet sich nach den §§ 133, 157 BGB. Es ist der wirk­li­che Wil­le zu er­for­schen, oh­ne an dem buchstäbli­chen Sinn haf­ten zu blei­ben. Bei ei­ner emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung ist der Zeit­punkt des Zu­gangs der Erklärung maßge­bend (vgl. nur Pa­landt/Hein­richs /El­len­ber­ger § 133 BGB, Rand­nr. 6 b). Bei der Aus­le­gung dürfen auch nur sol­che Umstände berück­sich­tigt wer­den, die bei Zu­gang der Erklärung dem Empfänger be­kannt oder für ihn er­kenn­bar wa­ren (BGH, 06.10.2006 - III ZR 166/05). Es ist der wirk­li­che Wil­le des Erklären­den zu er­for­schen. Da­bei ist zunächst vom Wort­laut der Erklärung aus­zu­ge­hen. Im Zwei­fel ist der Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die zu ei­nem vernünf­ti­gen, wi­der­spruchs­frei­en Er­geb­nis führt und der In­ter­es­sen­la­ge ent­spricht (vgl. BAG, 15.02.2055 - 2 AZR 148/05; Pa­landt/Hein­richs/El­len­ber­ger, § 133 BGB Rand­nr. 18). Zu­dem ist im Zwei­fel der Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die die Nich­tig­keit des Rechts­geschäftes ver­mei­det (Pa­landt/Hein­richs/El­len­ber­ger, § 133 BGB, Rand­nr. 25). Vor die­sem Hin­ter­grund ist es auch zu­tref­fend, dass die Aus­le­gung der Um­deu­tung vor­geht (BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05).

cc)

Un­ter An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten vom 31.08.2011 da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass sie ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­spre­chen woll­te.

(1)

Der Wort­laut der Kündi­gungs­erklärung ist nicht ein­deu­tig. Für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gungs­frist spricht zunächst, dass die Be­klag­te aus­drück­lich frist­ge­recht kündi­gen woll­te. Al­ler­dings wird im Kündi­gungs­schrei­ben als Be­en­di­gungs­ter­min der 14.09.2011 ge­nannt.

(2)

Al­ler­dings kommt es ent­schei­dend auf den Zeit­punkt des Zu­gangs der Wil­lens­erklärung beim Erklärungs­empfänger an. Die Be­klag­te hat zwar die Kündi­gung am 31.08.2011erstellt. Der Kläger hat aber die Kündi­gung, um de­ren Wirk­sam­keit es geht, erst am 12.09.2011 (im Ori­gi­nal) er­hal­ten. Zu Zeit­punkt der Er­stel­lung am 31.08.2011 war die Pro­be­zeit noch nicht ab­ge­lau­fen, so dass ei­ne Kündi­gungs­frist von 14 Ta­gen galt. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung am 12.09.2011 war die Pro­be­zeit dem­ge­genüber ab­ge­lau­fen. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner frist­ge­rech­ten Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit zum 14.09.2011 la­gen zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung schlicht­weg nicht mehr vor. Dem­ent­spre­chend ist die Kündi­gungs­erklärung zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung in sich wi­dersprüchlich (per­plex). Ei­ner­seits woll­te die Be­klag­te frist­ge­recht kündi­gen, an­de­rer­seits le­dig­lich un­ter Ein­hal­tung ei­ner 14-tägi­gen Kündi­gungs­frist.

(3)

Die Aus­le­gung ist an die­sem Punkt aber noch nicht zu En­de. An­de­ren­falls wäre die Kündi­gung schlicht­weg un­wirk­sam. Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis würde aber dem Grund­satz wi­der­spre­chen, wo­nach der Erklären­den im Zwei­fel ein rechts­wirk­sa­mes Rechts­geschäft erklären will.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist aus Sicht des Klägers als Erklärungs­empfänger die Erklärung da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass die Be­klag­te ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist, hier der 31.12.2011, aus­spre­chen woll­te. Hierfür spricht, dass die Be­klag­te aus­drück­lich ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung aus­spre­chen woll­te. Zum Zeit­punkt der Er­stel­lung der Kündi­gungs­erklärung, am 31.08.2011, hätte die Kündi­gungs­frist 14 Ta­ge be­tra­gen und der Be­en­di­gungs­zeit­punkt wäre auch der 14.09.2011 ge­we­sen. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung am 12.09.2011 war die Pro­be­zeitkündi­gungs­frist nicht mehr ein­schlägig, so dass aus Sicht des Erklärungs­empfängers die dann ein­schlägi­ge Kündi­gungs­frist zur An­wen­dung kom­men soll­te.

