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Schlagworte: Tendenzträger
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Aktenzeichen: 5 SaGa 5/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 22.10.2008
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg
   

 

Landesarbeitsgericht Hamburg


Urteil

Im Namen des Volkes
 


Geschäftszeichen:

5 SaGa 5/08
(24 Ga 4/08 ArbG Hamburg)

 

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

Verkündet am:
22. Oktober 2008

 


 


-Verfügungsklägerin / Berufungsklägerin-


Prozessbevollmächtigte:

 

gegen

 

-Verfügungsbeklagte / Berufungsbeklagte-


Prozessbevollmächtigte:

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erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 5. Kammer
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Lesmeister als Vorsitzenden

den ehrenamtlichen Richter …
den ehrenamtlichen Richter …


für Recht:

 

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. August 2008 – 24 Ga 4/08 – abgeändert:


Die Antragstellerin wird gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG per 01. Oktober 2008 von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung der Antragsgegnerin befreit.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

 

 

 

 

 

Tatbestand

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Die Verfügungsklägerin (Klägerin), ein Presseunternehmen, verlangt im Wege der einstweiligen Verfügung die Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht der Verfügungsbeklagten (Beklagten) gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG. Die 1955 geborene Beklagte ist seit dem 1. Oktober 1991 als Schlussredakteurin für eine Programmzeitschrift tätig. Sie verfügt über ein abgeschlossenes Hochschulstudium für das Lehramt, ein journalistisches Volontariat hat sie nicht absolviert. Die Beklagte ist Betriebsratsmitglied und war für die Dauer von ca. 9 Jahren bis zum 6. Dezember 2007 freigestellt.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 hörte die Klägerin den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer fristgemäßen Kündigung der Beklagten an und verwies zur Begründung auf den von ihr beschlossenen Wegfall der Arbeitsplätze von Schlussredakteuren.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung u.a. mit der Begründung, es gäbe mehrere namentlich mit ihren Sozialdaten benannte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die mit der Beklagten vergleichbar und sozial stärker seien.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2008 kündigte die Klägerin fristgemäß zum 30. September 2008 und stellte die Beklagte unter Anwendung der in § 14 des Arbeitsvertrages vereinbarten Freistellungsklausel unter der dort genannten Fortzahlung der Vergütung frei.

Mit ihrer bei Gericht am 5. Februar 2008 eingegangenen Klage wandte sich die Beklagte gegen die Kündigung. Mit Schriftsatz vom 3. März 2008 verlangte die Beklagte ihre Weiterbeschäftigung. Mit nicht rechtskräftigem Teilurteil vom 28. Mai 2008 gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Durch das Urteil vom 26. August 2008 hat das Arbeitsgericht den Entbindungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 24. September 2008 eingelegte und sogleich begründete Berufung der Klägerin.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. August 2008 – 24 Ga 4/08 abzuändern

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und die Verfügungsklägerin gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG per 1. Oktober 2008 von der Weiterbeschäftigung der Verfügungsbeklagten zu befreien.

Im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 4 ArbGG i.V.m. § 313 a Abs. 1 ZPO von der weiteren Darstellung des Tatbestandes abgesehen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung ist auch begründet. Jedenfalls nach der Glaubhaftmachung in zweiter Instanz hat die Klägerin die Voraussetzungen für eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Nr. 3 BetrVG dargelegt.

1. Mit dem Arbeitsgericht geht die Kammer davon aus, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch der Beklagten gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ausgelöst wurde, dass weder der Tendenzschutz, noch eine Unmöglichkeit der Beschäftigung, noch die arbeitsvertragliche Freistellungsklausel entgegenstehen.

a. Die Klägerin unterfällt als Unternehmen, das Presseerzeugnisse herstellt, dem Schutz des § 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrates müssen aber erst dann zurückstehen, wenn sie die Tendenzverwirklichung ernsthaft beeinträchtigen und damit in das Grundrecht der Pressefreiheit eingreifen. Dies kann – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt – nur der Fall sein, wenn der durch die personelle Maßnahme betroffene Arbeitnehmer Tendenzträger ist und die personelle Maßnahme tendenzbezogen ist.

