LAG Köln, Ur­teil vom 20.03.2015, 4 Sa 966/14

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Be­klag­ten und der Be­ru­fung des Klägers im Übri­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 30.07.2014 – 9 Ca 9995/13 – ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 15.366,00 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 09.01.2014 zu zah­len.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 15.366,00 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 09.01.2014 zu zah­len.

3. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

4. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben die Beklagte86 % und der Kläger 14 % zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob dem Kläger für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2013 Ent­gelt­ansprüche aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges oder ent­spre­chen­de Scha­dens­er­satz­ansprüche zu­ste­hen. Der Grund des Strei­tes ist, dass der Kläger am 25.10.2013 das 65. Le­bens­jahr voll­ende­te, wo­mit er gemäß § 127 Luft­persV und ent­spre­chen­der Re­ge­lung in der EU-Ver­ord­nung Nr. 1178/2011 An­hang 1 FCL.065 lit. b) nicht mehr als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeu­ges im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr (so die EU-Ver­ord­nung) bzw. als Luft­fahr­zeugführer bei der
ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post oder Fracht (so § 127 Luft­persV) ein­ge­setzt wer­den durf­te, wo­hin­ge­gen sein Ar­beits­verhält­nis nach der Re­ge­lung des ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­tra­ges erst mit Ab­lauf des Mo­nats en­de­te, in dem er das maßgeb­li­che Le­bens­jahr in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung für den Er­halt des Al­ters­ru­he­gel­des voll­ende­te, im Fall des Klägers mit­hin zum 31.12.2013.

Der Kläger hat­te außer sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung als Flug­zeugführer noch die ver­trag­li­che Zu­satz­funk­ti­on ei­nes Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner Em­bra­er. Der Kläger be­ruft sich dar­auf, dass er die­se Zu­satz­funk­ti­on und auch als Pi­lot Leer- und Überführungs­flüge nach Er­rei­chen des 65. Le­bens­jah­res noch wei­ter ha­be durchführen können.

We­gen des erst­in­stanz­li­chen strei­ti­gen und un­strei­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en so­wie der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird auf den ausführ­li­chen Tat­be­stand des Ar­beits­ge­richts gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG Be­zug ge­nom­men (Bl. 183 – 189 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge für die bei­den Mo­na­te in Höhe von je 13.867,00 € brut­to statt­ge­ge­ben und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihr am 15.09.2014 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 10.10.2014 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 13.12.2014 am 15.12.2014 be­gründet.

Der Kläger hat ge­gen das ihm am 12.09.2014 zu­ge­stell­te erst­in­stanz­li­che Ur­teil am Mon­tag, den 13.10.2014, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 11.12.2014 am 18.11.2014 be­gründet.

Die Par­tei­en ver­fol­gen zweit­in­stanz­lich im We­sent­li­chen mit Rech­t­ausführun­gen ihr Pro­zess­ziel wei­ter. In­so­weit wird auf die Be­ru­fungs­be­gründun­gen und die Be­ru­fungs­er­wi­de­run­gen so­wie die wei­te­ren zweit­in­stanz­lich ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger hebt noch­mals her­vor – was von der Be­klag­ten nicht be­strit­ten wird – dass er bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch über fol­gen­de Li­zen­zen und Be­rech­ti­gun­gen verfügte:

• Die all­ge­mei­ne Li­zenz zum Führen von Ver­kehrs­flug­zeu­gen (AT­PL) ein­sch­ließlich der Mus­ter­be­rech­ti­gung für das Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er bis zum 31.08.2014.

• Die Be­rech­ti­gung als Ty­pe Ra­ting In­struc­tor (TRI) zur Aus­bil­dung von Flug­zeugführern auf dem Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er im Flug­zeug oder im
Si­mu­la­tor bis zum 31.08.2014.

• Die Be­rech­ti­gung als Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner (TRE) zur Ab­nah­me von Über­prüfun­gen im Flug­zeug oder im Si­mu­la­tor zum Er­halt oder zur Verlänge­rung von Li­zen­zen auf dem Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er bis zum 01.04.2016.

• Die Be­son­de­re An­er­ken­nung als Se­ni­or Ex­ami­ner (SEN) zur Ab­nah­me der Über­prüfung von Ty­pe Ra­ting Ex­ami­nern (TREs) un­abhängig vom
Flug­zeug­mus­ter bis zum 01.04.2016.

Zum Be­ste­hen die­ser Li­zen­zen wird auf die An­la­gen K 3 und K 4(Bl. 17/18 und Bl. 19 – 21 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Un­strei­tig ist auf­grund des zweit­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges des­wei­te­ren, dass der Kläger im Rah­men der Ausführung sei­ner Zu­satz­funk­tio­nen als Ty­pe Ra­ting In­struc­tor, Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner, Se­ni­or Ex­ami­ner im Rah­men der Aus­bil­dung und Ab­nah­me von Prüfun­gen von Flug­zeugführern oder Ty­pe Ra­ting Ex­ami­nern im Flug­zeug selbst nicht ak­tiv fliegt, son­dern als zusätz­li­ches, nicht flie­gen­des Crew­mem­ber im Cock­pit des Flug­zeu­ges sitzt.

Da­bei ist fer­ner un­strei­tig, dass das Flug­mus­ter Em­bra­er zwei Cock­pit­plätze vor­sieht, die das ak­ti­ve Flie­gen des Flug­zeu­ges er­lau­ben und auch ei­ner drit­ten Per­son den Auf­ent­halt im Cock­pit ermöglicht. Der Aus­bil­der oder Prüfer wird stets zusätz­lich zu den ak­tiv flie­gen­den zwei Per­so­nen ein­ge­setzt. Der Prüfer und Aus­bil­der nimmt da­bei kei­nen Ein­fluss auf die Be­we­gun­gen des Flug­zeugs und da­mit auf die Flug­si­cher­heit. Er steu­ert das Flug­zeug nicht selbst. Un­strei­tig hat auch die Be­klag­te in der Ver­gan­gen­heit meh­re­re Flug­zeugführer mit ei­ner Pi­lo­ten­li­zenz nach Voll­endung des65. Le­bens­jah­res als nicht ak­tiv flie­gen­de Aus­bil­der und Prüfer des Cock­pit­per­so­nals ein­ge­setzt.

Der Kläger trägt des­wei­te­ren zum Um­fang sei­nes Ein­sat­zes als Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitän in den Jah­ren 2011 und 2012 vor. Hin­sicht­lich auch die­ses von der Be­klag­ten nicht be­strit­te­nen Vor­tra­ges wird auf Blatt 444 der Ak­ten, 2. Ab­satz nebst An­la­gen­kon­vo­lu­ten K 24, K 25 und K 26 Be­zug ge­nom­men.

