Leitsätze des Landesarbeitsgericht Düsseldorf:

"Gewährt der Arbeitgeber neben dem gesetzlichen Urlaub tariflichen Mehrurlaub, findet § 366 Abs.2 BGB entsprechende Anwendung, wenn der Arbeitnehmer Urlaub nimmt. Im Zweifel gewährt der Arbeitgeber zunächst den (verfallbaren) tariflichen Urlaub und alsdann den gesetzlichen Mindesturlaub."

24.03.2011. Ende 2006 leitete das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf mit einem Vorabentscheidungsersuchen eine Revolution im deutschen Urlaubsrecht ein. Es hatte damals dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) sinngemäß die Frage vorgelegt, ob die jahrzehntelange Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zum Verfall von Urlaubsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit mit Europarecht vereinbar ist. Das BAG war seit mehr als 25 Jahren der Auffassung, dass der Jahresurlaubsanspruch eines Arbeitnehmers, der seinen Urlaub wegen Krankheit nicht nehmen konnte, endgültig verfiel, wenn er auch im nächsten Jahr während der ersten drei Monate weiterhin arbeitsunfähig krank war. Hintergrund dieser Auffassung war das im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) angelegte "Fristenregime", nach dem der Urlaub im Kalenderjahr gewährt werden muss und nur ausnahmsweise auf das nächste Kalenderjahr übertragen werden kann - aber selbst das nur beschränkt auf das erste Quartal (§ 7 Abs.1, 3 BUrlG).

Der EuGH hielt diese Beschränkung für europarechtswidrig (Urteil vom 20.01.2009, C-350/06 und C-520/06 - Schultz-Hoff). Der europarechtlich gewährte Mindesturlaub von 4 Wochen darf - jedenfalls bei Arbeitsunfähigkeit - nicht verfallen. Das Bundesarbeitsgericht beugte sich dieser Einschätzung und änderte seine Rechtsprechung (wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 09/126 Kein Verfall von Resturlaubsansprüchen infolge von Krankheit seit dem 02.08.2006 und in Arbeitsrecht aktuell: 09/057: Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes entsprechend dem Schultz-Hoff-Urteil des EuGH). Urlaub kann nun während anhaltender Arbeitsunfähigkeit nicht (mehr) verfallen und wandelt sich mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses in einen Urlaubsabgeltungsanspruch um (vgl. § 7 Abs.4 BUrlG), der schnell eine beträchtliche Höhe haben kann.

Viele bisher geklärt geglaubte und neue Fragen stellen sich nun (wieder). Beispielsweise geht das BAG in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass die Tarifvertragsparteien Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche frei regeln können, soweit sie über den Mindesturlaub hinausgehen. Dabei müssen sie jedoch zwischen dem gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubsanspruch deutlich unterscheiden. Sie müssen eigenständige Regelungen für den tariflichen Urlaub getroffen haben (wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 10/065 Zusatzurlaub für Schwerbehinderte nach dem SGB IX).

Denkbar ist dies beispielsweise durch die Vereinbarung von Ausschlussfristen (über eine entsprechende Auffassung berichteten wir in Arbeitsrecht aktuell: 10/120 Tarifliche Ausschlussfristen auch bei Urlaubsabgeltung). Sie können zu dem Ergebnis führen, dass der gesetzliche Mindesturlaub im Gegensatz zu dem tariflichen Mehrurlaub nicht verfallen kann. Der Tarifurlaub ist mit anderen Worten unsicherer.

Wird Urlaub nur teilweise gewährt, kann sich vor diesem Hintergrund die Frage stellen, ob zunächst der "sichere" bzw. "unverfallbare" Mindesturlaub oder der "unsichere" "bzw. verfallbare" Mehrurlaub gewährt wurde. Darüber werden sich die Arbeitsvertragsparteien in aller Regel erst dann Gedanken machen, wenn es um die Frage geht, ob noch Abgeltung für offenen Urlaub gezahlt werden muss oder nicht.

