LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 07.09.2012, 6 Sa 138/12

Te­nor:

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 09.12.2011 - AZ: 1 Ca 5773/11 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, das der Te­nor der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zum Zwe­cke der Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst wird:

1.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 18.11.2011 nicht be­en­det wor­den ist.

2.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en je­den­falls über den 31.12.2011 hin­aus fort­be­stan­den hat.

3.

Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt.

II.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit Sch­ließung der Be­klag­ten be­en­det wor­den ist. Außer­dem ste­hen ei­ne außer­or­dent­li­che und hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen im Streit.

Die Be­klag­te war als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts Träge­rin ei­ner ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­se und beschäftig­te zu­letzt ca. 270 Ar­beit­neh­mer. Mit Be­scheid vom 02.11.2011 verfügte das Bun­des­ver­si­che­rungs­amt, dass sie mit Ab­lauf des 31.12.2011 gemäß § 153 S. 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 90 Abs. 1 SGB IV ge­schlos­sen wird. We­gen des ge­nau­en In­halts und der dar­in ent­hal­te­nen Be­gründung der Sch­ließungs­ent­schei­dung wird auf Bl. 41 ff. d.A. ver­wie­sen. Der Be­scheid ist von ei­ni­gen Mit­ar­bei­tern, nicht je­doch von der Be­klag­ten, an­ge­grif­fen wor­den. Seit dem 01.01.2012 wi­ckelt die BKK für Heil­be­ru­fe Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts in Ab­wick­lung die Kran­ken­kas­se ab.

Der am 12.05.1971 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01.04.1999 bei der Be­klag­ten ge­gen ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt in Höhe von zu­letzt 3.538,- € als Sach­be­ar­bei­ter beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fand der "Ta­rif­ver­trag BKK für Heil­be­ru­fe" An­wen­dung, der u.a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen ent­hielt:

"§ 10 Beschäfti­gungs­zeit

(1)Beschäfti­gungs­zeit sind die bei der BKK und de­ren Rechts­vorgänger in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zurück­ge­leg­ten Zei­ten, auch wenn sie un­ter­bro­chen sind.

...

§ 31 Kündi­gung

...

(3) Im Übri­gen beträgt die Kündi­gungs­frist bei ei­ner Beschäfti­gungs­zeit gemäß § 10

von mehr als 6 Monaten6 Wo­chen,

von min­des­tens 5 Jahren3 Mo­na­te,

von min­des­tens 8 Jahren4 Mo­na­te,

von min­des­tens 10 Jahren5 Mo­na­te,

von min­des­tens 12 Jahren6 Mo­na­te,

von min­des­tens 15 Jahren7 Mo­na­te

zum Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res.

Die Kündi­gungs­fris­ten gel­ten beid­sei­tig für Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber.

...

§ 32 Unkünd­ba­re Beschäftig­te

(1)Nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von 20 Jah­ren, frühes­tens je­doch nach Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res, kann den Beschäftig­ten nur aus ei­nem in ih­rer Per­son oder in ih­rem Ver­hal­ten lie­gen­den wich­ti­gen Grund gekündigt wer­den.

..."

Zunächst kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 15.09.2011 23 zum 31.03.2012. Mit ei­nem Schrei­ben vom 16.11.2011 teil­te die Be­klag­te dem Kläger so­dann mit, dass sein Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 31.12.2011, mit dem Tag der durch den Be­scheid verfügten Sch­ließung, sein En­de fin­den wer­de. Zu­dem er­hielt er ein Schrei­ben der Be­klag­ten vom 18.11.2011, in dem die­se erklärte, das Ar­beits­verhält­nis wer­de "hilfs­wei­se außer­or­dent­lich zum 31.12.2011, äußerst hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt’" gekündigt.

Al­len Ar­beit­neh­mern wur­de mit ei­nem Schrei­ben der "BKK für Heil­be­ru­fe Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts in Ab­wick­lung" vom 23.11.2011 ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ver­tra­ges für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 un­ter­brei­tet. Der Kläger nahm die­ses An­ge­bot nicht an.

Führungs­mit­ar­bei­tern wur­den Beschäfti­gungs­an­ge­bo­te mit länge­rer Be­fris­tungs­dau­er un­ter­brei­tet. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass in der Ab­wick­lungskörper­schaft über den 30.06.2012 hin­aus - zu­min­dest in ver­rin­ger­tem Um­fang - Beschäfti­gungs­be­darf auch für Mit­ar­bei­ter un­ter­halb der Führungs­ebe­ne be­steht. Mitt­ler­wei­le wur­den mit ei­ni­gen Beschäftig­ten die be­fris­te­ten Verträge bis zum 31.12.2012 verlängert.

Ge­gen­stand des Rechts­streits war zunächst die Kündi­gung vom 15.09.2011 zum 31.03.2012. In­so­weit ha­ben die Par­tei­en sich in ei­nem Teil­ver­gleich dar­auf ge­ei­nigt, dass die­se Kündi­gung nicht zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt hat. Vor Ab­schluss die­ses Teil­ver­glei­ches hat der Kläger die Kla­ge mit ei­nem am 09.12.2011 zu­ge­stell­ten Schrift­satz um ei­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag be­zo­gen auf die Kündi­gung vom 18.11.2011 er­wei­tert. Ei­ne zwi­schen­zeit­li­che wei­te­re Kündi­gung vom 19.03.2012 zum 30.06.2012 hat der Kläger mit ei­ner ge­son­der­ten Kla­ge an­ge­grif­fen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein Ar­beits­verhält­nis sei in­fol­ge der Sch­ließung der Kas­se nicht kraft Ge­set­zes be­en­det wor­den. Wol­le man die §§ 164 Abs. 4 S. 1, 155 Abs. 4 S. 9 SGB V da­hin ver­ste­hen, dass die Ar­beits­verhält­nis­se or­dent­lich künd­ba­rer Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res mit dem Tag der verfügten Sch­ließung en­de­ten, wären die Nor­men ver­fas­sungs­wid­rig. Es läge u.a. ein Ver­s­toß ge­gen Art. 12 Abs.1 GG vor.

Die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che so­wie die or­dent­li­che Kündi­gung sei­en un­wirk­sam. Die Sch­ließung der Kas­se stel­le kei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne Be­en­di­gung zum 31.12.2011 dar. Dies er­ge­be sich schon dar­aus, dass die Be­klag­te - un­strei­tig - al­len Mit­ar­bei­tern ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung min­des­tens bis zum 30.06.2012 und teil­wei­se für ei­ne Dau­er von bis zu 18 Mo­na­ten an­ge­bo­ten ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1.fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht kraft Ge­set­zes zum 31.12.2011 auf­gelöst wird;

2.fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.11.2011 nicht auf­gelöst wird;

3.fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.11.2011 nicht auf­gelöst wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, auf­grund der Sch­ließung sei das Ar­beits­verhält­nis gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V mit dem Ab­lauf des 31.12.2011 be­en­det wor­den. Die­se Rechts­fol­ge er­ge­be sich ein­deu­tig aus dem Wort­laut der bei­den Nor­men. Da der Kläger nicht zu dem Kreis der nach § 164 Abs. 3 SGB V be­trof­fe­nen Beschäftig­ten gehöre, müsse er nicht "un­ter­ge­bracht" wer­den, son­dern sein Ar­beits­verhält­nis en­de oh­ne Wei­te­res.

Die Nor­men sei­en auch mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar. Zwar wer­de da­mit in das Grund­recht der Ar­beit­neh­mer auf Be­rufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ein­ge­grif­fen. Die­ser Ein­griff sei je­doch ge­recht­fer­tigt, da er zur Si­che­rung der fi­nan­zi­el­len Sta­bi­lität und Funk­ti­onsfähig­keit der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung ge­eig­net, er­for­der­lich und an­ge­mes­sen sei. We­gen der Dritt­haf­tung der Be­triebs­kran­ken­kas­sen für die Ver­bind­lich­kei­ten der leis­tungs­unfähi­gen ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­sen gemäß § 155 Abs. 4 Sätze 4 bis 6 SGB V würde die Leis­tungsfähig­keit des ge­sam­ten Sys­tems durch die Über­nah­me von Per­so­nal­kos­ten wei­ter ge­schwächt. Der Er­halt der Leis­tungsfähig­keit des Kran­ken­kas­sen­sys­tems sei als über­ra­gend wich­ti­ger All­ge­mein­wohl­be­lang ein­zu­stu­fen. Dem­ge­genüber sei­en die Ein­schnit­te in die Rech­te der Ar­beit­neh­mer ver­gleichs­wei­se ge­ring. Denn im Fall der Sch­ließung ei­ner Kran­ken­kas­se müss­ten die Ar­beits­verhält­nis­se oh­ne­hin durch Kündi­gung be­en­det wer­den.

Auch der Um­stand, dass Kündi­gungs­fris­ten nicht ein­ge­hal­ten würden, führe nicht zur Un­verhält­nismäßig­keit der Nor­men. Denn die Auf­sichts­behörde ha­be nach den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben den Sch­ließungs­zeit­punkt nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen zu be­stim­men. Bei der Ausübung des Er­mes­sens würden die Be­lan­ge der Ar­beit­neh­mer durch Be­stim­mung ei­nes erst in der Zu­kunft lie­gen­den Zeit­punk­tes
(hier fast zwei Mo­na­te) berück­sich­tigt. Sch­ließlich sei ei­ne Verkürzung der Kündi­gungs­fris­ten auch z.B. im Fall der In­sol­venz ge­setz­lich vor­ge­se­hen.

