BAG, Ur­teil vom 24.03.2011, 2 AZR 790/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 790/09 2 Sa 1261/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 24. März 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und

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Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gans für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 27. Mai 2009 - 2 Sa 1261/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 24. Ju­ni 2008 - 5 Ca 105/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi-

gung.

Der 1976 ge­bo­re­ne le­di­ge Kläger war seit 1992 bei der Be­klag­ten als

In­dus­trie­me­cha­ni­ker tätig. Sein mo­nat­li­cher Brut­to­ver­dienst be­trug zu­letzt 2.500,00 Eu­ro. Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­in­dus­trie. Sie beschäftigt re­gelmäßig weit mehr als zehn Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der Aus­zu­bil­den­den.

Im No­vem­ber 2006 wur­de der Kläger in Un­ter­su­chungs­haft ge­nom­men.

Am 8. Mai 2007 wur­de er - bei fort­be­ste­hen­der In­haf­tie­rung - we­gen un­er­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäubungs­mit­teln zu ei­ner Frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren und sie­ben Mo­na­ten ver­ur­teilt. Zu­dem er­folg­te der Wi­der­ruf ei­ner Straf­aus­set­zung zur Bewährung, die ihm im Hin­blick auf ei­ne frühe­re Ver­ur­tei­lung zu ei­ner Frei­heits­stra­fe von ei­nem Jahr und vier Mo­na­ten gewährt wor­den war.

Die Be­klag­te er­fuhr im Som­mer 2007 von der - in­zwi­schen rechts-

kräfti­gen - Ver­ur­tei­lung des Klägers. Die Par­tei­en ver­han­del­ten dar­auf­hin über

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den Ab­schluss und die Mo­da­litäten ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags. Im No­vem­ber 2007 teil­te der Kläger über sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten mit, er stre­be den of­fe­nen Voll­zug an und rech­ne mit bal­di­ger Ar­beits­auf­nah­me.

Mit­te Ja­nu­ar 2008 wur­de für den Kläger ein Voll­zugs­plan er­stellt. Dar­in

sind der „2/3-Zeit­punkt“ für den 16. Fe­bru­ar 2011 und das Stra­fen­de für den 7. April 2013 no­tiert. Die Möglich­keit ei­nes of­fe­nen Voll­zugs wur­de zunächst ver­neint. Ei­ne Über­prüfung die­ser Ent­schei­dung war gemäß dem Plan „im Rah­men ei­ner lang­fris­ti­gen voll­zu­g­li­chen Per­spek­tiv­pla­nung“ und vor dem Hin­ter­grund ei­ner mögli­chen Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten - nach er­folg­ter Bewährung des Klägers in Voll­zugs­lo­cke­run­gen - für De­zem­ber 2008 „an-ge­dacht“.

Noch im Ja­nu­ar 2008 lehn­te der Kläger ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag end-

gültig ab. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis - nach Anhörung des Be­triebs­rats - mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2008 or­dent­lich zum 30. April 2008. Den Ar­beits­platz des Klägers be­setz­te sie aus ih­rem Per­so­nal­pool. Zu die­sem gehören Mit­ar­bei­ter, de­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit ent­fal­len ist, die aber nicht aus dem Un­ter­neh­men aus­ge­schie­den sind. Be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen sind bei der Be­klag­ten ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen.

Der Kläger hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und gel­tend ge­macht,

die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Be­triebs­ab­laufstörun­gen sei­en nicht ein­ge­tre­ten. Der Be­klag­ten sei es möglich und zu­mut­bar ge­we­sen, die Zeit sei­ner In­haf­tie­rung bis zur Gewährung von Frei­gang zu über­brücken. Ins­be­son­de­re sei ihr zu­mut­bar ge­we­sen, be­fris­tet Mit­ar­bei­ter ein­zu­stel­len oder die Stel­le in­tern nur vorüber­ge­hend zu be­set­zen. Sie sei zu­dem ver­pflich­tet ge­we­sen, ihn bei der Er­lan­gung des Freigänger­sta­tus zu un­terstützen. Zu­min­dest ha­be sie sei­ne Aus­sicht hier­auf nicht durch Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ei­teln dürfen. Sch­ließlich feh­le es an ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­rats. Die Be­klag­te ha­be es versäumt, die­sen von der für De­zem­ber 2008 an­ge­dach­ten Prüfung sei­ner Eig­nung für den of­fe­nen Voll­zug zu un­ter­rich­ten.

