BAG, Ur­teil vom 03.07.2003, 2 AZR 235/02

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 235/02
15 Sa 411/01

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

3. Ju­li 2003

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. Ju­li 2003 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­sin­ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 27. No­vem­ber 2001 - 15 Sa 411/01 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner vom Be­klag­ten erklärten or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­nen von ihm hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag.

Der Be­klag­te ist ein bun­des­weit täti­ger frei­er Träger der Ju­gend-, So­zi­al- und Bil­dungs­ar­beit mit Sitz in F. Er be­treibt ua. in K. ein Ju­gend­ge­mein­schafts­werk mit den Be­rei­chen Be­ra­tungs­stel­len für ju­gend­li­che Aus­sied­ler und Kin­der­ta­gesstätten so­wie ein Ju­gend­zen­trum mit ins­ge­samt ca. 45 Mit­ar­bei­tern. Ein­rich­tungs­lei­ter der Sek­ti­on K./N. war J. R. Er war nicht kündi­gungs­be­rech­tigt. Die Sek­ti­on N. ist der Re­gi­on West zu­ge­ord­net, für die T. S. und B. W. kündi­gungs­be­rech­tigt sind.

Der am 6. Ju­ni 1962 ge­bo­re­ne, le­di­ge und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger war beim Be­klag­ten seit dem 1. Mai 1997 als So­zi­al­ar­bei­ter im Ju­gend­zen­trum in K. mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 29 St­un­den beschäftigt. Sein Brut­to­mo­nats­ver­dienst be­trug zu­letzt 3.677,18 DM. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det ein Haus-Man­tel­ta­rif­ver­trag (MTV) An­wen­dung. Die­ser be­stimmt in § 7 Abs. 2, dass Mit­ar­bei­ter von dienst­li­chen Vorgängen zu außer­dienst­li­chen Zwe­cken we­der sich noch an­de­ren Kennt­nis, Ab­schrif­ten, Ab- oder Nach­bil­dun­gen ver­schaf­fen dürfen.

Zwi­schen dem Kläger und sei­nem Vor­ge­setz­ten, dem Ein­rich­tungs­lei­ter R., gab es Span­nun­gen und Aus­ein­an­der­set­zun­gen ua. im Zu­sam­men­hang mit Ar­beits­zeit­ab­rech­nun­gen des Klägers. R. hat­te den Kläger an­ge­wie­sen, ab Fe­bru­ar 2000 ei­nen ausführ­li­chen Ar­beits­plan vor­zu­le­gen und mit ihm zu be­spre­chen. Der Kläger kam dem nicht nach. Mit Schrei­ben vom 21. März 2000 wur­de er auf­ge­for­dert, ei­nen Ar­beits­plan für April und Mai 2000 zu er­stel­len.
 

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Nach vor­he­ri­ger Be­ra­tung er­stat­te­te der jet­zi­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers mit Schrift­satz 21. März 2000 im Na­men sei­nes Man­dan­ten, je­doch oh­ne des­sen Na­mens­nen­nung ei­ne Straf­an­zei­ge bei der Staats­an­walt­schaft K. ge­gen R. aus al­len recht­li­chen Gründen, vor­zugs­wei­se we­gen der Ver­un­treu­ung von Gel­dern. Der Straf­an­zei­ge wa­ren Ko­pi­en von Rech­nungs­be­le­gen bei­gefügt. Sie wur­de da­mit be­gründet, R. ha­be in den ver­gan­ge­nen Jah­ren un­be­rech­tigt Leis­tun­gen zu Las­ten des Be­klag­ten ab­ge­rech­net. So sei die Tätig­keit von drei ver­mut­lich pol­ni­schen Staats­an­gehöri­gen, die im Rah­men von Um­bau­maßnah­men des Ju­gend­zen­trums Ar­bei­ten ver­rich­tet hätten, als Se­mi­nar­leis­tun­gen zu Las­ten des Be­klag­ten ver­bucht wor­den. Auch sei­en Bücher, CDs, Bau­ma­te­ri­al, Blu­men­er­de, Fil­me und ähn­li­ches ein­ge­kauft und zu Las­ten des Be­klag­ten ab­ge­rech­net wor­den. Die ge­nau­en Hin­ter­gründe und ei­ne mögli­che Straf­bar­keit könn­ten nur im Rah­men ei­nes wei­te­ren Ver­fah­rens er­mit­telt wer­den. Es wer­de ei­ne Durch­su­chung der Geschäftsräume an­ge­regt. Als Zeu­ge ste­he bis­her le­dig­lich frei­wil­lig L. (der Kläger) zur Verfügung.

Das dar­auf­hin ein­ge­lei­te­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen R. we­gen Un­treue zum Nach­teil des Be­klag­ten wur­de gemäß § 170 Abs. 2 St­PO ein­ge­stellt. So­weit ge­gen R. we­gen des Ver­dachts der Bei­hil­fe zum Ver­s­toß ge­gen das Ausländer­ge­setz er­mit­telt wor­den war, stell­te die Staats­an­walt­schaft das Straf­ver­fah­ren gemäß § 153 Abs. 1 St­PO ein. Im wei­ter­geführ­ten Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­ren wur­de ein Bußgeld­be­scheid ge­gen R. er­las­sen, ge­gen den er Ein­spruch ein­ge­legt hat.

