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BAG, Ur­teil vom 23.03.2006, 2 AZR 343/05

   
Schlagworte: Massenentlassungsanzeige, Kündigung, Betriebsstilllegung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 343/05
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.03.2006
   
Leitsätze:

1. Entlassung iSd. § 17 Abs. 1 KSchG meint bei einer der Richtlinie RL 98/59/EG (juris: EGRL 59/98) vom 20. Juli 1998 entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung den Ausspruch der Kündigung.

2. Eine nach Ausspruch der Kündigung erstattete Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit führt jedenfalls dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn sich der Arbeitgeber berechtigterweise auf den auch bei einer Änderung der Rechtsprechung zu beachtenden Vertrauensschutz berufen kann.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hanau, Urteil vom 5.11.2004, 4 Ca 246/04
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 20.04.2005, 6 Sa 2279/04
   

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


2 AZR 343/05
6 Sa 2279/04 Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!


Verkündet am

23. März 2006


UR­TEIL


An­derl, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,


pp.


Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hei­se für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 20. April 2005 - 6 Sa 2279/04 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.


Von Rechts we­gen!


Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Der am 9. Ok­to­ber 1973 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 14. Ju­ni 1994 als Ar­bei­ter bei der Schuld­ne­rin, der R GmbH, tätig. Die Schuld­ne­rin beschäftig­te zu­letzt 23 Ar­beit­neh­mer. In ih­rem Be­trieb gab es kei­nen Be­triebs­rat.

Mit Schrei­ben vom 30. Ju­li 2004 kündig­te die Schuld­ne­rin mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31. Au­gust 2004. Al­le Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin er­hiel­ten am sel­ben Ta­ge ei­ne Kündi­gung. Die Schuld­ne­rin zeig­te die Ent­las­sung der 23 Ar­beit­neh­mer mit dem am 2. Au­gust 2004 bei der Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 30. Ju­li 2004 an. Mit Schrei­ben vom 9. Au­gust 2004 teil­te die Agen­tur für Ar­beit mit, dass


„die an­ge­zeig­ten Ent­las­sun­gen von drei Ar­beit­neh­mern zum 30. Sep­tem­ber 2004 ... nicht an­zei­ge­pflich­tig sind, da die Be­stim­mungs­größen gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG nicht erfüllt sind. Dem An­trag auf Zu­stim­mung zur Ent­las­sung von acht Ar­beit­neh­mern zum 31. Au­gust 2004 vor Ab­lauf der Sperr­frist (2. Sep­tem­ber 2004) wird un­ter Abwägung al­ler maßgeb­li­chen Ge­sichts­punk­te iSd. § 20 Abs. 4 KSchG nicht statt­ge­ge­ben“

Der Be­trieb der Schuld­ne­rin wur­de zum 31. Ju­li 2004 still­ge­legt. Am 1. Au­gust 2004 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.


Mit Schrei­ben vom 2. Au­gust 2004 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers er­neut vor­sorg­lich zum 31. Au­gust 2004. Al­le an­de­ren Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin er­hiel­ten am sel­ben Tag eben­falls ei­ne er­neu­te Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 25. Au­gust 2004 zeig­te der Be­klag­te er­neut die Ent­las­sun­gen der Agen­tur für Ar­beit an. Mit Be­scheid vom 10. Sep­tem­ber 2004 teil­te die Agen­tur für Ar-
 

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beit dem Be­klag­ten mit, dass die an­ge­zeig­ten Ent­las­sun­gen von elf Ar­beit­neh­mern zum 30. Sep­tem­ber 2004 in­ner­halb der Frei­f­rist rechts­wirk­sam wer­den.

Der Kläger hat sich mit sei­ner Kla­ge ge­gen bei­de Kündi­gun­gen ge­wandt. Mit Schrift­satz vom 14. Ok­to­ber 2004 hat er ins­be­son­de­re gel­tend ge­macht, die er­for­der­li­chen An­zei­gen zur Mas­sen­ent­las­sung hätten vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen bei der Agen­tur für Ar­beit er­fol­gen müssen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass sein Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 noch durch die Kündi­gung vom 2. Au­gust 2004 zum 31. Au­gust 2004 be­en­det wor­den ist.


Der Be­klag­te hat zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen: Die Kündi­gung sei auf Grund der Be­triebs­still­le­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Sie ver­s­toße auch nicht ge­gen die §§ 17 ff. KSchG. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei recht­zei­tig vor der Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se er­stat­tet wor­den. Es ent­spre­che der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung und der Pra­xis der Agen­tur für Ar­beit, die An­zei­ge nicht schon vor dem Aus­spruch der Kündi­gung, son­dern erst vor der tatsächli­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­stat­ten. Dem­ent­spre­chend ha­be es für ei­ne zum 30. Sep­tem­ber 2004 wir­ken­de Kündi­gung über­haupt kei­ner An­zei­ge be­durft. Zu die­sem maßgeb­li­chen Kündi­gungs­zeit­punkt sei­en ein­sch­ließlich des Klägers nur vier Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wor­den. Dies ha­be die Agen­tur für Ar­beit bestätigt.


Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei auf Grund der Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 erst zum 30. Sep­tem­ber 2004 be­en­det wor­den. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger wei­ter­hin die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen.

Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet.
 

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A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne die Kla­ge ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt ent­schie­den, die Kündi­gung der Schuld­ne­rin vom 30. Ju­li 2004 ha­be gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 iVm. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en erst zum 30. Sep­tem­ber 2004 be­en­det. Das Ar­beits­ge­richt ha­be wei­ter zu­tref­fend er­kannt, dass die Kündi­gung we­der nach § 1 Abs. 2 KSchG noch nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG un­wirk­sam sei. Es lie­ge ein be­triebs­be­ding­ter Grund vor und die Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl sei­en be­ach­tet wor­den. Die Kündi­gung und Ent­las­sung des Klägers zum 30. Sep­tem­ber 2004 sei auch nicht we­gen ei­ner feh­ler­haf­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG un­wirk­sam. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts müsse die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erst zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Agen­tur für Ar­beit vor­lie­gen. Die Agen­tur für Ar­beit ha­be dem Be­klag­ten mit Be­scheid vom 9. Au­gust 2004 mit­ge­teilt, die Ent­las­sun­gen der Ar­beit­neh­mer zum 30. Sep­tem­ber 2004 sei­en we­gen des Nicht­er­rei­chens der Quo­te nicht an­zei­ge­pflich­tig. Es könne zu­dem da­hin­ge­stellt blei­ben, ob in An­wen­dung der Richt­li­nie des Ra­tes 98/59/EG und der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs bei ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung der §§ 17 ff. KSchG es nun­mehr auf den Aus­spruch der Kündi­gung als ent­schei­den­des Mo­ment für die An­wen­dung des § 17 KSchG an­kom­me. Auf Grund des zu gewähren­den Ver­trau­ens­schut­zes könne im Streit­fall hier­an nicht an­ge­knüpft wer­den. Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung am 30. Ju­li 2004 hätten kei­ne An­halts­punk­te vor­ge­le­gen, dass sich die herr­schen­de Auf­fas­sung zur Aus­le­gung der §§ 17 ff. KSchG ändern könne. Der aus dem Rechts­staats­prin­zip fließen­de Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes ge­bie­te es, die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung die­ser Norm auf Sach­ver­hal­te vor der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27. Ja­nu­ar 2005 aus­zu­sch­ließen.