Die hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che so­wie die äußerst hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung sei­en wirk­sam. We­gen der Sch­ließung der Kran­ken­kas­se zum 31.12.2011 sei ihr die Fort­set­zung der Ar­beits­verhält­nis­se über die­sen Zeit­punkt hin­aus nicht zu­zu­mu­ten. Der Beschäfti­gungs­be­darf sei je­den­falls des­halb ent­fal­len, da die Sch­ließung die Exis­tenz des Ar­beits­ver­trags­part­ners, der BKK für Heil­be­ru­fe, endgültig be­en­det ha­be. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ha­be sie nicht durchführen müssen, weil die Ar­beits­verhält­nis­se sämt­li­cher künd­ba­rer Ar­beit­neh­mer gekündigt wor­den sei­en. Un­ter Hin­weis auf ein Schrei­ben vom 03.11.2011 hat sie be­haup­tet, der Per­so­nal­rat sei ord­nungs­gemäß vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen an­gehört wor­den.

Mit Ur­teil vom 09.12.2011 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge voll­umfäng­lich statt­ge­ge­ben. Sei­ne Ent­schei­dung hat es im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Das Ar­beits­verhält­nis ha­be nicht kraft Ge­set­zes ge­en­det. Die Be­klag­te sei mit der Ab­wick­lungskörper­schaft iden­tisch. Ei­ne ge­schlos­se­ne Be­triebs­kran­ken­kas­se gel­te gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V als fort­be­ste­hend, bis die Geschäfte ab­ge­wi­ckelt sei­en. Das Ar­beits­verhält­nis sei nicht kraft Ge­set­zes be­en­det wor­den. § 164 Abs.4 S.1 SGB V bedürfe ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung da­hin­ge­hend, dass die Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer, die vom Ar­beit­ge­ber wei­ter beschäftigt würden, nicht mit der Sch­ließung en­de­ten. Das­sel­be ha­be zu gel­ten, wenn ei­nem Ar­beit­neh­mer ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­ge­bot ge­macht wer­de, wel­ches er nicht an­neh­me. Auch dann ha­be nämlich ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit be­stan­den mit der Fol­ge, dass für ei­ne ge­setz­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kein Raum blei­be.

Die Kündi­gun­gen vom 18.11.2011 hätten das Ar­beits­verhält­nis eben­falls nicht be­en­det. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei gemäß § 626 Abs.2 BGB ver­fris­tet. Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung lägen nicht vor. Durch die Sch­ließung der Kran­ken­kas­se sei­en nicht au­to­ma­tisch die Ar­beitsplätze ent­fal­len. Ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, zu wel­chem Zeit­punkt auf­grund der fort­schrei­ten­den Ab­wick­lung die Ar­beits­verhält­nis­se be­en­det würden, die den­knot­wen­dig ei­ne ent­spre­chen­de Ab­wick­lungs­kon­zep­ti­on vor­aus­set­ze, sei nicht er­kenn­bar.

Ge­gen die­ses Ur­teil, wel­ches ihr am 02.01.2012 zu­ge­stellt wor­den ist, hat die Be­klag­te mit ei­nem am 27.01.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 02.03.2012 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te rügt, die An­nah­me des Ar­beits­ge­richts, es hand­le sich bei der Be­klag­ten und der BKK für Heil­be­ru­fe Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts in Ab­wick­lung um iden­ti­sche Rechts­per­so­nen, sei un­zu­tref­fend. Die feh­len­de Iden­tität er­ge­be sich u.a. aus fol­gen­den Ge­sichts­punk­ten: Die ho­heit­li­che An­ord­nung der Sch­ließung ha­be die Exis­tenz der BKK für Heil­be­ru­fe Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts als ac­tus con­tra­ri­us zum Er­rich­tungs­akt be­en­det. Die Be­en­di­gung der Exis­tenz ei­nes Recht­strägers set­ze zwin­gend ei­nen ho­heit­li­chen Rechts­akt vor­aus; ein sol­cher er­ge­he aber nach dem Sch­ließungs­be­scheid nicht mehr. Die Fi­nanz­ver­wal­tung er­ken­ne die Ab­wick­lungskörper­schaft als ei­genständi­gen Recht­sträger an. Sie sei ver­pflich­tet, ei­ne neue Steu­er­num­mer zu be­an­tra­gen. Auch die Einführung der Acht­wo­chen­frist zwi­schen Zu­stel­lung des Sch­ließungs­be­schei­des und Sch­ließung ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se zei­ge, dass der Ge­setz­ge­ber im Jahr 2011 Hand­lungs­be­darf zum bes­se­ren Schutz der Ar­beit­neh­mer ge­se­hen ha­be. Ei­nes sol­chen Schut­zes hätte es nicht be­durft, wenn die Rechts­persönlich­keit ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se nicht mit der Sch­ließung un­ter­ge­hen würde. Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on des Sch­ließungspro­ce­de­res sei es, dass die Ab­wick­lungskörper­schaft nicht an ge­setz­lich vor­ge­ge­be­ne Fak­to­ren ge­bun­den sein sol­le, die ihr Ge­stal­tungs­spielräume nähmen. Sie sol­le neue Ar­beits­verhält­nis­se je nach Be­darf schließen können. Über ei­ne et­wai­ge Iden­tität des Vor­stan­des der Ab­wick­lungskörper­schaft mit dem­je­ni­gen der ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se sa­ge § 155 Abs.1 S.3 SGB V nichts aus. Aus dem Ge­set­zes­wort­laut des § 155 Abs.1 S.2 SGB V ("gilt ... als fort­be­ste­hend") fol­ge die Fik­ti­on ei­ner Exis­tenz, wor­aus zu schließen sei, dass tatsächlich ei­ne Be­en­di­gung der Exis­tenz ein­ge­tre­ten sei. Die fin­gier­te Ab­wick­lungskörper­schaft set­ze die Ab­wick­lung der un­ter­ge­gan­ge­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se fort. Dies ent­spre­che auch dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, wie der Be­gründung des Ge­set­zes zur Wei­ter­ent­wick­lung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung vom 16.06.2008 zu ent­neh­men sei (BT-Drs. 16/9559, S. 16). Da­nach sol­le die Sch­ließung "ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Aus­wir­kun­gen auf die Beschäftig­ten und die Ver­si­cher­ten der Kran­ken­kas­se nur Ul­ti­ma Ra­tio" sein. Gin­ge man von ei­ner Recht­sträge­ri­den­tität aus, so wären auf die Beschäftig­ten über­haupt kei­ne Aus­wir­kun­gen zu ver­zeich­nen.

Das Ar­beits­verhält­nis ha­be durch die Be­en­di­gung der Exis­tenz der Be­klag­ten und im Übri­gen ip­so ju­re auf­grund von § 155 Abs.4 S.9 i.V.m. § 164 Abs.4 SGB V ge­en­det. Die Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se er­ge­be sich un­abhängig von § 164 Abs.4 S.1 SGB V be­reits aus dem Erlöschen des ursprüng­li­chen Ar­beit­ge­bers. § 164 Abs.4 S.1 SGB V kom­me dem­ent­spre­chend le­dig­lich ei­ne de­kla­ra­to­ri­sche Be­deu­tung zu. Ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung in dem vom Ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen Sin­ne sei we­der möglich noch zulässig. Es bedürfe gar kei­nes be­son­de­ren Schut­zes der Ar­beit­neh­mer, die auf­grund von Be­fris­tun­gen wei­ter­beschäftigt würden, da ih­nen die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge of­fen stünde. Da die Ab­wick­lungskörper­schaft nicht mit der ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se iden­tisch sei, könne es auf Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten bei der BKK für Heil­be­ru­fe Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts in Ab­wick­lung nicht an­kom­men. Dem­ent­spre­chend sei­en auch die außer­or­dent­li­che, zu­min­dest aber die or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.11.2011 wirk­sam. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei auch nicht ver­fris­tet. Die 2-Wo­chen-Frist sei ge­wahrt, weil die Frist auf­grund der zu­vor durch­zuführen­den Prüfung schwie­ri­ger Rechts­fra­gen erst mit de­ren Ab­schluss am 10.11.2011 zu lau­fen be­gon­nen ha­be.

Die Be­klag­te be­haup­tet, der Per­so­nal­rat sei mit dem Schrei­ben vom 03.11.2011 (An­la­ge B 1) vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Am 07.11.2011 ha­be das Erörte­rungs­gespräch statt­ge­fun­den. Auch sei­en die Ent­las­sun­gen bei der Agen­tur für Ar­beit gemäß §§ 17 KSchG an­ge­zeigt wor­den. Zunächst sei sie mit Schrei­ben vom 03.11.2011 un­ter Beifügung der Per­so­nal­rats­anhörung über die Ein­lei­tung des Un­ter­rich­tungs­ver­fah­rens beim Per­so­nal­rat in­for­miert wor­den (An­la­ge B 2). Nach Ab­lauf der zweiwöchi­gen Frist sei die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Agen­tur für Ar­beit er­folgt (An­la­ge B 3). Mit Schrei­ben vom 18.11.2011 sei der Per­so­nal­rat über die Durchführung der ge­plan­ten Kündi­gun­gen in­for­miert wor­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 09.12.2011 - AZ: 1 Ca 5773/11 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläger ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens. Selbst wenn man aber von ei­ner Ver­fas­sungsmäßig­keit des § 164 Abs.4 S.1 SGB V aus­gin­ge, so müsse die Norm so ver­stan­den wer­den, dass sie nur grei­fe, wenn ei­ne Be­triebs­kran­ken­kas­se tatsächlich schließe und nicht wei­ter­hin un­ter Ein­satz ih­rer Mit­ar­bei­ter für die bis­he­ri­gen Mit­glie­der der Kran­ken­kas­se Ab­rech­nun­gen vor­neh­me. Die Kündi­gun­gen sei­en eben­falls un­wirk­sam, da noch Beschäfti­gungs­be­darf be­ste­he. Im Übri­gen ge­he es nicht an, wenn erst gekündigt und so­dann un­ter Außer­acht­las­sung jeg­li­cher So­zi­al­aus­wahl neue Ar­beits­verträge an­ge­bo­ten würden.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläger klar­ge­stellt, dass mit dem An­trag zu 1) die Fest­stel­lung des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 31.12.2011 hin­aus ge­meint sei. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­pro­to­kol­le vom 09.02. und 07.09.2012 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

A.