Mit Schrei­ben vom 1. Au­gust 2000 kündig­te der Be­klag­te nach Anhörung des Be­triebs­rats das Ar­beits­verhält­nis des Klägers frist­los. Mit Schrei­ben glei­chen Da­tums, dem Kläger am 3. Au­gust 2000 zu­ge­gan­gen, kündig­te er hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 30. Sep­tem­ber 2000. Die or­dent­li­che Kündi­gung war vom stell­ver­tre­ten­den Re­gio­nal­geschäftsführer der Re­gi­on West B. W. „iV.“ un­ter­zeich­net wor­den. Dem Kündi­gungs­schrei­ben war die Ko­pie ei­ner Voll­macht vom 11. Fe­bru­ar 1998 bei­gefügt. Mit Schrei­ben vom 8. Au­gust 2000 wies der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers die or­dent­li­che Kündi­gung zurück, weil ihr kei­ne Voll­machts­ur­kun­de bei­ge­le­gen ha­be. Die ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen ge­rich­te­te Kla­ge ist am 17. Au­gust 2000 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.
R. ist auf Grund ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleichs vom 30. Ja­nu­ar 2002 zum 30. No­vem­ber 2001 aus den Diens­ten des Be­klag­ten aus­ge­schie­den.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei un­wirk­sam. Ihr ha­be kei­ne Ori­gi­nal­voll­macht bei­ge­le­gen. Von ei­ner Be­vollmäch­ti­gung W. durch Aus-

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hang am Schwar­zen Brett ha­be er kei­ne Kennt­nis, er ha­be ei­nen der­ar­ti­gen Aus­hang nie ge­se­hen. Es lie­ge kein Kündi­gungs­grund vor. Sei­ne An­zei­ge sei be­rech­tigt ge­we­sen. Er ha­be in Wah­rung ei­ge­ner be­rech­tig­ter In­ter­es­sen ge­han­delt. R. ha­be ihn zur Ma­ni­pu­la­ti­on von Ab­rech­nungs­un­ter­la­gen be­we­gen wol­len, um un­be­rech­tigt Maßnah­me­gel­der zu er­hal­ten. Das Ju­gend­zen­trum sei in der ers­ten Hälf­te des Jah­res 2000 um­ge­baut wor­den. Se­mi­na­re sei­en nur ein­ge­schränkt an­ge­bo­ten wor­den. Auf Ver­an­las­sung von R. hätten pol­ni­sche Ar­bei­ter Rech­nun­gen für ein tatsächlich nicht durch-geführ­tes Se­mi­nar „C.“ aus­ge­stellt, um Förder­mit­tel zu er­hal­ten. Er ha­be im Auf­trag von R. ei­nen Be­richt zu die­sem Se­mi­nar schrei­ben müssen. Für die­ses Se­mi­nar sei­en un­zu­tref­fen­de Teil­neh­mer­lis­ten er­stellt wor­den. Ge­ne­rell sei­en für Se­mi­na­re überhöhte Sach­kos­ten ab­ge­rech­net wor­den. In den vom je­weils zuständi­gen So­zi­al­ar­bei­ter zu führen­den Ord­ner sei­en et­wa 10 - 20 % mehr Quit­tun­gen als tatsächlich an­ge­fal­len ein­ge­hef­tet wor­den. Es sei sei­ne Auf­ga­be ge­we­sen, sämt­li­che Quit­tun­gen ab­zu­rech­nen und die For­de­run­gen zu be­gründen. Er ha­be sei­nen Vor­ge­setz­ten be­reits En­de 1997 dar­auf hin­ge­wie­sen, er könne „dies nicht al­les er­fin­den“. R. ha­be ihm ge­ant­wor­tet: „Mach das oder lass es, die Kon­se­quen­zen musst Du tra­gen.“ Er ha­be sich nicht an die Zen­tra­le in F. ge­wandt, da er ei­ne Rück­spra­che als er­folg­los an­ge­se­hen ha­be. R. ha­be ihm erklärt, das Vor­ge­hen sei mit F. ab­ge­spro­chen. Er ha­be den Ein­druck ge­win­nen müssen, die geübte Pra­xis sei „von oben“ ge­deckt. Auf Grund ei­nes persönli­chen Rei­fe­pro­zes­ses ha­be er sich 1999 ent­schlos­sen, nicht mehr so zu ver­fah­ren. R. sei ihn „hart an­ge­gan­gen“, als er ihm mit­ge­teilt ha­be, er sei nicht mehr be­reit, sich straf­bar zu ma­chen.

Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von Be­deu­tung - zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung des Be-klag­ten vom 1. Au­gust 2000 auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Hilfs­wei­se hat er be­an­tragt,

das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner ent­spre­chend der Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf­zulösen.

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Der Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei we­gen schwe­ren Ver­trau­ens­bruchs so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Die an­onym er­stat­te­te Straf­an­zei­ge ge­gen sei­nen Vor­ge­setz­ten ma­che ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses unmöglich. Der Ver­trau­ens­bruch sei um so größer, als der Kläger nie ver­sucht ha­be, die Vorwürfe zu-nächst in­tern, zB durch In­for­ma­ti­on der Vor­ge­setz­ten von R., zu klären. Zu­dem sei die An­zei­ge zu ei­nem Zeit­punkt er­stat­tet wor­den, als es zwi­schen dem Kläger und sei­nem Vor­ge­setz­ten er­heb­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen um die Ar­beits­zeit des Klägers ge­ge­ben ha­be. Der Kläger ha­be sei­nem Vor­ge­setz­ten „eins aus­wi­schen“ wol­len. Der Kläger ha­be die an­ony­me An­zei­ge nur des­halb er­stat­tet, um R. aus des­sen Stel­lung als Vor­ge­setz­ten zu ent­fer­nen. Er ha­be auch ge­gen § 7 Abs. 2 MTV ver­s­toßen, in­dem er von Un­ter­la­gen Ko­pi­en ge­fer­tigt und an die Staats­an­walt­schaft wei­ter­ge­lei­tet ha­be. Ab Mai 2000 ha­be am Schwar­zen Brett der K. Ein­rich­tung ein Schrei­ben aus­ge­han­gen, in dem auf die Be­rech­ti­gung von Herrn W. zum Aus­spruch von Kündi­gun­gen hin­ge­wie­sen wor­den sei. Je­den­falls sei das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen. Der Kläger zei­ge sich trotz der zwi­schen­zeit­lich er­folg­ten Ein­stel­lung des Straf­ver­fah­rens völlig un­ein­sich­tig.