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Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en

durch die Kündi­gung vom 8. Fe­bru­ar 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf-

fas­sung ver­tre­ten, durch den haft­be­ding­ten mehrjähri­gen Aus­fall des Klägers sei das Ar­beits­verhält­nis in­halts­leer ge­wor­den. Die be­fris­te­te Beschäfti­gung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­platz des Klägers ha­be sie we­gen der lan­gen Haft­dau­er nicht in Be­tracht zie­hen müssen, zu­mal ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung le­dig­lich für ei­nen Zeit­raum von zwei Jah­ren möglich sei. Un­abhängig da­von benöti­ge sie Pla­nungs­si­cher­heit. Sie ha­be den Ar­beits­platz des­halb dau­er­haft an­der­wei­tig be­set­zen dürfen. Ih­re Anhörungs­pflicht nach § 102 Be­trVG ha­be sie nicht ver­letzt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat auf die Be­ru­fung des Klägers die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt. Mit der Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist un­be-

gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 8. Fe­bru­ar 2008 auf­gelöst wor­den.

I. Die Kündi­gung ist durch Gründe in der Per­son des Klägers so­zi­al

ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

1. Als per­so­nen­be­ding­ter Kündi­gungs­grund kom­men sol­che Umstände in

Be­tracht, die auf ei­ner in den persönli­chen Verhält­nis­sen oder Ei­gen­schaf­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den „Störquel­le“ be­ru­hen (BAG 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 22). Da­zu zählt - an­knüpfend an frühe­re Wer­tun­gen

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des Ge­setz­ge­bers in § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB (aF) - auch ei­ne Ar­beits­ver­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers, die auf ei­ner Straf- oder Un­ter­su­chungs­haft be­ruht (st. Rspr., BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 12; 22. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 719/93 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 11). Die­se Be­trach­tung lässt es zu, auf ei­ne mögli­che Re­so­zia­li­sie­rung des straffällig ge­wor­de­nen Ar­beit­neh­mers Be­dacht zu neh­men. Nicht je­de Frei­heits­stra­fe kann oh­ne Rück­sicht auf ih­re Dau­er und ih­re Aus­wir­kun­gen zum Ver­lust des Ar­beits­plat­zes führen (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - aaO; 15. No­vem­ber 1984 - 2 AZR 613/83 - AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95).

Ei­ne Würdi­gung des Ge­sche­hens un­ter ver­hal­tens­be­ding­ten Ge­sichts

punk­ten ist nur ver­an­lasst, wenn die der Ver­ur­tei­lung zu­grun­de lie­gen­den Ta­ten ei­nen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis ha­ben oder der Ar­beit­neh­mer auf an­de­re Wei­se ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten, ins­be­son­de­re sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) ver­letzt hat (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 13; 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 19 ff., AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77). Auf ei­nen sol­chen, im Ver­hal­ten des Klägers be­gründe­ten Kündi­gungs­sach­ver­halt be­ruft sich die Be­klag­te nicht. Sie stützt die Kündi­gung aus­sch­ließlich auf die haft­be­ding­ten Ab­we­sen­heits­zei­ten des Klägers.

2. Vor­aus­set­zung ei­ner - or­dent­li­chen wie außer­or­dent­li­chen - Kündi­gung

we­gen haft­be­ding­ter Ar­beits­ver­hin­de­rung ist, dass der Ar­beit­neh­mer für ei­ne verhält­nismäßig er­heb­li­che Zeit nicht in der La­ge sein wird, sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zu erfüllen (BAG 20. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, RzK I 6a Nr. 154; 10. Ju­ni 1965 - 2 AZR 339/64 - zu III der Gründe, BA­GE 17, 186). Die Nich­terfüllung der Ar­beits­pflicht muss sich außer­dem nach­tei­lig auf das Ar­beits­verhält­nis aus­wir­ken. Da der Ar­beit­ge­ber im Fall der haft­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ty­pi­scher-wei­se von der Lohn­zah­lungs­pflicht be­freit ist (§ 616 Abs. 1, § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB), hängt es von der Dau­er so­wie Art und Aus­maß der be­trieb­li­chen