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber un­be­gründet.

I. Ge­gen die Zulässig­keit der Be­ru­fung be­ste­hen kei­ne Be­den­ken.

Sie ist nach Maßga­be der §§ 66 Abs.1, Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist auch statt­haft gemäß § 64 Abs.1, 2 lit. c) ArbGG.

II. Die Be­ru­fung ist aber un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat we­der un­mit­tel­bar auf­grund der Sch­ließung ge­en­det noch ist es durch die Kündi­gung vom 18.11.2011 zum 31.12.2011 oder zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt be­en­det wor­den.

1. Die Kla­ge ist zulässig.

a) Die Be­klag­te ist par­teifähig im Sin­ne des § 50 Abs. 1 ZPO.

Sie ist nämlich zu­min­dest teil­rechtsfähig. Dem steht die durch den Be­scheid des Bun­des­ver­si­che­rungs­am­tes vom 02.11.2011 verfügte Sch­ließung der BKK für Heil­be­ru­fe zum 31.12.2011 nicht ent­ge­gen. In­fol­ge der ge­setz­li­chen Fik­ti­on des § 155 Abs.1 S.2 SGB V gilt sie als fort­be­ste­hend, so­weit es der Zweck der Ab­wick­lung er­for­dert.

aa) Bei die­ser kraft Ge­set­zes fin­gier­ten Ab­wick­lungskörper­schaft han­delt es sich nicht um ei­ne von der Be­klag­ten zu un­ter­schei­den­de Rechts­persönlich­keit.

Nicht die Neu­gründung ei­ner Ab­wick­lungskörper­schaft, son­dern das Fort­be­ste­hen der Be­klag­ten wird gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V fin­giert. Es ent­spricht der na­he­zu ein­hel­li­gen Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Schrift­tum, dass im Fal­le der Ab­wick­lung ei­ner ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se kein neu­er Recht­sträger ent­steht bzw. fin­giert wird (so aus­drück­lich: LAG Ber­lin - Bran­den­burg Ur­tei­le v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 26, v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - Rn. 22, v. 11.05.2012 - 13 Sa 2486/11 - Rn. 26 und v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12, Rn. 45, al­le zi­tiert nach ju­ris; vgl. wei­ter: LAG Ba­den - Würt­tem­berg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 15, ju­ris; VG Ba­den - Würt­tem­berg v. 20.12.2011 - PB 15 S 2128/11 - Rn. 6, ju­ris; Da­li­chau, SGB V Ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V; Kas­se­ler Kom­men­tar-Pe­ters, So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht, § 155 SGB V Rn.3; Gut­zeit NZS 2012, 362; Klim­pe-Au­er­bach, So­zSich 2011, S. 270, 272). Auch das Ar­beits­ge­richt Stutt­gart räumt in dem Ur­teil vom 14.12.2011 - 22 Ca 4263/11 -, auf wel­ches sich die Be­klag­te zur Stützung ih­rer An­sicht be­ruft, ein, dass nicht et­wa ei­ne neue (Ab­wick­lungs-)Körper­schaft fin­giert wer­de, son­dern die "ge­setz­lich fin­gier­te Be­klag­te" (al­so die Be­triebs­kran­ken­kas­se!) "nur noch fik­tiv be­ste­hen" blei­be (S.6 des Ur­teils).

Die Iden­tität der ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se und der Ab­wick­lungskörper­schaft er­gibt sich aus Fol­gen­dem:

Gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V gilt ei­ne auf­gelöste oder ge­schlos­se­ne Be­triebs­kran­ken­kas­se als fort­be­ste­hend, so­weit es der Zweck der Ab­wick­lung er­for­dert. Das Fort­be­ste­hen der Be­triebs­kran­ken­kas­se wird fin­giert, da­mit die Hand­lungsfähig­keit für die Ab­wick­lung er­hal­ten bleibt (vgl. et­wa Da­li­chau, SGB V Ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V). Dar­aus folgt zwei­er­lei: Zum ei­nen wird die Exis­tenz der Be­triebs­kran­ken­kas­se ei­gent­lich mit der Sch­ließung be­en­det. Zum an­de­ren wird aber zum Zwe­cke der Ab­wick­lung nicht et­wa ein neu­er Recht­sträger ge­gründet, son­dern es er­folgt ei­ne Fik­ti­on des Wei­ter­be­stan­des der bis­he­ri­gen Körper­schaft. Der Wort­laut ist ein­deu­tig und schließt die von der Be­klag­ten ver­tre­te­ne 2-Recht­sträger-Theo­rie aus. So gilt die Fik­ti­on nicht für "ei­ne", son­dern für "die" Be­triebs­kran­ken­kas­se, wo­durch sprach­lich ein Be­zug zu der "auf­gelösten oder ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se" in dem vor­her­ge­hen­den Satz (§ 155 Abs.1 S.1 SGB V) her­ge­stellt wird. Da sie als "fort­be­ste­hend" (Her­vor­he­bung durch Un­ter­zeich­ner) gilt, kann es sich bei der Ab­wick­lungskörper­schaft nicht um ei­nen neu­en Recht­sträger han­deln. Außer­dem bedürf­te ei­ne neue Körper­schaft - auch im Fal­le ei­ner bloßen Fik­ti­on - der Be­stel­lung ei­nes Vor­stan­des. Gemäß § 155 Abs.1 S.1 SGB V wi­ckelt je­doch der Vor­stand der auf­gelösten oder ge­schlos­se­nen Be­triebs­kran­ken­kas­se, nicht der­je­ni­ge ei­ner neu­en Ab­wick­lungskörper­schaft die Geschäfte ab. Dies ist nicht auf die Zeit bis zur Sch­ließung be­grenzt. Dem­ent­spre­chend geht auch § 155 Abs.1 S.3 SGB V da­von aus, dass der al­te Vor­stand im Amt blei­ben kann, denn an­dern­falls hätte es ei­ner Re­ge­lung be­durft, die nicht aus­sch­ließlich für den Fall des Aus­schei­dens die­ses Vor­stan­des gilt. Statt­des­sen hätte der Ge­setz­ge­ber dann re­geln müssen, dass der Vor­stand der Ab­wick­lungskörper­schaft im­mer von der Auf­sichts­behörde be­stimmt wird.

Ob sich aus der Ver­ga­be ei­ner neu­en Steu­er­num­mer schließen lässt, dass die Fi­nanz­ver­wal­tung von ei­nem neu­en Recht­sträger aus­geht, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Ei­ne sol­che et­wai­ge Einschätzung der Fi­nanz­ver­wal­tung ent­fal­tet im vor­lie­gen­den Rechts­streit kei­ne Bin­dungs­wir­kung.

bb) Mit der Fik­ti­on des Fort­be­ste­hens ist die Be­klag­te hand­lungsfähig und kann so­gar neue Rechts­verhält­nis­se be­gründen, so­weit der Zweck der Ab­wick­lung es er­for­dert (vgl. Kraus­kopf/Bai­er, So­zia­le Kran­ken­ver­si­che­rung etc., § 155 SGB V Rn. 5; Gut­zeit NZS 2012, 361, 362 f.). Dar­aus er­gibt sich die Par­teifähig­keit bezüglich ei­nes Be­stands­schutz­pro­zes­ses, da die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen zur Ab­wick­lung gehört (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 44, ju­ris).

b) Es be­ste­hen auch kei­ne Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit des An­trags zu 1).