Eben­so von der Be­klag­ten nicht be­strit­ten trägt der Kläger vor, dass im Rah­men der re­gelmäßigen Si­mu­la­tor­schu­lun­gen des Cock­pit­per­so­nals auf der Em­bra­er-Flot­te im No­vem­ber 2013 min­des­tens 86 „Si­mu­la­tor­mis­si­ons“ und im De­zem­ber 2013 min­des­tens 64 „Si­mu­la­tor­mis­si­ons“ an­ge­fal­len sei­en. Da­ne­ben sei­en im No­vem­ber und De­zem­ber 2013 im Be­trieb der Be­klag­ten auch die re­gelmäßig not­wen­di­gen Check- und Su­per­vi­si­ons­flüge für das Cock­pit­per­so­nal an­ge­fal­len, da je­der Flug­zeugführer ei­ne halbjähri­ge Über­prüfung im Si­mu­la­tor und ei­nen jähr­li­chen Check- und Su­per­vi­si­ons­flug im Li­ni­en­ein­satz un­ter Be­ob­ach­tung ei­nes Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitäns ab­sol­vie­ren müsse. Auch die­ser Vor­trag ist von der Be­klag­ten nicht be­strit­ten. Die­ses gilt eben­so für den Vor­trag, dass auf­grund der im Flug­be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Flug­zeugführer zur Auf­recht­er­hal­tung von de­ren Li­zen­zen ka­len­dertäglich min­des­tens zwei Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitäne im Si­mu­la­tor tätig sein müssen. Hin­zu kommt ei­ne ver­gleich­ba­re An­zahl von Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitänen für die luft­ver­kehrs­recht­lich vor­ge­schrie­be­nen Check- und Su­per­vi­si­ons­flüge im re­gulären Li­ni­en­be­trieb der Be­klag­ten. Kei­ner der bei der Be­klag­ten täti­gen Trai­nings-, Check-und Aus­bil­dungs­ka­pitäne ha­ben ei­nen An­spruch auf ei­nen be­stimm­ten mo­nat­li­chen Um­fang ih­rer Zu­satz­funk­tio­nen.

Zur Be­gründung sei­ner ei­ge­nen Be­ru­fung legt der Kläger dar, war­um– nach sei­ner Auf­fas­sung – die Be­klag­te sich in den zwei strit­ti­gen Mo­na­ten in An­nah­me­ver­zug be­fun­den ha­be. Der Kläger ver­weist darüber hin­aus hin­sicht­lich der Be­rech­nung der Kla­ge­for­de­rung ins­be­son­de­re dar­auf, dass das Ar­beits­ge­richt die Flug­zu­la­ge feh­ler­haft be­rech­net ha­be und die Trai­nings­ka­pitäns­zu­la­ge zwar dem Kläger zu­ge­spro­chen ha­be, in ih­rer Höhe aber nicht in den aus­ge­ur­teil­ten Te­nor ein­be­zo­gen ha­be. In­so­weit wird auf die Dar­le­gun­gen des Klägers (Bl. 345 – 348 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger meint auch, ihm ste­he ent­ge­gen der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung die Mehr­flug­stun­den­vergütung zu. We­gen der dies­bezügli­chen Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers wird auf Blatt 348 bis 351 der Ak­ten Be­zug ge­nom­men. Sch­ließlich legt der Kläger zu der teil­wei­sen Kla­ge­ab­wei­sung des Ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich des „Ni­veau­aus­gleichs“ dar, dass er nicht ei­nen Ni­veau­aus­gleich son­dern ei­nen „Fehl­zeit­aus­gleich“ be­geh­re. Er be­zieht sich da­zu auf §§ 14 und 15 MTV-Cock­pit. We­gen der dies­bezügli­chen Ar­gu­men­ta­ti­on wird auf Blatt 351 bis 353 der Ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger be­an­tragt, 

1. die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 30.07.2014, Az.: 9 Ca 9995/13, zurück­zu­wei­sen,

2. auf die Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 30.07.2014, Az.: 9 Ca 9995/13, ab­zuändern, so­weit es die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat, und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

a. an den Kläger für No­vem­ber 2013 wei­te­re 3.967,95 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag in Höhe von 17.834,98 EUR brut­to seit dem 01.12.2013 zu zah­len,

b. an den Kläger für De­zem­ber 2013 wei­te­re 3.967,95 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag in Höhe von 17.834,98 EUR brut­to seit dem 01.01.2014 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 30.07.2014, Az.: 9 Ca 9995/13, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen,

2. die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 30.07.2014, Az.: 9 Ca 9995/13, zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­folgt ihr Pro­zess­ziel in der Be­ru­fungs­in­stanz im We­sent­li­chen mit recht­li­chen Ar­gu­men­ta­tio­nen, ins­be­son­de­re der, dass sie den Be­griff „ge­werb­li­cher Flug­be­trieb“ im Sin­ne der EU-Ver­ord­nung Nr. 1178/2011 An­hang 1 FCL.065 lit. b) da­hin­ge­hend in­ter­pre­tiert, dass al­le Tätig­kei­ten im Flug­zeug dar­un­ter fie­len, weil ihr, der Be­klag­ten, Ge­sell­schafts­zweck die ent­gelt­li­che Beförde­rung von Fluggästen, Fracht und Post sei. Die Ge­samt­heit der Tätig­kei­ten des Flug­be­trie­bes bei ihr, der Be­klag­ten, sei ge­werb­lich or­ga­ni­siert. Al­le Flüge, die die­sem Ge­wer­be­be­trieb im Sin­ne von § 2 Abs. 2 Ge­wer­be­steu­er­ge­setz zu­ge­ord­net sei­en, sei­en dem ge­werb­li­chen Flug­be­trieb zu­zu­ord­nen.

Der Kläger ha­be mit­hin nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nur noch mit Bo­dentätig­kei­ten beschäftigt wer­den können. Da­mit sei im Sin­ne ei­nes syn­al­lag­ma­ti­schen Aus­tausch­verhält­nis­se die Vergütungs­pflicht ent­fal­len. Es ha­be auch kein Tat­be­stand vor­ge­le­gen, bei dem das Ent­gelt ha­be fort­ge­zahlt wer­den müssen. Der Kläger sei im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum, was er nicht – je­den­falls nicht durch sub­stan­ti­ier­ten Ge­gen­vor­trag – be­strit­ten hat, we­der er­krankt ge­we­sen noch ha­be er Ur­laub be­an­tragt oder er­hal­ten. Des­halb sei § 23 Abs. 3 MTV-Cock­pit ein­schlägig. Sie, die Be­klag­te, ha­be in den streit­ge­genständ­li­chen Mo­na­ten auch kei­nen ver­gleich­ba­ren frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung ge­habt, wo der Kläger ha­be ein­ge­setzt wer­den können. Der Kläger ha­be nur noch im Bo­den­be­trieb ein­ge­setzt wer­den können, d. h. letzt­lich als Aus­bil­der im Si­mu­la­tor. Der Kläger ha­be sich auch nicht kon­kret auf ei­nen frei­en aus­ge­schrie­be­nen Ar­beits­platz be­wor­ben.

Es sei zwar zu­tref­fend, dass bei ihr, der Be­klag­ten, re­gelmäßig Zu­satz­funk­tio­nen von Ver­kehrs­flug­zeugführern aus­ge­schrie­ben und be­setzt würden, in de­nen die­se Ver­kehrs­flug­zeugführer zusätz­lich zu ih­rer Haupttätig­keit als Prüfer und Aus­bil­der im Flug­ein­satz oder auch am Si­mu­la­tor ein­ge­setzt würden. Es ge­be bei ihr je­doch kei­ne ei­genständi­gen Ar­beitsplätze für sol­che rei­nen Schu­lungs- bzw. Prüfungstätig­kei­ten im Si­mu­la­tor. Sie sei auch nicht ge­hal­ten, ei­nen sol­chen Ar­beits­platz ein­zu­rich­ten, den es auf­grund des der­zei­ti­gen und vom Luft­fahrt­bun­des­amt ge­neh­mig­ten Be­triebs­kon­zepts nicht ge­be und der aus fach­li­chen Gründen nicht ein­ge­rich­tet wer­den sol­le.

