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BAG, Ur­teil vom 16.10.2019, 5 AZR 241/18

   
Schlagworte: Mindestlohn: Baugewerbe, Mindestlohn
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 241/18
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 16.10.2019
   
Leitsätze: Die in § 14 AEntG angeordnete Bürgenhaftung verlangt eine besondere Verantwortungsbeziehung zwischen Auftraggeber und Nachunternehmer. Eine solche liegt nicht vor, wenn ein Bauherr den Auftrag zur Errichtung eines Gebäudes an einen Generalunternehmer vergibt, um das zu errichtende Gebäude zu vermieten und zu verwalten.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 03.05.2017 - 14 Ca 14814/16,
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.01.2018 - 21 Sa 1231/17
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 241/18
21 Sa 1231/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
16. Ok­to­ber 2019

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

 

pp.

 

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Ok­to­ber 2019 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­de­sar­beits­ge­richts Dr. Linck, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Dr. Volk so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jung­bluth und Mens­sen für Recht er­kannt:


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    1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 25. Ja­nu­ar 2018 - 21 Sa 1231/17 - wird zurück­ge­wie­sen.
    2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung von Net­to­ar­beits­ent­gelt aus Bürgen­haf­tung nach § 14 AEntG.

1

Die Be­klag­te, de­ren Geschäfts­zweck die Ver­wal­tung und Ver­mie­tung von Gebäuden ist, hat zu­sam­men mit ei­ner wei­te­ren Ge­sell­schaft in den Jah­ren 2011 bis 2014 ein Ein­kaufs­zen­trum er­rich­ten las­sen. Die­ses be­steht aus zwei Gebäude­kom­ple­xen, die sich über zwei Grundstücke er­stre­cken, von de­nen ei­nes im Ei­gen­tum der Be­klag­ten steht. Mit der Er­rich­tung wur­de ei­ne Ar­beits­ge­mein­schaft, be­ste­hend aus der B GmbH (iF B GmbH) und der F GmbH (iF F GmbH), be­auf­tragt. Nach­dem im Jahr 2013 über das Vermögen der B GmbH das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den war, hat die F GmbH das Bau­vor­ha­ben als al­lei­ni­ge Ge­ne­ral­un­ter­neh­me­rin fort­geführt. Wei­te­re Su­bun­ter­neh­men, dar­un­ter die O GmbH (iF O GmbH), wur­den be­auf­tragt. Dann wur­de auch über das Vermögen der F GmbH das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net.

2

Der Kläger hat zunächst von sei­ner Ar­beit­ge­be­rin, der O GmbH, Vergü­tung für die Zeit von Au­gust bis Ok­to­ber 2014 ver­langt. Aus ei­nem rechts­kräfti­gen Versäum­nis­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 10. Ju­ni 2016 (- 3 Sa 2005/15 -) über ei­nen Brut­to­be­trag von 5.372,40 Eu­ro ab­züglich ge­zahl­ter 200,00 Eu­ro net­to hat der Kläger von der O GmbH kei­ne Zah­lung er­lan­gen können.

 

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3

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge for­dert der Kläger von der Be­klag­ten die Zah­lung von Net­to­ar­beits­ent­gelt aus Bürgen­haf­tung nach § 14 AEntG für die Zeit vom 1. Au­gust bis zum 1. Ok­to­ber 2014. Er ha­be vom 25. April bis zum 1. Ok­to­ber 2014 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der O GmbH ge­stan­den, sei auf der Bau­stel­le des Ein­kaufs­zen­trums als Bau­hel­fer tätig und schwer­punktmäßig auf dem Grundstück der Be­klag­ten ein­ge­setzt ge­we­sen. Die O GmbH sei von der F GmbH als Su­b­un­ter­neh­me­rin be­auf­tragt wor­den. Er ha­be in die­sem Zeit­raum ins­ge­samt 484 St­un­den ge­ar­bei­tet, wofür ihm der ta­rif­li­che Min­dest­lohn im Bau­ge­wer­be in Höhe von 11,10 Eu­ro brut­to/St­un­de zu­ste­he, mit­hin ein Ge­samt­be­trag von 5.372,40 Eu­ro brut­to. Er­hal­ten ha­be er le­dig­lich 200,00 Eu­ro net­to. Die Kla­ge­for­de­rung er­rech­net der Kläger un­ter Ab­zug der Ar­beit­neh­mer­an­tei­le zur So­zi­al­ver­si­che­rung nach den im Jahr 2014 gel­ten­den Bei­tragssät­zen. Lohn­steu­er sei nicht in Ab­zug zu brin­gen.