aa) Die­ser be­darf al­ler­dings zunächst der Aus­le­gung. Dem Wort­laut nach soll le­dig­lich ein be­stimm­ter Be­en­di­gungs­grund an­ge­grif­fen wer­den. Dies ist aber außer­halb der aus­sch­ließlich für Kündi­gun­gen bzw. Be­fris­tun­gen gel­ten­den Son­der­re­ge­lun­gen der §§ 4 KSchG und 17 S.1 Tz­B­fG nicht möglich. Nur dort gilt der sog. punk­tu­el­le Streit­ge­gen­stands­be­griff (vgl. hier­zu BAG v. 12.05.2005 - 2 AZR 426/04 -, un­ter B I. 2. der Ent­schei­dungs­gründe, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969; BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 622/01 -, un­ter B I. 2. a der Ent­schei­dungs­gründe, AP Nr. 49 zu § 4 KSchG 1969). Zwar können ein­zel­ne Rech­te, Pflich­ten oder Fol­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses zulässi­ger Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein (sog. Ele­men­ten­fest­stel­lungs­kla­ge), dies gilt je­doch nicht für bloße Vor­fra­gen oder ein­zel­ne Ele­men­te ei­nes Rechts­verhält­nis­ses (vgl. BAG v. 25.09.2003 - 8 AZR 446/02 - AP Nr. 256 zu § 613a BGB, un­ter II. 1. a) aa) der Ent­schei­dungs­gründe). Al­ler­dings kann ein falsch for­mu­lier­ter An­trag nach § 133 BGB ana­log ent­spre­chend aus­ge­legt wer­den (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG v. 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - AP Nr. 339 zu § 613a BGB, Rn.25; BAG v. 25.09.2003 a.a.O., un­ter II. 1. a) aa) der Ent­schei­dungs­gründe; BAG v. 10.10.1996 - 8 AZR 778/94 - un­ter 2. b) der Ent­schei­dungs­gründe). So ist bei­spiels­wei­se im Fal­le ei­nes Be­triebsüber­gangs der An­trag auf Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis über­ge­gan­gen sei, da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Fort­be­stand des ursprüng­lich mit dem Veräußerer be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zum (mut­maßli­chen) Be­triebsüber­neh­mer geklärt wer­den soll (BAG v. 31.01.2008 a.a.O., Rn.25; BAG v. 25.09.2003 a.a.O., un­ter II. 1. a) aa) der Ent­schei­dungs­gründe; BAG v. 10.10.1996 a.a.O., un­ter 2. b) der Ent­schei­dungs­gründe). Dem­ent­spre­chend ist hier der An­trag zu

1) so zu ver­ste­hen, dass die Fest­stel­lung des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten über den 31.12.2011 hin­aus be­an­tragt wird.

bb) Das für den Fest­stel­lungs­an­trag gemäß § 256 Abs.1 ZPO er­for­der­li­che all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­in­ter­es­se folgt dar­aus, dass sich die Be­klag­te auf an­der­wei­ti­ge Be­en­di­gungs­tat­bestände be­ruft. Durch die be­an­trag­te Fest­stel­lung kann die Fra­ge geklärt wer­den, ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fort­be­steht oder ob es au­to­ma­tisch durch die Be­en­di­gung der Exis­tenz der Be­klag­ten bzw. kraft Ge­set­zes gemäß § 155 Abs.4 S.9 i.V.m. § 164 Abs.4 S.1 SGB V ge­en­det hat.

Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se fehlt auch nicht et­wa des­we­gen, weil der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 31.12.2011 hin­aus oh­ne­hin als Vor­fra­ge bei der Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 18.11.2011 ge­prüft wer­den muss. Dies gilt nämlich nur im Fal­le ei­nes Ob­sie­gens mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag. So­fern die Kündi­gung hin­ge­gen als so­zi­al ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen würde, könn­te der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zum be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gungs­zeit­punkt da­hin­ste­hen. Da hierüber noch nicht rechts­kräftig ent­schie­den ist, be­steht ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag.

Ob der An­trag darüber hin­aus auch als sog. Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 Abs.2 ZPO zulässig wäre, kann da­hin­ge­stellt blei­ben.

2. Die Kla­ge ist auch be­gründet.

a) Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand über den 31.12.2011 hin­aus fort.

aa) Die Be­en­di­gung des bis­he­ri­gen un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist nicht fak­tisch da­durch ein­ge­tre­ten, dass mit der Sch­ließung die Exis­tenz der BKK für Heil­be­ru­fe Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts er­lo­schen ist.

Gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V gilt die Be­klag­te zum Zwe­cke der Ab­wick­lung als fort­be­ste­hend. Auf die obi­gen Ausführun­gen wird ver­wie­sen. Würden un­abhängig da­von au­to­ma­tisch we­gen der Be­en­di­gung der Exis­tenz des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers al­le Ar­beits­verhält­nis­se en­den, so bedürf­te es der §§ 155 Abs.4 S.9, 164 Abs.4 S.1 SGB V nicht. Ob Ar­beit­neh­mern, die nicht zum Zwe­cke der Ab­wick­lung der Kas­se benötigt wer­den, wie z.B. Außen­dienst­mit­ar­bei­tern, mit der Sch­ließung "der Ar­beit­ge­ber ab­han­den kommt", wie im Schrift­tum ver­tre­ten wird (vgl. Gut­zeit NZS 2012, 361, 365), kann da­hin­ste­hen. Die Kläger wur­de je­den­falls noch zum Zwe­cke der Ab­wick­lung benötigt, wie das ihr un­ter­brei­te­te An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ver­tra­ges zeigt.

bb) Das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis hat nicht gemäß § 155 Abs.4 S.9 i.V.m. § 164 Abs.4 S.1 SGB V zum 31.12.2011 kraft Ge­set­zes ge­en­det.

Da­bei kann es da­hin­ge­stellt blei­ben, ob dem Ar­beits­ge­richt bezüglich der Ausführun­gen zu ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 164 Abs.4 S.1 SGB V zu fol­gen ist. § 164 Abs.4 S.1 SGB V fin­det un­abhängig hier­von auf or­dent­lich künd­ba­re Ar­beit­neh­mer von Be­triebs­kran­ken­kas­sen kei­ne An­wen­dung. Die­ses Er­geb­nis folgt aus ei­ner Aus­le­gung der vor­ge­nann­ten Nor­men (eben­so: LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Ber­lin - Bran­den­burg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Ber­lin - Bran­den­burg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., ju­ris; Wol­ter, Gut­ach­ten zur Ver­fas­sungsmäßig­keit der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 2 bis Abs. 4 aus An­lass der Sch­ließung der Ci­ty BKK zum 30.06.2011, S. 14; Klim­pe-Au­er­bach, So­zSich 2011, S. 270, 272. An­de­rer An­sicht: LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 25 ff., ju­ris; Gut­zeit NZS 2012, 361 ff.; Boh­len-Schöning KrV 2011, 85; Grau/Sit­tard KrV 2012, 6; Thom­ma KrV 2012, 27).

Bei der ein­fach-ge­setz­li­chen Aus­le­gung ist auf den Wort­laut der Vor­schrift, den sys­te­ma­ti­schen Ge­samt­zu­sam­men­hang, die Ent­ste­hungs­ge­schich­te und den Zweck der Norm ab­zu­stel­len (vgl. et­wa BAG v. 15.02.2012 - 7 AZR 734/10 - NZA 2012, 919; BAG v. 06.04.2011 - 7 AZR 716/09 - AP Nr. 82 zu § 14 Tz­B­fG). Zur Er­mitt­lung der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und des Zwecks der Vor­schrift kann auf die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zurück­ge­grif­fen wer­den (vgl. BAG v. 19.06.2012 - 3 AZR 464/11 - Rn.24, ju­ris; BAG v. 15.02.2012 a.a.O., Rn. 20 u. 23; BAG v. 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 - AP Nr. 5 zu § 85 SGB IX). Bei Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze er­gibt sich hier Fol­gen­des:

aaa) Um die Reich­wei­te der Ver­wei­sungs­norm des § 155 Abs.4 S.9 SGB V zu­tref­fend er­fas­sen zu können, be­darf es zunächst ein­mal der Fest­stel­lung, wel­chen Re­ge­lungs­in­halt die in Be­zug ge­nom­me­ne Vor­schrift des § 164 Abs.4 S.1 SGB V hat. Die­se Norm führt aus­sch­ließlich in den Fällen zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, in de­nen zu­vor das Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren nach § 164 Abs.3 SGB V ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den ist.

(1) In Recht­spre­chung und Schrift­tum ist um­strit­ten, ob die ord­nungs­gemäße Durchführung des Un­ter­brin­gungs­ver­fah­rens gemäß § 164 Abs.3 SGB V Vor­aus­set­zung für die Be­en­di­gung von Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen gemäß § 164 Abs.4 SGB V ist.

Nach ei­ner An­sicht tritt die Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V auch dann ein, wenn das Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren gemäß § 164 Abs.3 SGB V zu­vor nicht oder nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den ist (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 47, ju­ris; Gut­zeit NZS 2012, 361, 364; Grau/Sit­tard, KrV 2012, 6, 10; Thom­ma KrV 2012, 27, 28; Boh­len-Schöning, KrV 2011, 85, 86). Hierfür spre­che der Wort­laut, denn es en­de­ten die An­stel­lungs­verhält­nis­se al­ler Beschäftig­ten, die nicht un­ter­ge­bracht wor­den sei­en, oh­ne dass da­nach dif­fe­ren­ziert wer­de, war­um ei­ne Un­ter­brin­gung un­ter­blie­ben sei. Ein Ver­s­toß ge­gen § 164 Abs.3 SGB V löse le­dig­lich Scha­den­er­satz­ansprüche aus.

Nach an­de­rer An­sicht kann die ge­setz­li­che Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V nur ein­tre­ten, wenn zu­vor das Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren gemäß § 164 Abs.3 SGB V ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den ist (LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Ber­lin - Bran­den­burg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Ber­lin - Bran­den­burg v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - ju­ris; LAG Ber­lin - Bran­den­burg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., ju­ris; Klim­pe-Au­er­bach, So­zSich 2011, 270, 272; Jahn, SGB So­zi­al­ge­setz­buch für die Pra­xis, SGB V, Ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung Teil 2, § 164 Rn. 28; Pe­ters in Kas­se­ler Kom­men­tar zum So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht, 73. Ergänzungs­lie­fe­rung 2012, § 164 SGB V Rn. 5). Die Absätze 3 und 4 der Vor­schrift stünden in ei­nem un­trenn­ba­ren Zu­sam­men­hang (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 52).

(2) Die Kam­mer schließt sich der zweit­ge­nann­ten Mei­nung an.