B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung im Er­geb­nis stand.

Die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 ist ins­be­son­de­re nicht we­gen Ver­s­toßes der Schuld­ne­rin ge­gen die Pflich­ten aus § 17 KSchG rechts­un­wirk­sam. Sie hat viel­mehr das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 30. Sep­tem­ber 2004 wirk­sam be­en­det. Zwar hat die Schuld­ne­rin die die Ent­las­sung des Klägers be­tref­fen­de An­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG erst nach dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung - und da­mit ver­spätet - er­stat­tet. Der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes ver­bie­tet es aber, die­se Kündi­gung des­halb als un­wirk­sam zu qua­li­fi­zie­ren.
 

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I. Die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 ist auf Grund der Be­triebs­still­le­gung zum 31. Ju­li 2004 iSv. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Da al­len Ar­beit­neh­mern des Be­triebs gekündigt wor­den ist, muss­te die Schuld­ne­rin kei­ne So­zi­al­aus­wahl durchführen. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts für das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­dend fest­ge­stellt. Der Kläger hat hier­ge­gen kei­ne Re­vi­si­onsrügen er­ho­ben.

II. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die am 30. Ju­li 2004 erklärte Kündi­gung zum 31. Au­gust 2004, die auf Grund der rechts­kräfti­gen Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts erst zum 30. Sep­tem­ber 2004 wirkt, nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen die An­zei­ge­pflicht des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG rechts­un­wirk­sam.

1. Dem Kläger ist die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die An­zei­ge­pflicht des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG noch nicht des­halb ver­wehrt, weil er sich erst nach Ab­lauf der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG mit Schrift­satz vom 14. Ok­to­ber 2004 auf die feh­len­de bzw. ver­späte­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­ru­fen hat. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Nicht­be­ach­tung von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ei­nen Un­wirk­sam­keits­grund iSv. § 4 KSchG dar­stellt oder le­dig­lich ein dau­er­haf­tes Um­set­zungs­de­fi­zit vor­liegt, das nicht von der Fris­ten­re­ge­lung er­fasst würde. Je­den­falls konn­te der Kläger sich nach § 6 KSchG noch bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz zur Be­gründung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auch auf an­de­re, nicht in­ner­halb der Kla­ge­frist gel­tend ge­mach­te Gründe be­ru­fen (vgl. auch BAG 16. Ju­ni 2005 - 6 AZR 451/04 - = EzA KSchG § 17 Nr. 15).


2. Die Schuld­ne­rin war nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­pflich­tet, vor Aus­spruch der Kündi­gung am 30. Ju­li 2004 die Mas­sen­ent­las­sung bei der Agen­tur für Ar­beit an­zu­zei­gen, da die­se Kündi­gung Teil ei­ner an­zei­ge­pflich­ti­gen Mas­sen­ent­las­sung nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen war. Die Schuld­ne­rin hat am 30. Ju­li 2004 sämt­li­chen 23 Ar­beit­neh­mern des Be­triebs gekündigt und sie da­mit iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ent­las­sen. Der ge­setz­li­che Schwel­len­wert war an die­sem Tag erfüllt.

a) Un­ter dem Be­griff „Ent­las­sung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Aus­spruch der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­ste­hen.


aa) Der Se­nat hat al­ler­dings bis­her in ständi­ger Recht­spre­chung (vgl. zu­letzt bei­spw. 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG


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§ 17 Nr. 9; 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318; 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 207/04 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14) un­ter Ent­las­sung iSd. §§ 17, 18 KSchG nicht die Kündi­gungs­erklärung, son­dern erst die da­mit be­ab­sich­tig­te tatsächli­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­stan­den. Be­gründet wur­de die­se Aus­le­gung vor al­lem mit dem Wort­laut, der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik und dem ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck (vgl. Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - BA­GE 84, 267; 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - aaO). Da­durch konn­te in der Pra­xis der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung, je­den­falls wenn ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist an­zu­wen­den war, vor der An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung bei der Agen­tur für Ar­beit erklären. Der Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Mas­sen­ent­las­sung be­ab­sich­tig­te, er­stat­te­te des­halb die An­zei­ge bei der Agen­tur für Ar­beit grundsätz­lich erst nach dem Aus­spruch der Kündi­gungs­erklärun­gen und zwar in der Re­gel ca. ein bis zwei Mo­na­te vor dem be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gungs­ter­min. Die­ser Ab­lauf gewähr­leis­te­te, dass die ein­mo­na­ti­ge Sperr­frist des § 18 Abs. 1 KSchG - bzw. ei­ne mögli­che Verlänge­rung nach § 18 Abs. 2 KSchG - noch während des Laufs der Kündi­gungs­frist rea­li­siert wer­den konn­te. Hin­zu kam, dass im Fall ei­ner An­zei­ge vor dem Zu­gang der Kündi­gung, Kündi­gun­gen mit ei­ner lan­gen Kündi­gungs­frist - zB von vier oder mehr Mo­na­ten - mit der Frei­f­rist des § 18 Abs. 4 KSchG har­mo­ni­siert wer­den konn­ten.