4

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­ren Lohn iHv. ins­ge­samt 4.133,51 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Kla­ge­zu­s­tel­lung zu zah­len.

5

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Als Bau­her­rin un­ter­lie­ge sie nicht der Bürgen­haf­tung aus § 14 AEntG.

6

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Zah­lungs­an­trag wei­ter.

 

Ent­schei­dungs­gründe

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Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Der Kläger kann die Be­klag­te nicht auf­grund der ein­zig in Be­tracht kom­men­den An­spruchs­grund­la­ge des § 14 AEntG aus Bürgen­haf­tung für das Net­to­ar­beits­ent­gelt in An­spruch neh­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das die Kla­ge ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Recht zurück­ge­wie­sen. Da­her ist auch die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

 

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I. Die Kla­ge ist zulässig. 9

1. Die Kla­ge ist hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Klä­ger for­dert für den Zeit­raum vom 1. Au­gust bis zum 1. Ok­to­ber 2014 ei­nen kon­kre­ten Be­trag als Net­to­ar­beits­ent­gelt für ins­ge­samt 484 St­un­den von ihm ge­leis­te­ter Ar­beit. Die Kla­ge ist für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum als ab­sch­lie­ßen­de Ge­samt­kla­ge zu ver­ste­hen (vgl. BAG 27. März 2019 - 5 AZR 94/18 - Rn. 13).

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2. Der Be­stimmt­heit der Net­to­lohn­kla­ge steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger nicht im Ein­zel­nen die zur schlüssi­gen Be­gründung der Kla­ge er­for­der­li­chen, für den Tag des Zu­flus­ses des Ar­beits­ent­gelts gel­ten­den Be­steue­rungs­merk­ma­le dar­ge­legt hat. § 14 AEntG enthält ei­ne Son­der­re­ge­lung, die ei­ne Net-to­lohn­kla­ge in Höhe der sich im Jahr des Tätig­wer­dens er­ge­ben­den Vergütung zulässt (vgl. zu § 1a AEntG aF BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu I 3 der Gründe, BA­GE 113, 149).

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II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch aus § 14 AEntG, denn die­se ist kein Un­ter­neh­mer im Sin­ne der Norm. Der Be­griff des Un­ter­neh­mers ist im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Vorgänger­re­ge­lung in § 1a AEntG aF ein­schränkend aus­zu­le­gen. Er­fasst wird nur der Un­ter­neh­mer, der sich zur Er­brin­gung ei­ner Werk- oder Dienst­leis­tung ver­pflich­tet hat und die­se nicht mit ei­ge­nen Ar­beits­kräften er­le­digt, son­dern sich zur Erfüllung sei­ner Ver­pflich­tung ei­nes oder meh­re­rer Su­b­un­ter­neh­mer be­dient.

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1. Nach § 14 Satz 1 AEntG haf­tet ein Un­ter­neh­mer, der ei­nen an­de­ren Un­ter­neh­mer mit der Er­brin­gung von Werk- oder Dienst­leis­tun­gen be­auf­tragt, für die Ver­pflich­tun­gen die­ses Un­ter­neh­mers, ei­nes Nach­un­ter­neh­mers oder ei­nes von dem Un­ter­neh­mer oder ei­nem Nach­un­ter­neh­mer be­auf­trag­ten Ver­lei­hers zur Zah­lung des Min­des­tent­gelts an ei­nen Ar­beit­neh­mer wie ein Bürge, der auf die Ein­re­de der Vor­aus­kla­ge ver­zich­tet hat. Nach § 14 Satz 2 AEntG um­fasst das Min­des­tent­gelt iSd. Sat­zes 1 nur den Be­trag, der nach Ab­zug der Steu­ern und der Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung und zur Ar­beitsförde­rung oder

 

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ent­spre­chen­der Auf­wen­dun­gen zur so­zia­len Si­che­rung an Ar­beit­neh­mer aus­zu­zah­len ist (Net­to­ent­gelt).