Der Kläger hat be­an­tragt,

den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die außer­or­dent­li­che Kündi­gung als un­wirk­sam, die or­dent­li­che Kündi­gung hin­ge­gen als wirk­sam an­ge­se­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers fest­ge­stellt, dass auch die or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst ha­be. Den vom Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stell­ten Auflösungs­an­trag hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der ge­gen die or­dent­li­che Kündi­gung ge­rich­te­ten Kla­ge, hilfs­wei­se die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF). Auf Grund der bis­he­ri­gen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen steht noch nicht fest, ob die vom Be­klag­ten er-
 

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klärte or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wirk­sam auf­gelöst hat und ob ggf. ein Auflösungs­grund be­steht.
I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die or­dent­li­che Kündi­gung sei un­wirk­sam. Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 2. Ju­li 2001 (- 1 BvR 2049/00 - AP BGB § 626 Nr. 170 = EzA BGB § 626 nF Nr. 188) könne ei­ne Straf­an­zei­ge ge­gen den Ar­beit­ge­ber oder Vor­ge­setz­ten ei­ne Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nur so­zi­al recht­fer­ti­gen, wenn die Straf­an­zei­ge wis­sent­lich un­wah­re oder leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben ent­hal­te. Auf den Ver­such ei­ner vor­he­ri­gen be­trieb­li­chen Klärung kom­me es nicht an. Für wis­sent­lich fal­sche An­ga­ben des Klägers gäbe es kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te. Ge­gen ei­ne leicht­fer­ti­ge An­zei­ge sprächen die an­walt­li­che Be­ra­tung und die vor­sich­ti­gen For­mu­lie­run­gen. Dem Vor­trag des Klägers zu dem aus sei­ner Sicht straf­ba­ren Ver­hal­ten des R. sei der für den Kündi­gungs­grund dar­le­gungs-und be­weis­pflich­ti­ge Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Der al­lein ver­blei­ben­de Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 2 MTV be­rech­ti­ge den Be­klag­ten oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung nicht zur Kündi­gung. Der Auflösungs­an­trag sei un­be­gründet. Aus den an­geführ­ten ver­fas­sungs-recht­li­chen Gründen sei ein Zurück­grei­fen auf die Straf­an­zei­ge nicht möglich. Fer­ner sei­en die für die Kündi­gung an­geführ­ten Umstände nicht ge­eig­net, die er­for­der­li­che ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se zu stel­len. Es be­ste­he nach dem Aus­schei­den des Mit­ar­bei­ters R. auch ei­ne ge­wis­se Wahr­schein­lich­keit, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers in nor­ma­le Bah­nen zurück­keh­ren könne.

II. Dem folgt der Se­nat nicht. Nach den bis­he­ri­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt sich nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob die or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 1. Au­gust 2000 durch Gründe, die in dem Ver­hal­ten des Klägers lie­gen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), be­dingt und da­mit so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ver­kannt, dass ei­ne zur Kündi­gung be­rech­ti­gen­de ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung nicht nur dann ge­ge­ben sein kann, wenn der Ar­beit­neh­mer in ei­ner Straf­an­zei­ge ge­gen den Ar­beit­ge­ber oder ei­nen sei­ner Re­präsen­tan­ten wis­sent­lich oder leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben ge­macht hat. Ei­ne kündi­gungs­re­le­van­te er­heb­li­che Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten kann sich im Zu­sam­men­hang mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge im Ein­zel­fall auch aus an­de­ren Umständen er­ge­ben. Ob sol­che be­son­de­ren Umstände vor­lie­gen, steht nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen noch nicht fest und wird vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ein­zel­nen zu prüfen sein.
 

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1. Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts über die So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur be­schränkt nach­prüfbar. Bei der Fra­ge der So­zi­al­wid­rig­keit (§ 1 Abs. 2 KSchG) han­delt es sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf ge­prüft wer­den kann, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der dem Tat­sa­chen­rich­ter ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob die Ent­schei­dung in sich wi­der­spruchs­frei ist (st. Se­nats­recht­spre­chung, vgl. zB 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 234/01 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 69 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57; 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 609/00 - BA­GE 99, 340; 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 302/96 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 51).

Die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstab hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nicht stand.

2. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sie durch Gründe, die im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen, be­dingt ist.

Ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn der Ar­beit­neh­mer rechts­wid­rig und schuld­haft sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten er­heb­lich ver­letzt hat (BAG 17. Ja­nu­ar 1991 - 2 AZR 375/90 - BA­GE 67, 75; 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BA­GE 70, 262; 21. No­vem­ber 1996 - 2 AZR 357/95 - AP BGB § 626 Nr. 130 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 50; KR-Et­zel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 395 ff.).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Rechts­be­griff der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) ver­kannt, in­dem es ei­ne mögli­che „kündi­gungs­re­le­van­te“ Pflicht­ver­let­zung nur bei ei­ner auf wis­sent­lich un­wah­ren oder leicht­fer­tig fal­schen An­ga­ben be­ru­hen­den Straf­an­zei­ge des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber oder sei­nen Vor­ge­setz­ten se­hen will. Es sind je­doch wei­te­re Sach­ver­hal­te denk­bar, in de­nen der Ar­beit­neh­mer durch ei­ne An­zei­gen­er­stat­tung er­heb­lich sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts schließen die auch im Ar­beits­verhält­nis zu be­ach­ten­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te or­dent­li­che Kündi­gung we­gen schuld­haf­ter Ver­let­zung von ar­beits­ver-
 

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trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten im Zu­sam­men­hang mit ei­ner vom Ar­beit­neh­mer ge­gen ei­nen Vor­ge­setz­ten er­stat­te­ten Straf­an­zei­ge nicht im­mer aus.

a) Aus­ge­hend von der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 2. Ju­li 2001 (- 1 BvR 2049/00 - AP BGB § 626 Nr. 170 = EzA BGB § 626 nF Nr. 188) hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass den ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­ben-pflich­ten des Ar­beit­neh­mers durch das Ver­fas­sungs­recht Gren­zen ge­setzt wer­den. Zeigt ein Ar­beit­neh­mer sei­nen Ar­beit­ge­ber „frei­wil­lig“ bei der Straf­ver­fol­gungs­behörde an, so kann die dar­in lie­gen­de Wahr­neh­mung staatsbürger­li­cher Rech­te im Straf­ver­fah­ren re­gelmäßig nicht zu ei­ner Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten führen und ei­ne des­we­gen erklärte Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen (BVerfG 2. Ju­li 2001 aaO; da­vor be­reits BAG 4. Ju­li 1991 - 2 AZR 80/91 - RzK I 6 a Nr. 74). Mit dem Rechts­staats­prin­zip ist es re­gelmäßig un­ver­ein­bar, wenn ei­ne An­zei­ge und Aus­sa­ge im Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu zi­vil­recht­li­chen Nach­tei­len für den an­zei­gen­den Ar­beit­neh­mer bzw. Zeu­gen führen würde, es sei denn, er hat wis­sent­lich un­wah­re oder leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben ge­macht (BAG 4. Ju­li 1991 aaO).

