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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 25.03.2010, 2 Ta 387/10

   
Schlagworte: Einstweilige Verfügung, Weiterbeschäftigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 2 Ta 387/10
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 25.03.2010
   
Leitsätze:

1. Im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Weiterbeschäftigung gem. § 102 Abs. 5 BetrVG bedarf es der Darlegung und Glaubhaftmachung von Tatsachen, die einen Verfügungsgrund belegen sollen, nicht, weil durch die Nichtbeschäftigung zeitabschnittsweise ein endgültiger Rechtsverlust droht (Anschluss an LAG Berlin vom 16.09.2004 - 10 Sa 1763/04).

2. Einer Verurteilung zur Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen kann deren Unmöglichkeit, etwa wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes, entgegenstehen.

3. Auf einen solchen Wegfall kann sich der Arbeitgeber im Verfahren nach § 102 Abs. 5 BetrVG nicht berufen, wenn sich der Widerspruch des Betriebsrates gerade darauf bezieht, dass im Rahmen der Sozialauswahl dem gekündigten Arbeitnehmer, dessen zuletzt innegehabter Arbeitsplatz unstreitig weggefallen ist, ein im Betrieb noch vorhandener Arbeitsplatz hätte angeboten werden müssen.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Beschluss vom 15.01.2010, 55 Ga 494/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 25. März 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Ta 387/10

55 Ga 494/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

G.-K., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25. März 2010
durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. B. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin N. und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B.

für Recht er­kannt:

I. Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 15.01.2010 – 55 Ga 494/10 – geändert:

Die An­trags­geg­ne­rin wird ver­ur­teilt, die An­trag­stel­le­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin
zum Az. 55 Ca 13441/09 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als As­sis­ten­tin
am Stand­ort Ber­lin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

II. Die Kos­ten des Ver­fah­rens wer­den der An­trags­geg­ne­rin auf­er­legt.

 

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Tat­be­stand

Die An­trag­stel­le­rin be­gehrt im Weg des einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin die Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des zwi­schen den Par­tei­en vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens auf der Grund­la­ge der Vor­schrift des § 102 Abs. 5 Be­trVG.

Die An­trags­geg­ne­rin, die in ih­rem Ber­li­ner Be­trieb Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men vor­ge­nom­men hat, hörte den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 15.06.2009 zur be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung der seit dem 11.02.1980 als Tea­m­as­sis­ten­tin beschäfti­gen An­trag­stel­le­rin an. Mit Schrei­ben vom 23.06.2009 (Bl. 14 d. A.) wi­der­sprach der Be­triebs­rat der ge­plan­ten Kündi­gung der An­trag­stel­le­rin mit der Be­gründung, die­ser sei auf­grund der „So­zi­al­punk­te“ die ei­ne – un­strei­tig - ver­blei­ben­de As­sis­tenz­stel­le an­zu­bie­ten ge­we­sen und im Hin­blick auf die So­zi­al­punk­te­lis­te sei der An­trag­stel­le­rin nicht zu kündi­gen. Die Mit­tei­lung (Bl. 14 d. A.) ist durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de un­ter­schrie­ben.

Ge­gen die so­dann am 26.06.2009 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.01.2010 hat die Kläge­rin – recht­zei­tig i. S. v. § 7 KSchG – gemäß § 4 KSchG Kla­ge er­ho­ben.

Mit Schrei­ben vom 9.12.2009 hat sie ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung gel­tend ge­macht, nach­dem die­se zu­vor ei­ne Frei­stel­lung aus­ge­spro­chen hat­te.

Am 12.01.2010 ist beim Ar­beits­ge­richt der vor­lie­gen­de An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ein­ge­gan­gen; die An­trag­stel­le­rin hat sich da­bei auf die Vor­schrift des § 102 Abs. 5 Be­trVG be­ru­fen.