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2. Ei­ne Le­gal­de­fi­ni­ti­on des Un­ter­neh­mer­be­griffs enthält § 14 Satz 1 AEntG nicht. Der Be­griff ist da­her durch Aus­le­gung zu be­stim­men.

14
a) Maßge­bend für die Ge­set­zes­aus­le­gung ist der in der Norm zum Aus­druck kom­men­de ob­jek­ti­vier­te Wil­le des Ge­setz­ge­bers, wie er sich aus dem Wort­laut der Vor­schrift und dem Sinn­zu­sam­men­hang er­gibt, in den die Re­ge­lung hin­ein­ge­stellt ist. Der Er­fas­sung des ob­jek­ti­ven Wil­lens des Ge­setz­ge­bers die­nen die an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung aus dem Wort­laut der Norm, der Sys­te­ma­tik, ih­rem Sinn und Zweck so­wie aus den Ge­set­zes­ma-te­ria­li­en und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te. Un­ter die­sen Me­tho­den hat kei­ne un­be­ding­ten Vor­rang. Wel­che Re­ge­lungs­kon­zep­ti­on der Ge­setz­ge­ber mit dem von ihm ge­fun­de­nen Wort­laut tatsächlich ver­folgt, er­gibt sich uU erst aus den an­de­ren Aus­le­gungs­ge­sichts­punk­ten. Wird dar­aus der Wil­le des Ge­setz­ge­bers klar er­kenn­bar, ist die­ser zu ach­ten (vgl. BVerfG 6. Ju­ni 2018 - 1 BvL 7/14 ua. - Rn. 74 f., BVerfGE 149, 126; BAG 7. Fe­bru­ar 2019 - 6 AZR 75/18 - Rn. 16 mwN). 15

b) Der Wort­laut des § 14 Satz 1 AEntG spricht nicht für ei­ne Ein­schrän­kung des Un­ter­neh­mer­be­griffs. Auch die amt­li­che Über­schrift der Norm - Haf­tung des Auf­trag­ge­bers - er­zwingt ei­ne sol­che nicht. Verstünde man je­doch Über­schrift und Ge­set­zes­text wört­lich, träfe die Haf­tung je­den Un­ter­neh­mer, der Leis­tun­gen von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men be­zieht. Dies würde selbst dann gel­ten, wenn an der Ab­wick­lung des Auf­trags nur zwei Un­ter­neh­men be­tei­ligt wären (vgl. Moll/Päßler/Reich MDR 2015, 125, 130; Bay­reu­ther DB 2011, 706, 707; ins­be­son­de­re we­gen des Wort­lauts ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung ab­leh­nend Ko­ber­ski/Ass­hoff/Eus­trup/Wink­ler AEntG 3. Aufl. § 14 Rn. 18 f.).

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c) Der Wort­laut al­lein ist in­des­sen nicht maßgeb­lich, viel­mehr ist auch der Zweck der Norm in den Blick zu neh­men. Nach dem vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Sinn und Zweck hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits die in der Zeit vom

 

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1. Ja­nu­ar 1999 bis zum 30. Ju­ni 2007 gel­ten­de Vorgänger­re­ge­lung in § 1a AEntG aF ein­schränkend aus­ge­legt.