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist je­doch ei­ne ver­trags-wid­ri­ge Pflicht­ver­let­zung nicht aus­nahms­los dann zu ver­nei­nen, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne An­zei­ge, oh­ne wis­sent­lich oder leicht­fer­tig fal­sche An­ga­ben zu ma­chen, bei den Straf­ver­fol­gungs­behörden er­stat­tet.

aa) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in der Ent­schei­dung vom 2. Ju­li 2001 (- 1 BvR 2094/00 - AP BGB § 626 Nr. 170 = EzA BGB § 626 nF Nr. 188) ei­nen sol­chen Rechts­satz nicht auf­ge­stellt. Es hat le­dig­lich für den „Re­gel­fall“ aus­geführt, auch bei ei­ner „frei­wil­li­gen“ Ein­schal­tung der Staats­an­walt­schaft durch den Ar­beit­neh­mer dürfe sein Han­deln aus rechts­staat­li­chen Gründen nicht zu ei­nem wich­ti­gen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung führen. Wie schon die For­mu­lie­rung „im Re­gel­fall“ zeigt, sind - auch - von Ver­fas­sungs­we­gen wei­te­re Aus­nah­mefälle denk­bar, in de­nen ei­ne Kündi­gung auch dann möglich ist, wenn die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt selbst for­mu­lier­te Ein­schränkung der wis­sent­lich oder leicht­fer­tig ge­mach­ten fal­schen An­ga­ben nicht ein­greift. Wei­ter gilt es zu be­den­ken, dass sich die an­ony­me An­zei­ge im Streit­fall nicht ge­gen den Ar­beit­ge­ber selbst, son­dern ge­gen ei­nen Vor­ge­setz­ten des An­zei­ge­er­stat­ters rich­te­te und mit sol­chen straf­ba­ren Pflicht­ver­let­zun­gen be­gründet wor­den war, die den auf öffent­li­che Zu­wen­dun­gen an­ge­wie­se­nen Ar­beit­ge­ber und des­sen Vermögen be­tra­fen. An­ders als im Fall des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ge­winnt des-
 

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halb hier der As­pekt ei­nes in­ner­be­trieb­li­chen Ab­hil­fe­ver­suchs ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung.

bb) Dem Ar­beits­ver­trag sind zahl­rei­che Ne­ben­pflich­ten im­ma­nent. Da­zu gehört ins­be­son­de­re die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 242 BGB; jetzt aus­drück­lich § 241 Abs. 2 BGB nF; vgl. zu­letzt BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 44 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 58; MünchArbR-Blo­mey­er 2. Aufl. § 51 Rn. 19 ff.; ErfK/Preis 3. Aufl. § 611 BGB Rn. 906). Der Ar­beit­neh­mer ist ver­pflich­tet, auf die geschäft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men und sie im zu­mut­ba­ren Um­fang zu wah­ren (zu­sam­men­fas­sen­de Über­sicht bei BGH 23. Fe­bru­ar 1989 - IX ZR 236/86 - BB 1989, 649; Müller NZA 2002, 424, 427 ff. je­weils mwN; Er­man-Ha­nau BGB 10. Aufl. § 611 Rn. 508; MünchArbR-Blo­mey­er 2. Aufl. § 51 Rn. 19 ff.). Der Ar­beit­neh­mer hat darüber hin­aus die Be­triebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se zu wah­ren und den Ar­beit­ge­ber über al­le we­sent­li­chen Vor­komm­nis­se im Be­trieb in Kennt­nis zu set­zen, vor al­lem um Schäden des Ar­beit­ge­bers zu ver­hin­dern (Pa­landt-Putzo BGB 62. Aufl. § 611 Rn 40; ErfK/Preis 3. Aufl. § 611 BGB Rn. 906; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 8. Aufl. Rn. 692; MünchArbR-Blo­mey­er 2. Aufl. § 53 Rn. 55; Gach/Rützel BB 1997, 1959, 1961).

cc) Die ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht wird durch die Grund­rech­te näher aus­ge­stal­tet (zu­letzt BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 44 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 58). Kol­li­diert das dem Ar­beit­ge­ber als Aus­fluss sei­ner grund­recht­lich geschütz­ten Betäti­gungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) zu­ste­hen­de Recht, vom Ar­beit­neh­mer die Ein­hal­tung ei­nes ge­wis­ses Maßes von Rück­sicht auf sei­ne In­ter­es­sen zu ver­lan­gen, mit grund­recht­lich geschütz­ten Po­si­tio­nen des Ar­beit­neh­mers, so ist das Span­nungs­verhält­nis im Rah­men der Kon­kre­ti­sie­rung und An­wen­dung der Ge­ne­ral­klau­sel des § 242 BGB (jetzt auch § 241 Abs. 2 BGB nF) grund­rechts­kon­form aus­zu­glei­chen und sind die ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten ent­spre­chend zu kon­kre­ti­sie­ren (BAG 10. Ok­to­ber 2002 aaO). Da­bei sind die kol­li­die­ren­den Grund­rech­te in ih­rer Wech­sel­wir­kung zu se­hen und so zu be­gren­zen, dass die bei der Aus­for­mung der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht geschütz­ten Rechts­po­si­tio­nen für al­le Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend wirk­sam wer­den (prak­ti­sche Kon­kor­danz; zu­letzt BAG 10. Ok­to­ber 2002 aaO mwN).
 

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(1) Mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge nimmt der Ar­beit­neh­mer ei­ne von Ver­fas­sungs we­gen ge­for­der­te und von der Rechts­ord­nung er­laub­te und ge­bil­lig­te Möglich­keit der Rechts­ver­fol­gung wahr (so be­reits BVerfG 25. Fe­bru­ar 1987 - 1 BvR 1086/85 - BVerfGE 74, 257).