Mit Be­schluss vom 15.01.2010 hat das Ar­beits­ge­richt den An­trag zurück­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der An­trag­stel­le­rin ste­he ein Verfügungs­grund nicht zur Sei­te, da sie ei­ne künst­li­che Eil­bedürf­tig­keit der Sa­che selbst da­durch her­bei­geführt ha­be, dass sie es un­ter­las­sen ha­be, in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin im We­ge der Kla­gehäufung ei­nen

 

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Leis­tungs­an­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu stel­len. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei seit dem 25. Ju­li 2009 rechtshängig. Auch ha­be die An­trag­stel­le­rin die Wei­ter­beschäfti­gung nicht ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin be­gehrt, dies sei we­der in ih­rem Wi­der­spruch nach § 3 Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter dem 9. Ju­li 2009 noch in ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­folgt. Hier­durch sei ver­hin­dert wor­den, dass die An­trags­geg­ne­rin sich zu dem Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren ha­be po­si­tio­nie­ren müssen, was wie­der­um da­zu geführt ha­be, dass die An­trags­geg­ne­rin kei­ne Ver­an­las­sung zu se­hen ha­be brau­chen, ih­rer­seits ein Ver­fah­ren auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Be­trVG zu be­den­ken und ggf. rechtshängig zu ma­chen. Erst nach Er­halt der Frei­stel­lungs­erklärung am 8. De­zem­ber 2009 ha­be die An­trag­stel­le­rin ih­re dies­bezügli­chen Rech­te gel­tend ge­macht. Spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt sei ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­an­lasst ge­we­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 38 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­sen am 19.01.2010 zu­ge­stell­ten Be­schluss rich­tet sich die so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin, mit der sie die Be­schluss­gründe des Ar­beits­ge­richts mit Rechts­ausführun­gen an­greift.

Mit Be­schluss vom 18.02.2010 hat das Ar­beits­ge­richt der so­for­ti­gen Be­schwer­de nicht ab­ge­hol­fen und sie dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­legt. We­gen der Gründe wird auf Bl. 65 ff d.A. Be­zug ge­nom­men.

Die An­trag­stel­le­rin ver­tritt die Auf­fas­sung, sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen des § 102 Abs. 5 Be­trVG lägen vor. Der Be­triebs­rat ha­be ord­nungs­gemäß Wi­der­spruch ein­ge­legt, was sich schon dar­aus er­ge­be, dass ein von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­zeich­ne­tes Wi­der­spruchs­schrei­ben vor­lie­ge. Hier­zu spre­che ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass auch ein ord­nungs­gemäßer Be­schluss vor­ge­le­gen ha­be. Sie ha­be recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und eben­so recht­zei­tig die Wei­ter­beschäfti­gung auf der Grund­la­ge des § 102 Abs. 5 Be­trVG be­gehrt. Des­we­gen könne sie die be­gehr­te Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen. Zu Un­recht ge­he das Ar­beits­ge­richt da­von aus, dass sie die Eil­bedürf­tig­keit selbst her­bei­geführt ha­be. Die­se Eil­bedürf­tig­keit sei viel­mehr ge­zielt von der An­trags­geg­ne­rin er­zwun­gen wor­den; die­se ha­be die Frei­stel­lungs­erklärung mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2009 während ih­res Ur­laubs in die We­ge ge­lei­tet, sie, die An­trag­stel­le­rin, ha­be darüber kei­ne Kennt­nis er­lan­gen können. Erst am 8. De­zem­ber 2009 ha­be sie Kennt­nis von dem Schrei­ben er­langt und sich dann mit ei­ge­nem Schrei­ben vom 9. De­zem­ber 2009 an die An­trags­geg­ne­rin ge­wandt. Sie

 

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sei sich da­nach erst über die Weih­nachts­ta­ge über ih­re Si­tua­ti­on im Kla­ren ge­wor­den und ha­be erst am dem 4. Ja­nu­ar 2010 Er­kun­di­gun­gen darüber ein­ho­len können, wie der Eil­an­trag zu stel­len sei. Da es sich bei der Durch­set­zung des tatsächli­chen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs um die Ver­wirk­li­chung ih­rer Grund­rech­te, u. a. der Be­rufs­frei­heit, ge­he, dürfe sich das Ge­richt dem kraft ge­setz­li­cher Au­to­ma­tik zwangsläufig aus dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­ge­be­nen Verfügungs­grund nicht ver­sch­ließen. An­de­ren­falls wer­de für sie ein un­wie­der­bring­li­cher Grund­rechts­ver­lust ein­tre­ten.


Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt

die Abände­rung des an­ge­grif­fe­nen Be­schlus­ses da­hin, dass gemäß ih­rem An­trag in dem Schrift­satz vom 10.01.2010 der Verfügungs­be­klag­ten auf­ge­ge­ben wird, sie, die Verfügungskläge­rin über den 31. Ja­nu­ar 2010 hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin zum Az. 55 Ca 13441/09 in der Be­triebsstätte Ber­lin der Verfügungs­be­klag­ten als As­sis­ten­tin in der ei­nen ver­blei­ben­den As­sis­tenz­stel­le wei­ter­zu­beschäfti­gen.


Die An­trags­geg­ne­rin be­an­tragt,

die so­for­ti­ge Be­schwer­de ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 15.01.2010 zurück­zu­wei­sen.

 


Die An­trags­geg­ne­rin ver­weist dar­auf, dass sie die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, die Team­se­kre­ta­ria­te in der Nie­der­las­sung Ber­lin zum 01.10.2009 auf­zulösen. Da­durch sei­en sämt­li­che Ar­beitsplätze der Tea­m­as­sis­ten­tin­nen ent­fal­len; übrig ge­blie­ben sei nur ei­ne Stel­le, nämlich die­je­ni­ge der As­sis­ten­tin des Nie­der­las­sungs­lei­ters, die von Frau P. ein­ge­nom­men wer­de. Bei die­ser Stel­le han­de­le es sich ge­genüber der Stel­le der An­trag­stel­le­rin um ei­ne Beförde­rungs­stel­le, denn die An­trag­stel­le­rin wer­de aus TG 5 vergütet, Frau P. da­ge­gen aus TG 8. Es han­de­le sich aber auch um un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben­be­rei­che in bei­den Stel­len. Der An­trag der An­trag­stel­le­rin sei im Übri­gen zu un­be­stimmt, da er sich dar­auf be­zie­he, als As­sis­ten­tin „in der ei­nen ver­blei­ben­den As­sis­ten­ten­stel­le“ wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Ein Verfügungs­an­spruch ste­he der An­trag­stel­le­rin nicht zu, denn ma­te­ri­ell-recht­lich ha­be sie kei­nen An­spruch auf ei­ne Beförde­rung. Darüber hin­aus sei die Wei­ter­beschäfti­gung „auf der ei­nen ver­blie­be­nen As­sis­tenz­stel­le“ unmöglich. Die Stel­le der Nie­der­las­sungs­lei­te­ras­sis­ten­tin sei be­reits seit meh­re­ren Jah­ren mit Frau P. be­setzt, ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gungsmöglich­keit der

 

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An­trag­stel­le­rin auf die­ser Stel­le sei so­mit tatsächlich unmöglich. Dem­ge­genüber sei die Stel­le der An­trag­stel­le­rin selbst weg­ge­fal­len, im Ber­li­ner Be­trieb der An­trags­geg­ne­rin sei kei­ne Stel­le für ei­ne Tea­m­as­sis­ten­tin ver­blie­ben. Da­mit sei der Ein­satz ob­jek­tiv unmöglich, des­we­gen sei auch die Erfüllung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ob­jek­tiv unmöglich. Der Kläge­rin ste­he kein Verfügungs­grund zur Sei­te; dies­bezüglich ha­be das Ar­beits­ge­richt rich­tig ent­schie­den. Die Ord­nungs­gemäßheit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses wer­de mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wird auf die Schriftsätze der An­trag­stel­le­rin vom 31. Ja­nu­ar 2010 (Bl. 48 ff. d. A.) und vom 9. März 2010 (Bl. 110 ff. d. A.) und auf den­je­ni­gen der An­trags­geg­ne­rin vom 18. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 89 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Be­schwer­de­ge­richt hat mit Verfügung vom 11.03.2010 den Par­tei­en ei­nen recht­li­chen Hin­weis er­teilt und Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung an­be­raumt.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­te so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin, der das Ar­beits­ge­richt nicht ab­ge­hol­fen hat, ist be­gründet.

Die An­trags­geg­ne­rin war im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung zur Wei­ter­beschäfti­gung der An­trag­stel­le­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens auf der Grund­la­ge des § 102 Abs. 5 Be­trVG zu ver­ur­tei­len; denn die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs wa­ren erfüllt.