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aa) In die­sem Zeit­raum war die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Bürgen­haf­tung (vgl. zur Ab­gren­zung von der be­stell­ten Bürg­schaft iSv. § 401 Abs. 1 BGB BAG 8. De­zem­ber 2010 - 5 AZR 95/10 - Rn. 14, BA­GE 136, 263) da­durch ge­kenn­zeich­net, dass sie ei­ne Be­auf­tra­gung Drit­ter mit der Er­brin­gung von Bau­leis­tun­gen iSd. § 211 Abs. 1 SGB III aF als An­knüpfungs­punkt für den Haf­tungs­tat­be­stand fest­leg­te. Nach der Ge­set­zes­be­gründung soll­te mit § 1a AEntG aF ei­ne Haf­tung des Ge­ne­ral­un­ter­neh­mers ein­geführt wer­den. Er soll­te dar­auf ach­ten, dass sei­ne Su­b­un­ter­neh­mer die nach dem Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz zwin­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen ein­hal­ten (vgl. BT-Drs. 14/45 S. 17 f.). In Übe­rein­stim­mung da­mit ging die Bun­des­re­gie­rung da­von aus, dass die Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer künf­tig verstärkt Auf­träge an zu­verlässi­ge klei­ne und mitt­le­re Un­ter­neh­men ver­ge­ben würden, von de­nen sie wüss­ten, dass sie die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ein­hiel­ten (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 14/14 Ver­hand­lung des Deut­schen Bun­des­tags vom 10. De­zem­ber 1998 S. 868 D). Die Durch­griffs­haf­tung tref­fe die Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer, die wüss­ten, dass die von den Nach­un­ter­neh­mern an­ge­bo­te­nen Prei­se mit vernünf­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen über­haupt nicht zu er­brin­gen sei­en. Die Norm rich­te sich ge­gen Schmutz­kon­kur­renz und die­ne da­mit dem Schutz klei­ner Be­trie­be, die in der Ver­gan­gen­heit vom Markt ge­drängt wor­den sei­en (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 14/14 aaO S. 877 C, D).

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bb) Der Ge­setz­ge­ber woll­te da­her er­sicht­lich nicht je­den Un­ter­neh­mer iSv. § 14 Abs. 1 BGB, der ei­ne Bau­leis­tung in Auf­trag gibt, in den Gel­tungs­be­reich des § 1a AEntG aF ein­be­zie­hen. Ziel des Ge­set­zes war es viel­mehr, Bau­un­ter­neh­mer, die sich ver­pflich­tet ha­ben, ein Bau­werk zu er­rich­ten, und dies nicht mit ei­ge­nen Ar­beits­kräften er­le­di­gen, son­dern sich zur Erfüllung ih­rer Ver­pflich­tung ei­nes oder meh­re­rer Su­b­un­ter­neh­men be­die­nen, als Bürgen haf­ten zu las­sen, da­mit sie letzt­lich im ei­ge­nen In­ter­es­se verstärkt dar­auf ach­ten, dass die Nach­un­ter­neh­mer die nach § 1 AEntG gel­ten­den zwin­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen ein­hal­ten. Da die­sen Bau­un­ter­neh­men der wirt­schaft­li­che Vor­teil der Be­auf­tra­gung von Nach­un­ter­neh­mern zu­gu­te­kam, soll­ten sie für die Lohn­for­de­run­gen

 

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der dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach § 1a AEntG aF ein­ste­hen (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 16 f., BA­GE 141, 299; 28. März 2007 - 10 AZR 76/06 - Rn. 12 f.; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b aa und bb der Gründe, BA­GE 113, 149).