Es be­ste­he auch ei­ne sach­li­che Not­wen­dig­keit dafür, dass Prüfer- und Aus­bil­der­funk­tio­nen von gleich­zei­tig ak­ti­ven Ver­kehrs­flug­zeugführern aus­geübt würden. Nur da­durch sei gewähr­leis­tet, dass die Prüfer- und Aus­bil­der zu je­dem Zeit­punkt über aus­rei­chen­de ei­ge­ne ak­tu­el­le Be­rufs­er­fah­rung verfügten. Die Zu­satz­ver­ein­ba­rung mit dem Kläger se­he da­her auch ei­ne au­to­ma­ti­sche Be­en­di­gung für den Fall vor, dass der Flug­zeugführer nicht mehr ak­tiv in der Flot­te tätig sei. Bei ei­ner rei­nen Bo­dentätig­keit müsse auch die Zu­stim­mung des Bo­den­be­triebs­rats ein­ge­holt wer­den. Ei­ne sol­che – so die Be­klag­te – wäre nicht er­teilt wor­den, wenn die Schaf­fung des Ar­beits­plat­zes zu Nach­tei­len bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern geführt hätte, was der Fall ge­we­sen wäre.

Hin­sicht­lich des Um­fangs der Tätig­keit des Klägers mit Prüf- und Trai­ningstätig­kei­ten im Jah­re 2013 be­zieht die Be­klag­te sich auf die An­la­geBB 1 (Bl. 416 – 418 d. A.). Da­nach sei­en im gan­zen Jahr 73 Flug­diensteinsätze er­folgt, da­von 17 als Che­ckerflüge und nur 44 Si­mu­la­tor­einsätze (der Kläger be­strei­tet die­se Zah­len – wenn auch oh­ne Sub­stan­ti­ie­rung).

Sch­ließlich ar­gu­men­tiert die Be­klag­te wie folgt: Wenn sie im Wei­te­ren ver­pflich­tet würde, al­le TRE über das 65. Le­bens­jahr hin­aus in Voll­zeit zu beschäfti­gen, würde dies im Ver­lauf der nächs­ten Zeit den­klo­gisch da­zu führen, dass die an­de­ren TRE nicht mehr ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Die über­wie­gen­de Mehr­zahl der ak­ti­ven TRE würde in ei­nem sol­chen Fall mit­tel­fris­tig ih­re TRE-Qua­li­fi­ka­ti­on ver­lie­ren, denn die­se müsse al­le drei Jah­re verlängert wer­den und dafür müss­ten jähr­lich min­des­tens zwei Prüfungs­er­eig­nis­se nach­ge­wie­sen wer­den. Auch könne nicht mehr re­gelmäßig Nach­wuchs her­an­ge­bil­det wer­den.

We­gen des übri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen die­sen ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en wa­ren statt­haft und sind form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung des Klägers hat­te nur in­so­weit Er­folg, als dem Ar­beits­ge­richt ein Re­chen­feh­ler da­hin­ge­hend un­ter­lau­fen ist, dass es die von ihm zu­ge­spro­che­ne Trai­nings­ka­pitäns­zu­la­ge gemäß § 5 Abs. 4 des Vergütungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 4 vom 18.12.2008 in Höhe von 850,00 € nicht mit­ge­rech­net hat, und die Flug­zu­la­ge um 424,00 € zu nied­rig be­rech­net hat. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te hin­ge­gen kei­nen Er­folg.

A. Die Kam­mer nimmt zunächst gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf die eben­so ausführ­li­chen wie ganz über­wie­gend über­zeu­gen­den Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts Be­zug und macht sich die­se zu Ei­gen. Die­ses gilt mit Aus­nah­me der nach­ste­hend noch zu aus­zuführen­den teil­wei­sen Ab­wei­chun­gen in der Be­gründung und im Er­geb­nis.

B. Im Hin­blick auf die Ar­gu­men­te der Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en ist Fol­gen­des aus­zuführen.

I. Das Ar­beits­verhält­nis be­stand in den Mo­na­ten No­vem­ber 2013 und De­zem­ber 2013 recht­lich noch fort. Wie das Ar­beits­ge­richt un­ter 1. b), aa) zu­tref­fend aus­geführt hat, en­det es mit Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze des Klägers am 25.12.2013 erst mit dem 31. De­zem­ber 2013. Es liegt auch kein Fall der Flug­un­taug­lich­keit des § 23 Abs. 2 MTV-Cock­pit vor, was das Ar­beits­ge­richt eben dort ausführ­lich und zu­tref­fend be­gründet hat und was von der Be­klag­ten zweit­in­stanz­lich auch nicht mehr ver­tre­ten wird.

II. Die Be­klag­te scheint je­doch zweit­in­stanz­lich der Auf­fas­sung zu sein, dass jeg­li­cher Vergütungs­an­spruch des Klägers gemäß § 23 Abs. 3 MTV-Cock­pit ent­fal­len war. Die­ser lau­tet:

„Ver­liert ein An­gehöri­ger des Cock­pit­per­so­nals die Be­rech­ti­gung zur Ausübung sei­ner flie­ge­ri­schen Tätig­keit durch Ver­fall oder Ent­zug der behörd­li­chen Er­laub­nis/Bestäti­gung aus an­de­ren Gründen, als de­nen, die in Punkt 2 auf­geführt sind (Ver­lust der Flug­un­taug­lich­keit) so entfällt mit dem Ta­ge des Li­zenz­ver­lus­tes je­der Vergütungs­an­spruch, es sei denn CLH hat den Ver­lust der Er­laub­nis zu ver­tre­ten.“

Die Vor­schrift setzt da­mit den Li­zenz­ver­lust vor­aus. Die Be­klag­te scheint zweit­in­stanz­lich der Auf­fas­sung zu sein (Bl. 403 d. A.), dass sich aus der Vor­schrift in der EU-Ver­ord­nung Nr. 1178/2011 An­hang 1 FCL.065 lit. b) er­ge­be, dass der Fall des § 23 Abs. 3 MTV-Cock­pit vor­lie­ge. Dies ist je­doch– wie das Ar­beits­ge­richt an an­ge­ge­be­ner Stel­le zu­tref­fend aus­geführt hat – nicht der Fall. Der der EU-Vor­schrift ent­spre­chen­de § 127 Luft­persV lässt die Be­rufs- oder Ver­kehrspi­lo­ten­li­zenz aus­drück­lich un­berührt. Die Li­zenz des Klägers war we­der ver­fal­len noch ent­zo­gen.