Beschäftigte sind Tendenzträger, wenn die Bestimmungen und Zwecke des jeweiligen in § 118 Abs. 1 BetrVG genannten Unternehmens oder Betriebs für ihre Tätigkeit prägend sind (BAG 13.02.2007 - 1 ABR 14/06 - AP Nr 81 zu § 118 BetrVG 1972 mwN.) Dies setzt voraus, dass der Beschäftigte die Möglichkeit einer entsprechenden inhaltlichen Einflussnahme auf die Tendenzverwirklichung hat. Eine bloße Mitwirkung bei der Tendenzverfolgung genügt dafür nicht (BAG 13.02.2007 mwN.).

Durch eine Beschäftigung mit Tätigkeiten, die letztlich den Zwecken der Berichterstattung oder der Meinungsäußerung dienen, wird ein Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres zu einem Tendenzträger. Eine solche Tätigkeit lässt nicht zwingend darauf schließen, dass er auch einen prägenden

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Einfluss auf die Tendenzverwirklichung hat (BAG 28. Oktober 1986 - 1 ABR 16/85 - BAGE 53, 237, zu B II 1 d der Gründe). Die Pressefreiheit aus Art. 5 GG wird durch dieses Verständnis des § 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht verletzt. Sie lässt es zu, dass Arbeitnehmer, die nur mittelbar an der eigentlichen Produktion beteiligt sind, nach dem Maß ihrer Eigenverantwortlichkeit dem Kreis der Tendenzträger zugeordnet werden. Je weniger eigenverantwortlich ein Mitarbeiter an der Produktion beteiligt ist, desto stärker kann der Unternehmer kraft seiner Weisungsbefugnis Einfluss auf die Berichterstattung und Meinungsäußerung nehmen und so seine Vorstellungen verwirklichen. Für die Tendenzträgereigenschaft muss deshalb nicht ohne nähere Prüfung allein darauf abgestellt werden, ob der Mitarbeiter einen inhaltlichen Beitrag leistet. Dementsprechend kommt es in einem Presseunternehmen darauf an, ob der Arbeitnehmer einen maßgeblichen inhaltlichen Einfluss auf die betreffende Produktion nehmen kann.

Übertragen auf vorliegenden Rechtstreit bedeutet dies: Der Schlussredakteur gewährleistet einheitliche Schreibweisen in der Publikation und ist für die Pflege von deren besonderem Stil verantwortlich. Das bedeutet eine ständige Auseinandersetzung mit den Zweifelsfällen der deutschen Sprache, die Erarbeitung formaler Vorgaben und deren einheitliche Weitervermittlung an die Redakteure. Er achtet auf Grammatik und Syntax, korrigiert falsche Wendungen und setzt die Kommata an die richtigen Stellen. Der Schlussredakteur ist der letzte Bearbeiter des Texts eines Magazins. Stets handelt es sich um eine formale Prüfung und Korrektur. Der Text und damit die Tendenzverwirklichung werden nicht vom Schlussredakteur geschrieben und verantwortet. Weisungen, die die Tendenz betreffen, erfolgen gegenüber den Textredakteuren. Der Schlussredakteur ist deshalb kein Tendenzträger. § 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht deshalb dem Weiterbeschäftigungsanspruch der Beklagten nicht entgegen.