Da es der Rechts­staat - ab­ge­se­hen von ge­setz­lich ge­re­gel­ten Aus­nah­mefällen (Not­wehr, Not­hil­fe, Selbst­hil­fe, Not­stand und vorläufi­ge Fest­nah­me) - dem Bürger ver­wehrt, sein wirk­li­ches oder ver­meint­li­ches Recht mit Ge­walt durch­zu­set­zen, muss er sein Recht vor staat­li­chen Ge­rich­ten su­chen und es mit Hil­fe der Staats­ge­walt ver­fol­gen. Aus dem Ver­bot der Pri­vat­ge­walt und der Ver­staat­li­chung der Rechts­durch­set­zung folgt um­ge­kehrt die Pflicht des Staa­tes, für die Si­cher­heit sei­ner Bürger zu sor­gen und die Be­ach­tung ih­rer Rech­te si­cher­zu­stel­len. Mit die­sen Grund­ge­bo­ten des Rechts­staats ist es nicht ver­ein­bar, wenn der­je­ni­ge, der in gu­tem Glau­ben ei­ne Straf­an­zei­ge er­stat­tet hat, Nach­tei­le da­durch er­lei­det, dass sich sei­ne Be­haup­tung nach behörd­li­cher Prüfung als un­rich­tig oder nicht aufklärbar er­weist. Die (nicht wis­sent­lich un­wah­re oder leicht­fer­ti­ge) Straf­an­zei­ge ei­nes Bürgers liegt im all­ge­mei­nen In­ter­es­se an der Er­hal­tung des Rechts­frie­dens und an der Aufklärung von Straf­ta­ten; der Rechts­staat kann dar­auf bei der Straf­ver­fol­gung nicht ver­zich­ten (BVerfG 25. Fe­bru­ar 1987 - 1 BvR 1086/85 - BVerfGE 74, 257). Dem­ent­spre­chend nimmt der Ar­beit­neh­mer mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge ein von der Rechts­ord­nung ein­geräum­tes Grund­recht (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. dem Rechts­staats­prin­zip, Art. 20 Abs. 3 GG) wahr (BVerfG 2. Ju­li 2001 - 1 BvR 2049/00 - AP BGB § 626 Nr. 170 = EzA BGB § 626 nF Nr. 188).

Ob der Schutz­be­reich des Art. 17 GG berührt ist (sie­he Se­nat 18. Ju­ni 1970 - 2 AZR 369/69 - AP KSchG § 1 Nr. 82; Col­ne­ric AiB 1987, 260, 265; Gra­ser Whist­leb­lo­wing - Ar­beit­neh­mer­an­zei­gen im US-ame­ri­ka­ni­schen und deut­schen Recht (2000) S. 126 ff.; Wen­de­ling-Schröder Au­to­no­mie im Ar­beits­recht 1994 S. 192; zu­letzt Dei­se­roth AuR 2002, 161, 166), kann im Hin­blick auf die vor­ste­hen­den Ausführun­gen da­hin­ge­stellt blei­ben (of­fen ge­las­sen auch BVerfG 2. Ju­li 2001- 1 BvR 2049/00 - AP BGB § 626 Nr. 170 = EzA BGB § 626 nF Nr. 188). Auf den - zusätz­li­chen - Schutz des Grund­rechts aus Art. 5 Abs. 1 GG kann sich der Kläger je­doch nicht be­ru­fen. Zwar un­ter­fal­len Ar­beit­neh­mer­an­zei­gen und Be­schwer­den grundsätz­lich dem Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG (ErfK/Die­te­rich 3. Aufl. Art. 5 GG Rn. 37; Gra­ser aaO S. 109; Hin­richs in Das Ar­beits­recht der Ge­gen­wart Bd. 18 (1980) S. 35, 39; Müller NZA 2002, 424, 429 f.; Wen­de­ling-Schröder aaO S. 156 ff. Zu­sam­men­fas­sung: S. 211). Dies kann aber nicht für ei­ne an­onym er­stat­te­te An­zei­ge, bei der der An­zei­ger un­ge­nannt bleibt und ge­ra­de nicht sei­ne persönli­che Mei­nung kund­tun will, gel­ten. Ei­ne
 

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sol­che an­ony­me An­zei­ge fällt nicht in den Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 1 GG. Ihr fehlt es ge­ra­de an dem kon­sti­tu­ie­ren­den Ele­ment der Sub­jek­ti­vität (vgl. ErfK/Die­te­rich 3. Aufl. Art. 5 GG Rn. 5 mwN). Oh­ne die deut­lich er­kenn­ba­re persönli­che Zu­ord­nung kann ei­ne an­ony­me Äußerung nicht an der geis­ti­gen Aus­ein­an­der­set­zung teil­neh­men.

(2) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist die Un­ter­neh­mer­frei­heit des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne frei­er Gründung und Führung von Un­ter­neh­men durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532, 533/77, 419/78 - und - 1 BvL 21/78 - BVerfGE 50, 290, 363).

Als Aus­fluss der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Un­ter­neh­mer­frei­heit hat der Ar­beit­ge­ber auch ein recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se, nur mit sol­chen Ar­beit­neh­mern zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, die die Zie­le des Un­ter­neh­mens fördern und das Un­ter­neh­men vor Schäden be­wah­ren. Re­gelmäßig wird ein Un­ter­neh­men im Wett­be­werb nur be­ste­hen können, wenn ins­be­son­de­re be­trieb­li­che Abläufe und Stra­te­gi­en nicht in die Öffent­lich­keit ge­lan­gen und der Kon­kur­renz be­kannt wer­den. Des­halb ste­hen nach § 17 UWG Geschäfts- und Be­triebs­ge­heim­nis­se un­ter straf­recht­li­chem Schutz. Ein Ar­beit­ge­ber, der - wie der Be­klag­te - von Zu­wen­dun­gen der öffent­li­chen Hand abhängig ist, kann durch die mit der Ein­lei­tung ei­nes Straf­ver­fah­rens ver­bun­de­ne ne­ga­ti­ve öffent­li­che Pu­bli­zität so­gar in sei­ner Exis­tenz­grund­la­ge gefähr­det wer­den. Dies gilt um­so mehr, als es um die Fra­ge des rechtmäßigen Er­halts von Zu­wen­dun­gen geht.