Der Se­nat hat es bis­her ab­ge­lehnt, die Ent­las­sung mit dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung gleich­zu­set­zen und bei ei­ner ver­späte­ten Ab­ga­be der An­zei­ge ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung an­zu­neh­men. Er hat im Hin­blick auf die Mas­sen­ent­las-sungs­richt­li­nie (RL 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten in Mit­glied­staa­ten - ABl. EG Nr. L 225, S. 16, im Fol­gen­den: MERL) an­ge­nom­men, die na­tio­na­len Nor­men der §§ 17 ff. KSchG ließen ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung nicht zu (vgl. insb. Se­nat 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318). §§ 17 ff. KSchG re­gel­ten nur ei­ne Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist der sonst pri­vat­recht­lich wirk­sa­men Kündi­gung durch ei­nen pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt. Dem­ent­spre­chend sah der Se­nat es als möglich an, dass der Ar­beit­ge­ber auch noch nach der Kündi­gungs­erklärung die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bis zum Ent­las­sungs­zeit­punkt wirk­sam nach­ho­len konn­te (vgl. Se­nat 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - und 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9 BA­GE 107, 318). Nur in den Fällen, in de­nen die Mas­sen­ent-las­sungs­an­zei­ge über­haupt nicht oder erst nach der Ent­las­sung er­stat­tet wor­den war, konn­te der Ar­beit­ge­ber ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wirk­sam her­beiführen (Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - BA­GE 84, 267; 11. März 1999
 

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- 2 AZR 461/98 - BA­GE 91, 107; 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO; APS-Moll 2. Aufl. § 17 KSchG Rn. 42 ff. mwN). Nach An­sicht des Se­nats er­gab sich die­se Rechts­fol­ge aus § 18 Abs. 1 Halb­satz 1 KSchG, nach dem die an­zu­zei­gen­de Ent­las­sung erst ei­nen Mo­nat nach Ein­gang der An­zei­ge wirk­sam wer­den könne (Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 und 13. April 2000 aaO). Das Feh­len ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an-zei­ge ha­be des­halb zur Fol­ge, dass die Ent­las­sung kei­ne Wir­kung er­lan­gen könne (Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 und 13. April 2000 aaO). Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wer­de viel­mehr dau­er­haft und un­be­grenzt ge­hemmt (s. auch KR-Wei­gand 7. Aufl. § 18 KSchG Rn. 51; APS-Moll 2. Aufl. § 18 KSchG Rn. 44). Ei­ne sol­che ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Ent­las­sungs­sper­re genüge auch als verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de Sank­ti­on im Sin­ne der MERL bei Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht. Im Er­geb­nis konn­te der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer trotz pri­vat­recht­lich wirk­sa­mer Kündi­gung nicht ent­las­sen. Er war viel­mehr ver­pflich­tet, während der Dau­er der Ent­las­sungs­sper­re, den Ar­beit­neh­mer wei­ter­zu­beschäfti­gen und des­sen Lohn wei­ter­zu­zah­len. Bis zum Tag der mögli­chen Ent­las­sung wa­ren die tatsächli­chen Rechts­fol­gen für den Ar­beit­ge­ber kei­ne an­de­ren als im Fal­le der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung (vgl. Se­nat 18. Sep­tem­ber 2003 aaO). Der Ar­beit­ge­ber konn­te al­ler­dings, an­ders als im Fall der Un­wirk­sam­keit der Wil­lens­erklärung „nach­bes­sern“ und die nicht er­stat­te­te An­zei­ge oder die un­ter­las­se­ne Be­ra­tung mit dem Be­triebs­rat noch nach­ho­len.


bb) Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat im Ja­nu­ar 2005 in der Rechts­sa­che „Junk“ 21 (Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - Eu­GHE I 2005, 885) ent­schie­den, die RL 98/59/EG sei da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die Kündi­gungs­erklärung des Ar­beit­ge¬bers das Er­eig­nis sei, das als Ent­las­sung gel­te und der Ar­beit­ge­ber Mas­sen­ent­las­sun¬gen erst nach En­de des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens und nach der An­zei­ge der be­ab­sich¬tig­ten Mas­sen­ent­las­sung vor­neh­men dürfe. Nach Auf­fas­sung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs er­ge­be sich - schon auf Grund der Mehr­spra­chig­keit des Eu­ro­pa­rechts - auch aus der gram­ma­ti­ka­li­schen Aus­le­gung des Be­griffs „Ent­las­sung“ kein an­de­res Er­geb­nis. Es kom­me ganz we­sent­lich auf den sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang und den Sinn und Zweck der Vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re des Art. 3 Abs. 1 MERL, an. Aus dem Tat­be­stands­merk­mal der „be­ab­sich­tig­ten“ Mas­sen­ent­las­sun­gen fol­ge, dass die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers noch nicht ge­fal­len sein dürfe. Wer­de dem Ar­beit­neh­mer ei­ne „Kündi­gung“ schon mit­ge­teilt, müsse be­reits ei­ne Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, vor­lie­gen. Die tatsächli­che Be­en­di­gung mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist stel­le nur ei­ne (Aus-)Wir­kung der Ent­schei­dung dar (EuGH aaO Rn. 36). Das Tat­be­stands­merk­mal sei ein In­diz dafür, dass die Kon­sul­ta­ti­ons- und
 

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An­zei­ge­pflich­ten vor der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers zur Kündi­gung von Ar­beits­verträgen entstünden (EuGH aaO Rn. 37). Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis ent­spre­che auch dem Ziel der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie. Aus Art. 3 Abs. 2 MERL fol­ge, dass Kündi­gun­gen zu ver­mei­den oder zah­lenmäßig zu be­schränken sei­en (EuGH aaO Rn. 38). Die­ses Ziel las­se sich nicht er­rei­chen, wenn die Kon­sul­ta­ti­on mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung erst nach der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers statt­fin­de. Des­halb dürfe die Kündi­gung des Ar­beits­ver­tra­ges erst nach dem En­de des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens aus­ge­spro­chen wer­den, dh., nach­dem der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus Art. 2 MERL erfüllt ha­be (EuGH aaO Rn. 44 u. 45). An­ders als die Kon­sul­ta­ti­ons­pflich­ten die­ne das An­zei­ge­ver­fah­ren bei der Ar­beits­ver­wal­tung nach Art. 4 Abs. 2 MERL dem Zweck, der zuständi­gen (Ar­beits-)Behörde es zu ermögli­chen, nach Lösun­gen für die durch die be­ab­sich­tig­te Mas­sen­ent­las­sung auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu su­chen (EuGH aaO Rn. 47). Gleich­wohl müsse auch die An­zei­ge bei der Ar­beits­ver­wal­tung vor dem Aus­spruch der Kündi­gung er­folgt sein (EuGH aaO Rn. 53). Art. 3 Abs. 1 MERL ver­lan­ge ei­ne An­zei­ge vor der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung. Art. 4 Abs. 1 Un­terabs. 1 MERL set­ze den Fall ei­ner „aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung“ vor­aus (EuGH aaO Rn. 52). Al­ler­dings könne die Kündi­gung schon nach der An­zei­ge der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung bei der zuständi­gen Behörde, und da­mit vor Ab­lauf der in der MERL ge­nann­ten Fris­ten, er­fol­gen (EuGH aaO Rn. 53).