b. Zu Recht verneint das Arbeitsgericht eine der Weiterbeschäftigung entgegenstehende Unmöglichkeit. Folgende Überlegung für den – fiktiven – Fall einer ausgeurteilten Weiterbeschäftigungspflicht zeigt, dass nicht eine unmögliche Leistung von der Klägerin verlangt würde: Eine Zwangsvollstreckung kann nur dann erfolgen, wenn die Vornahme der ausgeurteilten Handlung im Zeitpunkt der Vollstreckung ausschließlich vom Willen der Schuldnerin abhängt. Die Schuldnerin muss sich also in der Lage befinden, in der sie nur noch zu wollen braucht, um die von ihr geforderte Handlung vorzunehmen. Daran fehlt es, wenn die geschuldete Handlung objektiv nicht mehr möglich ist; wenn also der ernstlich gewollten Vornahme der Handlung unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen (LAG Hamm 22.01.2008 - 7 Ta 10/08 – Juris mwN.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar hat sich die Klägerin nach ihrem Vortrag entschieden, keine Arbeitsplätze für Schlussredakteure mehr vorzuhalten, aber es ist nicht im Streit, dass die Arbeit der Schlussredakteure noch vorhanden ist und von den Textredakteuren miterledigt wird. Eine objektive Unmöglichkeit der Beschäftigung der Klägerin auch zu unveränderten Bedingungen ist

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deshalb nicht gegeben. Es liegt im Macht- und Willensbereich der Klägerin, einen Arbeitsplatz für die Beklagte einzurichten.

c. Die Freistellungsklausel in § 14 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages steht einem Weiterbeschäftigungsverlangen nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht entgegen. Die Kammer geht nach einer Prüfung auch des Transparenzgebotes gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht von der Unwirksamkeit dieser Bestimmung aus. Die vor der Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung (ErfK-Preis, 7. Aufl. 2007 Nr. 34 zu §§ 305 BGB) der Klausel wie sie von einem verständigen und redlichen Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, ergibt eine Beschränkung auf ihren Wortlaut, also das Ruhen einer Hauptpflicht – der Beschäftigung – nach Ausspruch einer Kündigung bei Fortbestand der zweiten Hauptpflicht – der Entgeltzahlung - bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Nicht mehr und nicht weniger ergibt sich aus dieser Klausel, die in bestimmten Bereichen etwa bei Außendienstlern, aber auch in Presseunternehmen üblich ist und bei verständiger Würdigung im Hinblick auf das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung in der Kündigungsfrist auch Sinn macht. Nicht erfasst ist von dieser Klausel hingegen der Verzicht auf einen Weiterbeschäftigungsanspruch mit Entgeltanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG. Dies wäre ein unsinniges Ergebnis, das im Übrigen auch unangemessen wäre und zur Unwirksamkeit der Klausel führen müsste (LAG Baden-Württemberg 05.01.2007 – 7 Sa 93/06 – Juris).

d. Auch die übrigen Voraussetzungen für die Auslösung des Weiterbeschäftigungsanspruchs liegen vor: Es ist Kündigungsschutzklage erhoben worden, die Beklagte hat ihre Weiterbeschäftigung verlangt und der Betriebsrat hat der Kündigung frist- und ordnungsgemäß i.S.d. § 102 Abs. 3 Nr. BetrVG widersprochen.

Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein. Dies folgt aus dem Regelungszusammenhang von § 102 Abs. 3 Nr. 1 mit § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Das Arbeitsgericht kann den Arbeitgeber nur dann im Wege der einstweiligen Verfügung von der Weiterbeschäftigungspflicht wegen eines offensichtlich unwirksamen Widerspruchs nach §

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102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG entbinden, wenn sich aus dem Widerspruch des Betriebsrats hinreichend deutlich ergibt, welche Arbeitnehmer im Hinblick auf ihre soziale Schutzwürdigkeit zu vergleichen sein sollen. Den hierfür erforderlichen Sachvortrag kann der Arbeitgeber nur leisten, wenn der oder die nach Auffassung des Betriebsrats weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer jedenfalls identifizierbar sind (BAG 9.7.2003, 5 AZR 305/02, AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung). Zur Begründung des Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ist weiter erforderlich, dass der Betriebsrat plausibel darlegt, warum ein anderer Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sei. Hierzu sind zwar nicht die einzelnen Sozialdaten iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG aufzuführen. Der Betriebsrat hat aber aufzuzeigen, welche Gründe aus seiner Sicht zu einer anderen Bewertung der sozialen Schutzwürdigkeit führen (BAG 9.7.03 aaO.).

