BAG, Ur­teil vom 12.04.2011, 1 AZR 412/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 1 AZR 412/09 17 Sa 1522/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 12. April 2011

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. April 2011 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Prof. Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Rath und Kunz für Recht er­kannt:

- 2 -

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 28. April 2009 - 17 Sa 1522/08 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 26. Sep­tem­ber 2008 - 1 Ca 3987/08 - teil­wei­se ab­geändert und ins­ge­samt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird un­ter Ab­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Kla­ge ver­ur­teilt, an den Kläger 18.304,00 Eu­ro nebst Zin­sen von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. Ju­li 2008 zu zah­len.

3. Im Übri­gen wer­den die Re­vi­si­on und die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen.

4. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger zu 1/5 und die Be­klag­te zu 4/5 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne va­ria­ble Er­folgs­vergütung.

Der Kläger war seit Au­gust 1999 bei der be­klag­ten Bank zu­letzt als

Fir­men­kun­den­be­treu­er beschäftigt. Er kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de zum Ab­lauf des 30. Ju­ni 2008. Auf­grund ei­ner an­sch­ließend ge­trof­fe­nen Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung schied der Kläger zum En­de des Geschäfts­jah­res 2007/2008 am 31. März 2008 aus.

Nach § 3 des Ar­beits­ver­trags vom 6. März 2001 er­hielt der Kläger ein

Fest­ge­halt von 8.000,00 DM so­wie ein 13. Mo­nats­ge­halt, das bei Ein­tritt bzw. Aus­tritt im lau­fen­den Ka­len­der­jahr zeit­an­tei­lig zu zah­len war. Wei­ter heißt es in § 3 des Ar­beits­ver­trags:

- 3 -

„Va­ria­ble Er­folgs­vergütung (VE)

Die nach Be­en­di­gung ei­nes Geschäfts­jah­res von der Bank an Sie aus­zu­zah­len­de va­ria­ble Er­folgs­vergütung er­folgt gemäß der ent­spre­chen­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung auf der Grund­la­ge ei­ner in­di­vi­du­ell fest­ge­leg­ten Ziel­größe (Ziel-VE). In Ih­rem Fal­le setz­ten wir für das ers­te vol­le Geschäfts­jahr Ih­rer Tätig­keit ei­ne Ziel-VE in Höhe von DM 7.200,-- ... brut­to fest. ...

Ab­gel­tung/Aus­schluß

Mit der Zah­lung der ver­ein­bar­ten Bezüge ist die Leis­tung von Mehr­ar­beit ab­ge­gol­ten. ...“

Die zwi­schen dem Ge­samt­be­triebs­rat und dem Vor­stand ab-

ge­schlos­se­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Va­ria­ble Er­folgs­vergütung“ vom 20. Fe­bru­ar 2001 (BV VE) lau­tet:

„Präam­bel

...

Mit die­ser neu­en VE-Re­ge­lung wird die Aus­rich­tung al­ler Ak­ti­vitäten auf die geschäfts­po­li­ti­schen Zie­le verstärkt, ei­ne nach­hal­ti­ge adäqua­te Ri­si­ko- und Qua­litäts­steue­rung er­reicht und der ver­netz­te Ver­trieb for­ciert. Wir er­war­ten hier­durch ei­ne Mo­bi­li­sie­rung al­ler Po­ten­tia­le der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter ... da­durch, dass her­vor­ra­gen­de Leis­tun­gen auch ent­spre­chend ho­no­riert wer­den können. ...

§ 2 Ziel-VE

Grund­la­ge der va­ria­blen Er­folgs­vergütung ist ei­ne in­di­vi­du­el­le Ziel-VE, die je­dem Mit­ar­bei­ter im vor­aus ge­nannt wird. ...

...