Für die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis spricht auch der Um­stand, dass es sich bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung um ein außer­or­dent­li­ches Ge­stal­tungs­recht han­delt. Der Re­gel­fall ist die or­dent­li­che Kündi­gung. Will ein Ar­beit­ge­ber sich des außer­or­dent­li­chen Ge­stal­tungs­rechts be­die­nen, so muss dies im Rah­men sei­ner Erklärung hin­rei­chend zum Aus­druck kom­men (vgl. et­wa MüKo/Hes­se, 5. Auf­la­ge 2009, Bd. 4, Vor § 620 BGB Rand­nr. 77). Ist un­klar, ob ei­ne Kündi­gung als or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che aus­ge­spro­chen wer­den soll­te, ist da­her im Zwei­fel da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung vor­liegt (vgl. Stau­din­ger/Oet­ker, 2012, Vor §§ 620 ff. BGB, Rand­nr. 128).

Die Erklärung der Be­klag­ten vom 31.08.2011 bie­tet kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te sich ei­nes außer­or­dent­li­chen, ein­sei­ti­gen Ge­stal­tungs­rechts be­die­nen woll­te. Viel­mehr hat sie aus­drück­lich frist­ge­recht kündi­gen wol­len. Dies schließt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus. Es ist auch nicht hin­rei­chend zu er­ken­nen, dass es ihr al­lein auf den Zeit­punkt 14.09.2011 an­kam, un­abhängig da­von, ob die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 BGB vor­lie­gen. Die Er­stel­lung des Kündi­gungs­schrei­bens am letz­ten Tag der Pro­be­zeit und der War­te­zei­ten nach § 1 KSchG lässt viel­mehr er­ken­nen, dass die Be­klag­te, un­abhängig vom Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des, das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich kündi­gen woll­te.

(4)

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kommt es auch nicht dar­auf an, ob zwi­schen dem Zwei­ten und Fünf­ten Se­nat des BAG ein Mei­nungs­streit be­steht. Auch nach Auf­fas­sung des Fünf­ten Se­nat des BAG im Ur­teil vom 01.09.2010 (5 AZR 700/09) ist die Kündi­gungs­erklärung aus­zu­le­gen. Der die­sem Ur­teil zu­grun­de lie­gen­de Sach­ver­halt ist auch mit dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht iden­tisch. Die vom BAG aus­ge­leg­te Kündi­gung hat­te be­reits ei­nen an­de­ren Wort­laut.

c)

Ab­sch­ließend wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach An­sicht der Kam­mer auch die im Ar­beits­ver­trag vom 15.02.2011 in § 2 Abs. 2 Satz 1 ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de zur An­wen­dung kommt. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob bei­de Sei­ten den An­stel­lungs­ver­trag un­ter­schrie­ben ha­ben. Der Kläger hat ei­nen sol­chen, von bei­den Sei­ten un­ter­schrie­be­nen Ar­beits­ver­trag vor­ge­legt. Die Par­tei­en ha­ben je­den­falls ein­ver­nehm­lich den schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag ih­rem Ar­beits­verhält­nis zu­grun­de ge­legt. Dies gilt auch für die Be­klag­te. Die Be­klag­te macht ge­ra­de gel­tend, dass die Par­tei­en in § 2 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges ei­ne Pro­be­zeit ver­ein­bart hätten, während der Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den könn­te. Oh­ne ei­ne der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­rung käme auch in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses die Grundkündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 1 BGB zur An­wen­dung. Auf ent­spre­chen­de Nach­fra­ge des Ge­richts im Ter­min am 20.12.2011 ha­ben die Be­klag­ten­ver­tre­ter auch nicht erklärt, dass sie der Mei­nung sei­en, der Ar­beits­ver­trag kom­me gänz­lich nicht zur An­wen­dung. Wäre die Be­klag­te im Übri­gen der Auf­fas­sung, das Ar­beits­verhält­nis sei man­gels Un­ter­zeich­nung nicht wirk­sam ver­ein­bart wor­den, so hätte es kei­ner Kündi­gung be­durft.

D.

Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt der Schluss­ent­schei­dung vor­be­hal­ten. 

E.

Die Streit­wert­fest­set­zung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Streit­wert für den Kla­ge­an­trag zu 1 ent­spricht drei Gehältern zu je 9.500,-- €.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

Be­ru­fung

ein­ge­legt wer­den.

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: 0211-7770 2199 ein­ge­gan­gen sein. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte, 

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

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