(a) Der Wort­laut ist nicht ein­deu­tig, spricht aber eher für die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung.

Zwar scheint auf den ers­ten Blick mehr dar­auf hin­zu­deu­ten, dass aus­sch­ließlich auf die tatsächli­che Un­ter­brin­gung, nicht auf die Un­ter­brin­gungs­bemühun­gen ab­ge­stellt wer­den soll, denn an­dern­falls hätte die For­mu­lie­rung "un­ter­ge­bracht wer­den können" na­he­ge­le­gen (vgl. LAG Ba­den - Würt­tem­berg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.51, ju­ris). Der zwei­te Blick zeigt aber, dass ein in die­sem Sin­ne wört­li­ches Verständ­nis nicht durch­ge­hal­ten wer­den kann. Die Auf­fas­sung, die ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung für zu­tref­fend hält, ver­mag nicht zu erklären, war­um die Un­ter­brin­gung im Sin­ne des Ab­sat­zes 3 über­haupt in Ab­satz 4 S.1 SGB V ge­nannt wird, wenn hier­durch kein Be­zug auf das dort ge­re­gel­te Ver­fah­ren her­ge­stellt wer­den soll. Ein Ab­stel­len auf die tatsächli­che Un­ter­brin­gung - den Un­ter­brin­gungs­er­folg - würde zu dem ab­sur­den Er­geb­nis führen, dass die An­stel­lungs­verhält­nis­se der­je­ni­gen Beschäftig­ten, die bei ei­ner an­de­ren Kran­ken­kas­se un­ter­ge­bracht wur­den, nicht en­den würden. Aus­ge­rech­net die Ver­trags­verhält­nis­se der am we­nigs­ten schutzwürdi­gen - weil be­reits an­der­wei­tig un­ter­ge­brach­ten - Beschäftig­ten würden dann fort­be­ste­hen. Um dies zu ver­mei­den, wäre man ge­zwun­gen, den Wort­laut der Vor­schrift hin­sicht­lich der Ein­schränkung "die nicht nach Ab­satz 3 un­ter­ge­bracht wer­den" vollständig zu igno­rie­ren. So kommt das Ar­beits­ge­richt Chem­nitz in ei­nem Ur­teil vom 28.11.2011 - 11 Ca 1506/11 - zu dem Schluss, § 164 Abs.4 SGB V ent­hal­te ei­ne plan­wid­ri­ge un­be­wuss­te Re­ge­lungslücke, mit dem Er­geb­nis, dass ent­ge­gen des Wort­lauts die Ar­beits­verhält­nis­se der nach § 164 Abs.3 SGB V un­ter­ge­brach­ten Ar­beit­neh­mer mit der Sch­ließung en­den (KrV 2012, 27 [Leit­satz], mit Gründen in ju­ris). Teil­wei­se wird auch mit ei­nem "Erst-Recht-Schluss" ar­gu­men­tiert (Gut­zeit NZS 2012, 361, 367; Thom­ma KrV 2012, 28, 29).

(b) Sys­te­ma­ti­sche Erwägun­gen spre­chen eben­falls ge­gen ei­ne "Ta­bu­la-Ra­sa-Lösung".

Aus­gangs­punkt des Ge­set­zes sind nicht die nor­ma­len Ar­beit­neh­mer, son­dern die sog. Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten. Zunächst wird für die­se in § 164 Abs.3 S.1 und S.2 SGB V ei­ne Un­ter­brin­gungs­ver­pflich­tung nor­miert, ehe dann in Satz 3 ei­ne mo­di­fi­zier­te Re­ge­lung für die "übri­gen Beschäftig­ten" er­folgt. Wie die ers­te Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg über­zeu­gend auf­ge­zeigt hat, ori­en­tiert sich das Ge­setz in­so­weit weit­ge­hend an den Re­ge­lun­gen des öffent­li­chen Dienst­rechts (LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 58 ff., zi­tiert nach ju­ris). So se­hen die Vor­schrif­ten des Be­am­ten­rechts eben­falls Re­ge­lun­gen für den Fall vor, dass ei­ne Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts ih­re Rechts­persönlich­keit ver­liert. § 16 Abs.1 Be­am­tStG be­stimmt für den Fall der Um­bil­dung, dass die Be­am­ten der ein­ge­glie­der­ten Körper­schaft in den Dienst der auf­neh­men­den Körper­schaft über­tre­ten. Das Be­am­ten­verhält­nis wird nach § 17 Abs.1 Be­am­StG mit dem neu­en Dienst­herrn fort­ge­setzt. Grundsätz­lich ist dem Be­am­ten nach § 18 Abs.1 S.1 Be­am­tStG ein gleich­be­wer­te­tes Amt zu über­tra­gen. Wenn ei­ne der­ar­ti­ge Ver­wen­dung nicht möglich ist, kann ihm auch ein an­de­res Amt mit ge­rin­ge­rem Grund­ge­halt über­tra­gen wer­den. Le­dig­lich dann, wenn ei­ne an­der­wei­ti­ge Un­ter­brin­gung nicht möglich ist, weil die Zahl der vor­han­de­nen Be­am­ten den tatsächli­chen Be­darf bei der auf­neh­men­den oder neu­en Körper­schaft über­steigt, kommt ei­ne Ver­set­zung in den einst­wei­li­gen Ru­he­stand in Be­tracht (vgl. § 18 Abs.2 Be­am­tStG).

Es liegt na­he, dass der Ge­setz­ge­ber für die den Be­am­ten recht­lich weit­ge­hend gleich­ge­stell­ten Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ei­ne ver­gleich­ba­re Re­ge­lung schaf­fen woll­te. Dem­ent­spre­chend sind star­ke Ähn­lich­kei­ten er­kenn­bar. Gemäß § 164 Abs.3 S.1 SGB V sind die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ver­pflich­tet, ei­ne dienst­ord­nungsmäßige Stel­le bei ei­ner an­de­ren (In­nungs-)Kran­ken­kas­se an­zu­neh­men. Ähn­lich wie in § 18 Abs.1 S.2 Be­am­tStG vor­ge­se­hen, kann auch Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ei­ne Stel­le mit ei­ner nied­ri­ge­ren Be­sol­dung über­tra­gen wer­den, wo­bei al­ler­dings § 164 Abs.3 S.2 SGB V ei­nen Aus­gleich der Dif­fe­renz zur bis­he­ri­gen Be­sol­dung vor­sieht. Die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses - bzw. Ver­set­zung in den einst­wei­li­gen Ru­he­stand - wird als nach­ran­gi­ge Al­ter­na­ti­ve vor­ge­se­hen (§ 18 Abs.2 S.1 Be­am­tStG: "wenn die Zahl der ... vor­han­de­nen Be­am­tin­nen und Be­am­ten den tatsächli­chen Be­darf über­steigt"; § 164 Abs.4 S.1 SGB V: "die nicht nach Ab­satz 3 un­ter­ge­bracht wer­den").

Die­ser Ver­gleich mit den be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lun­gen spricht dafür, dass die ord­nungs­gemäße Durchführung des Un­ter­brin­gungs­ver­fah­rens nach § 164 Abs.3 SGB V Vor­aus­set­zung für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V ist. An­dern­falls wäre nämlich die Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten an­ders als die Ver­set­zung in den einst­wei­li­gen Ru­he­stand bei den Be­am­ten nicht mehr ul­ti­ma ra­tio. Kran­ken­kas­sen könn­ten sich auf "kal­tem We­ge" ih­rer Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ent­le­di­gen, oh­ne ih­rer Un­ter­brin­gungs­ver­pflich­tung nach­zu­kom­men. Die weit­ge­hen­de Gleich­stel­lung von Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten mit Be­am­ten (vgl. hier­zu nur BAG v. 24.05.2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 15, ju­ris) wäre in dem wich­ti­gen Be­reich der Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ob­so­let. Der Ver­weis auf dann ent­ste­hen­de Scha­den­er­satz­ansprüche (so et­wa Boh­len-Schöning KrV 2011, 85, 86) ver­mag nicht zu über­zeu­gen. Ein Scha­den­er­satz kann bes­ten­falls fi­nan­zi­el­le Fol­gen aus­glei­chen, nicht aber den sons­ti­gen Wert ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­set­zen. Die­ses erschöpft sich nämlich nicht dar­in, ei­nem Ar­beit­neh­mer den Le­bens­un­ter­halt zu si­chern. Die Beschäfti­gung ist Teil der im Grund­ge­setz in Art. 1 und 2 geschütz­ten Würde des Men­schen und des­sen Recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit. Das Le­ben ei­nes Men­schen wird zu ei­nem ganz we­sent­li­chen Teil durch das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt und ge­prägt. Die Ar­beit in ei­nem Ar­beits­verhält­nis stellt für ei­nen Ar­beit­neh­mer ei­ne we­sent­li­che Möglich­keit zur Ent­fal­tung sei­ner geis­ti­gen und körper­li­chen Fähig­kei­ten und da­mit zur Ent­fal­tung sei­ner Persönlich­keit dar (vgl. hier­zu die grund­le­gen­den Ausführun­gen des Großen Se­nats des BAG, Be­schluss v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht).

(c) Der Zweck der Norm spricht ent­schei­dend für die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung.