1. Der Verfügungs­an­spruch der An­trag­stel­le­rin er­gibt sich aus § 102 Abs. 5 Be­trVG; denn es liegt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung der An­trags­geg­ne­rin vor (1.1), der der Be­triebs­rat form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen hat (1.2) und ge­genüber der die An­trag­stel­le­rin form- und frist­ge­recht Kla­ge nach § 4 KSchG er­ho­ben hat (1.3). Sch­ließlich hat die An­trag­stel­le­rin

 

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ihr Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren recht­zei­tig ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin gel­tend ge­macht (1.4) und die Erfüllung des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs ist der An­trags­geg­ne­rin nicht unmöglich (1.5).

1.1 Die An­trags­geg­ne­rin hat mit Schrei­ben vom 26. Ju­ni 2009 ei­ne or­dent­li­che, be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ge­genüber der An­trag­stel­le­rin mit Wir­kung zum 31. Ja­nu­ar 2010 aus­ge­spro­chen.

1.2 Die­ser or­dent­li­chen Kündi­gung hat­te der Be­triebs­rat form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen.

Der bin­nen Wo­chen­frist er­folg­te Wi­der­spruch des Be­triebs­rats weist in sei­ner Be­gründung auf ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie zum So­zi­al­plan und ei­ner dort ge­re­gel­ten „Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung“ für die So­zi­al­aus­wahl hin. Da­nach rich­tet sich die Ver­gleich­bar­keit/Aus­tausch­bar­keit nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len und liegt dann vor, wenn dem Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­platz weg­fal­len soll, auf der­sel­ben Ebe­ne der Be­triebs­hier­ar­chie die Funk­ti­on ei­nes an­de­ren ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers kraft Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­sen wer­den könne. Vor die­sem Hin­ter­grund sei die Ver­gleichs­grup­pe der Tea­m­as­sis­ten­ten so ge­stal­tet, dass die An­trag­stel­le­rin mit 110 Punk­ten als so­zi­al Schwächs­te die ver­blei­ben­de As­sis­ten­ten­stel­le ha­be er­hal­ten müssen.

Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats be­zieht sich dem­gemäß auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG und ist – sub­stan­ti­ell – be­gründet wor­den (BAG vom 09.07.2003 – 5 AZR 305/02 – NZA 2003, 1191). Er ist da­mit ord­nungs­gemäß im Sin­ne von § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG.

Das Be­ru­fungs­ge­richt ist auch da­von aus­ge­gan­gen, dass die­ser so do­ku­men­tier­te Wi­der­spruch auf ei­nem ord­nungs­gemäßen Be­schluss des Be­triebs­ra­tes be­ruht hat, so dass das dies­bezügli­che Be­strei­ten der An­trags­geg­ne­rin mit Nicht­wis­sen der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung nicht ent­ge­gen­steht.

Al­ler­dings muss in ei­nem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren, in wel­chem der Ar­beit­neh­mer sei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG gel­tend macht, die­ser auch vor­tra­gen, dass und in­wie­weit ein ord­nungs­gemäß ge­trof­fe­ner Be­triebs­rats­be­schluss vor­liegt (LAG Ber­lin vom 16.09.2004 – 10 Sa 1763/04 – LA­GE Nr. 3 zu § 102 Be­trVG 2001 Beschäfti­gungs­pflicht). Da­bei ist al­ler­dings zu berück­sich­ti­gen, dass dem kla­gen­den bzw.

 

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an­trag­stel­len­den Ar­beit­neh­mer die Dar­le­gung der dies­bezügli­chen Ein­zel­umstände, et­wa die ord­nungs­gemäße Ein­la­dung, die ord­nungs­gemäße Be­schluss­fas­sung, nicht aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung möglich ist, sie sind ihm in der Re­gel nicht be­kannt. Das Maß der Dar­le­gung und Glaub­haft­ma­chung des Ar­beit­neh­mers muss dem­gemäß dar­an ge­mes­sen wer­den, was er auf­grund sei­ner in­di­vi­du­el­len Si­tua­ti­on wis­sen und zunächst dar­le­gen kann. Dies gilt ins­be­son­de­re im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren, in wel­chem die Glaub­haft­ma­chung aus­rei­chen muss und oh­ne­hin nur präsen­te zeu­gen ver­nom­men wer­den könn­ten, al­so sol­che , die den An­trag­stel­ler – frei­wil­lig – be­glei­ten würden.