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cc) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts tra­fen die­se Ge­set­zes­zie­le des § 1a AEntG aF nicht auf an­de­re Un­ter­neh­mer zu, die als Bau­her­ren ei­ne Bau­leis­tung in Auf­trag ge­ben. Die­se Un­ter­neh­mer beschäfti­gen kei­ne ei­ge­nen Bau­ar­beit­neh­mer. Sie be­auf­tra­gen auch kei­ne Su­b­un­ter­neh­mer, die für sie ei­ge­ne Leis­tungs­pflich­ten erfüllen. Bau­her­ren fie­len da­her nicht in den Gel­tungs­be­reich des § 1a AEntG aF (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 18, BA­GE 141, 299; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b bb der Gründe, BA­GE 113, 149). Da­ge­gen sind Bauträger als Un­ter­neh­mer iSd. § 1a AEntG aF und nicht als bloße Bau­her­ren an­ge­se­hen wor­den. We­sent­li­cher In­halt der Tätig­keit ei­nes Bauträgers ist, dass er sich zur Er­rich­tung ei­nes Bau­werks auf ei­nem ei­ge­nen oder von ihm noch zu be­schaf­fen­den Grundstück ver­pflich­tet und dem Er­wer­ber das Ei­gen­tum am Grundstück und dem dar­auf er­stell­ten Gebäude ver­schafft. Der Bauträger tritt im Re­gel­fall im ei­ge­nen Na­men auf, so­dass Ver­trags­part­ner des Bau­un­ter­neh­mers der Bauträger selbst und nicht der Er­wer­ber wird (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 20, BA­GE 141, 299). Das Bauträger­un­ter­neh­men fun­giert da­mit nicht als bloßer Bau­herr oder Letzt­be­stel­ler, der le­dig­lich ei­nen Ei­gen­be­darf be­frie­digt. Die Be­auf­tra­gung von Bau­leis­tun­gen ist viel­mehr we­sent­li­cher, un­mit­tel­ba­rer Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens. Der Bauträger baut nicht aus pri­va­ten Gründen oder um durch den Bau an­de­ren ei­ge­nen ge­werb­li­chen Zwe­cken zu die­nen, son­dern um die er­rich­te­ten Gebäude vor, während oder spätes­tens nach Ab­schluss der Bau­ar­bei­ten ge­winn­brin­gend zu veräußern. Da­bei erfüllt er mit der Bautätig­keit ei­ne, ggf. vor­weg­ge­nom­me­ne, ei­ge­ne Leis­tungs­pflicht ge­genüber dem Er­wer­ber, die sich bei ei­nem Er­werb während der Bau­pha­se in ei­ne un­mit­tel­ba­re Leis­tungs­pflicht um­wan­delt. Die­se Leis­tungs­pflicht kann er ent­we­der durch ei­ge­nes Per­so­nal erfüllen oder - ty­pi­scher­wei­se - an ein an­de­res Un­ter­neh­men wei­ter­ge­ben. Da­mit kommt auch dem Bauträger der wirt­schaft­li­che Vor­teil der Be­auf­tra­gung von Nach­un­ter­neh­men zu­gu­te, er nutzt den Vor­teil von Su­b­un­ter-

 

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neh­mer­ket­ten für sei­ne ge­werbsmäßige Tätig­keit (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 21, BA­GE 141, 299).

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d) Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne ein­schränken­de Aus­le­gung des § 1a AEntG aF (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu IV der Gründe, BA­GE 113, 149; 6. No­vem­ber 2002 - 5 AZR 617/01 (A) - zu B IV der Gründe, BA­GE 103, 240) ent­spricht den An­for­de­run­gen ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Nor­m­an­wen­dung. Das hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 20. März 2007 bestätigt (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 32 ff.). Da­nach griff § 1a AEntG aF als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung zwar in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit der Bau­un­ter­neh­mer ein, in­dem er ih­nen un­mit­tel­bar für den Fall, dass sie sich zur Durchführung des ih­nen er­teil­ten Bau­auf­trags ei­nes Nach­un­ter­neh­mers be­die­nen, ei­ne ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung ge­genüber den Ar­beit­neh­mern des Nach­un­ter­neh­mers auf­er­leg­te, und in­dem er sie mit­tel­bar ver­an­las­sen woll­te, so­wohl bei der Aus­wahl des Nach­un­ter­neh­mers als auch bei der Durchfüh­rung des Nach­un­ter­neh­mer­ver­trags auf die Ein­hal­tung der nach § 1 AEntG zwin­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen zu ach­ten. Art. 12 Abs. 1 GG schützt je­doch vor sol­chen, ge­ra­de auf die be­ruf­li­che Betäti­gung be­zo­ge­nen staat­li­chen Ein­grif­fen. Die­ser Ein­griff in die Be­rufs­frei­heit war in­des ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt, weil der Ge­setz­ge­ber mit der Bürgen­haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers für die Min­dest­lohn­ansprüche der beim Nach­un­ter­neh­mer beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­me Zie­le ver­folg­te und die durch die Bürgen­haf­tung be­ding­te Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit des Haupt­un­ter­neh­mers auch verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne war. Der Haupt­un­ter­neh­mer haf­te zwar ver­schul­dens­un­abhängig, aber nicht oh­ne hin­rei­chen­de Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung zu dem die Haf­tung auslösen­den Sach­ver­halt. Erfülle der vom Haupt­un­ter­neh­mer be­auf­trag­te Nach­un­ter­neh­mer die Min­dest­lohn­ansprüche sei­ner Ar­beit­neh­mer nicht, ver­wirk­li­che sich ge­nau das zusätz­li­che Ri­si­ko, das der Haupt­un­ter­neh­mer ge­schaf­fen ha­be, in­dem er sich des Nach­un­ter­neh­mers zur Ausführung der von ihm ge­schul­de­ten, aber nicht durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer er­brach­ten Bau­leis­tun­gen be­dient ha­be. Weil er da­durch die Be­ach­tung der zwin­gen­den Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen aus der Hand ge­ge­ben und die Durch-