Die Ist-VE wird je­weils mit den Bezügen für den Mo­nat Ju­li aus­ge­zahlt, wenn der Mit­ar­bei­ter die mit ihm ver­ein­bar­ten Zie­le er­reicht und der Geschäfts­ver­lauf der Bank - be­zo­gen auf die Er­geb­nis­pla­nung - den Er­war­tun­gen ent­spricht.“

- 4 -

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 BV VE ver­ein­ba­ren die Führungs­kraft

und der Mit­ar­bei­ter für das an­ste­hen­de Geschäfts­jahr drei bis fünf Zie­le, die quan­ti­ta­ti­ve und qua­li­ta­ti­ve Ziel­größen aus den in der BV VE ge­nann­ten Ziel­be­rei­chen ab­de­cken sol­len. Die er­folgs­abhängi­ge Vergütung (Ist-VE) er­gibt sich aus der Mul­ti­pli­ka­ti­on der in­di­vi­du­el­len Ziel-VE, ei­nem auf­grund der in­di­vi­du­el­len Ziel­er­rei­chung fest­ge­setz­ten Leis­tungs­fak­tor so­wie dem Er­geb­nis­fak­tor, der sich nach ei­ner von der Be­klag­ten zu be­stim­men­den „Per­for­mance des Kon­zerns“ er­rech­net.

Wei­ter heißt es in der BV VE:

„§ 8 Aus­nah­men

Ei­ne Ist-VE kommt nicht zur Aus­zah­lung, wenn der Mit­ar­bei­ter un­terjährig durch Kündi­gung aus­schei­det oder bis zum Aus­zah­lungs­tag das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wird. Bei Aus­tritt durch Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze oder Vor­ru­he­stand so­wie bei Mut­ter­schutz-/Er­zie­hungs­ur­laub und Er­werbs­unfähig­keit kommt die Ist-VE pro ra­ta tem­po­ris zur Aus­zah­lung.

...

In Fällen ei­nes un­terjähri­gen Ein­tritts er­folgt die Zah­lung der Ist-VE pro ra­ta tem­po­ris ent­spre­chend der persönli­chen Ziel­er­rei­chung.“

Nach ei­ner Bezüge­mit­tei­lung vom 12. Ju­ni 2007 be­trug das mo­nat­li­che

Fix­ge­halt des Klägers 6.160,00 Eu­ro brut­to so­wie die Ziel-VE für das Geschäfts­jahr 2007/2008 16.000,00 Eu­ro brut­to. Der Kläger, der im Geschäfts­jahr 2007/2008 ei­nen Leis­tungs­fak­tor von 1,43 er­reich­te, ver­lang­te von der Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner va­ria­blen Er­folgs­vergütung iHv. 22.880,00 Eu­ro, was die­se un­ter Hin­weis auf § 8 Abs. 1 BV VE ab­lehn­te.

Mit sei­ner am 14. Ju­li 2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Auf-

fas­sung ver­tre­ten, dass sich ein An­spruch auf die va­ria­ble Er­folgs­vergütung für das Geschäfts­jahr 2007/2008 be­reits aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­be. Der in § 8 Abs. 1 BV VE ent­hal­te­ne An­spruchs­aus­schluss sei un­wirk­sam. Die Vor­schrift ent­hal­te ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel und stel­le darüber hin­aus ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung der durch Kündi­gung aus­schei­den­den Ar­beit­neh­mer dar. An­ge­sichts sei­ner in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­frist von sechs

- 5 -

Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de be­wir­ke die Vor­schrift ei­ne un­zulässi­ge Kündi­gungs­er­schwer­nis. § 8 Abs. 1 BV VE ver­s­toße zu­dem ge­gen § 75 Abs. 1 Be­trVG; bei der er­folgs­abhängi­gen Vergütung han­de­le es sich um Ent­gelt im en­ge­ren Sin­ne, das der Dis­po­si­ti­on der Be­triebs­par­tei­en ent­zo­gen sei.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 22.880,00 Eu­ro brut­to

nebst Zin­sen von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat be­haup­tet, der Er-

geb­nis­fak­tor sei we­gen des schlech­ten Be­triebs­er­geb­nis­ses nur auf 0,8 fest­ge­setzt wor­den, so­dass dem Kläger al­len­falls 18.304,00 Eu­ro zustünden.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver-

folgt der Kläger sei­nen Zah­lungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist über­wie­gend be­gründet. Der

Kläger hat An­spruch auf ei­ne va­ria­ble Er­folgs­vergütung für das Geschäfts­jahr 2007/2008 iHv. 18.304,00 Eu­ro.

I. Der An­spruch auf die Zah­lung der va­ria­blen Er­folgs­vergütung folgt aus

§ 2 BV VE.