cc) Der Se­nat folgt die­ser Aus­le­gung der MERL durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof. Ins­be­son­de­re § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG lässt auch ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung im Sin­ne die­ser Recht­spre­chung zu. In­so­weit gibt der Se­nat un­ter Berück­sich­ti­gung der in der Ent­schei­dung des EuGH in der Rechts­sa­che „Pfeif­fer“ (Ent­sche­dung vom 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - Eu­GHE I 2004, 8835) präzi­sier­ten Grundsätze zum Ge­bot ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung sei­ne im Ur­teil vom 18. Sep­tem­ber 2003 (aaO) ver­tre­te­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung auf. Ent­las­sung iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist auf Grund der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung der Norm nun­mehr als Aus­spruch der Kündi­gung zu ver­ste­hen.

(1) Zwar fin­det die Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie - wie al­le Richt­li­ni­en - im Verhält­nis von Pri­vat­rechts­sub­jek­ten kei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (vgl. Rörig Dritt­wir­kung von Richt­li­ni­en in Pri­vat­rechts­verhält­nis­sen; Ruf­fert in: Cal­lies/Ruf­fert Kom­men­tar zum EU-Ver­trag und EG-Ver­trag 2. Aufl. Art. 249 Rn. 80 ff.; Rie­sen­hu­ber/Domröse EWS 2005, 97, 100; Thüsing ZIP 2004, 2301). In ei­nem Rechts­streit un­ter Pri­va­ten ist es des­halb den Par­tei­en ei­nes Pro­zes­ses nicht möglich, sich un­mit­tel­bar auf ei­ne Richt­li-
 

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nie zu be­ru­fen (vgl. EuGH 14. Ju­li 1994 - C-91/92 - Eu­GHE I 1994, 2325; 7. März 1996 - C-192/94 - Eu­GHE I 1996, 1281). Die Richt­li­ni­en wen­den sich an die Mit­glied­staa­ten und müssen von ih­nen um­ge­setzt wer­den (Art. 249 EG, Art. 11 MERL). Zur Um­set­zung der Richt­li­nie ist der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet. Al­ler­dings trifft die Um­set­zungs­ver­pflich­tung al­le staat­li­che Ge­walt und des­halb auch die Recht­spre­chung (EuGH 10. April 1984 - Rs C-14/83 - Eu­GHE 1984, 1891 Rn. 26, 28 (von Col­sen und Ka­mann); 13. No­vem­ber 1990 - Rs C-106/89 - Eu­GHE 1990, 1599 Rn. 8; 14. Ju­li 1994 - C-91/92 - [Mar­lea­sing] Eu­GHE I 1994, 3325 Rn. 26; Ca­na­ris FS Bydlin­ski S. 97, 55). Die Recht­spre­chung ist ver­pflich­tet, das na­tio­na­le Recht so aus­zu­le­gen und fort­zu­bil­den, dass es den Vor­ga­ben der Richt­li­nie ent­spricht (EuGH 5. Mai 1994 - C-421/92 - [Ha­ber­mann/Bel­ter­mann] Eu­GHE I 1994, 1657; BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 37; Rie­sen­hu­ber/Domröse RiW 2005, 47 ff.; dies. EWS 2005, 97, 101). Das eu­ropäische Recht ver­langt vom in­ner­staat­li­chen Ge­richt, das na­tio­na­le Ge­setz un­ter vol­ler Ausschöpfung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums, den ihm das na­tio­na­le Recht einräumt, so­weit wie möglich richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen (EuGH 27. Ju­ni 2000 - C-240/98 - Eu­GHE I 2000, 4941 Rn. 30; 10. April 1984 - Rs C-14/83 - Eu­GHE 1984, 1891 Rn. 26).

Die An­for­de­run­gen an ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof zu­letzt in sei­ner Ent­schei­dung „Pfeif­fer“ präzi­siert (Ent­schei­dung vom 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - [Pfeif­fer] Eu­GHE I 2004, 8835). Er hat sich für die Fälle, in de­nen sich das na­tio­na­le Ge­richt in ei­nem Rechts­streit mit der An­wen­dung in­ner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten be­fas­sen muss, die spe­zi­ell zur Um­set­zung ei­ner Richt­li­nie er­las­sen wor­den sind und dem Ein­zel­nen Rech­te ver­lie­hen ha­ben, zu ei­ner um­fas­sen­den richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung be­kannt (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - aaO Rn. 112). Die na­tio­na­len Ge­rich­te hätten in An­be­tracht des Art. 249 Abs. 3 EG re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ei­nes Mit­glied­staa­tes, wenn er von sei­nem Ge­stal­tungs­spiel­raum Ge­brauch ge­macht ha­be, die Ab­sicht ge­habt ha­be, den sich aus der be­tref­fen­den Richt­li­nie er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen in vol­lem Um­fan­ge nach­kom­men zu wol­len. Folg­lich sei ein na­tio­na­ler Rich­ter, der ei­ner Richt­li­ni­en­be­stim­mung vol­le Wir­kung ver­lei­hen wol­le, im­mer im Ein­klang mit dem, was der be­tref­fen­de Mit­glied­staat in Erfüllung sei­ner ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­pflich­tung ei­gent­lich ge­wollt ha­be (vgl. auch Win­ter Jahr­buch des Ar­beits­rechts 2005 1, 5). Die na­tio­na­len Ge­rich­te sei­en des­halb ver­pflich­tet, die na­tio­na­len Be­stim­mun­gen so weit wie möglich aus­zu­le­gen, da­mit sie im Ein­klang mit den Zie­len der Richt­li­nie an­ge­wandt wer­den könn­ten. Sie müss­ten al­les un­ter­neh­men, um die vol­le


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Wirk­sam­keit ei­ner Richt­li­nie zu gewähr­leis­ten (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - aaO Rn. 117 f.). Das ge­sam­te na­tio­na­le Recht sei an Hand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­zu­le­gen, um zu ei­nem Er­geb­nis zu ge­lan­gen, das mit dem von der Richt­li­nie ver­folg­ten Ziel ver­ein­bar sei (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - Rn. 119).


Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung setzt so­mit vor­aus, dass die na­tio­na­le Re­ge­lung ei­nen Aus­le­gungs­spiel­raum hat (Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 64; Ca­na­ris FS Bydlin­ski S. 47, 57 ff.; Kliemt FS 25 Jah­re AR­GE Ar­beits­recht 1237, 1242). Sie ist dem­nach dann aus­ge­schlos­sen, wenn sie dem na­tio­na­len Recht und dem klar er­kenn­ba­ren Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers wi­der­spricht (BAG 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 47; sie­he auch Thüsing ZIP 2004, 2301, 2305; Fran­zen JZ 2003, 321, 324, 327; Ker­wer NZA 2002, 1316, 1321; Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 63). Sie darf den er­kenn­ba­ren Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers nicht verändern (BVerfG 24. Mai 1995 - 1 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37, 81; 11. April 2000 - 1 BvL 2/00 - AP ArbGG 1979 § 26 Nr. 2; BAG 6. No­vem­ber 2002 - 5 AZR 617/01 (A) - BA­GE 103, 240; 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 - BA­GE 82, 211; 20. Ju­li 2004 - 9 AZR 343/03 - BA­GE 111, 247). Ver­wei­gert der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ei­ne Um­set­zung der Richt­li­nie über­haupt oder weicht er be­wusst von be­stimm­ten Vor­ga­ben ei­ner Richt­li­nie ab, ist das na­tio­na­le Ge­richt grundsätz­lich ver­pflich­tet, die na­tio­na­le - wenn auch richt­li­ni­en­wid­ri­ge - Re­ge­lung an­zu­wen­den (vgl. Rie­sen­hu­ber/Domröse RiW 2005, 47, 52). Der Grund­satz der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung darf nicht zu ei­ner Aus­le­gung con­tra le­gem führen (EuGH 16. Ja­nu­ar 2005 - C-105/03 - [Ma­ria Pu­pi­no] NJW 2005, 2839, 2841; sie­he auch: BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 32).

(2) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Rah­mens ist ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG möglich und an­ge­zeigt.


Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat die Vor­ga­ben der MERL in das deut­sche Kündi­gungs­schutz­recht um­set­zen wol­len (s. bei­spw. BT-Drucks. 12/7630 S. 8 f.). Er ist nicht be­wusst von den eu­ropäischen Richt­li­ni­en­vor­ga­ben ab­gerückt. Dies zei­gen sei­ne ge­setz­ge­be­ri­schen Ak­ti­vitäten anläss­lich der Ände­run­gen der Mas­sen­ent­las­sungs­richt-li­nie durch den Rat der Ge­mein­schaft.

(3) An­ge­sichts des Wort­lauts des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung nicht von vorn­her­ein aus­zu­sch­ließen (vgl. auch Dorn­busch/Wolf BB 2005, 885, 886; Ni­co­lai NZA 2005, 206; Os­nabrügge NJW 2005, 1093, 1094; Wol-ter AuR 2005, 135, 136 ff.). Der in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­wen­de­te Be­griff der
 

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„Ent­las­sung“ kann nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch auch im Sin­ne von „Kündi­gung“ ver­stan­den wer­den (sie­he auch BAG 23. Ok­to­ber 1959 - 2 AZR 181/56 - BA­GE 8, 172). Dies gilt um­so mehr, als in zahl­rei­chen Vor­schrif­ten „Ent­las­sung“ und „Kündi­gung“ syn­onym ge­braucht wer­den, wie bei­spiels­wei­se in § 14 Abs. 2 KSchG, § 5 Abs. 3 und § 104 Be­trVG, § 90 Abs. 2 SGB IX, § 2 Abs. 2 Arb­Plat­zSchG (s. auch Rie­sen­hu­ber/Domröse NZA 2005, 568; Wol­ter AuR 2005, 135, 137; Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 64). Dem­ent­spre­chend über­schrei­tet ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der na­tio­na­len Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes je­den­falls nicht den Wort­sinn der ge­setz­li­chen Re­ge­lung.

Glei­ches gilt für die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik. Der Ge­setz­ge­ber hat nicht trenn­scharf zwi­schen dem Be­griff der Kündi­gung und dem der Ent­las­sung ent­schie­den. Dies gilt schon für das Kündi­gungs­schutz­ge­setz, in dem der Ge­setz­ge­ber auch außer­halb des Drit­ten Ab­schnitts, bei­spiels­wei­se in § 14 Abs. 2 KSchG, den Be­griff der Ent­las­sung erwähnt. Auch aus der Re­ge­lung des § 18 KSchG er­gibt sich kein zwin­gen­des ent­ge­gen­ste­hen­des sys­te­ma­ti­sches Ar­gu­ment. § 18 Abs. 1, 2 und 4 KSchG be­tref­fen zunächst nur die Fol­gen ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge. Auch behält § 18 Abs. 1 und 2 KSchG bei - kur­zen - Kündi­gungs­fris­ten ei­nen An­wen­dungs­be­reich; § 18 Abs.4 KSchG wäre ggf. te­leo­lo­gisch zu re­du­zie­ren.
 

Sch­ließlich steht auch der Sinn und Zweck der §§ 17 ff. KSchG ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Selbst wenn § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG primär ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zwe­cken dient und der Ar­beits­ver­wal­tung die Möglich­keit ver­schafft wer­den soll, recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­markts ein­zu­lei­ten und für an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Ent­las­se­nen zu sor­gen (vgl. BAG 6. De­zem­ber 1973 - 2 AZR 10/73 - BA­GE 25, 430; zu­letzt Se­nat 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 207/04 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14 mwN; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 17 KSchG Rn. 2; KR-Wei­gand 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7), spricht dies nicht ge­gen ei­ne frühe Ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit und ge­gen ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung. Zum ei­nem wird die­ser Zweck auch von der MERL ver­folgt (vgl. Art. 4 Abs. 2 MERL; sie­he auch EUGH - C-188/03 - Eu­GHE I 2005, 885 Rn. 47). Zum an­de­ren ver­lan­gen auch die neue­ren so­zi­al­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ei­ne frühzei­ti­ge Be­tei­li­gung der Ar­beits­ver­wal­tung. Die recht­zei­ti­ge Ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit ent­spricht der präven­ti­ven Ori­en­tie­rung des Ar­beitsförde­rungs­rechts und der flan­kie­ren­den so­zi­al­recht­li­chen In­stru­men­te. So set­zen bei­spiels­wei­se die Trans­fer­leis­tun­gen der §§ 216a ff. SBG III be­reits ein, wenn ein Ar­beit­neh­mer auf Grund von Be­triebsände­run­gen von Ar­beits­lo­sig­keit be­droht ist.