 

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set­zung der Re­ge­lungs­zie­le des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes er­schwert ha­be, sei es ge­recht­fer­tigt, ihm die Mit­ver­ant­wor­tung für die Erfüllung der Min-dest­lohn­ansprüche der auch in sei­nem In­ter­es­se auf der Bau­stel­le ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer zu­zu­wei­sen (BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 54).

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e) Für die Re­ge­lung des § 14 AEntG ver­bleibt es bei der zu § 1a AEntG aF ent­wi­ckel­ten ein­schränken­den Aus­le­gung, auch wenn der Be­zugs­punkt der Haf­tung nun­mehr der Auf­trag zur Er­brin­gung von „Werk- und Dienst­leis­tun­gen“ ist (vgl. be­reits BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 490/10 - Rn. 17, BA­GE 139, 36). Es gibt kei­ner­lei Hin­wei­se, dass der Ge­setz­ge­ber mit der Ge­set­zesände­rung ei­ne wei­ter­ge­fass­te Haf­tung in Be­zug auf den Un­ter­neh­mer­be­griff schaf­fen woll­te.

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aa) Mit dem Ers­ten Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­mer- 23 Ent­sen­de­ge­set­zes (BGBl. I 2007, 576) wur­de § 1a AEntG mit Wir­kung ab dem 1. Ju­li 2007 da­hin­ge­hend geändert, dass An­knüpfungs­punkt der Haf­tung der Auf­trag zur Er­brin­gung von „Werk- oder Dienst­leis­tun­gen“ sein soll­te. Die Ge-set­zes­ma­te­ria­li­en zei­gen, dass der Ge­setz­ge­ber da­mit le­dig­lich ei­ne re­dak­tio­nel­le Fol­geände­rung zu der Er­wei­te­rung des Ge­set­zes auf das Gebäuderei­ni-ger­hand­werk be­ab­sich­tig­te (vgl. BT-Drs. 16/3064 S. 8). Die im Streit­fall gel­ten­de Fas­sung des § 14 Satz 1 AEntG, gültig ab dem 24. April 2009 auf­grund des Ge­set­zes über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für grenzüber­schrei­tend ent­sand­te und für re­gelmäßig im In­land beschäftig­te Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen (BGBl. I 2009, 799), hat die­sen An­knüpfungs­punkt der Haf­tung über­nom­men, auch wenn die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en we­ni­ger ein­deu­tig sind (hier­auf weist auch Bay­reu­ther NZA 2015, 961, 962 hin), denn da­nach haf­tet „ins­be­son­de­re ein so­ge­nann­ter Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer“. Doch fin­det sich dort eben­falls, dass die bis­lang in § 1a AEntG ent­hal­te­ne Be­stim­mung über­nom­men wer­den soll­te (vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 14).