Selbst wenn es rich­tig wäre, dass aus der zi­tier­ten eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrift, wo­nach der In­ha­ber ei­ner Pi­lo­ten­li­zenz, der das Al­ter von 65. Jah­ren er­reicht hat, nicht als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeugs im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr tätig sein darf, folg­te, dass der Kläger „in ge­werb­li­chen Flug­be­trieb der Be­klag­ten“ (Bl. 404/405 d. A.) nicht mehr ein­ge­setzt wer­den dürf­te, wo­zu nach An­sicht der Be­klag­ten die „Ge­samt­heit der Tätig­kei­ten des Flug­be­triebs der Be­klag­ten“ gehört, weil die­se ge­werb­lich or­ga­ni­siert sei, was wie­der­um dar­aus fol­ge, dass al­le Flüge, die die­sem Ge­wer­be­be­trieb in die­sem Sin­ne von § 2 Abs. 2 Ge­wer­be­steu­er­ge­setz zu­ge­ord­net sei­en, der ge­werb­li­chen Tätig­keit der Be­klag­ten zu­zu­ord­nen sei­en (Bl. 405 d. A.), so führ­te die­ses nicht zum Li­zenz­ver­lust. Dass die Li­zenz für Ver­kehrspi­lo­ten eben­so wie die Ra­ting Be­rech­ti­gung, die An­er­ken­nung als Prüfer gemäß § 128 der Ver­ord­nung über Luft­fahrt­per­so­nal für ei­ne Tätig­keit im Gel­tungs­be­reich des Luft­ver­kehrs­ge­setz­tes und die An­er­ken­nung für Prüfer in den hier strei­ti­gen Mo­na­ten fort­be­stan­den, hat der Kläger im Übri­gen durch die An­la­gen K 3 und K 4 (Bl. 17 – 21 d. A.) nach­ge­wie­sen.

III. Das Ar­beits­ge­richt ist auch zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger in den hier strei­ti­gen Mo­na­ten zwar nicht mehr als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeugs im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr ent­spre­chend der zi­tier­ten eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrift und da­mit nicht mehr im Rah­men der ent­gelt­li­chen Beförde­rung von Fluggästen, Fracht oder Post (vgl. wie­der­um die EU-Ver­ord­nung Nr. 1178/2011 un­ter FCL.010 – Be­griffs­be­stim­mun­gen - zum Stich­wort „Ge­werb­li­cher Luft­ver­kehr“) ein­ge­setzt wer­den konn­te, aber im Übri­gen noch so­wohl als Pi­lot bei Flügen als auch ins­be­son­de­re im Rah­men ei­ner Zu­satztätig­keit als Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner Em­bra­er ein­sch­ließlich der da­zu gehören­den Tätig­kei­ten als Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitän bei der Aus­bil­dung als Flug­zeugführer und auf Flügen und im Flug­si­mu­la­tor bei der Über­prüfung von Leis­tun­gen an­de­rer Flug­zeugführer der Be­klag­ten im Rah­men re­gelmäßiger Check­flüge und Si­mu­la­to­ren­trai­nings auf Check- und Trai­nings- so­wie Li­ne- und Su­per­vi­si­ons­stun­den tätig wer­den konn­te.

Das Tätig­keits­ver­bot aus der zi­tier­ten eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrift be­zieht sich nur auf die Tätig­keit „als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeugs“ und zwar nur im
„ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr“, der - wie oben aus­geführt - mit der ent­gelt­li­chen­Beförde­rung von Fluggästen, Fracht oder Post de­fi­niert ist. Da­zu gehört we­der die Tätig­keit im Rah­men des Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner noch die Tätig­keit bei der dem Flie­gen von Leer- und Überführungs­flügen, bei de­nen we­der Fluggäste noch Fracht noch Post ent­gelt­lich befördert wer­den. Auch so­weit der Kläger im Rah­men sei­ner Tätig­keit als Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitän als drit­tes Cock­pit­mit­glied im Cock­pit bei Li­ni­en­flügen mit­flog, war er nicht der Pi­lot des Luft­fahr­zeugs, führ­te er nicht das Luft­fahr­zeug, son­dern prüfte nur den oder die tatsächlich das Flug­zeug führen­den Pi­lo­ten.

So­weit die Be­klag­te (vgl. ins­be­son­de­re Blatt 102 ff., 528 ff. d. A.) die Auf­fas­sung ver­tre­ten will, weil es sich bei ihr um ein Ge­wer­be­be­trieb han­de­le, sei­en al­le Pi­lo­tentätig­kei­ten sol­che im „ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr“ im Sin­ne der zi­tier­ten Vor­schrift, so ist die­ses of­fen­sicht­lich un­zu­tref­fend. Zum ei­nen ist der ge­werb­li­che Luft­ver­kehr, wie oben ge­sagt, in der EU-Ver­ord­nung Nr. 1178/2011 aus­drück­lich de­fi­niert, zum an­de­ren geht es nur um die Tätig­keit „als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeugs“. Ob auch Leer- und Überführungs­flüge so­wie die Aus­bil­dung, der Check und die Su­per­vi­si­on von Pi­lo­ten sich im Rah­men der ge­werb­li­chen Tätig­keit der Be­klag­ten ab­spie­len und mit­hin ins­ge­samt in Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht er­fol­gen, ist für die zi­tier­ten Vor­schrif­ten der EU-Ver­ord­nung Nr. 1178/2011 of­fen­sicht­lich un­er­heb­lich.

Fest­zu­hal­ten ist da­mit, dass der Kläger in den bei­den Mo­na­ten kei­nes­wegs nur – wie die Be­klag­te meint – mit „Bo­dentätig­kei­ten“ im „Bo­den­be­trieb“, nämlich al­len­falls am Si­mu­la­tor, tätig sein durf­te. Fest­zu­hal­ten ist darüber hin­aus, dass, selbst wenn man die vom Kläger – wenn auch un­zulässig (der Kläger be­strei­tet un­sub­stan­ti­iert, ob­wohl es um die von ihm selbst ab­ge­leis­te­ten St­un­den geht) – be­strit­te­nen Zah­len zur Tätig­keit des Klägers im Jahr 2013 zu­grun­de­ge­legt, sich er­gibt, wie der Kläger zur Recht be­rech­net hat, dass der Kläger so­gar über­wie­gend mit Tätig­kei­ten im Rah­men des Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner beschäftigt war: Nach Vor­trag der Be­klag­ten (Bl. 412 d. A.) hat­te der Kläger im Jahr 2013 (d. h. bis ein­sch­ließlich Ok­to­ber 2013) 73 Flug­diensteinsätze (da­von 17 als Che­ckerflüge) und 44 Si­mu­la­to­ren­einsätze. Er hat­te da­mit 77 mi­nus 17 Flug­diensteinsätze, in de­nen er nicht als TRE, son­dern als Führer ei­nes Flug­zeugs im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr tätig war. Dem ge­genüber ste­hen 17 plus 44 Einsätze als TRE. Die­ses er­gibt 52,14 %. Rech­net man noch die vom Kläger un­strei­tig an­ge­ge­be­nen zwei Su­per­vi­si­ons­ta­ge des Klägers (Bl. 444 d. A.) hin­zu, er­gibt sich 53,85 %. Der über­wie­gen­de Teil der Ar­beitstätig­keit des Klägers lag al­so hier.

So­weit die Be­klag­te (Bl. 401 d. A.) da­zu wei­ter vorträgt, der re­la­tiv ho­he An­teil an Si­mu­la­tor- bzw. Schu­lungstätig­kei­ten außer­halb des flie­ge­ri­schen Ein­sat­zes erkläre sich dar­aus, dass zum da­ma­li­gen Zeit­punkt ein erhöhter Schu­lungs­be­darf im Be­reich der Em­bra­er-Flot­te be­stan­den ha­be, ist nicht er­sicht­lich, was dies zu be­deu­ten hat. Die Be­klag­te be­zieht sich of­fen­sicht­lich auf das Jah­re 2013. Auch die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber zählen noch da­zu. Nichts ist dafür er­sicht­lich, dass in die­sen Mo­na­ten nicht ein min­des­tens ent­spre­chen­der Schu­lungs­be­darf be­stand.