Die Befürwor­ter der Ta­bu­la-Ra­sa-Lösung se­hen den Zweck des § 164 Abs.4 S.1 SGB V in ei­ner ge­ord­ne­ten und plan­ba­ren Ab­wick­lung ei­ner not­lei­den­den ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­se (vgl. et­wa die Ausführun­gen der sieb­ten Kam­mer des LAG Ba­den - Würt­tem­berg, Ur­teil v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 53, ju­ris; Gut­zeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413). Die Kran­ken­kas­se sol­le auf Grund­la­ge ei­nes Per­so­nal­be­stan­des "Null" vor­nehm­lich mit vor­ma­li­gen Ar­beit­neh­mern über neue - in der Re­gel be­fris­te­te - Ar­beits­verträge die Ab­wick­lungs­ar­beit or­ga­ni­sie­ren können (Gut­zeit NZS 2012, 361, 366 ; Grau/Sit­tard KrV 2012, 6, 10). Es sol­le ei­ne zu ho­he Be­las­tung des Ge­samt­sys­tems der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung durch die Ab­wick­lungs­kos­ten ver­mie­den wer­den (Grau/Sit­tard KrV 2012, 6, 10). Fi­nan­zi­el­le Fol­ge­las­ten durch Unwägbar­kei­ten im Per­so­nal­be­stand könn­ten über den Haf­tungs­ver­bund zu ei­ner Art "Do­mi­no­ef­fekt" führen und in der Fol­ge auch die Leis­tungsfähig­keit wei­te­rer Kas­sen gefähr­den (Gut­zeit NZS 2012, 410, 414).

Für die­se be­haup­te­ten Zweck­rich­tun­gen des § 164 Abs.4 S.1 SGB V las­sen sich we­der im Ge­setz selbst noch in der Ent­ste­hungs­ge­schich­te An­halts­punk­te fin­den. Wäre wirk­lich der Schutz der Kran­ken­kas­sen in­ten­diert, dann dürf­te es das Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren gemäß § 164 Abs.3 SGB V nicht ge­ben, denn hier­durch können in der Tat er­heb­li­che - und zwar dau­er­haf­te - Per­so­nal­kos­ten auf die an­de­ren Kran­ken­kas­sen zu­kom­men. Außer­dem ist bei die­ser Zweck­rich­tung wie­der­um nicht erklärbar, war­um § 164 Abs.4 S.1 SGB V über­haupt ei­ne Ein­schränkung vor­nimmt ("die nicht nach Ab­satz 3 un­ter­ge­bracht wer­den"), statt schlicht und er­grei­fend al­le Ar­beits­verhält­nis­se zum Sch­ließungs­zeit­punkt zu be­en­den. Ge­gen den Zweck "Schutz der Kran­ken­kas­sen/Ver­hin­de­rung ei­nes Do­mi­no - Ef­fekts" spricht auch, dass zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung des § 164 SGB V (Ge­sund­heits­re­form­ge­setz vom 20.12.1988) ein mögli­cher Zu­sam­men­bruch des Kran­ken­kas­sen­sys­tems nicht ernst­haft in der Dis­kus­si­on stand und sich je­den­falls den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men lässt. Hätte ei­ne sol­che Befürch­tung tatsächlich zum da­ma­li­gen Zeit­punkt be­stan­den, dann wäre die Re­ge­lung si­cher­lich nicht zunächst auf die In­nungs­kran­ken­kas­sen be­schränkt, son­dern zeit­gleich für die Orts- und Be­triebs­kran­ken­kas­sen ein­geführt wor­den.

Der wirk­li­che Sinn und Zweck des Ge­set­zes ist ein an­de­rer: Er er­sch­ließt sich schon aus der oben auf­ge­zeig­ten Ge­set­zes­sys­te­ma­tik. Dem Ge­setz­ge­ber ging es zunächst ein­mal dar­um, ei­ne Re­ge­lung für die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten zu fin­den, de­ren An­stel­lungs­verhält­nis­se nicht nach den all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen be­en­det wer­den können (vgl. hier­zu auch die Ge­set­zes­be­gründung zu § 171a SGB V, der für Ver­ei­ni­gun­gen von Be­triebs- und Er­satz­kas­sen auf § 164 Abs.2 bis 5 SGB V ver­weist. Dort heißt es: "Satz 4 [ge­meint ist er­kenn­bar Satz 5, Anm. d. Un­ter­zeich­ner] enthält ei­ne Fol­ge­re­ge­lung zur Si­che­rung der Ansprüche der DO-An­ge­stell­ten durch die ver­ei­nig­te Kran­ken­kas­se" [BT-Druck­sa­che 16/3100 S. 156]). Um den übri­gen Beschäftig­ten ei­nen be­son­de­ren Schutz zu­kom­men zu las­sen, wur­de auch für die­se ein Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren ge­schaf­fen und al­lein des­halb auch die Kon­se­quenz der nicht er­folg­rei­chen Un­ter­brin­gungs­bemühun­gen gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V ein­geführt.

Dass tatsächlich ein Schutz der Ar­beit­neh­mer - und nicht der Kran­ken­kas­sen - be­ab­sich­tigt war, geht aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te zwei­fels­frei her­vor. § 164 Abs. 3 S.1-3 und Abs. 4 SGB V stim­men in­halt­lich mit § 173 Abs. 3 und 4 des Ge­setz­ent­wurfs der Frak­tio­nen der CDU/CSU und FDP übe­rein (vgl. BT-Druck­sa­che 11/2237, S.54). In der Ent­wurfs­be­gründung heißt es hier­zu (BT-Druck­sa­che 11/2237, S.212):

"Zu Ab­satz 3 bis 5

Im In­ter­es­se des von der Auflösung oder Sch­ließung ei­ner In­nungs­kran­ken­kas­se be­trof­fe­nen Per­so­nals wird vor­ge­se­hen, dass grundsätz­lich so­wohl den dienst­ord­nungsmäßigen An­ge­stell­ten als auch den übri­gen Be­diens­te­ten der Kran­ken­kas­se die Wei­ter­beschäfti­gung ent­we­der beim zuständi­gen Lan­des­ver­band der In­nungs­kran­ken­kas­sen oder bei ei­ner an­de­ren In­nungs­kran­ken­kas­se an­zu­bie­ten ist. Die Über­nah­me der Beschäftig­ten soll zu den­sel­ben oder min­des­tens gleich­wer­ti­gen Be­din­gun­gen er­fol­gen. Nur in den Fällen, in de­nen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht möglich ist, sol­len die Ver­trags­verhält­nis­se en­den."

(Her­vor­he­bun­gen durch Un­ter­zeich­ner)

Erst­mals im Jahr 2011 fin­den sich par­la­men­ta­ri­sche Äußerun­gen, die den §§ 155 Abs. 4 S.9, 164 Abs.4 S.1 SGB V ei­nen an­de­ren Sinn bei­mes­sen. Auf ei­ne An­fra­ge der Ab­ge­ord­ne­ten Anet­te Kram­me (SPD) ant­wor­te­te die Par­la­men­ta­ri­sche Staats­se­kretärin An­net­te Wid­mann-Mauz, ge­setz­lich sei be­stimmt, "dass die Ver­trags­verhält­nis­se der oben ge­nann­ten Beschäftig­ten, die nicht wie be­schrie­ben un­ter­ge­bracht wer­den, mit dem Tag der Sch­ließung en­den." Das gel­te "auch dann, wenn kei­ne oder kei­ne zu­mut­ba­ren Stel­len an­ge­bo­ten" würden (Ple­nar­pro­to­koll 107/17, Sit­zung des Deut­schen Bun­des­ta­ges vom 11.05.2011, S. 12273). Die­se Ant­wort kann bei der Er­mitt­lung des Ge­set­zes­zwecks aber nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Zum ei­nen er­folg­te die Äußerung mehr als zwölf Jah­re nach In­kraft­tre­ten des § 164 Abs.4 S.1 SGB V, kann al­so nicht die Ent­ste­hungs­ge­schich­te do­ku­men­tie­ren. Zum an­de­ren han­delt es sich um ei­ne Mei­nungsäußerung der (jet­zi­gen) Bun­des­re­gie­rung, nicht des (da­ma­li­gen) Ge­setz­ge­bers.

(d) Dem dar­ge­leg­ten Verständ­nis des § 164 Abs.4 S.1 SGB V kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, hier­in läge ei­ne ge­gen das Grund­recht auf Be­rufs­frei­heit (Art. 12 Abs.1 GG) ver­s­toßen­de Sank­ti­on ge­gen wech­sel­un­wil­li­ge Ar­beit­neh­mer (so Gut­zeit NZS 2012, 361, 365).

Dem ist zunächst ein­mal ent­ge­gen zu hal­ten, dass der Schutz der frei­en Wahl des Ar­beits­ver­trags­part­ners nur si­cher­stellt, dass den Ar­beit­neh­mern kein Ver­trags­part­ner ge­gen ih­ren Wil­len auf­ge­drängt wer­den kann. Es stellt aber kei­ne Maßre­ge­lung dar, wenn das Ar­beits­verhält­nis mit dem bis­he­ri­gen Ver­trags­part­ner nach Ab­leh­nung des Wech­sels zu ei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber be­en­det wird, so­fern der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz in Weg­fall ge­ra­ten ist (vgl. für den Fall, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­nem Be­triebsüber­gang wi­der­spricht: BAG v. 15.03.2012 - 8 AZR 858/09 - ju­ris; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Stef­fan, 4. Auf­la­ge 2012, BGB § 613a Rn. 225). Nichts an­de­res wird durch § 164 Abs.4 S.1 SGB V be­zweckt.