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Aus­wir­kun­gen ab, ob die In­haf­tie­rung ge­eig­net ist, ei­nen Grund zur Kündi­gung ab­zu­ge­ben (BAG 20. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 805/96 - zu II 3 der Gründe, aaO; 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Liegt ei­ne be­acht­li­che Störung vor, be­darf es der ab­sch­ließen­den, al­le Umstände des Ein­zel­falls ein­be­zie­hen­den Abwägung, ob es dem Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le un­zu­mut­bar war, das Ar­beits­verhält­nis bis zum Weg­fall des Hin­de­rungs­grun­des fort­zu­set­zen (BAG 22. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 719/93 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 11; 15. No­vem­ber 1984 - 2 AZR 613/83 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 87 = EzA BGB § 626 nF Nr. 95). So­wohl bei der Fra­ge, ob von ei­ner er­heb­li­chen Störung des Aus­tausch­verhält­nis­ses aus­zu­ge­hen ist, als auch bei der In­ter­es­sen­abwägung ist im Fall ei­ner Kündi­gung we­gen Verbüßung ei­ner Frei­heits­stra­fe zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­ver­hin­de­rung in al­ler Re­gel zu ver­tre­ten hat. Des­halb sind dem Ar­beit­ge­ber zur Über­brückung des Ar­beits­aus­falls re­gelmäßig nicht die glei­chen An­stren­gun­gen und Be­las­tun­gen zu­zu­mu­ten wie et­wa bei ei­ner Krank­heit (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 14, 18).

3. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen liegt ein Kündi­gungs­grund vor.

Das Ar­beits­verhält­nis war im Kündi­gungs­zeit­punkt durch die haft­be­dingt zu er­war­ten­de Ar­beits­ver­hin­de­rung des Klägers er­heb­lich be­las­tet. Das Frei­hal­ten des Ar­beits­plat­zes war der Be­klag­ten nach den Umständen des Falls nicht zu­mut­bar.

a) Maßgeb­li­che Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge für die Rechtmäßig­keit ei­ner Kün-
di­gung sind die ob­jek­ti­ven Verhält­nis­se im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung. Die tatsächli­che Ent­wick­lung nach Kündi­gungs­aus­spruch kann nur in eng be­grenz­ten Aus­nah­mefällen Berück­sich­ti­gung fin­den (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 48/03 - zu B I 1 a der Gründe, BA­GE 109, 40).

b) Im Kündi­gungs­zeit­punkt muss­te die Be­klag­te da­mit rech­nen, dass der
Kläger für die Dau­er von mehr als zwei Jah­ren an sei­ner Ar­beits­leis­tung ver-

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hin­dert wäre. Der Kläger war - un­ter Ein­be­zie­hung der Stra­fe aus ei­ner vor­her­ge­hen­den Ver­ur­tei­lung - zu ei­ner Frei­heits­stra­fe von über sechs Jah­ren ver­ur­teilt wor­den, von der im Kündi­gungs­zeit­punkt noch knapp fünf Jah­re zu verbüßen wa­ren. Kon­kre­te An­halts­punk­te für ei­ne bal­di­ge Voll­zugs­lo­cke­rung durch die Gewährung von Frei­gang (§ 11 St­Voll­zG in der bis 31. De­zem­ber 2009 gel­ten­den Fas­sung) la­gen nicht vor. Die Mit­tei­lung des Klägers vom No­vem­ber 2007, er rech­ne mit ei­ner bal­di­gen Ar­beits­auf­nah­me, be­ruh­te auf sei­ner rein sub­jek­ti­ven Einschätzung, die durch die Fest­stel­lun­gen des Voll­zugs­plans wi­der­legt ist. Das Er­geb­nis ei­ner für De­zem­ber 2008 „an­ge­dach­ten“ er­neu­ten Prüfung der Möglich­keit ei­ner Voll­zugs­lo­cke­rung war völlig of­fen. Die­ses hing ins­be­son­de­re vom künf­ti­gen, kei­nes­wegs vor­her­seh­ba­ren Ver­hal­ten des Klägers im Voll­zug ab. Als frühestmögli­cher Zeit­punkt für ei­ne Aus­set­zung der Frei­heits­stra­fe zur Bewährung auf­grund von § 57 Abs. 1 StGB war im Voll­zugs­plan ein Ter­min im Fe­bru­ar 2011 no­tiert. Auch in­so­weit ist über­dies das Ver­hal­ten der ver­ur­teil­ten Per­son im Voll­zug von Be­deu­tung und be­darf es zu­dem de­ren Ein­wil­li­gung. Das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen kann nicht schon für Jah­re im Vor­aus vor­her­ge­sagt wer­den (ähn­lich BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 17).