IV. So­weit der Kläger in­des meint, es ha­be in die­sen Mo­na­ten An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten vor­ge­le­gen, trifft die­ses un­ter Zu­grun­de­le­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht zu. Der Kläger be­ruft sich auf die Ur­tei­le des 5. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.03.2009 – 5 AZR 192/08 und vom 08.11.2006 – 5 AZR 51/06. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in der Ent­schei­dung vom 18.03.2009 in der Tat – wor­auf der Kläger sich be­ruft – aus­geführt, ein Ar­beit­neh­mer sei leis­tungs­unfähig im Sin­ne des § 297 BGB, wenn er aus Gründen in sei­ner Per­son die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten aus­nahms­los nicht mehr ver­rich­ten könne. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat da­bei die ei­ge­ne Ent­schei­dung vom 08.11.2006 (5 AZR 51/06) in Be­zug ge­nom­men. Dort heißt es dem­ent­spre­chend, ein Ar­beit­neh­mer sei nicht schon dann leis­tungs­unfähig im Sin­ne des § 297 BGB, wenn er aus Gründen in sei­ner Per­son nicht mehr al­le Ar­bei­ten ver­rich­ten könne, die zu den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten gehörten.

Der Kläger über­sieht aber of­fen­bar, dass der­sel­be 5. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Ent­schei­dung vom 19.05.2010 ge­ra­de in Aus­ein­an­der­set­zung mit die­ser Ent­schei­dung vom 8. No­vem­ber 2006 ganz an­de­re recht­li­che Kon­struk­tio­nen gewählt hat: Das An­ge­bot ei­ner Tätig­keit nach § 294 BGB muss die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung be­tref­fen (a.a.O. Rn. 13). Die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung ist nur dann iden­tisch mit der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten, wenn die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers im Ar­beits­ver­trag kon­kret be­stimmt ist. Ist da­ge­gen die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben, ob­liegt es nach § 106 S. 1 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber, den In­halt der zu leis­ten­den Ar­beit näher zu be­stim­men.

In die­sem Sin­ne ist die Ar­beitstätig­keit des Klägers hier nicht schon im Ar­beits­ver­trag kon­kret be­stimmt. Das folgt be­reits dar­aus, dass ein­schlägi­ge Ta­rif­verträge in Be­zug ge­nom­men sind (Nr. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges – Bl. 15 d. A.). Der MTV-Cock­pit Nr. 1 in § 3 Abs. 8 re­gelt, dass der Mit­ar­bei­ter (mit­hin auch der Flug­ka­pitän) un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten je nach den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen mit an­de­ren im Rah­men der Geschäftstätig­keit des Flug­be­triebs der CLH lie­gen­den Auf­ga­ben im In- und Aus­land be­traut wer­den kann.

In ei­nem sol­chen Fall ist erst die durch wirk­sa­me Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts näher be­stimm­te Tätig­keit die im Sin­ne des § 294 BGB zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung (BAG a.a.O. Rn. 14).

Der Kläger war bis ein­sch­ließlich Ok­to­ber 2013 auch als Flug­ka­pitän als Führer ei­nes Flug­zeu­ges im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr ein­ge­setzt. Das
Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten war mit­hin in die­ser Wei­se näher be­stimmt. Kann aber der Ar­beit­neh­mer die so im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 S. 1 Ge­wO be­stimm­te Tätig­keit nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist sein An­ge­bot ei­ner ent­spre­chen­den Tätig­keit so­lan­ge oh­ne Be­lang, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­ne Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der im Sin­ne von § 294 BGB zu be­wir­ken­den Leis­tung be­stimmt hat (BAG a.a.O. Rn. 16). Von der vor­he­ri­gen Ent­schei­dung vom 08.11.2006 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt sich da­mit aus­drück­lich ab­ge­grenzt (vgl. Rn. 18).

Ein An­nah­me­ver­zugs­an­spruch er­gibt sich auch nicht – dar­auf be­ruft der Kläger sich in­des nicht aus­drück­lich – aus der Ent­schei­dung des 10. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 09.04.2014 (10 AZR 637/13). Dort hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt An­nah­me­ver­zug im Fal­le ei­ner Kran­ken­schwes­ter be­jaht, die aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht mehr in der Nacht­zeit ein­ge­setzt wer­den konn­te. Es hat aus­geführt, es lie­ge nicht der Fall ei­ner ver­min­der­ten Ar­beitsfähig­keit vor, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt als Ge­samt­ar­beits­unfähig­keit ver­steht und für die es die An­nah­me ei­ner teil­wei­sen Ar­beitsfähig­keit oder teil­wei­sen Ar­beits­unfähig­keit aus­drück­lich ab­lehnt (wo­bei § 266 BGB erwähnt wird). Die Kläge­rin könne nämlich sämt­li­che von ihr als Kran­ken­schwes­ter ge­schul­de­ten Ar­bei­ten ausführen. Sie un­ter­lie­ge nur hin­sicht­lich der La­ge der Ar­beits­zeit ei­ner Ein­schränkung. In die­sen Fällen sei die ver­trag­li­che Ar­beit der Kran­ken­schwes­ter nicht ganz oder teil­wei­se unmöglich ge­wor­den. Im vor­lie­gen­den Fall kann der Kläger sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung auch der Art nach zu ei­nem er­heb­li­chen, wenn auch nicht über­wie­gen­den, Teil nicht mehr ausüben. Ent­spre­chend der zi­tier­ten Ent­schei­dung des 5. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.05.2010 liegt da­mit im vor­lie­gen­den Fall – da die Be­klag­te auch nach Auf­for­de­rung durch den Kläger ihr Di­rek­ti­ons­recht nicht neu aus­geübt und kon­kre­ti­siert hat – kein Fall von An­nah­me­ver­zug vor.

V. Das Ar­beits­ge­richt ist mit­hin zu Recht zu der Auf­fas­sung ge­langt, dass dem Kläger nur Ansprüche aus dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes gemäß §§ 241 S. 2, 280 Abs. 1 BGB zu­ste­hen, hat da­bei die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.05.2010 zu Recht zu­grun­de­ge­legt und den Sach­ver­halt zu­tref­fend un­ter die in die­ser Ent­schei­dung ge­bil­de­ten Obersätze sub­su­miert. In­so­weit wird wie­der­um auf die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

VI. Die Be­klag­te meint, es tref­fe le­dig­lich zu, dass nach der Recht­spre­chung des BAG sie ver­pflich­tet sei, zu prüfen, ob dem Ar­beit­neh­mer in sol­chen Fällen „ei­ne an­de­re ver­gleich­ba­re und zu­mut­ba­re Tätig­keit“ zu­ge­wie­sen wer­den könne, es sei­en aber in den hier strei­ti­gen Mo­na­ten „kei­ne ver­gleich­ba­ren frei­en Ar­beitsplätze“ zur Verfügung ge­we­sen (Bl. 406/407 d. A.). Sie sei auch nicht ver­pflich­tet, für den Kläger „ei­nen ent­spre­chen­den Ar­beits­platz über­haupt erst ein­zu­rich­ten“ (Bl. 404 d. A.). Für Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungstätig­kei­ten würden kei­ne ei­genständi­gen Ar­beitsplätze („Bo­den­ar­beitsplätze“) ein­ge­rich­tet (Bl. 530/531 d. A.). Die Be­klag­te ver­weist auch dar­auf, dass es kei­ne ent­spre­chen­de „Stel­len­be­schrei­bung“ und „Aus­schrei­bung“ ge­ge­ben ha­be (Bl. 411 d. A.).