Im Übri­gen würde sich die Si­tua­ti­on nicht an­ders dar­stel­len, wenn man al­lein auf den Un­ter­brin­gungs­er­folg ab­stel­len würde. Auch dann würden die Ar­beits­verhält­nis­se der­je­ni­gen Beschäftig­ten en­den, die ei­ne Un­ter­brin­gung bei ei­ner an­de­ren Kran­ken­kas­se ab­ge­lehnt ha­ben. Wenn man den Wort­laut des § 164 Abs.4 S.1 SGB V nicht völlig igno­riert, würden so­gar aus­sch­ließlich die Beschäfti­gungs­verhält­nis­se der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter fort­be­ste­hen, die an­der­wei­tig un­ter­ge­bracht wur­den.

bbb) Die sog. Ta­bu­la-Ra­sa-Lösung wur­de nicht durch die Ver­wei­sungs­norm des § 103 155 Abs.4 S.9 SGB V für die or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer der Be­triebs­kran­ken­kas­sen ein­geführt.

(1) Auch der Wort­laut die­ser Norm ist nicht ein­deu­tig.

Zwar wird le­dig­lich bezüglich § 164 Abs.3 S.3 SGB V ei­ne aus­drück­li­che Ein­schränkung vor­ge­nom­men, so dass von der Ver­wei­sung auf § 164 Abs.4 S.1 SGB V grundsätz­lich al­le Beschäftig­ten er­fasst wer­den. Der Wort­laut die­ser Norm gibt aber kei­nen Auf­schluss darüber, ob es sich um ei­ne Rechts­grund- oder ei­ne Rechts­fol­gen­ver­wei­sung han­deln soll. Nur im letzt­ge­nann­ten Fall käme es auf die der Norm des § 164 Abs.4 S. 1 SGB V im­ma­nen­te Vor­aus­set­zung ei­ner ord­nungs­gemäßen Durchführung des Un­ter­brin­gungs­ver­fah­rens nicht an.

(2) Die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik spricht ge­gen die An­sicht, § 164 Abs.4 S.1 SGB V gel­te 106 für die or­dent­lich künd­ba­ren Beschäftig­ten. Dem Ge­samt­zu­sam­men­hang lässt sich nämlich ent­neh­men, dass § 155 Abs.4 S.9 107 SGB V kei­nes­wegs nur auf die Rechts­fol­gen des § 164 Abs.2 - 4 SGB V ver­wei­sen woll­te. Der Ge­setz­ge­ber woll­te nicht un­abhängig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 164 Abs.2 bis 4 SGB V sämt­li­che Rechts­fol­gen die­ser Norm auf al­le Beschäftig­ten der Be­triebs­kran­ken­kas­sen zur An­wen­dung brin­gen. So gel­ten § 164 Abs.3 S.1 und S.2 SGB V selbst­verständ­lich nur für die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten der Be­triebs­kran­ken­kas­sen, nicht für die sons­ti­gen Beschäftig­ten der­sel­ben. Dann gibt es aber auch kei­nen An­halts­punkt für die An­nah­me, dass § 164 Abs.4 S.1 SGB V un­abhängig von der Vor­aus­set­zung ei­nes zu­vor ord­nungs­gemäßen Durchführungs­ver­fah­rens zur An­wen­dung kom­men soll, al­lein dies­bezüglich al­so le­dig­lich ein Ver­weis auf die Rechts­fol­gen des § 164 Abs.4 S.1 SGB V ge­meint ist.

(3) Auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te und der da­bei zum Aus­druck ge­kom­me­ne Sinn 108 und Zweck des § 155 Abs.4 S.9 SGB V spre­chen ge­gen ei­ne An­wend­bar­keit des § 164 Abs.4 S.1 auf die or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer von Be­triebs­kran­ken­kas­sen.

So heißt es in der Ent­wurfs­be­gründung (BT-Druck­sa­che 16/9559, S. 19) hier­zu:

"Durch die ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 164 Abs.2 bis 4 wer­den auch im Be­reich der Be­triebs­kran­ken­kas­sen die Beschäfti­gungs­ansprüche der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten (DO-An­ge­stell­te) und der übri­gen Beschäftig­ten in unkünd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen in­so­weit ge­si­chert, als ih­nen bei den an­de­ren Be­triebs­kran­ken­kas­sen ei­ne ih­rer bis­he­ri­gen Stel­lung ent­spre­chen­de Stel­le an­zu­bie­ten ist. Die Rechts­po­si­ti­on die­ser Beschäftig­ten wird hier­durch ent­spre­chend den vor­han­de­nen Re­ge­lun­gen für Orts - und In­nungs­kran­ken­kas­sen ge­si­chert, wie es als Fol­ge von kas­senüberg­rei­fen­den Fu­sio­nen be­reits in § 171a SGB V ge­re­gelt ist."

Der Be­gründung lässt sich ent­neh­men, dass ei­ne der Rechts­la­ge bei den In­nungs- und Orts­kran­ken­kas­sen ent­spre­chen­de Re­ge­lung ge­schaf­fen wer­den soll­te. Kei­nes­wegs soll­te ei­ne völlig neue, bis­her nicht be­kann­te Re­ge­lung, nämlich die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen kraft Ge­set­zes oh­ne vor­ge­schal­te­tes Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren, ein­geführt wer­den. Die le­dig­lich in­ten­dier­te Über­nah­me be­reits in an­de­ren Be­rei­chen be­ste­hen­der Be­stim­mun­gen lässt sich zusätz­lich der Be­zug­nah­me auf die kas­senüberg­rei­fen­den Fu­sio­nen ent­neh­men, für die gemäß § 171a Abs.2 S. 5 SGB V auch im Be­reich der Be­triebs­kran­ken­kas­sen be­reits § 164 Abs.3 und 4 SGB V galt. Wei­ter lässt sich der Be­gründung ent­neh­men, dass die ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 164 Abs.2 bis 4 SGB V dem Schutz der Ar­beit­neh­mer die­nen soll­te. Für ei­ne dem Schutz der Kran­ken­kas­sen die­nen­de Ta­bu­la-Ra­sa-Lösung fin­det sich kein An­halts­punkt. We­der wer­den die or­dent­lich künd­ba­ren Beschäftig­ten erwähnt noch ist da­von die Re­de, den Be­triebs­kran­ken­kas­sen müsse ei­ne Pla­nungs­si­cher­heit ge­ge­ben wer­den oder es sol­le ein Do­mi­no - Ef­fekt im Haf­tungs­ver­bund ver­hin­dert wer­den.

Ei­ne an­de­re Sicht­wei­se ist auch nicht auf­grund der wei­te­ren Ge­set­zes­ent­wick­lung ge­bo­ten. So­weit durch das GKV-Ver­sor­gungs­struk­tur­ge­setz vom 22.12.2011 in § 153 SGB V die Re­ge­lung auf­ge­nom­men wur­de, dass zwi­schen dem Zeit­punkt und der Zu­stel­lung des Sch­ließungs­be­scheids min­des­tens acht Wo­chen lie­gen müssen, bestätigt dies nicht die Auf­fas­sung, al­le Ar­beits­verhält­nis­se en­de­ten mit der Sch­ließung. Die 8-Wo­chen-Frist dient nicht dem Schutz der Ar­beit­neh­mer, son­dern al­lein dem Schutz der Ver­si­cher­ten, wie der Ge­set­zes­be­gründung zu ent­neh­men ist. Dort heißt es (BT-Druck­sa­che 17/8005, S. 122):

"Zu Num­mer 59c - neu - (§ 153 SGB V)

... Mit die­ser Re­ge­lung soll er­reicht wer­den, dass für die Mit­glie­der ei­ner ge­schlos­se­nen Kran­ken­kas­se ein aus­rei­chen­der Zeit­raum zur Verfügung steht, um das Wahl­recht zu ei­ner neu­en Kran­ken­kas­se aus­zuüben, ..."

Die Ge­set­zes­in­itia­ti­ve ei­ni­ger Ab­ge­ord­ne­ter so­wie der Frak­ti­on der SPD vom 06.07.2011 (BT-Druck­sa­che 17/6485) ist vom Ge­setz­ge­ber nicht auf­ge­grif­fen wor­den, so dass kei­ner­lei Rück­schlüsse auf des­sen Wil­len ge­zo­gen wer­den können. Die in der Be­gründung zu die­sem An­trag getätig­ten Rechts­an­sich­ten spie­geln nicht die An­sicht des Ge­setz­ge­bers in der 16. Le­gis­la­tur­pe­ri­ode des Deut­schen Bun­des­ta­ges (In­kraft­tre­ten des § 155 Abs.4 S.9 SGB V), son­dern die ei­ner Frak­ti­on im 17. Deut­schen Bun­des­tag wi­der.

(4) Durch ei­ne sol­che Aus­le­gung der Norm ent­ste­hen auch kei­ne Wer­tungs­wi­dersprüche. Der Ein­wand, die or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer stünden dann bes­ser als die ei­gent­lich schutzwürdi­ge­ren unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer (vgl. et­wa Gut­zeit NZS 2012, 361, 365; Grau/Sit­tard, KrV 2012, 6, 10) verfängt nicht.