23

bb) Die­se Ge­ne­se des § 14 AEntG zeigt, dass der Ge­setz­ge­ber in Kennt­nis der ein­schränken­den Aus­le­gung des Un­ter­neh­mer­be­griffs, ins­be­son­de­re durch die Ent­schei­dun­gen des Fünf­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. No­vem­ber 2002 (- 5 AZR 617/01 (A) - BA­GE 103, 240) und vom 12. Ja­nu­ar

 

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2005 (- 5 AZR 617/01 - BA­GE 113, 149), die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 20. März 2007 ge­bil­ligt wur­de (- 1 BvR 1047/05 -), kei­ne wei­ter­ge­fass­te Haf­tung mit der Re­ge­lung des § 14 AEntG be­gründen woll­te. Für die Ab­sicht ei­ner Er­wei­te­rung der Haf­tung auf je­den ge­werb­li­chen Auf­trag­ge­ber las­sen sich we­der im Ge­set­zes­text noch in den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en An­halts­punk­te fin­den. Die in § 14 AEntG an­ge­ord­ne­te Bürgen­haf­tung ver­langt des­halb ei­ne be­son­de­re Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung zwi­schen Auf­trag­ge­ber und Nachun­ter­neh­mer. Die­se be­steht nur dann, wenn der Auf­trag­ge­ber ei­ne ei­ge­ne Ver­pflich­tung an sei­nen Auf­trag­neh­mer wei­ter­gibt, wenn al­so der Auf­trag­neh­mer ei­ne Werk- oder Dienst­leis­tung er­brin­gen soll, die für die vom Auf­trag­ge­ber am Markt an­ge­bo­te­ne Leis­tung geschäfts­prägend ist (so Rie­chert/Nim­mer­jahn Mi­LoG 2. Aufl. § 13 Rn. 20) bzw. sich im Rah­men sei­nes übli­chen Geschäfts­ge­gen­stands be­wegt (so Bay­reu­ther NZA 2015, 961, 964). Nach § 14 AEntG soll sich ein Un­ter­neh­mer nicht da­durch sei­nen ei­ge­nen Ver­pflich­tun­gen zur Zah­lung von Min­des­tent­gel­ten ent­zie­hen können, dass er ei­ne Werk- oder Dienst­leis­tung nicht durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer ausführen lässt, son­dern Nach­un­ter­neh­mer ein­setzt, oh­ne die­se zu kon­trol­lie­ren.

24

f) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on er­gibt sich aus § 13 Mi­LoG kein an­de­res Norm­verständ­nis zu § 14 AEntG. Die in § 13 Mi­LoG in Be­zug auf die Haf­tung des Auf­trag­ge­bers für den ge­setz­li­chen Min­dest­lohn auf­ge­nom­me­ne Re­ge­lung, wo­nach § 14 AEntG ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­det, bestätigt viel­mehr das ge­fun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis. Nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu § 13 Mi­LoG woll­te der Ge­setz­ge­ber die Rechts­la­ge für den ge­setz­li­chen Min­dest­lohn an die Rechts­la­ge bei § 14 AEntG an­glei­chen. Die dor­ti­ge Aus­ge­stal­tung der Haf­tung, wie sie ins­be­son­de­re durch die Recht­spre­chung vor­ge­nom­men wor­den sei, ha­be „sich über Jah­re bewährt“ (vgl. BT-Drs. 18/2010 (neu) S. 23). Auch die über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum hält ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung in­so­weit glei­cher­maßen für ge­bo­ten (vgl. zu § 13 Mi­LoG MüKo/BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 13 Mi­LoG Rn. 3; ErfK/Fran­zen 19. Aufl. Mi­LoG § 13 Rn. 2; HK-Mi­LoG/Rein­fel­der 2. Aufl. § 13 Rn. 13 f.; Lel­ley in Thüsing Mi­LoG/AEntG 2. Aufl. § 13 Mi­LoG Rn. 14 f.; Lembke

 

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NZA 2015, 70, 78; Sit­tard/Sas­sen NJW 2016, 364, 366 f.; Moll/Päßler/Reich MDR 2015, 125, 130; Olt­manns/Fuhl­rott NZA 2015, 392, 393).