Da­bei ist zunächst dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Kläger nicht nur mehr für „Bo­dentätig­kei­ten“ tätig sein konn­te. Wie oben dar­ge­stellt, konn­te er Tätig­kei­ten im flie­gen­den Flug­zeug ausüben, die nicht im dar­ge­stell­ten Sin­ne dem Führen ei­nes Flug­zeu­ges im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr zu­zu­ord­nen sind. Er konn­te ins­be­son­de­re sämt­li­che Tätig­kei­ten im Rah­men sei­ner TRE-Funk­ti­on ausführen. Er konn­te auch – so­fern sol­che zur Verfügung ge­stan­den hätten – Leer- und Überführungs­flüge durchführen.

Zum Recht­li­chen ist in­des fest­zu­hal­ten, dass es hier kei­nes­wegs nur um „freie Ar­beitsplätze“ geht. Da­zu ist zunächst dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 19.05.2010 (5 AZR 162/09) aus § 241 Abs. 2 BGB die Ver­pflich­tung der Ver­trags­part­ner „zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses“ be­tont hat, „leis­tungs­si­chern­de Maßnah­men zu er­grei­fen“. Da­zu gehören auch die Pflicht, im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Ver­trags­part­ner die Vor­aus­set­zung für die Durchführung des Ver­tra­ges zu schaf­fen, Erfüllungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen bzw. zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs­er­folg zu­kom­men zu las­sen. Im Rah­men die­ser Mit­wir­kungs­pflicht kann es auch ge­bo­ten sein, auf den Wunsch nach Ver­trags­an­pas­sung als Re­ak­ti­on auf un­er­war­te­te Ände­run­gen der tatsächli­chen Verhält­nis­se ein­zu­ge­hen, ins­be­son­de­re wenn an­de­ren­falls in Dau­er­schuld­verhält­nis­sen Un­vermögen des Schuld­ner droht (BAG a.a.O. Rn. 26). Wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt später vom Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers nach ei­nem lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz spricht, so be­deu­tet das nicht, dass der Ar­beit­ge­ber erst ei­nen nach sei­nem frei­en Wil­len de­fi­nier­ten Ar­beits­platz ein­rich­ten, die­sen aus­schrei­ben und die­ser auch frei sein müss­te. Das er­gibt sich schon dar­aus, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der­sel­ben Rand­num­mer da­von spricht, dass der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber mit­zu­tei­len ha­be, „wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se ausräum­en­de Beschäfti­gung vor­stellt.“ Dar­um geht es. Es muss auch nicht ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz frei sein. Ist er nicht frei, kann die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit nur durch den Aus­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­fol­gen, ist zu prüfen, ob ei­ner Um­set­zung ne­ben be­trieb­li­chen Gründen die dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ent­ge­gen­steht (BAG a.a.O. Rn. 31). Den drit­ten Fall, dass nämlich nicht et­wa die ge­sam­te Tätig­keit aus­ge­tauscht wer­den muss, son­dern – wie im vor­lie­gen­den Fall – nur der ge­rin­ge­re Teil der Ge­samttätig­keit nicht mehr ge­leis­tet wer­den kann und der über­wie­gen­de Teil auf­ge­stockt wer­den muss, um ei­ne Voll­zeittätig­keit zu er­rei­chen, wo­bei ge­ge­be­nen­falls – wie hier – ein Teil der Tätig­keit an­de­rer Ar­beit­neh­mer ge­nutzt wird, um die­se Auf­sto­ckung zu er­rei­chen, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht be­han­delt. Es ist aber nach der Grund­le­gung die­ser Recht­spre­chung selbst­verständ­lich, dass auch sol­ches – wenn es mach­bar und zu­mut­bar ist – dem Ar­beit­ge­ber ab­ver­langt wird.

VII. Da­zu, dass die­ses nicht mach- und zu­mut­bar so­wie mit recht­li­chen Mit­teln möglich war, hat die Be­klag­te nichts Sub­stan­ti­ier­tes vor­ge­tra­gen:

1. Zur Zu­mut­bar­keit hat sie sich dar­auf be­ru­fen, im Rah­men ih­res Be­triebs­kon­zep­tes zur Über­tra­gung von Prüfungs- und Schu­lungs­funk­tio­nen als rei­ner Zu­satz­funk­ti­on be­ste­he auch ei­ne sach­li­che Not­wen­dig­keit dafür, dass Prüfer und Aus­bil­der (ge­meint sind of­fen­bar Prüfer- und Aus­bil­dertätig­kei­ten) von gleich­zei­tig ak­ti­ven Flug­zeugführern aus­geübt würden. Nur hier­durch sei gewähr­leis­tet, dass die Prüfer und Aus­bil­der zu je­dem Zeit­punkt über aus­rei­chen­de ei­ge­ne ak­tu­el­le Be­rufs­er­fah­rung verfügten. Des­halb se­he die mit dem Kläger ab­ge­schlos­se­ne Zu­satz­ver­ein­ba­rung auch ei­ne au­to­ma­ti­sche Be­en­di­gung für den Fall vor, dass der Flug­zeugführer nicht mehr ak­tiv bzw. ak­tiv in der Flot­te tätig sei.

Schon rein sach­lich ist nicht nach­voll­zieh­bar, war­um für die Qua­lität der Prüfer- und Aus­bil­dertätig­keit des Klägers ent­schei­dend sein soll­te, dass er noch zwei Mo­na­te über sei­ne Tätig­keit als ak­ti­ver Führer ei­nes Flug­zeu­ges hin­aus die­se Funk­tio­nen für ei­ne Flug­zeug­mus­ter ausübt, das er lan­ge Zeit ge­flo­gen hat. Die Be­klag­te be­gründet das auch nicht. So­weit sie sich auf ei­ne „au­to­ma­ti­sche Be­en­di­gung“ be­ruft, so ist die­ses selbst wi­der­le­gend: Die Zu­satz­ver­ein­ba­rung (Bl. 16 d. A.), auf die sich die Be­klag­te be­zieht, enthält nämlich die Re­ge­lung:

„Die­se Zu­satz­ver­ein­ba­rung tritt oh­ne Wi­der­ruf au­to­ma­tisch außer Kraft, wenn der Mit­ar­bei­ter länger als sechs Mo­na­te vom ak­ti­ven Dienst oh­ne An­spruch auf Vergütung ab­we­send ist...“

Die von ihr selbst ge­se­he­ne Not­wen­dig­keit der en­gen Ver­bin­dung mit dem ak­ti­ven Dienst sieht die Be­klag­te mit­hin of­fen­sicht­lich erst nach sechs­mo­na­ti­ger In­ak­ti­vität im ak­ti­ven Dienst in Fra­ge ge­stellt.

Da­hin­ste­hen kann da­bei, dass der Kläger sich un­ter Na­mens­nen­nung dar­auf be­ru­fen hat, dass die Tätig­keit als Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitän bei der Be­klag­ten in der Ver­gan­gen­heit mehr­fach von Ka­pitänen aus­geübt wor­den sei, die das 65. Le­bens­jahr be­reits voll­endet ge­habt hätten (Bl. 449 d. A.) – wo­zu die Be­klag­te ich nicht ein­ge­las­sen hat.

2. Die Be­klag­te hat sich fer­ner dar­auf be­ru­fen, ihr sei un­zu­mut­bar, ein rei­nes „Bo­den­ar­beits­verhält­nis“ am Si­mu­la­tor mit dem Kläger durch­zuführen.