c) Un­ter die­sen Umständen war der Be­klag­ten ein Fest­hal­ten am Ar­beits-

verhält­nis über die or­dent­li­che Kündi­gungs­frist hin­aus nicht zu­mut­bar. Der Dar­le­gung kon­kre­ter Be­triebs­ab­laufstörun­gen be­durf­te es an­ge­sichts der vom Kläger noch zu verbüßen­den, 24 Mo­na­te deut­lich über­stei­gen­den Frei­heits­stra­fe nicht.

aa) Der Ar­beits­ver­trag ist auf den ständi­gen Aus­tausch von Leis­tung und

Ge­gen­leis­tung ge­rich­tet. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers geht da­hin, dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­kraft zur Verfügung zu stel­len, da­mit die­ser sie im Rah­men sei­ner ar­beits­tei­li­gen Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on sinn­voll ein­set­zen kann. Ist der Ar­beit­neh­mer da­zu nicht in der La­ge, tritt hin­sicht­lich sei­ner Ar­beits­leis­tung Unmöglich­keit ein, wenn - wie bei lang an­dau­ern­der Ar­beits­ver­hin­de­rung die Re­gel - ei­ne Nach­leis­tung bei­den Sei­ten nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 Rn. 676). Zu­gleich ist der Ar­beit­ge­ber ge­hin­dert, von

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sei­nem Wei­sungs­recht Ge­brauch zu ma­chen und muss, wenn er sei­ne bis­he­ri­ge Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on un­verändert auf­recht­er­hal­ten will, für ei­ne an­der­wei­ti­ge Er­le­di­gung der Ar­beit sor­gen. Be­reits dar­in liegt ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 22).

bb) Der Be­klag­ten war es nicht zu­mut­bar, zur Be­sei­ti­gung der lang­fris­ti­gen

Störung bloße Über­brückungs­maßnah­men zu er­grei­fen und dem Kläger den Ar­beits­platz bis zur Rück­kehr aus der Haft frei­zu­hal­ten.

(1) An­ge­sichts der in der Re­gel vom Ar­beit­neh­mer selbst ver­schul­de­ten
Ar­beits­ver­hin­de­rung ist frag­lich, ob dem Ar­beit­ge­ber bei rechts­kräftig verhäng­ter Frei­heits­stra­fe über­haupt zu­ge­mu­tet wer­den kann, für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist Über­brückungs­maßnah­men zu er­grei­fen, wenn ei­ne Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit nicht kurz­fris­tig zu er­war­ten steht (vgl. Münch-KommBGB/Hens­s­ler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 204). Auch bei be­fris­te­ter Ein­stel­lung läuft er im­mer­hin Ge­fahr, auf den un­be­fris­te­ten Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Hält er ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve vor, dient die­se übli­cher­wei­se nicht dem Zweck, haft­be­ding­te Ausfälle zu über­brücken. Auch mögen zwar die Fol­gen lan­ger Straf­haft für den Ar­beit­ge­ber bes­ser zu kal­ku­lie­ren sein als die ei­ner Un­ter­su­chungs­haft von un­ab­seh­ba­rer Dau­er. Den­noch be­steht die Un­si­cher­heit, ob nicht der Ar­beit­neh­mer ge­ra­de vor­zei­tig aus der Haft ent­las­sen oder ihm ei­ne Voll­zugs­lo­cke­rung gewährt wird. Er­langt der Ar­beit­ge­ber da­von nicht recht­zei­tig Kennt­nis, kann dies da­zu führen, dass er so­wohl von der Er­satz­kraft als auch von dem aus der Haft ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer auf Lohn­zah­lung in An­spruch ge­nom­men wird (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 24; Fran­zen Anm. zu Se­nat 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - SAE 1996, 37, 38).