Bei ei­nem Güns­tig­keits­ver­gleich darf nicht aus­sch­ließlich auf die ne­ga­ti­ve Be­en­di­gungs­fol­ge des § 164 Abs.4 S.1 SGB V ab­ge­stellt wer­den. Zu­gleich wird den or­dent­lich unkünd­ba­ren Beschäftig­ten zu­vor ein An­spruch auf Un­ter­brin­gung bei ei­ner an­de­ren Be­triebs­kran­ken­kas­se ver­schafft. Bei ei­nem Ge­samt­ver­gleich der sich dar­aus er­ge­ben­den Rechts­stel­lung der unkünd­ba­ren mit den künd­ba­ren Ar­beit­neh­mern er­gibt sich so­mit, dass die erst­ge­nann­te Grup­pe auf­grund der An­wen­dung der Re­ge­lun­gen des § 164 Abs.3 und 4 SGB V deut­lich bes­ser geschützt wird als die Grup­pe der "nor­ma­len" Beschäftig­ten der Be­triebs­kran­ken­kas­sen, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se zwar nicht kraft Ge­set­zes, aber auf­grund von Kündi­gun­gen en­den wer­den, so­bald der Beschäfti­gungs­be­darf ent­fal­len ist.

cc) Das Ar­beits­verhält­nis ist nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18.11.2011 zum 31.12.2011 be­en­det wor­den.

aaa)Die Kündi­gung gilt nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG als wirk­sam. Mit sei­ner am 09.12.2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge­er­wei­te­rung hat der Kläger die Kündi­gung vom 18.11.2011 frist­ge­recht an­ge­grif­fen.

bbb) Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist gemäß § 626 BGB un­wirk­sam. Zwar dürf­te 122 kei­ne Ver­fris­tung gemäß § 626 Abs.2 BGB vor­lie­gen, da es sich bei der Sch­ließung der Kran­ken­kas­se um ei­nen sog. Dau­er­tat­be­stand han­delt. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs.1 BGB sind aber nicht erfüllt.

(1) Gemäß § 626 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Die Prüfung, ob da­nach im kon­kre­ten Fall ein wich­ti­ger Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung vor­liegt, hat nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in zwei Schrit­ten zu er­fol­gen (vgl. BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG v. 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118; BAG v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung). Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Kündi­gungs­grund ab­zu­ge­ben. Da­bei muss auch fest­ge­stellt wer­den, ob der an sich zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­eig­ne­te Sach­ver­halt im Streit­fall zu ei­ner kon­kre­ten Be­ein­träch­ti­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt hat. In ei­ner zwei­ten Stu­fe ist zu un­ter­su­chen, ob nach Abwägung der in Be­tracht kom­men­den In­ter­es­sen der Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis­ses die kon­kre­te Kündi­gung ge­recht­fer­tigt ist.

(2) Die Sch­ließung der Be­triebs­kran­ken­kas­se ist schon an sich nicht ge­eig­net, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mers zu recht­fer­ti­gen.

Ei­ne außer­or­dent­li­che und zu­gleich frist­lo­se Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ist re­gelmäßig un­zulässig (vgl. nur BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - AP Nr. 228 zu § 626 BGB, Rn. 16). Zu prüfen ist, ob dem Ar­beit­ge­ber im Fall or­dent­li­cher Künd­bar­keit ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar wäre. Das ist bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung re­gelmäßig nicht der Fall. Dem Ar­beit­ge­ber ist, wenn aus be­trieb­li­chen Gründen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für den Ar­beit­neh­mer entfällt, selbst im In­sol­venz­fall zu­mut­bar, die Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten (BAG v. 18.03.2010 a.a.O., Rn. 16; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - AP Nr. 181 zu § 626 BGB, zu II 3b aa der Gründe). Das muss dann erst Recht im Fall der Sch­ließung gel­ten, ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass die­ser Weg zur Ab­wick­lung ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers der­je­ni­ge ist, der sich für die Beschäftig­ten we­ni­ger be­las­tend aus­wirkt als der In­sol­venz­fall (vgl. die Be­gründung zum Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Wei­ter­ent­wick­lung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung [GKV-OrgWg v. 16.06.2008], BT - Druck­sa­che 16/9559, S. 16, Spal­te 2). Et­was an­de­res gilt nur, wenn ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist, und der Ar­beit­ge­ber oh­ne ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gungsmöglich­keit ge­zwun­gen wäre, ein sinn­lo­ses Ar­beits­verhält­nis über vie­le Jah­re hin­weg al­lein durch Ge­halts­zah­lun­gen, de­nen kei­ne ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tung ge­genüber­steht, auf­recht­zu­er­hal­ten (ständi­ge Rspr., vgl. nur BAG v. 10.05.2007 - 2 AZR 626/05 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Unkünd­bar­keit; BAG v. 22.07.1992 - 2 AZR 84/92 - EzA § 626 nF BGB Nr. 141). Dies ist hier nicht der Fall, weil der Kläger nicht unkünd­bar ist.

(3) Selbst wenn man aber da­von aus­ge­hen würde, dass die Sch­ließung ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se an sich ge­eig­net wäre, die außer­or­dent­li­che ent­fris­te­te Kündi­gung ei­nes or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mers zu recht­fer­ti­gen, so wäre die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.11.2011 den­noch un­wirk­sam. Be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung können sich aus in­ner­be­trieb­li­chen Umständen (Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen bzw. Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men, Um­stel­lung oder Ein­schränkung der Pro­duk­ti­on) oder aus außer­be­trieb­li­chen Gründen (z. B. Auf­trags­man­gel oder Um­satzrück­gang) er­ge­ben (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - ju­ris; BAG v. 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung; BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Bei­de Va­ri­an­ten set­zen vor­aus, dass auf­grund der be­trieb­li­chen Umstände der Ar­beits­platz des Ar­beit­neh­mers weg­ge­fal­len und ei­ne wei­te­re Ein­satzmöglich­keit für ihn nicht möglich ist. Die Ge­samt­umstände müssen den Schluss recht­fer­ti­gen, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auch zu ge­ge­be­nen­falls geänder­ten Be­din­gun­gen nicht mehr möglich ist (vgl. BAG v. 13.02.2008 a.a.O.; BAG v. 12.04.2002 a.a.O.; BAG v. 17.06.1999 a.a.O.). Dar­an fehlt es hier, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat.

(a)Die Sch­ließung recht­fer­tigt nicht be­reits des­halb die Kündi­gung, weil die Be­klag­te nach dem 31.12.2011 nicht mehr exis­tent ist. Ihr Fort­be­ste­hen wird viel­mehr gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V zum Zwe­cke der Ab­wick­lung fin­giert. Auf die obi­gen Ausführun­gen un­ter Zif­fer II. 1. a) aa) wird in­so­weit ver­wie­sen. Be­stand­teil die­ses geänder­ten Geschäfts­zwecks ist auch die Ab­wick­lung der Ar­beits­verhält­nis­se (vgl. VGH Ba­den-Würt­tem­berg v. 20.12.2011 - PB 15 A 2128/11 - Rn. 7, ju­ris).

(b) Der Beschäfti­gungs­be­darf ist nicht zum 31.12.2011 ent­fal­len, wie dar­an zu er­se­hen ist, dass die Be­klag­te in un­mit­tel­ba­rem zeit­li­chem Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch der Kündi­gung je­dem Ar­beit­neh­mer ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ver­tra­ges für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 ge­macht hat.

b) Das Ar­beits­verhält­nis ist eben­falls nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.11.2011 be­en­det wor­den. Die Kündi­gung ist gemäß § 1 Abs.1 KSchG un­wirk­sam, da sie nicht gemäß § 1 Abs.2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Be­triebs­be­ding­te Gründe lie­gen nicht vor.

Es fehlt jeg­li­cher Vor­trag der Be­klag­ten da­zu, dass zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt kein Beschäfti­gungs­be­darf für die Kläge­rin mehr be­stand. Da die Kündi­gung bei An­wen­dung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist des § 31 Abs.3 TV BKK für Heil­be­ru­fe frühes­tens zum 30.06.2012 hätte wir­ken können, hätte die Be­klag­te vor­tra­gen müssen, wor­aus sich bei Aus­spruch der Kündi­gung die Pro­gno­se er­ge­ben ha­be, der Beschäfti­gungs­be­darf wer­de ab die­sem Zeit­punkt ent­fal­len. Von ei­nem vollständi­gen Weg­fall jeg­li­chen Beschäfti­gungs­be­darfs bei der Ab­wick­lungskörper­schaft ist sie je­doch er­sicht­lich selbst nicht aus­ge­gan­gen, wie der Um­stand zeigt, dass mit Führungs­kräften Verträge ge­schlos­sen wur­den, die über den 30.06.2012 hin­aus­gin­gen. Da der Be­trieb nicht aus­sch­ließlich mit Führungs­kräften hätte wei­ter­geführt wer­den können, stand da­mit schon im No­vem­ber 2011 fest, dass ein Be­darf zur Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern auch un­ter­halb der Führungs­ebe­ne be­ste­hen würde. Dies hat sich durch die tatsächli­che Ent­wick­lung bestätigt, da die be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se ei­ni­ger Ar­beit­neh­mer bis zum 31.12.2012 verlängert wur­den. Ob und in wel­chem Um­fang bei Aus­spruch der Kündi­gung mit ei­nem ver­rin­ger­ten Be­darf kal­ku­liert wor­den ist, lässt sich dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Statt­des­sen wur­den un­ter­schieds­los die Ar­beits­verhält­nis­se al­ler Ar­beit­neh­mer gekündigt, bei de­nen kei­ne Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­se an­de­rer Behörden et­wa auf­grund von Schwer­be­hin­de­run­gen oder El­tern­zeit be­stan­den.

B.

I. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.

II. Die Re­vi­si­on wur­de für die Be­klag­te gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zu­ge­las­sen, weil der Ent­schei­dung Rechts­fra­gen von grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­grun­de lie­gen.