Dem­ge­genüber kann nicht ein­ge­wandt wer­den, das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, Ge­set­zes­verstöße, die er oder sei­ne Hilfs­per­so­nen im Be­trieb be­ge­hen oder be­gan­gen ha­ben, zu ver­heim­li­chen, wer­de durch die Ver­fas­sung nicht geschützt (Col­ne-ric AiB 1987, 260). Die­ser Ein­wand gilt je­den­falls dann nicht, wenn - wie hier - ein selbst nicht rechts­wid­rig und vorsätz­lich han­deln­der Ar­beit­ge­ber be­trof­fen ist.

dd) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Rah­mens sind die ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflich­ten da­hin zu kon­kre­ti­sie­ren, dass sich die An­zei­ge des Ar­beit­neh­mers nicht als ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers oder sei­nes Re­präsen­tan­ten dar­stel­len darf (Se­nat 4. Ju­li 1991 - 2 AZR 80/91 - RzK I 6 a Nr. 74; MünchArbR-Blo­mey­er 2. Aufl. § 53 Rn. 70). Da­bei können als In­di­zi­en für ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on des an­zei­gen­den Ar­beit­neh­mers so­wohl die Be­rech­ti­gung der An­zei­ge als auch die Mo­ti­va­ti­on des An­zei­gen­den oder ein feh­len­der in­ner­be­trieb­li­cher Hin­weis auf die an­ge­zeig­ten Missstände spre­chen. Dies gilt um­so mehr, als auch die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers im Raum steht, den Ar­beit­ge­ber vor dro-
 

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hen­den Schäden durch an­de­re Ar­beit­neh­mer zu be­wah­ren (BGH 23. Fe­bru­ar 1989 - IX ZR 236/86 - BB 1989, 649, 650).

(1) Die Gründe, die den Ar­beit­neh­mer da­zu be­wo­gen ha­ben, die An­zei­ge zu er-stat­ten, ver­die­nen ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung (Gach/Rützel BB 1997, 1959, 1960; vgl. auch Müller NZA 2002, 424, 433). Er­folgt die Er­stat­tung der An­zei­ge aus­sch­ließlich um den Ar­beit­ge­ber zu schädi­gen bzw. „fer­tig zu ma­chen“, kann - un­ter Berück­sich­ti­gung des der An­zei­ge zu­grun­de lie­gen­den Vor­wurfs - ei­ne un­verhält­nismäßige Re­ak­ti­on vor­lie­gen (BAG 4. Ju­li 1991 - 2 AZR 80/91 - RzK I 6 a Nr. 74; LAG Köln 7. Ja­nu­ar 2000 - 4 Sa 1273/99 -; MünchArbR-Bloy­mey­er 2. Aufl. § 53 Rn. 70). Durch ein der­ar­ti­ges pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten nimmt der Ar­beit­neh­mer kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te wahr, son­dern verhält sich - je­den­falls ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber - rechts­miss­bräuch­lich.
(2) Ent­ge­gen ei­ner teil­wei­se ver­tre­te­nen Auf­fas­sung (vgl. da­zu Gach/Rützel BB 1997, 1959, 1961 f.; Ber­kow­sky NZA-RR 2001, 1, 16; KR-Et­zel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 427; KR-Fi­scher­mei­er 6. Aufl. § 626 BGB Rn. 408; Preis Prin­zi­pi­en des Kündi­gungs­rechts bei Ar­beits­verhält­nis­sen S. 366; ders. DB 1988, 1444, 1448; Preis/Rein­feld AuR 1989, 361, 370; Müller NZA 2002, 424, 432; MünchArbR-Blo­mey­er 2. Aufl. § 53 Rn. 69 ) gebührt der in­ner­be­trieb­li­chen Klärung nicht ge­ne­rell der Vor­rang. Dies würde dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Rah­men und den grund­recht­li­chen Po­si­tio­nen des Ar­beit­neh­mers nicht ge­recht. Es ist viel­mehr im Ein­zel­fall zu be­stim­men, wann dem Ar­beit­neh­mer ei­ne vor­he­ri­ge in­ner­be­trieb­li­che An­zei­ge oh­ne wei­te­res zu­mut­bar ist und ein Un­ter­las­sen ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten dar­stellt (Gach/Rützel aaO S. 1961; Müller aaO S. 435).

Ei­ne vor­he­ri­ge in­ner­be­trieb­li­che Mel­dung und Klärung ist dem Ar­beit­neh­mer al­ler­dings un­zu­mut­bar, wenn er Kennt­nis von Straf­ta­ten erhält, durch de­ren Nicht­an­zei­ge er sich selbst ei­ner Straf­ver­fol­gung aus­set­zen würde (KR-Et­zel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 427). Ent­spre­chen­des gilt auch bei schwer­wie­gen­den Straf­ta­ten oder vom Ar­beit­ge­ber selbst be­gan­ge­nen Straf­ta­ten. Hier muss re­gelmäßig die Pflicht des Ar­beit­neh­mers zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers zurück­tre­ten. Wei­ter trifft den an­zei­gen­den Ar­beit­neh­mer auch kei­ne Pflicht zur in­ner­be­trieb­li­chen Klärung, wenn Ab­hil­fe be­rech­tig­ter­wei­se nicht zu er­war­ten ist. Den Ar­beit­neh­mer in ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on auf die in­ner­be­trieb­li­che Ab­hil­fe zu ver­wei­sen, wäre un­verhält­nismäßig und würde un­zulässi­ger­wei­se in sei­ne Frei­heits­rech­te ein­grei­fen. Hat der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber auf die ge­set­zes­wid­ri­ge Pra­xis im Un­ter­neh­men hin­ge-

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wie­sen, sorgt die­ser je­doch nicht für Ab­hil­fe, be­steht auch kei­ne wei­te­re ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht mehr (Preis DB 1988, 1444, 1448; Preis/Rein­feld AuR 1989, 361, 370; Er­man-Ha­nau BGB 10. Aufl. § 611 Rn. 510; MünchArbR-Bloy­mey­er 2. Aufl. § 53 Rn. 70).