25

3. Da­nach ist die Be­klag­te im Streit­fall kein Un­ter­neh­mer iSd. § 14 Satz 1 AEntG.

26

a) Die Be­klag­te hat le­dig­lich als Bau­her­rin den Auf­trag zur Er­rich­tung ei­nes Gebäudes für den be­trieb­li­chen Ei­gen­be­darf an ei­nen Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer er­teilt. Da­mit gibt sie nicht die Erfüllung ei­ge­ner Ver­pflich­tun­gen an Su­b­un­ter­neh­mer wei­ter. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass Geschäfts­zweck der Be­klag­ten die Ver­wal­tung und Ver­mie­tung von Gebäuden ist. Die­se Fest­stel­lung wur­de von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen und ist da­her für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Mit der Ver­ga­be des Bau­auf­trags schaff­te die Be­klag­te nur die Grund­la­ge dafür, ih­rem Geschäfts­zweck nach­ge­hen zu können.

27

b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on erfüll­te die Be­klag­te mit dem Bau des Gebäudes kei­ne Ver­pflich­tung ge­genüber ih­ren Mie­tern. Die Er­rich­tung von Gebäuden durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ist nicht geschäfts­prägend. Die Ver­pflich­tung, wel­che die Be­klag­te ge­genüber Drit­ten, den Mie­tern des Gebäudes ein­ge­gan­gen ist, be­steht nicht dar­in, das Gebäude her­zu­stel­len. Ih­re Ver­pflich­tung be­inhal­tet le­dig­lich, den Mie­tern den Ge­brauch der Miet­sa­che während der Miet­zeit zu gewähren, dh. zum ver­trags­gemäßen Ge­brauch zu über­las­sen (vgl. § 535 Abs. 1 BGB). Da­ne­ben ver­pflich­tet sich die Be­klag­te ge­genüber ih­ren Kun­den zur Ver­wal­tung des Gebäudes. Bei­des schließt nicht die ei­ge­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber ih­ren Mie­tern ein, das Gebäude zu bau­en. Ei­ne et­wai­ge nicht ter­min­ge­rech­te Fer­tig­stel­lung des Gebäudes, ins­be­son­de­re bei ei­ner Erst­ver­mie­tung nach Er­rich­tung, würde nur ei­ne Se­kundärfol­ge dar­stel­len.

28

c) Ei­nem Bauträger kann die Be­klag­te nicht gleich­ge­stellt wer­den. Ein sol­cher zeich­net sich da­durch aus, dass er ein Gebäude er­rich­tet, um es zu ver­äußern. Da­ge­gen erfüllt die Be­klag­te mit der Er­rich­tung des Gebäudes ei­nen - ge­werb­li­chen - Ei­gen­be­darf. Sie lässt für ei­ge­ne Zwe­cke bau­en, weil sie selbst Ei­gentüme­rin des Gebäudes bleibt, um es in Ausübung ih­res Geschäfts-

 

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zwecks zu ver­mie­ten und zu ver­wal­ten. Mit dem Bau des Gebäudes schafft die Be­klag­te le­dig­lich die Be­triebs­mit­tel, um ih­rem Geschäfts­zweck ent­spre­chend han­deln zu können.

29

d) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist kein sys­te­misch an­ge­leg­ter Miss­brauch in dem Sin­ne er­kenn­bar, dass re­gelmäßig so­wohl Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer als auch Su­b­un­ter­neh­mer zah­lungs­unfähig wer­den und da­mit die Bürgen­haf­tung nach dem Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz leer­lie­fe. In Be­zug auf die Be­klag­te ist auch nicht vor­ge­tra­gen, dass die In­sol­venz des Ge­ne­ral­un­ter­neh­mers vor­her­seh­bar ge­we­sen wäre, wo­mit es an An­halts­punk­ten für ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten fehlt.

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III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 31

 

Linck 

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