Es ist be­reits nicht er­sicht­lich und wird von der Be­klag­ten auch nicht erläutert, war­um das un­zu­mut­bar sein soll­te. Aber es geht gar nicht dar­um. Wie oben dar­ge­legt kann der Kläger sei­ne TRE-Tätig­keit auch im Flug­zeug ausüben.

3. Erns­ter zu neh­men wäre – wenn es im vor­lie­gen­den Fall zu Tra­genkäme – das Ar­gu­ment der Be­klag­ten, würde sie im Wei­te­ren ver­pflich­tet, al­le TRE über das 65. Le­bens­jahr hin­aus in Voll­zeit zu beschäfti­gen, würde dies im Ver­lauf der nächs­ten Jah­re „den­klo­gisch“ da­zu führen, dass die an­de­ren TRE nicht mehr ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Die über­wie­gen­de Mehr­zahl der TRE würde in ei­nem sol­chen Fall – so die Be­klag­te wei­ter – mit­tel­fris­tig ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on ver­lie­ren, denn die­se müss­ten al­le drei Jah­re ih­re Er­nen­nung verlängern und dafür jähr­lich min­des­tens zwei Prüfungs­er­eig­nis­se im Jahr nach­wei­sen können. Selbst­verständ­lich ha­be der Ar­beit­ge­ber auch ein nach­voll­zieh­ba­res In­ter­es­se dar­an, dass auch im Be­reich der TRE die Al­ters­struk­tur des Flug­be­trie­bes ab­ge­bil­det wäre und re­gelmäßig aus­rei­chend Nach­wuchs vor­han­den sei.

Die sich ver­größern­de Lücke zwi­schen dem 65. Le­bens­jahr, ab des­sen Voll­endung der Pi­lot ein Flug­zeug im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr nicht mehr führen darf und der ge­setz­li­chen Re­gel­al­ters­gren­ze, mit der das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der ta­rif­li­chen Re­ge­lung en­det, kann in Zu­kunft tatsächlich er­heb­li­che Pro­ble­me in dem von der Be­klag­ten ge­schil­der­ten Sin­ne brin­gen. Dass aber jetzt schon und auch nur durch die Wei­ter­beschäfti­gung um zwei Mo­na­te die­se Ge­fahr re­al würde, ist nicht nach­voll­zieh­bar und wird von der Be­klag­ten auch gar nicht be­haup­tet. Sie spricht selbst vom „Ver­lauf der nächs­ten Zeit“. Die Kam­mer weist al­ler­dings dar­auf hin, dass die­ses Ar­gu­ment der Be­klag­ten nicht mit dem schlich­ten Ar­gu­ment des Klägers ab­ge­tan wer­den könn­te, das sei „Ri­si­ko“ der Be­klag­ten (Bl. 450 d. A.).

4. So­weit die Be­klag­te (Bl. 411 d. A.) sich des­wei­te­ren dar­auf be­ruft, da es sich um ei­ne Bo­dentätig­keit ge­han­delt hätte, wäre die Zu­stim­mung des Bo­den­be­triebs­ra­tes ein­zu­ho­len ge­we­sen, ei­ne sol­che wäre aber nicht er­teilt wor­den, wenn die Schaf­fung des Ar­beits­plat­zes zu Nach­tei­len bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern geführt hätte, so kann die­ses Ar­gu­ment aus meh­re­ren Gründen nicht durch­grei­fen:

Wie oben be­reits mehr­fach ge­sagt, han­delt es sich nicht um ei­ne Bo­dentätig­keit. Der Kläger konn­te in den hier strei­ti­gen Mo­na­ten auch wei­ter­hin als TRE im Flug­zeug tätig sein. Darüber hin­aus han­delt es sich bei der Fra­ge, wie der Bo­den­be­triebs­rat re­agiert hätte, um ei­ne rei­ne Spe­ku­la­ti­on, die durch nichts be­legt ist.

5. Die Be­klag­te hat – wie be­reits ge­sagt – auch über­haupt nichts Sub­stan­ti­ier­tes da­zu vor­ge­tra­gen, um wie viel sie bei an­de­ren Pi­lo­ten mit TRE-Funk­ti­on de­ren Ein­satz als TRE hätte re­du­zie­ren müssen, um den Kläger in den hier strei­ti­gen Mo­na­ten in Voll­zeit zu beschäfti­gen. Auch in­so­weit kann mit­hin we­der ein nen­nens­wer­ter Nach­teil für die­se Pi­lo­ten er­kannt wer­den, der die Nach­tei­le des Klägers über­wie­gen könn­te, noch kann er­kannt wer­den, dass – selbst dann, wenn, wor­auf die Be­klag­te selbst nicht ein­geht – nicht der Bo­den­be­triebs­rat, son­dern die Bord­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen ge­we­sen wäre, weil es sich mögli­cher­wei­se ins­ge­samt um ei­ne Ver­set­zung han­deln könn­te, die­se nicht hätte zu­stim­men sol­len.

Zu berück­sich­ti­gen ist da­bei, dass die Be­klag­te selbst da­von ge­spro­chen hat, dass sich der re­la­tiv ho­he An­teil an Si­mu­la­tor- und Schu­lungstätig­kei­ten des Klägers im Jahr 2013 dar­aus erkläre, „dass zum da­ma­li­gen Zeit­punkt ein erhöhter Schu­lungs­be­darf im Be­reich der Em­bra­er-Flot­te be­stand“ (Bl. 401 d. A.) – wo­zu be­reits ge­sagt wur­de, dass nicht er­sicht­lich ist, war­um das im No­vem­ber und
De­zem­ber an­ders hätte ge­we­sen sein sol­len. Fer­ner ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te des­wei­te­ren vor­ge­tra­gen hat (Bl. 407 d. A.), es sei zu­tref­fend, dass bei ihr re­gelmäßig Zu­satz­funk­tio­nen für Ver­kehrs­flug­zeugführer aus­ge­schrie­ben und be­setzt würden, in de­nen die­se zusätz­lich zu ih­rer Haupttätig­keit auch als Prüfer und Aus­bil­der im Flug­ein­satz oder im Si­mu­la­tor ein­ge­setzt würden. Of­fen­sicht­lich be­steht mit­hin ein dau­ern­der Be­darf.

Dass ir­gend­wel­che un­zu­mut­ba­ren Nach­tei­le für an­de­re Ar­beit­neh­mer ent­stan­den sein könn­ten, lässt sich mit­hin man­gels ir­gend­ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Vor­brin­gens – schon aus dem Ge­sichts­punkt der Sachnähe ei­ne Ob­lie­gen­heit der Be­klag­ten – nicht fest­stel­len.

Nur ergänzend ist da­zu fest­zu­hal­ten, dass der Kläger un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat (Bl. 446 d. A.), dass kei­ner der in der TRE-Funk­ti­on ein­ge­setz­ten Pi­lo­ten ei­nen An­spruch auf ei­ne be­stimm­te Zahl von ent­spre­chen­den Ein­satz­ta­gen hat, dass ka­len­dertäglich min­des­tens zwei Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitäne im Si­mu­la­tor tätig sein müssen und hin­zu noch ei­ne ver­gleich­ba­re An­zahl von Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitänen für die luft­ver­kehrs­recht­lich vor­ge­schrie­be­nen „Check- und Su­per­vi­si­ons­flüge“ im re­gulären Li­ni­en­be­trieb tätig sein müssen.