Et­was an­de­res wird hin­ge­gen dann gel­ten, wenn nicht der Ar­beit­ge­ber oder sein ge­setz­li­cher Ver­tre­ter, son­dern ein Mit­ar­bei­ter sei­ne Pflich­ten ver­letzt oder straf­bar han­delt. Hier er­scheint es eher zu­mut­bar, vom Ar­beit­neh­mer - auch wenn ein Vor­ge­setz­ter be­trof­fen ist - vor ei­ner An­zei­gen­er­stat­tung ei­nen Hin­weis an den Ar­beit­ge­ber zu ver­lan­gen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn es sich um Pflicht­wid­rig­kei­ten han­delt, die - auch - den Ar­beit­ge­ber selbst schädi­gen.

4. In An­wen­dung die­ses Maßstabs ver­let­zen die Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts § 1 Abs. 2 KSchG. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Prüfung un­ter­las­sen, ob nicht auch bei Ver­nei­nung ei­ner wis­sent­lich fal­schen oder leicht­fer­ti­gen An­zei­ge des Klägers die­ser aus an­de­ren Gründen sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten in ei­nem kündi­gungs­recht­lich re­le­van­ten Aus­maß ver­letzt hat. Die­se Prüfung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len ha­ben. Da­zu be­darf es je­doch noch wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird näher auf­zuklären ha­ben, wel­che Mo­ti­va­ti­on des Klägers der An­zei­gen­er­stat­tung zu­grun­de lag. Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be die an­ony­me An­zei­ge al­lein des­halb er­stat­tet, um R. aus sei­ner Stel­lung als Vor­ge­setz­ten zu ent­fer­nen. Im Hin­blick auf den zeit­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen der Aus­ein­an­der­set­zung des Klägers mit R. über des­sen Dienst­pläne und der Er­stat­tung der Straf­an­zei­ge be­steht An­lass, die­sem Vor­trag wei­ter nach­zu­ge­hen und dem Kläger Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu ge­ben. Bis­her hat er le­dig­lich aus­geführt, es ha­be seit 1999 ein persönli­cher Rei­fe­pro­zess ein­ge­setzt.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird darüber hin­aus prüfen müssen, ob der Kläger nicht sei­ne ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht da­durch ver­letzt hat, dass er vor Er­stat­tung der An­zei­ge sich nicht an die Zen­tra­le des Be­klag­ten in F. oder an die kündi­gungs­be­rech­tig­ten Vor­ge­setz­ten des R., S. und W. ge­wandt hat. Dies gilt um­so mehr, als auch der Be­klag­te an der - in­ner­be­trieb­li­chen - Aufklärung ei­ner ge­gen sein Vermögen ge­rich­te­ten Hand­lung ei­nes an­de­ren Mit­ar­bei­ters - so­gar mit Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on - ein vi­ta­les In­ter­es­se hat, was sich bei­spiels­wei­se in der Schaf­fung ei­nes be­trieb­li­chen Con­trol­lings zei­gen könn­te und auch für den Kläger of­fen­sicht­lich ist. Der Be-
 

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klag­te als Sub­ven­ti­ons­empfänger muss über sol­che - be­haup­te­ten - Un­re­gelmäßig­kei­ten von Mit­ar­bei­tern durch sei­ne Beschäftig­ten in­for­miert wer­den. Ob ein sol­cher Hin-weis ggf. er­folg­los und da­mit ob­so­let ge­we­sen wäre, bei­spiels­wei­se weil die Zen­tra­le des Be­klag­ten oder die kündi­gungs­be­rech­tig­ten Mit­ar­bei­ter von den - be­haup­te­ten - Vor­komm­nis­sen Kennt­nis hat­ten und sie dul­de­ten, wird das Be­ru­fungs­ge­richt zu klären ha­ben. Der Hin­weis des Klägers, R. ha­be ihm mit­ge­teilt, das Vor­ge­hen sei mit F. ab­ge­spro­chen, recht­fer­tigt al­lein ein un­mit­tel­ba­res Ein­schal­ten der Straf­ver­fol­gungs­behörden oh­ne Ver­such ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Klärung noch nicht; ob ei­ne ent­spre­chen­de Ab­spra­che mit der Zen­tra­le be­stand, was in der Tat für die Be­ur­tei­lung von Be­deu­tung wäre, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf­zuklären ha­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird aber auch zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass sich der Kläger nach sei­nem Vor­trag be­reits 1997 an R. ge­wandt und das aus sei­ner Sicht rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten da­nach über länge­re Zeit hin­ge­nom­men hat, oh­ne die Not­wen­dig­keit zu ei­nem so­for­ti­gen Vor­ge­hen zu er­ken­nen. So­weit er aus­geführt hat, R. ha­be ihn hart an­ge­gan­gen, als er mit­ge­teilt ha­be, er sei nicht mehr be­reit, sich straf­bar zu ma­chen, fehlt es bis­her an jeg­li­cher Erläute­rung, was kon­kret vor­ge­fal­len sein soll.

Auch die zeit­li­chen Abläufe könn­ten für ei­ne bloße Schädi­gungs­ab­sicht des Klägers spre­chen. Fer­ner wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die in­halt­li­che Be­rech­ti­gung der An­zei­ge ge­gen R. zu prüfen und zu be­wer­ten ha­ben. In die­sem Zu­sam­men­hang bleibt zu be­ach­ten, dass der Be­klag­te bis­her nicht vor­ge­tra­gen hat, wie die Se­mi­na­re in K. ab­ge­rech­net wur­den und ob die Zen­tra­le in F. von der - rechts­wid­ri­gen - Ab­rech­nungs­pra­xis in K. Kennt­nis hat­te. Vor dem Hin­ter­grund der Schil­de­rung der un­zu­tref­fen­den Ab­rech­nungs­pra­xis durch den Kläger (et­wa im Hin­blick auf die Ab­rech­nung von Se­mi­na­ren während des Um­baus des Ju­gend­zen­trums in K.), wird sich der Be­klag­te auch nicht auf den pau­scha­len Hin­weis be­schränken können, die Vorwürfe sei­en in ih­rer Ge­samt­heit un­be­rech­tigt. Dies er­gibt sich auch nicht zwin­gend aus der Ein­stel­lung des Straf­ver­fah­rens.