(2) Zu­min­dest dann, wenn im Kündi­gungs­zeit­punkt noch ei­ne Haft­stra­fe
von mehr als zwei Jah­ren zu verbüßen ist und ei­ne Ent­las­sung vor Ab­lauf von zwei Jah­ren nicht si­cher zu er­war­ten steht, kann dem Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig nicht zu­ge­mu­tet wer­den, le­dig­lich Über­brückungs­maßnah­men zu er­grei­fen und auf ei­ne dau­er­haf­te Neu­be­set­zung des Ar­beits­plat­zes zu ver­zich­ten. Da­bei ist

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ne­ben den be­reits an­ge­spro­che­nen Unwägbar­kei­ten zu berück­sich­ti­gen, dass dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit zur Beschäfti­gung ei­ner Aus­hilfs­kraft im sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis le­dig­lich für ei­nen Zeit­raum von 24 Mo­na­ten eröff­net ist. Er kann des­halb bei länge­rer Haft­zeit nicht da­mit rech­nen, die Ab­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers ei­ni­ger­maßen pro­blem­los über­brücken zu können. Hin­zu kommt, dass mit zu­neh­men­der Haft­dau­er die Ver­wirk­li­chung des Ver­trags­zwecks in Fra­ge ge­stellt wird. Ei­ne mehrjähri­ge Ab­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers geht ty­pi­scher­wei­se mit ei­ner Lo­cke­rung sei­ner Bin­dun­gen an den Be­trieb und die Be­leg­schaft so­wie dem Ver­lust von Er­fah­rungs­wis­sen ein­her, das aus der tägli­chen Rou­ti­ne re­sul­tiert. Dem­ent­spre­chend muss der Ar­beit­ge­ber bei der Rück­kehr ei­nes langjährig in­haf­tier­ten Ar­beit­neh­mers mit Ein­ar­bei­tungs­auf­wand rech­nen (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 25).

Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, selbst bei mehrjähri­ger Haft­stra­fe

bloße Über­brückungs­maßnah­men zu er­grei­fen, be­steht auch nicht aus Gründen der Re­so­zia­li­sie­rung. Zwar ist bei kurz­zei­ti­gen In­haf­tie­run­gen oder in Fällen, in de­nen nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zeit­nah ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im of­fe­nen Voll­zug möglich ist, auf die ent­spre­chen­den Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers an­ge­mes­sen Rück­sicht zu neh­men. Dies recht­fer­tigt es aber nicht, vom Ar­beit­ge­ber zu ver­lan­gen, den Ar­beits­platz für den in­haf­tier­ten Ar­beit­neh­mer für vor­aus­sicht­lich mehr als zwei Jah­re frei zu hal­ten und ihm die da­mit ver­bun­de­nen Las­ten auf­zu­er­le­gen. Dies gilt ins­be­son­de­re an­ge­sichts des Um­stands, dass der Ge­setz­ge­ber für Fälle, in de­nen er es für er­for­der­lich er­ach­tet, dem Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­platz bei persönli­cher Leis­tungs­ver­hin­de­rung mit Rück­sicht auf über­ge­ord­ne­te In­ter­es­sen (Schutz von Ehe und Fa­mi­lie; Erfüllung staatsbürger­schaft­li­cher Pflich­ten) zu si­chern, aus­drück­li­che, ei­genständi­ge Re­ge­lun­gen (bspw. §§ 15, 16 BEEG; §§ 3, 4 Pfle­geZG; § 1 Arb­PlSchG) ge­trof­fen hat. Die durch­aus stren­ge­ren An­for­de­run­gen an ei­ne Kündi­gung we­gen lang an­hal­ten­der Er­kran­kung (bspw. BAG 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 mwN, BA­GE 123, 234; 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 91, 271) recht­fer­ti­gen sich dar­aus, dass ei­ne

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schwe­re Krank­heit - an­ders als ei­ne Frei­heits­stra­fe - für den Be­trof­fe­nen in der Re­gel un­ver­meid­bar war (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 26).

cc) Die Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Falls ver­lan­gen kei­ne an­de­re

Be­ur­tei­lung.