Diesen Anforderungen genügt der Widerspruch des Betriebsrates vom 29. Januar 2008, denn er benennt eine Reihe von Kolleginnen und Kollegen der Beklagten unter Mitteilung derer sozialen Daten, die aufzeigen, dass sie sozial weniger schutzbedürftig wären als die Beklagte.

2. Von dem so ausgelösten Weiterbeschäftigungsanspruch der Beklagten ist die Klägerin im vorliegenden Verfahren aber im Wege der einstweiligen Verfügung zu entbinden und zwar gemäß § 102 Abs. 5 Ziffer 3 BetrVG, weil der Widerspruch des Betriebsrates offensichtlich unbegründet war.

Offensichtlich unbegründet im Sinne von § 102 Abs 5 S 2 Nr 3 BetrVG ist ein Widerspruch des Betriebsrats nur dann, wenn sich seine Grundlosigkeit nach dem für die Entscheidung maßgeblichen Sach- und Streitstand bei unbefangener Beurteilung geradezu aufdrängt, die Grundlosigkeit „auf die Stirn geschrieben steht“ (LAG München 05.10.1994 - 5 Sa 698/94 - LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr 19; APS-Koch, 3. Aufl. 2007 Nr. 223 zu § 102 BetrVG mwN.).

Es ist offensichtlich, dass eine Schlussredakteurin nicht ohne erhebliche Umschulungs- und Qualifizierungsmaßnahmen die Tätigkeit eines Textredakteurs übernehmen kann. Die vom Betriebsrat genannten Mitarbeiter sind aber Textredakteure.

Textredakteure recherchieren, schreiben und redigieren Beiträge auf angemessenem inhaltlichem und sprachlichem Niveau. Die Klägerin hat durch Vorlage zweier eidesstattlichen Versicherungen in der Berufungsinstanz dargelegt und glaubhaft gemacht, dass Textredakteure über eine qualifizierte journalistische Ausbildung (Volontariat oder Journalistenschule) und/oder über eine langjährige Berufserfahrung verfügen. Auch bei Berücksichtigung der Zeiten, in denen die Beklagte Leserbriefe bearbeitete und Buchrezensionen verfasste, verfügt sie über diese Voraussetzungen nicht. Die in den eidesstattlichen Versicherungen angegebene – verkürzte – Ausbildung im Umfang von 1,5 Jahren zeigt, dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist und der Betriebsrat deshalb auch von einem „zumutbaren Übergangszeitraum“, nicht von einer Einarbeitungszeit spricht.

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Schlussredakteure/innen brauchen keine Kreativität im Aufspüren von Themen zu entwickeln, von ihnen wird keine große Recherche-Geschicklichkeit oder Begabung für das Verfassen von Kommentaren und Essays verlangt. Viel wichtiger sind für das Berufsfeld eines Schlussredakteurs hartnäckige Konstanz und ein unermüdliches Durchsetzungsvermögen. Konsequenterweise sind Schlussredakteure deshalb anders als Textredakteure keine Tendenzträger.

Letztlich heißt es in § 2 des „Redakteursvertrages“ vom 24. August 2004, dass die Beklagte als „Schlussredakteurin“ eingestellt werde, so dass auch bei Berücksichtigung der folgenden Versetzungsklausel die vertraglichen Vorgaben für eine Vergleichbarkeit zumindest zweifelhaft sind. Hierauf kommt es aber nicht mehr an, da angesichts der klaren arbeitplatzbezogenen unterschiedlichen Merkmale und der Qualifikationsunterschiede eine Vergleichbarkeit mit der Tätigkeit einer Textredakteurin offensichtlich nicht gegeben ist. Dem Entbindungsantrag war daher stattzugeben.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung: Ein Rechtsmittel ist nicht gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG.

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