Nach den dar­ge­stell­ten Grundsätzen war an­ge­sichts die­ser Si­tua­ti­on zunächst fest­zu­stel­len, dass die An­trag­stel­le­rin das – im Übri­gen nicht strei­ti­ge – Mit­tei­lungs­schrei­ben des Be­triebs­rats, in wel­chem die­ser sei­nen Wi­der­spruch ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin kund­ge­tan hat, vor­ge­legt hat. Die­ses Mit­tei­lungs­schrei­ben ist von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­schrie­ben, es weist in Auf­bau und In­halt ein ho­hes Maß an Präzi­si­on auf. Bei­spiels­wei­se ist der Ein­gang des Anhörungs­schrei­bens der An­trags­geg­ne­rin ex­akt ver­merkt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer hat­te die An­trag­stel­le­rin mit der Vor­la­ge die­ses Schrei­bens aus­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass ein ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­be­schluss vor­liegt. Mehr konn­te sie aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung nicht wis­sen, im ge­sam­ten Ver­fah­ren sind kei­ne Umstände be­kannt ge­wor­den, die Zwei­fel dar­an er­weckt hätten, dass das Wi­der­spruchs­schrei­ben auf ei­nem ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­be­schluss be­ruh­te. Die An­trags­geg­ne­rin hat ih­rer­seits eben­falls kei­ne kon­kre­ten Umstände ge­nannt, die An­lass zu Zwei­feln an der Ord­nungs­gemäßheit des Be­schlus­ses hätten we­cken können. Nur am Ran­de ist fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der An­trag­stel­le­rin in ei­nem größeren Zu­sam­men­hang ei­ner um­fang­rei­chen Be­triebsände­rung ge­stan­den hat, hin­sicht­lich de­rer Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat in ei­ner Viel­zahl von Fällen ih­re je­wei­li­gen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten aus­zuüben hat­ten.

1.3 Die An­trag­stel­le­rin hat form- und frist­ge­recht Kla­ge im Sin­ne von § 4 KSchG ge­gen die Kündi­gung vom 26. Ju­ni 2009 er­ho­ben; dies ist nicht strei­tig.

1.4 Die An­trag­stel­le­rin hat ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits im Sin­ne von § 102 Abs. 5 Be­trVG „ver­langt“.

Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer sein Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber recht­zei­tig und aus­drück­lich

 

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gel­tend ma­chen muss. Das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG, das am ers­ten Ar­beits­tag nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist er­folgt, ist da­bei als recht­zei­tig an­zu­se­hen (BAG vom 11.05.2000 – 2 AZR 54/99 – NZA 2000, 1055).

Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung die­ser Grundsätze war da­von aus­zu­ge­hen, dass das mit Schrei­ben vom 9. De­zem­ber 2009 gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren der An­trag­stel­le­rin noch „recht­zei­tig“ im Sin­ne des § 102 Abs. 5 Be­trVG er­folgt ist. Die Kündi­gungs­frist lief (erst) am 31. Ja­nu­ar 2010 aus, so dass sich die An­trag­stel­le­rin mit der Gel­tend­ma­chung an die­sem Ta­ge noch (weit) vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist be­fun­den hat.

1.5 Die Wei­ter­beschäfti­gung der An­trag­stel­le­rin ist der An­trags­geg­ne­rin we­der recht­lich noch tatsächlich unmöglich.

Al­ler­dings ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass ein Ar­beit­ge­ber nicht zu ei­ner Beschäfti­gung ver­ur­teilt wer­den darf, die ihm tatsächlich oder recht­lich unmöglich ist; der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers entfällt, wenn dem Ar­beit­ge­ber die tatsächli­che Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­leis­tung nicht möglich ist (BAG vom 27.02.2002 – 9 AZR 562/00 – NZA 2002, 1099 m. w. N.).