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Nach die­ser Norm soll ei­ne recht­zei­ti­ge Qua­li­fi­zie­rung und Ver­mitt­lung „aus Ar­beit in Ar­beit“ er­reicht wer­den (vgl. Nie­sel-Ro­eder SGB III 3. Aufl. § 216a Rn. 2). Auch ist der Ar­beit­ge­ber nun­mehr nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses frühzei­tig über die Not­wen­dig­keit ei­ge­ner Ak­ti­vitäten bei der Su­che nach ei­ner an­de­ren Beschäfti­gung so­wie über die Ver­pflich­tung zur un­verzügli­chen Mel­dung bei der Agen­tur für Ar­beit zu in­for­mie­ren. Die Ar­beit­neh­mer sind dem­ge­genüber nach § 37b Satz 1 SGB III ver­pflich­tet, sich un­verzüglich nach Kennt­nis des Be­en­di­gungs­zeit­punkts ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses persönlich bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­su­chend zu mel­den (vgl. im Ein­zel­nen Nie­sel-Brand SGB III 3. Aufl. § 37b Rn. 4 ff.; Zieg­l­mei­er DB 2004, 1830 ff.). Sinn und Zweck die­ser frühen Mel­de­pflicht ist die Be­schleu­ni­gung der Ein­glie­de­rung von Ar­beits­su­chen­den und da­mit ei­ne Ver­mei­dung von Ar­beits­lo­sig­keit und Zah­lung von Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen (BT-Drucks. 15/25 S. 27).

Die­se so­zi­al­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ver­deut­li­chen, dass aus ar­beits­markt­po­li­ti­schen Gründen ein frühzei­ti­ger Kon­takt des Ar­beit­neh­mers und zukünf­ti­gen Ar­beits­lo­sen zur Agen­tur für Ar­beit her­zu­stel­len ist. Al­le die­se Maßnah­men die­nen da­zu, die Ein­glie­de­rung von Ar­beits­su­chen­den zu be­schleu­ni­gen und da­mit der Ver­mei­dung von Ar­beits­lo­sig­keit (vgl. Nie­sel-Brand SGB III 3. Aufl. § 37b Rn. 1). Dies ent­spricht auch dem Zweck des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG, nämlich recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten und für ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Ent­las­se­nen zu sor­gen. Dem­gemäß lässt sich un­ter Berück­sich­ti­gung des geänder­ten so­zi­al­recht­li­chen Um­fel­des kein Wi­der­spruch zum Zweck des § 17 KSchG fest­stel­len, auf die Kündi­gung als maßgeb­li­chem An­knüpfungs­punkt für den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ab­zu­stel­len (vgl. zum so­zi­al­recht­li­chen Um­feld auch Koh­te Ju­ris PR-ArbR 45/2005 vom 9. No­vem­ber 2005 Anm. zum Ur­teil des LAG Hamm vom 8. Ju­li 2005 - 7 Sa 512/05 -; aA Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 65 „Scho­nung des Ar­beits­markts“).


3. Kommt es dem­nach auf den Aus­spruch der Kündi­gung als maßgeb­li­chen Zeit­punkt für die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG an und ist vor­lie­gend auch kei­ne recht­zei­ti­ge Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Schuld­ne­rin bei der Agen­tur für Ar­beit er­folgt, so ist die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 den­noch nicht un­wirk­sam. Selbst wenn ei­ne ver­späte­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ge­ne­rell zur Un­wirk­sam­keit ei­ner vor­her aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung führen würde (so früher BAG 6. No­vem­ber 1958 - 2 AZR 354/55 - BA­GE 7, 4; 13. März 1969 - 2 AZR
 

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157/68 - AP KSchG § 15 Nr. 10 = EzA KSchG § 15 Nr. 1; 6. De­zem­ber 1973 - 2 AZR 10/73 - BA­GE 25, 430; 6. Ju­ni 1989 - 2 AZR 624/88 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 6 = EzA KSchG § 17 Nr. 4; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 18 KSchG Rn. 2; sie­he auch Os-nabrügge NJW 2005, 1093, 1094; aA Fer­me/Li­pin­ski ZIP 2005, 593, 594; Pie­ken­brock ZZP 2006, 3, 34 mwN) - was aber auf Grund des Sinns und Zwecks des An­zei­ge­ver­fah­rens nicht zwin­gend er­scheint -, ver­bie­tet es der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes im vor­lie­gen­den Fall, die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 als un­wirk­sam an­zu­se­hen.

a) Als Teil der Staats­ge­walt sind die Ge­rich­te an das Rechts­staats­prin­zip ge­bun­den und müssen bei Ände­rung ih­rer Recht­spre­chung, nicht an­ders als der Ge­setz­ge­ber bei Ge­set­zesände­run­gen, den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes be­ach­ten (BVerfG 14. Ja­nu­ar 1987 - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129, 154; BGH 18. Ja­nu­ar 1996 - IX ZR 69/95 - BGHZ 132, 6, 11; Löwisch FS Die Ar­beits­ge­richts­bar­keit S. 601, 610; Buch­ner Gedächt­nis­schrift R. Dietz). Ver­trau­ens­schutz be­deu­tet ua. Schutz vor Rück­wir­kung. Zwar er­zeu­gen höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dun­gen kei­ne dem Ge­set­zes­recht ver­gleich­ba­ren Rechts­bin­dun­gen. Sie stel­len le­dig­lich die Rechts­la­ge in ei­nem kon­kre­ten Fall fest. Gleich­wohl kann und darf ein Bürger auf die durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung kon­kre­ti­sier­te Rechts­la­ge und de­ren Be­stand ver­trau­en. Er wird nicht un­ter­schei­den müssen - und auch nicht können -, ob sich die Rechts­la­ge di­rekt aus der Norm er­sch­ließt oder sich aus den Kon­kre­ti­sie­run­gen der Recht­spre­chung er­gibt. Den­noch soll sich der Be­trof­fe­ne dar­auf ver­las­sen dürfen, dass an ei­nen ab­ge­schlos­se­nen Tat­be­stand nachträglich kei­ne an­de­ren - ungüns­ti­ge­ren - Vor­aus­set­zun­gen ge­stellt wer­den als sie im Zeit­punkt der Voll­endung des Sach­ver­halts ge­for­dert wur­den. Der Bürger darf er­war­ten und sich dar­auf ver­las­sen, dass sein zum Zeit­punkt der Hand­ha­bung recht­lich ge­for­der­tes Ver­hal­ten von der Recht­spre­chung nicht nachträglich als rechts­wid­rig oder nicht aus­rei­chend qua­li­fi­ziert wird (BVerfG 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 - BVerfGE 63, 343, 357). An­ders als in den Fällen, in de­nen es um die - bloße - recht­li­che Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­nes Rechts­geschäfts geht, lie­fe es in den Fällen, in de­nen ein Ge­stal­tungs­recht be­reits aus­geübt wor­den ist, auf ei­ne un­zulässi­ge, im Er­geb­nis ech­te Rück­wir­kung hin­aus, wenn ei­ne Recht­spre­chungsände­rung voll durch­schlüge. Des­halb darf nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Recht­spre­chungsände­rung re­gelmäßig nicht da­zu führen, ei­ner Par­tei rück­wir­kend Hand­lungs­pflich­ten auf­zu­er­le­gen, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (29. März 1984 - 2 AZR 429/83 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 31 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 55; 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - AP LPVG Nie­der­sa­chen § 28 Nr. 1 = EzA BGB § 626 Krank­heit Nr. 11; vgl. auch 21. Ja­nu­ar 1999
 