Sch­ließlich wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass der Kläger ei­ne Haus­durch­su­chung in der Ein­rich­tung des Be­klag­ten emp­foh­len hat.

III. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 563 ZPO aF). Ob die Kündi­gung we­gen feh­len­der Vor­la­ge ei­ner Voll­machts­ur­kun­de un­wirk­sam (§ 174 Satz 1 BGB) ist, kann auf Grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den..

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1. Es ist schon nicht fest­stell­bar, ob der Kläger die Kündi­gung des Be­klag­ten we­gen der Nicht­vor­la­ge ei­ner Voll­machts­ur­kun­de über­haupt un­verzüglich zurück­ge­wie­sen hat, weil der Zeit­punkt des Zu­gangs des Schrei­bens vom 8. Au­gust 2000, in dem die Zurück­wei­sung erklärt wor­den ist, nicht fest­ge­stellt wor­den ist.

2. Ob die Zurück­wei­sung ggf. aus­ge­schlos­sen ist, weil der Be­klag­te den Kläger von der Be­vollmäch­ti­gung von W. aus­rei­chend in Kennt­nis ge­setzt hat­te (§ 174 Satz 2 BGB), be­darf noch wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen.

a) Der Kündi­gungs­empfänger soll nach § 174 BGB nur dann ei­ne Kündi­gungs­erklärung wirk­sam zurück­wei­sen können, wenn er kei­ne Ge­wiss­heit hat, ob der Erklären­de wirk­lich be­vollmäch­tigt ist und der Ver­tre­te­ne die Erklärung ge­gen sich gel­ten las­sen muss (BAG 22. Ja­nu­ar 1998 - 2 AZR 267/97 - AP BGB § 174 Nr. 13 = EzA BGB § 174 Nr. 13). Ei­ne Zurück­wei­sung ist nach § 174 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen, wenn der Voll­macht­ge­ber den an­de­ren von der Be­vollmäch­ti­gung in Kennt­nis ge­setzt hat­te. Ei­ne sol­che Un­ge­wiss­heit kann bei Aus­spruch ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung je­doch nicht be­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber die Ar­beit­neh­mer all­ge­mein darüber in Kennt­nis ge­setzt hat, ein be­stimm­ter Mit­ar­bei­ter sei zu der­ar­ti­gen Erklärun­gen wie ei­ner Kündi­gung be­vollmäch­tigt. Dies kann auch da­durch ge­sche­hen, dass der be­tref­fen­de Mit­ar­bei­ter in ei­ne Stel­lung be­ru­fen wird, mit der das Kündi­gungs­recht re­gelmäßig ver­bun­den ist, bei­spiels­wei­se als Lei­ter der Per­so­nal­ab­tei­lung oder Ge­ne­ral­be­vollmäch­tig­ter des Be­triebs (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - BA­GE 77, 13, 22; 7. No­vem­ber 2002 - 2 AZR 493/01 - AP BGB § 620 Kündi­gungs­erklärung Nr. 18 = EzA BGB § 174 Nr. 1). Un­abhängig von der ver­wen­de­ten Be­zeich­nung ist auf der Grund­la­ge der Ein­zel­fal­l­umstände fest­zu­stel­len, ob für ei­nen ob­jek­ti­ven Be­trach­ter mit ei­ner der­ar­ti­gen Stel­lung ei­ne Kündi­gungs­be­fug­nis re­gelmäßig ver­bun­den zu sein pflegt (BAG 7. No­vem­ber 2002 aaO).

b) Ob der die Kündi­gung un­ter­zeich­nen­de W. als stell­ver­tre­ten­der Re­gio­nal­geschäftsführer der Re­gi­on West be­reits ei­ne sol­che Stel­lung in­ne­hat­te, die übli­cher­wei­se mit dem Kündi­gungs­recht ver­bun­den ist, ist von den Vor­in­stan­zen nicht hin­rei­chend fest­ge­stellt wor­den.

c) Sch­ließlich wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter aufklären müssen, ob ggf. der Be­klag­te durch den Aus­hang vom 9. Mai 2000 am Schwar­zen Brett der K. Ein­rich­tung den Kläger hin­rei­chend von der Be­vollmäch­ti­gung W. zur Kündi­gung in Kennt­nis ge­setzt hat­te. Da­bei kann ein In-Kennt­nis-Set­zen auch kon­klu­dent durch die Umstände
 

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er­fol­gen (So­er­gel/Lep­ti­en BGB § 174 Rn. 4). Es reicht grundsätz­lich aber al­lein der all­ge­mei­ne Hin­weis auf ei­nen -zeit­lich be­fris­te­ten - Aus­hang am Schwar­zen Brett hierfür nicht aus (vgl. da­zu LAG Köln 3. Mai 2002 - 4 Sa 1285/01 - NZA-RR 2003, 194).

IV. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis kom­men, es lie­ge kein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund vor, so wird es ab­sch­ließend über den hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag ent­schei­den müssen. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung lässt sich die Ab­wei­sung al­lein nicht aus­rei­chend be­gründen. Ob Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en nicht er­war­ten las­sen, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch näher prüfen müssen. Da­bei wird es so­wohl der Emp­feh­lung ei­ner Haus­durch­su­chung beim Ar­beit­ge­ber als auch dem feh­len­den Ver­such ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Klärung als Aus­druck ei­nes er­heb­li­chen Miss­trau­ens ge­genüber sei­nem Ver­trags­part­ner ei­ner­seits wie auch an­de­rer­seits der Tat­sa­che, dass der un­mit­tel­ba­re Vor­ge­setz­te des Klägers nicht mehr im Un­ter­neh­men ist (Se­nat 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45), Be­ach­tung schen­ken müssen.

Rost 

Bröhl 

Ey­lert

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Nie­le­bock