VIII. Der Kläger ist auch schließlich sei­ner Ob­lie­gen­heit nach­ge­kom­men, dem Ar­beit­ge­ber mit­zu­tei­len, wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se ausräum­en­de Beschäfti­gung vor­stell­te (BAG a.a.O. Rn. 28). Im Schrei­ben vom 16.10.2013 bie­tet er nämlich nicht nur sei­ne Ar­beit wei­ter­hin an son­dern weist durch sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten in die­sem Zu­sam­men­hang auch aus­drück­lich dar­auf hin, dass „un­ser Man­dant nach wie vor über ei­ne gülti­ge AT­PL verfügt und darüber hin­aus u. a. auch über ei­ne An­er­ken­nung als Se­ni­or Ex­ami­ner, so­dass er ne­ben sei­ner flie­ge­ri­schen Tätig­keit auch un­verändert im Aus­bil­dungs­be­reich ein­ge­setzt wer­den kann.“ Die­ses ist aus­rei­chend. Bis zum 1. No­vem­ber blieb der Be­klag­ten auch hin­rei­chend Zeit zur Prüfung und ge­ge­be­nen­falls auch zur Ein­ho­lung ei­ner Zu­stim­mung der Bord­ver­tre­tung (vgl. BAG a.a.O. Rn. 34).

C. Auf die Be­ru­fung des Klägers hin war die vom Ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­te Höhe der Vergütung für die bei­den Mo­na­te ge­ringfügig zu ändern:

I. Der Kläger hat zu Recht be­merkt, dass das Ar­beits­ge­richt zwar die so­ge­nann­te Trai­nings­ka­pitäns­zu­la­ge gemäß § 5 Abs. 4 des Vergütungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 4 vom 18.12.2008 zu­ge­spro­chen hat, die­se ih­rer Höhe nach (850,00 €) al­ler­dings nicht in die dem Kläger zu­ge­spro­che­ne Vergütung ein­ge­rech­net hat. Die dem Kläger für den je­wei­li­gen Mo­nat zu­ge­spro­che­ne Vergütung (13.867,00 € brut­to) ist mit­hin zunächst um die­sen Be­trag zu erhöhen.

2. Zu Recht hat der Kläger auch dar­auf hin­ge­wie­sen (Bl. 346, 347 d. A.), dass gemäß Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 5 (An­la­gen­kon­vo­lut K 21) die ta­rif­li­che Flug­zu­la­ge 12,9 % der ta­rif­li­chen Grund­vergütung beträgt und sich mit­hin auf ins­ge­samt 1.499,00 € brut­to be­rech­net, wo­von das Ar­beits­ge­richt nur1.075,00 € in den von ihm aus­ge­ur­teil­ten Ge­samt­b­rut­to­be­trag ein­be­zo­gen hat, so­dass der Be­trag um wei­te­re 424,00 € zu erhöhen ist (1.499,00 € mi­nus 1.075,00 €).

3. Mehr­flug­stun­den­vergütung steht dem Kläger in­des ent­ge­gen sei­ner Ar­gu­men­ta­ti­on in der Be­ru­fungs­be­gründung (Bl. 348 ff. d. A.) nicht zu. Auch wenn dem Kläger für Tätig­kei­ten im Rah­men ei­ner TRE-Funk­ti­on, weil dort Flug­dienst­stun­den an­fal­len, grundsätz­lich Mehr­flug­stun­den­vergütung zu­ste­hen kann, auch wenn der Kläger als Flug­ka­pitän auf Leer- und Überführungs­flügen grundsätz­lich ein­ge­setzt wer­den konn­te (aber we­der sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen noch be­wie­sen hat, dass sol­che in den frag­li­chen Mo­na­ten an­fie­len) und wenn es auch „nicht aus­zu­sch­ließen (ist), dass der Kläger bei Zu­wei­sung von Auf­ga­ben als Trai­nings-, Check- und Aus­bil­dungs­ka­pitän im Be­reich der Aus­bil­dung und Über­prüfung des Cock­pit­per­so­nals“ auch nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res re­gelmäßig Mehr­flug­stun­den ge­leis­tet hätte, so kann er we­gen der un­ter­las­se­nen Zu­wei­sung durch die Be­klag­te bezüglich die­ser Tätig­kei­ten doch kei­ne ent­gan­ge­ne Mehr­flug­stun­den­vergütung be­an­spru­chen. Denn die­se ist erst bei ei­ner Flug­dienst­zeit über 105 St­un­den zu zah­len. Der Kläger stellt (Bl. 351 d. A.) selbst dar, dass die­se in den Vor­mo­na­ten stark schwank­te und im Sep­tem­ber 2013 auch gar nicht zu zah­len war. Die­ses ist je­doch letzt­lich auch nicht er­heb­lich. Denn im vor­lie­gen­den Fall geht es nicht um An­nah­me­ver­zug, son­dern um Scha­dens­er­satz. Es geht al­so nicht dar­um, was in den ver­gan­ge­nen Mo­na­ten ge­sche­hen ist, son­dern dar­um, was im No­vem­ber und De­zem­ber hätte ge­sche­hen müssen. Dass aber die Be­klag­te ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, dem Kläger so vie­le Flug­dienst­stun­den
zu­zu­wei­sen, dass er so­gar Mehr­flug­stun­den­vergütung zu be­an­spru­chen ge­habt hätte, ist nicht er­sicht­lich und wird vom Kläger auch nicht dar­ge­legt. We­der ei­ne in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che An­spruchs­grund­la­ge noch ei­ne kol­lek­tiv­ver­trag­li­che Re­ge­lung ist in die­sem Sin­ne fest­zu­stel­len.

4. So­weit der Kläger schließlich ausführt (Bl. 351 ff. d. A.), das Ar­beits­ge­richt ha­be sich zwar mit dem Ni­veau­aus­gleich ent­spre­chend der BVB-Vergütung (K 19) be­fasst, nicht je­doch mit dem „Fehl­zeit­aus­gleich Bord“ und sich da­zu auf §§ 14 und 15 MTV be­ruft (dort fin­det sich kei­ne ent­spre­chen­de Be­griff­lich­keit), so ist zwar rich­tig, dass nach § 14 Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu zah­len ist und nach § 15 für das Ur­laubs­ent­gelt die­se Re­ge­lun­gen ent­spre­chend gel­ten. Eben­so lässt sich fest­stel­len, dass § 14 Abs. 3 MTV dem Re­fe­renz­prin­zip ent­spre­chend vor­sieht, dass die Grund­la­ge für die Be­rech­nung der Kran­ken­vergütung der Durch­schnitt der Bezüge der vor­her­ge­hen­den drei Mo­na­te ist, wo­bei Ein­mal­zah­lun­gen (z. B. Ur­laubs­geld) un­berück­sich­tigt blei­ben. Es kann aber nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Kläger in die­sen bei­den Mo­na­ten auch krank ge­we­sen wäre oder Ur­laub ge­habt hätte.

Ins­ge­samt er­gibt sich da­mit, dass dem Kläger für die je­wei­li­gen Mo­na­te je 15.366,00 € zu­ste­hen (ta­rif­li­ches Grund­ge­halt 11.617,00 €, Flug­zu­la­ge 1.499,00 €, Trai­nings­ka­pitäns­zu­la­ge 850,00 € und Zu­la­ge für Su­per­vi­si­ons­trai­ning 1.400,00 €).

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in
elek­tro­ni­scher Form beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

• 1. Rechts­anwälte,

• 2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

• 3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.