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- 2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 3 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 39; Düwell Das re­for­mier­te Ar­beits­recht Ka­pi­tel 4 Ab­schnitt 4 Rn. 17; Me-di­cus WM 1997, 2333, 2337).


Zwar wirkt die Ände­rung ei­ner auch lan­ge gel­ten­den höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung grundsätz­lich zurück, so­weit dem nicht der Grund­satz von Treu und Glau­ben ent­ge­gen­steht. Ei­ne über § 242 BGB hin­aus­ge­hen­de Ein­schränkung der Rück­wir­kung höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist aber ge­bo­ten, wenn die von der Rück­wir­kung be­trof­fe­ne Par­tei auf die Fort­gel­tung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­trau­en durf­te und die An­wen­dung der geänder­ten Auf­fas­sung we­gen ih­rer Rechts­fol­gen im Streit­fall oder der Wir­kung auf an­de­re ver­gleich­ba­re Rechts­be­zie­hun­gen auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Pro­zess­geg­ners ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte be­deu­ten würde (vgl. BGH 29. Fe­bru­ar 1996 - IX ZR 153/95 - BGHZ 132, 119, 9, 130; BAG 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - aaO).


b) Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist nach Auf­fas­sung des Se­nats ge­ge­ben. 

Sie wird auch von ei­nem großen Teil der lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung in dem vor­lie­gen­den Fall ver­gleich­ba­ren Fällen im Er­geb­nis an­ge­nom­men (vgl. LAG Köln 10. Mai 2005 - 1 Sa 1510/04 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49; LAG Ber­lin 1. Ju­li 2005 - 8 Sa 781/05 - ZIn­sO 2005, 1231; LAG Ham­burg 1. Ju­li 2005 - 3 Sa 18/05 -; LAG Hamm 8. Ju­li 2005 - 7 Sa 512/05 - NZA-RR 2005, 578; LAG Rhein­land-Pfalz 12. Ju­li 2005 - 5 Sa 1031/04 -; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11. Au­gust 2005 - 7 Sa 1256/04 - NZA-RR 2006, 16; 1. Sep­tem­ber 2005 - 11 Sa 42/05 -; aA LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 20. Sep­tem­ber 2005 - 5 Sa 149/05 -).

aa) Für die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hat­te die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf die „Ent­las­sung“ und da­mit auf den tatsächli­chen Be­en­di­gungs­zeit­punkt als maßgeb­li­chen An­knüpfungs­punkt für die An­wen­dung der § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ab­ge­stellt. Der Se­nat hat die­se Auf­fas­sung zu­letzt noch ein­mal um­fas­send in sei­ner Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 (- 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318) bestätigt. Bei Aus­spruch der Kündi­gung am 30. Ju­li 2004 war ei­ne Recht­spre­chungsände­rung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Zu­ge der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs und ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung der na­tio­na­len ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen nicht zu er­war­ten. Dies gilt um­so mehr, als sich der Se­nat in der Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 (aaO) auch in­halt­lich ein­ge­hend mit der MERL aus­ein­an­der ge­setzt und ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 17 ff.
 

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KSchG - das Verständ­nis von „Ent­las­sung“ als „Kündi­gung“ im Sin­ne der nach­fol­gend er­gan­ge­nen Ent­schei­dung des EuGH vom 27. Ja­nu­ar 2005 (- C-188/03 - Eu­GHE I 2005, 885) un­ter­stel­lend - als nicht möglich an­ge­se­hen hat­te.


bb) Auch die ganz herr­schen­de Auf­fas­sung in der Li­te­ra­tur und in der in­stanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung hat­te sich die­ser Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­ge­schlos­sen. Hin­zu kommt, dass die Agen­tur für Ar­beit ih­re Ver­wal­tungs­pra­xis ent­spre­chend ge­stal­tet und ein­ge­rich­tet hat­te. Die­sen Umständen kommt im Rah­men der Prüfung, ob dem be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber Ver­trau­ens­schutz zu gewähren ist, ein ganz er­heb­li­ches Ge­wicht zu. Der Ar­beit­ge­ber muss sich ins­be­son­de­re auf ei­ne Ent­schei­dung der Ar­beits­ver­wal­tung ver­las­sen und sein Ver­hal­ten dar­an aus­rich­ten können (vgl. auch KR-Wei­gand 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 101; Mauth­ner: Die Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie der EG und ih­re Be­deu­tung für das deut­sche Mas­sen­ent­las­sungs­recht S. 223 mwN; Kliemt FS 25 Jah­re AR­GE Ar­beits­recht, 1237, 1242 S. 1237, 1250 ).


Die Schuld­ne­rin bzw. der Be­klag­te konn­ten des­halb dar­auf ver­trau­en, rich­tig ver­fah­ren zu sein, wenn sie die Agen­tur für Ar­beit vor der tatsächli­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers über die Mas­sen­ent­las­sung in­for­miert hat­ten.


cc) Die­ses Ver­trau­en ist auch nicht durch re­le­van­te As­pek­te vor dem Zu­gang der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung be­sei­tigt wor­den. Das Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG kann frühes­tens mit der Be­kannt­ga­be der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27. Ja­nu­ar 2005 ent­fal­len sein.