Die­se Vor­aus­set­zung liegt im Streit­fall je­doch nicht vor. Zwar ist es zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass die zu­vor or­ga­ni­sa­to­risch ab­ge­grenz­te kon­kre­te Stel­le der An­trag­stel­le­rin als sol­che nicht mehr vor­han­den ist. Je­doch ist eben­so un­strei­tig, dass im Ber­li­ner Be­trieb der Be­klag­ten wei­ter­hin die Stel­le der As­sis­ten­tin des Nie­der­las­sungs­lei­ters vor­han­den ist. Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats ge­genüber der dem hie­si­gen Rechts­streit zu­grun­de lie­gen­den Kündi­gung der An­trags­geg­ne­rin vom 26. Ju­ni 2009 be­zieht sich ge­ra­de dar­auf, dass nach der von ihm ein­ge­nom­me­nen Rechts­auf­fas­sung auf­grund gel­ten­der Kol­lek­tiv­re­ge­lun­gen die­se Stel­le der An­trag­stel­le­rin hätte an­ge­bo­ten wer­den müssen. Der Be­triebs­rat geht mit­hin da­von aus, dass die An­trag­stel­le­rin grundsätz­lich „ver­gleich­bar“ mit der dor­ti­gen Stel­len­in­ha­be­rin ge­we­sen ist, und dass der An­trag­stel­le­rin im Hin­blick auf ih­re So­zi­al­punk­te die Stel­le ha­be an­ge­bo­ten wer­den müssen.

Im vor­lie­gen­den einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren auf Wei­ter­beschäfti­gung kann nicht die Rich­tig­keit die­ser Auf­fas­sung des Be­triebs­rats be­jaht oder ver­neint wer­den. Nach Auf­fas­sung des Be­schwer­de­ge­richts ist in die­ser Si­tua­ti­on da­von aus­zu­ge­hen, dass sich die An­trags­geg­ne­rin nicht auf ei­ne „Unmöglich­keit“ der Wei­ter­beschäfti­gung der An­trag­stel­le­rin

 

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be­ru­fen kann, weil de­ren ursprüng­lich in­ne­ge­hab­te Stel­le ent­fal­len sei. Denn die kündi­gungs­recht­lich re­le­van­te Vor­schrift des § 1 Abs. 3 KSchG ver­weist ge­ra­de dar­auf, dass dann, wenn auf­grund un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung ei­ne Stel­le oder meh­re­re Stel­len ent­fal­len, die ver­blei­ben­den Stel­len an die so­zi­al Schwächs­ten ver­ge­ben wer­den müssen. Wenn aber der An­trag­stel­le­rin – die Rich­tig­keit der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats ein­mal un­ter­stellt – die ver­blie­be­ne Stel­le hätte über­tra­gen wer­den müssen, kann im Rah­men des Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens nach § 102 Abs. 5 Be­trVG nicht un­ter­stellt wer­den, die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­trof­fe­nen sei „unmöglich“. Min­des­tens je­doch stünde die­ser An­nah­me der Rechts­ge­dan­ke des § 162 BGB ent­ge­gen.

Ei­ne an­de­re Ent­schei­dung würde zu dem Er­geb­nis führen, dass So­zi­al­aus­wahl­feh­ler im Grund­satz nicht zu ei­nem hier­auf gestütz­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG führen würden, weil die ver­blie­be­nen Stel­len – wenn auch nicht mit den so­zi­al schwächs­ten Ar­beit­neh­mern – be­setzt wären. Dies wäre aber mit dem Wi­der­spruchs­grund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG nicht ver­ein­bar.

2. Der Dar­le­gung ei­nes Verfügungs­grun­des be­durf­te es nicht. Der Verfügungs­grund ist bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs gemäß § 102 Abs. 5 Be­trVG schon in der ge­setz­li­chen Wer­tung zu se­hen, dass das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers im Re­gel­fall über­wie­gen soll. Im Hin­blick auf den dro­hen­den (endgülti­gen) Rechts­ver­lust bei der Wei­ter­beschäfti­gung be­darf es ei­ner ge­son­der­ten Glaub­haft­ma­chung von Tat­sa­chen zum Verfügungs­grund nicht (LAG Ber­lin vom 16.09.2004 – 10 Sa 1763/04 – LA­GE Nr. 3 zu § 102 Be­trVG 2001 Beschäfti­gungs­pflicht).

Dem Vor­lie­gen des Verfügungs­grun­des stand nicht ent­ge­gen, dass die An­trag­stel­le­rin ih­ren An­spruch nicht im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren selbst oder an­der­wei­tig im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens anhängig ge­macht hat­te. Denn im Hin­blick auf die obi­gen Grundsätze zu 1.4 ist sie ma­te­ri­ell­recht­lich be­rech­tigt, den An­spruch später als erstmöglich gel­tend zu ma­chen; dem darf das Pro­zess­recht nicht ent­ge­gen­ste­hen.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

 

Ge.

Dr. B.

N.

B.

 

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