(1) Kon­kre­te An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger als­bald den Freigänger-
sta­tus er­lan­gen würde, wa­ren bei Kündi­gungs­aus­spruch nicht er­sicht­lich. Es be­stand auch kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, den Ar­beits­platz zu­min­dest bis zur Ent­schei­dung über ei­ne et­wai­ge Voll­zugs­lo­cke­rung im De­zem­ber 2008 frei­zu­hal­ten. Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben, bei der Er­lan­gung des Freigänger­sta­tus des Ar­beit­neh­mers mit­zu­wir­ken, wenn dies für den Ar­beit­ge­ber nicht ri­si­ko­be­haf­tet ist (BAG 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 28; 9. März 1995 - 2 AZR 497/94 - zu II 5 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 123 = EzA BGB § 626 nF Nr. 154). Im Streit­fall war aber völlig un­ge­wiss, ob dem Kläger ei­ne so weit­rei­chen­de Voll­zugs­lo­cke­rung gewährt würde. Die Pflicht des Ar­beit­ge­bers, den Ar­beit­neh­mer in sei­nem Re­so­zia­li­sie­rungs­bemühen zu un­terstützen, geht nicht so weit, die­sem auf die va­ge Aus­sicht hin, in fer­ner Zu­kunft ei­ne Voll­zugs­lo­cke­rung zu er­rei­chen, den Ar­beits­platz bis zu ei­ner Klärung, ggf. über Mo­na­te hin­weg frei­zu­hal­ten. Ob die Be­klag­te da­von aus­zu­ge­hen hat­te, ei­ne Beschäfti­gung des Klägers im Rah­men ei­nes of­fe­nen Voll­zugs wäre für sie ri­si­ko­frei, kann un­ter die­sen Umständen da­hin­ste­hen.

(2) Un­er­heb­lich ist, dass die Be­klag­te den Ar­beits­aus­fall des Klägers durch
ei­ne in­ter­ne Um­be­set­zung aus­ge­gli­chen hat. Da­mit hat sie nicht zu­gleich ge­zeigt, dass ihr ei­ne Über­brückung des Ar­beits­aus­falls zu­mut­bar war. Um ei­ne in die­sem Sin­ne vorläufi­ge Maßnah­me han­del­te es sich nicht. Viel­mehr hat die Be­klag­te den Ar­beits­platz des Klägers dau­er­haft mit ei­nem Ar­beit­neh­mer aus dem Per­so­nal­pool be­setzt.

(3) Eben­so we­nig kommt es dar­auf an, dass die Be­klag­te nach der In-
haf­tie­rung des Klägers für ei­ne nicht un­er­heb­li­che Zeit mit der Be­set­zung des Ar­beits­plat­zes zu­ge­war­tet hat. Die da­mit ver­bun­de­ne Rück­sicht­nah­me auf die

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In­ter­es­sen des Klägers be­legt - zu­mal an­ge­sichts lau­fen­der Ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags - nicht, dass es ihr zu­mut­bar ge­we­sen wäre, den Ar­beits­platz des Klägers auch an­ge­sichts der Ver­ur­tei­lung des Klägers zu ei­ner mehr als zweijähri­gen Frei­heits­stra­fe frei zu hal­ten. Dass die Be­klag­te in an­de­ren Ar­beits­be­rei­chen des Un­ter­neh­mens ei­nen Per­so­nal­ab­bau be­trie­ben ha­ben mag, ist für die Be­set­zung der Stel­le des Klägers nicht re­le­vant. Der Kläger stellt nicht in Ab­re­de, dass bei Aus­spruch der Kündi­gung in sei­nem Tätig­keits­be­reich Beschäfti­gungs­be­darf be­stand.

4. Die In­ter­es­sen­abwägung führt nicht zu ei­nem Über­wie­gen der Be­lan­ge

des Klägers. Zwar ist zu sei­nen Guns­ten ei­ne mehr als fünf­zehnjähri­ge Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit zu berück­sich­ti­gen, de­ren be­an­stan­dungs­frei­er Ver­lauf un­ter­stellt wer­den kann. Gleich­wohl geht das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten vor. Der Kläger hat sei­nen lan­gen Aus­fall selbst ver­schul­det. Da­bei wiegt be­son­ders schwer, dass er während ei­ner lau­fen­den Bewährungs­pha­se er­neut straffällig ge­wor­den ist. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te nach der In­haf­tie­rung des Klägers mit der Kündi­gung über ein Jahr zu­ge­war­tet und be­reits da­durch in er­heb­li­chem Um­fang auf des­sen In­ter­es­sen Rück­sicht ge­nom­men hat. Außer­dem war sie, wie die Neu­be­set­zung des Ar­beits­plat­zes in­di­ziert, auf die Er­le­di­gung der dem Kläger über­tra­ge­nen Ar­beit an­ge­wie­sen.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de-

ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

1. Die Kündi­gung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Be­trVG un­wirk­sam. Ins­be-

son­de­re hat die Be­klag­te den Per­so­nal­aus­schuss des Be­triebs­rats, dem die Wahr­neh­mung der Be­tei­li­gungs­rech­te in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten über­tra­gen ist, ord­nungs­gemäß über die Gründe der Kündi­gung un­ter­rich­tet. Dies ver­mag der Se­nat auf der Grund­la­ge des im We­sent­li­chen un­strei­ti­gen Vor­trags der Be­klag­ten selbst zu ent­schei­den.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG muss der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs-

rat die­je­ni­gen Gründe mit­tei­len, die aus sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht die Kündi­gung recht­fer­ti­gen und für sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend sind. Die­sen

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Sach­ver­halt muss er un­ter An­ga­be von Tat­sa­chen, aus de­nen der Kündi­gungs­ent­schluss her­ge­lei­tet wird, so be­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe prüfen kann. Teilt der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv er­heb­li­che Tat­sa­chen dem Be­triebs­rat des­halb nicht mit, weil er dar­auf die Kündi­gung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ord­nungs­gemäß, weil ei­ne nur bei ob­jek­ti­ver Würdi­gung un­vollständi­ge Mit­tei­lung der Kündi­gungs­gründe nicht zur Feh­ler­haf­tig­keit der Anhörung und Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 102 Be­trVG führt. Ei­ne ob­jek­tiv un­vollständi­ge Anhörung ver­wehrt es dem Ar­beit­ge­ber al­ler­dings, im Kündi­gungs­schutz­pro­zess Gründe nach­zu­schie­ben, die über die Erläute­rung des mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts hin­aus­ge­hen (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 20; 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 536/02 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 65 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 5).

b) Hier­von aus­ge­hend ist nicht er­sicht­lich, dass die Be­klag­te dem Be-

triebs­rat - wie der Kläger ge­meint hat - Tat­sa­chen vor­ent­hal­ten hätte, die aus ih­rer Sicht für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend wa­ren. Un­strit­tig lag dem zuständi­gen Per­so­nal­aus­schuss die vollständi­ge Per­so­nal­ak­te des Klägers vor, aus der sich des­sen So­zi­al­da­ten er­ga­ben. Darüber hin­aus hat­te die Be­klag­te mit­ge­teilt, der Kläger sei seit No­vem­ber 2006 haft­be­dingt der Ar­beit fern ge­blie­ben und sie be­ab­sich­tig­te, das Ar­beits­verhält­nis aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen „we­gen un­zu­mut­ba­rer lan­ger Ab­we­sen­heit auf nicht ab­seh­ba­re bzw. nicht wei­ter zu­mut­ba­re länge­re Dau­er“ frist­gemäß zu kündi­gen. Auch der Be­haup­tung der Be­klag­ten, sie ha­be den Per­so­nal­aus­schuss im Zu­sam­men­hang mit der Ein­lei­tung des Anhörungs­ver­fah­rens am 25. Ja­nu­ar 2008 über­dies münd­lich über die Ver­ur­tei­lung des Klägers und die Dau­er der zu verbüßen­den Straf­haft un­ter­rich­tet, ist der Kläger nicht ent­ge­gen ge­tre­ten. Da­mit war der Per­so­nal­aus­schuss in die La­ge ver­setzt, den Ent­schluss der Be­klag­ten zur Kündi­gung nach­zu­voll­zie­hen und sich über des­sen Be­rech­ti­gung klar zu wer­den. Auf die für De­zem­ber 2008 „an­ge­dach­te“ Prüfung der Möglich­keit ei­nes of­fe­nen Voll­zugs brauch­te die Be­klag­te nicht hin­zu­wei­sen. Dies war schon

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man­gels Kennt­nis für ih­ren Kündi­gungs­ent­schluss nicht be­stim­mend. Den Voll­zugs­plan vom Ja­nu­ar 2008 hat der Kläger erst im Ver­lauf des Kündi­gungs-schutz­pro­zes­ses vor­ge­legt.

2. Sons­ti­ge Mängel der Kündi­gung hat der Kläger nicht gel­tend ge­macht.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kreft Ra­chor Ber­ger

Th. Gans Pitsch