So lag es in einem vom LAG Düsseldorf (!) entschiedenen Fall (Urteil vom 30.09.2010, 5 Sa 353/10). Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt der "Manteltarifvertrag für das Installateur- und Heizungsbauer-, Klempner-, Behälter- und Apparatebauer-Handwerk im Land Nordrhein-Westfalen" (MTV) vom 01.07.2007, in dem nach Auffassung des LAG deutlich zwischen Mehr- und Mindesturlaub unterschieden wurde. Danach standen der lange Zeit arbeitsunfähigen Klägerin insgesamt 30 Urlaubstage zu, von denen sie 15 Urlaubstage erhalten hatte. Für den Rest wollte sie nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses Abgeltung. Fraglich war nun unter anderem, ob die verbliebenen Urlaubstage verfallen waren oder nicht. Die Klägerin hatte sie jedenfalls nicht innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht. Entscheidend wurde damit, ob mit den bereits gewährten Urlaubstagen der tarifliche oder der gesetzliche Teil des Urlaubsanspruchs gewährt worden war.

Das LAG Düsseldorf entschied zu Gunsten der Klägerin. Es wendete dabei den Rechtsgedanken des § 366 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) an. Nach dieser Vorschrift wird bei fehlender Tilgungsbestimmung zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt. In diesem Sinne ist der tarifliche Mehrurlaub unsicherer als der gesetzliche Urlaubsanspruch und wird damit bei einer nur teilweisen Urlaubsgewährung vorrangig bedient, so das Gericht. Es blieb damit nur noch der "sichere" Mindesturlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses übrig.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die Revision ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 9 AZR 760/10 anhängig.

Fazit: Mit seiner Auffassung wendet sich das LAG Düsseldorf wieder einmal gegen das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 05.09.2002, 9 AZR 244/01 und vom 24.10.1989, 8 AZR 6/89) und andere Landesarbeitsgerichte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02.12.2009, 17 Sa 621/09; LAG Hessen, Urteil vom 26.04.2010, 17 Sa 1772/09), die alle im Ergebnis zunächst den gesetzlichen Urlaub als gewährt ansehen. Auch wenn das Gericht seine Rechtsauffassung nachvollziehbar begründet hat, ist es daher fraglich, ob die Entscheidung in nächsten Instanz Bestand haben wird.

Nähere Informationen finden sie hier:

• Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2010, 5 Sa 353/10
• Handbuch Arbeitsrecht: Urlaub, Urlaubsanspruch
• Handbuch Arbeitsrecht: Urlaub und Krankheit
• Arbeitsrecht aktuell: 12/205 Tarifvertraglicher Mehrurlaub und Krankheit
• Arbeitsrecht aktuell: 11/184 Urlaubsabgeltung bei Tod des Arbeitnehmers?
• Arbeitsrecht aktuell: 11/158 Urlaubsabgeltung und Ausschlussfristen
• Arbeitsrecht aktuell: 11/157 Urlaub und Krankheit: Resturlaub für Krankheitszeiten ist nach Genesung zu nehmen
• Arbeitsrecht aktuell: 11/122 Kein Verfall von TVöD-Mehrurlaub nach Krankheit
• Arbeitsrecht aktuell: 11/012 Resturlaub aus dem Vorjahr - haben oder nicht haben?
• Arbeitsrecht aktuell: 10/179 Urlaubsübertragung auch bei Arbeitsfähigkeit?
• Arbeitsrecht aktuell: 10/145 können Kranke bedingt angesammelte Urlaubsansprüche verfallen?
• Arbeitsrecht aktuell: 10/065 Zusatzurlaub für Schwerbehinderte nach dem SGB IX
• Arbeitsrecht aktuell: 09/126 Kein Verfall von Resturlaubsansprüchen infolge von Krankheit seit dem 02.08.2006