(1) Zunächst bleibt fest­zu­hal­ten, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof zur Aus­le­gung der MERL und der hier maßgeb­li­chen Fra­ge vor der Ent­schei­dung „Junk“ am 27. Ja­nu­ar 2005 in­halt­lich nicht ju­di­ziert und der Se­nat - wie dar­ge­stellt - viel­mehr dem Be­griff der Ent­las­sung auch in An­be­tracht der MERL ei­ne an­de­re Be­deu­tung bei­ge­mes­sen hat­te.

(2) Der Vor­la­ge­be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265) und die The­sen von Hin­richs in ih­rer im Jahr 2001 er­schie­ne­nen Dis­ser­ta­ti­on „Kündi­gungs­schutz und Ar­beit­neh­mer­be­tei­li­gung bei Mas­sen­ent­las­sung“ konn­ten das Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht re­le­vant erschüttern. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, wann die­ser Vor­la­ge­be­schluss all­ge­mein be­kannt ge­wor­den war. Je­den­falls brauch­te sich die Schuld­ne-

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rin bzw. der Be­klag­te durch die Ent­schei­dung ei­nes ein­zel­nen Ar­beits­ge­richts und ver­ein­zel­ter Li­te­ra­tur­stim­men noch nicht in sei­nem Ver­trau­en auf die Maßgeb­lich­keit ei­ner bis­her ge­fes­tig­ten ständi­gen Recht­spre­chung und Ver­wal­tungs­pra­xis ir­ri­tie­ren zu las­sen. Dies gilt um­so mehr als der Se­nat noch in der Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 (- 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318) dif­fe­ren­ziert zu der The­ma­tik Stel­lung ge­nom­men hat­te.

(3) Sch­ließlich konn­te das Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Rechts­la­ge auch nicht durch die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Tiz­za­no vom 30. Sep­tem­ber 2004 (vgl. ZIP 2004, 2019) erschüttert wer­den. Des­sen Schluss­anträge la­gen im Übri­gen zum Zeit­punkt der Kündi­gung auch noch nicht vor (vgl. auch LAG Köln 10. Mai 2005 - 1 Sa 1510/04 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49).


dd) Das Ver­trau­en des Be­klag­ten ist schutzwürdig. Dem vor­ge­hen­de schutzwürdi­ge In­ter­es­sen des Klägers sind nicht be­ein­träch­tigt.


Die Agen­tur für Ar­beit hat kei­ne Einwände ge­gen die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Schuld­ne­rin vor­ge­bracht. Es würde des­halb ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte für den Be­klag­ten be­deu­ten, wenn al­lein we­gen des durch die Recht­spre­chungsände­rung ent­stan­de­nen for­mel­len Feh­lers, der für die Schuld­ne­rin nicht ab­seh­bar war, die Kündi­gung un­wirk­sam wäre. Zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs wur­de ei­ne ent­spre­chen­de An­zei­ge­pflicht we­der von der ständi­gen Ver­wal­tungs­pra­xis noch der Recht­spre­chung ge­for­dert. Durch ei­ne ent­spre­chen­de Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung könn­ten nicht nur in zahl­rei­chen Altfällen er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Nach­tei­le ent­ste­hen. Auch dem mit der An­zei­ge­pflicht ver­bun­de­nen Zweck der MERL wäre nicht bes­ser ge­dient. Die An­zei­ge­pflicht be­zweckt nach wie vor nicht primär ei­nen Schutz der Ar­beit­neh­mer vor Ent­las­sung, son­dern dient dem Ziel ei­ner ef­fek­ti­ven Ver­wal­tung der Mas­sen­ent­las­sung und der -ar­beits­lo­sig­keit und da­mit vor al­lem ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zwe­cken. Dem­ent­spre­chend wer­den auch kei­ne re­le­van­ten in­di­vi­du­al-recht­lich geschütz­ten In­ter­es­sen des Klägers be­trof­fen. Dies gilt selbst dann, wenn man berück­sich­tigt, dass der Kläger ei­nen An­spruch auf ein nach ma­te­ri­el­lem Recht rich­ti­ges Ur­teil hat (Me­di­cus WM 1997, 2333, 2337). Ei­ne Par­tei, die das Recht auf ih­rer Sei­te hat, muss al­ler­dings ein ihr ungüns­ti­ges Ur­teil aus­nahms­wei­se hin­neh­men, wenn dies der Ver­trau­ens­schutz für den Pro­zess­geg­ner ge­bie­tet. Dies ist an­zu­neh­men, wenn nun­mehr ei­ne Hand­lung als feh­ler- oder schuld­haft qua­li­fi­ziert wird, die zur Zeit ih­rer Vor­nah­me der da­mals herr­schen­den Rechtsüber­zeu­gung ent­sprach (Me­di­cus NJW 1995, 2377, 2380; ders. WM 1997, 2333, 2337).
 

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Be­trach­tet man die­se As­pek­te und wägt sie ge­gen­ein­an­der ab, so ist im Hin­blick auf das Ver­trau­en der Schuld­ne­rin bzw. des Be­klag­ten ei­ner­seits und un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Klägers an­de­rer­seits ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte an­zu­er­ken­nen.

c) Dem Se­nat ist die Ent­schei­dung über den Ver­trau­ens­schutz auch nicht „ent­zo­gen“.

Der Se­nat war ins­be­son­de­re nicht zur Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof ver­pflich­tet (so Schiek AuR 2006, 41, 43 f.). Er hat le­dig­lich sei­ne ei­ge­ne Recht­spre­chung und die Aus­le­gung der na­tio­na­len Re­ge­lun­gen des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG an das Ge­mein­schafts­recht an­ge­passt. Er hat kein Ge­mein­schafts­recht aus­ge­legt, son­dern das na­tio­na­le Kündi­gungs­schutz­recht „richt­li­ni­en­kon­form“ an­ge­wen­det, in dem er den Be­griff der „Ent­las­sung“ in § 17 Abs.1 Satz 1 KSchG zukünf­tig im Sin­ne der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Aus­le­gung der Richt­li­nie ver­stan­den wis­sen will. Da­mit han­delt es sich um ei­ne Fra­ge der na­tio­na­len Rechts­an­wen­dung (vgl. Ca­na­ris FS Bydlin­ski S. 47, 64; Pie­ken­brock ZZP 2006, 3, 30).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.


Rost 

Bröhl 

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Nie­le­bock 

Hei­se

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