1. Nach die­ser Vor­schrift ist Grund­la­ge der va­ria­blen Er­folgs­vergütung die

von der Be­klag­ten mit­zu­tei­len­de Ziel-VE, die mit dem in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­fak­tor (§ 5 BV VE) und dem vom Un­ter­neh­mens­er­folg abhängi­gen Er­geb­nis­fak­tor (§ 6 BV VE) zu mul­ti­pli­zie­ren ist. Ent­spre­chend dem un­strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gen er­rech­net sich die va­ria­ble Er­folgs­vergütung des Klägers aus­ge­hend von der im Schrei­ben vom 12. Ju­ni 2007 mit­ge­teil­ten in­di­vi­du­el­len Ziel-VE von 16.000,00 Eu­ro so­wie ei­nem Leis­tungs­fak­tor von 1,43 und dem Er­geb­nis­fak­tor für das Geschäfts­jahr 2007/2008 von 0,8 mit 18.304,00 Eu­ro. Ein wei­ter-

- 6 -

ge­hen­der, auf der Grund­la­ge ei­nes Er­geb­nis­fak­tors von 1,0 zu er­rech­nen­der An­spruch steht dem Kläger nicht zu. Die­ser ist dem Vor­trag der Be­klag­ten, wo­nach der Er­geb­nis­fak­tor in die­sem Geschäfts­jahr we­gen ih­rer schwie­ri­gen wirt­schaft­li­chen La­ge le­dig­lich 0,8 be­tra­gen hat, zu­letzt nicht mehr ent­ge­gen­ge­tre­ten, so­dass die­se Tat­sa­che nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den gilt.

2. Die in § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BV VE ent­hal­te­ne Stich­tags­re­ge­lung,

wo­nach ei­ne va­ria­ble Er­folgs­vergütung nicht zur Aus­zah­lung kommt, wenn das Ar­beits­verhält­nis bis zum Aus­zah­lungs­tag gekündigt wird, steht dem An­spruch nicht ent­ge­gen. Die­se Re­ge­lung ist mit höher­ran­gi­gem Recht nicht ver­ein­bar.

a) § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BV VE be­stimmt, dass die va­ria­ble Er­folgs-
vergütung an sol­che Ar­beit­neh­mer nicht aus­ge­zahlt wird, die im lau­fen­den Geschäfts­jahr un­terjährig durch Kündi­gung aus­schei­den. Hin­ge­gen er­fasst der 2. Halbs. nur Ar­beits­verhält­nis­se, die durch den Ar­beit­neh­mer zwi­schen dem En­de des Geschäfts­jah­res bis zum Aus­zah­lungs­tag gekündigt wer­den. Die Ver­wen­dung des Pas­sivs „gekündigt wird“ lässt zwar of­fen, von wel­cher Ar­beits­ver­trags­par­tei die Kündi­gung aus­geht. Doch spre­chen die Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik so­wie das dar­in zum Aus­druck kom­men­de In­ter­es­se der Be­klag­ten, ei­ne Ei­genkündi­gung zu ver­hin­dern oder zu­min­dest zu er­schwe­ren, dafür, dass die Be­triebs­par­tei­en die Stich­tags­re­ge­lung nur an ei­ne vom Ar­beit­neh­mer aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung knüpfen woll­ten und ei­ne sol­che des Ar­beit­ge­bers als aus­zah­lungs­unschädlich be­trach­ten.

b) Die in § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BV VE ent­hal­te­ne Stich­tags­re­ge­lung
un­terfällt nicht der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Be­trVG. Sie be­trifft we­der ei­nen Ver­tei­lungs­grund­satz nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG noch re­gelt sie die Aus­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 Be­trVG. Die­ser Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand er­fasst die Umstände bei der Aus­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts (Wie­se GK-Be­trVG 9. Aufl. § 87 Rn. 426; Fit­ting 25. Aufl. § 87 Rn. 179). Da­zu gehören die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen der Ent­gelt­an­spruch un­ter­geht, nicht.

- 7 -

c) Die Be­triebs­par­tei­en konn­ten den in der BV VE be­gründe­ten An­spruch

auf ei­ne va­ria­ble Er­folgs­vergütung nicht vom Be­ste­hen ei­nes vom Ar­beit­neh­mer un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses am Aus­zah­lungs­tag abhängig ma­chen. § 88 Be­trVG er­laubt den da­mit ver­bun­de­nen Ent­zug ver­dien­ten Ar­beits­ent­gelts nicht. Darüber hin­aus er­weist sich die hier­durch be­wirk­te Be­schränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Ar­beits­platz­wahl­frei­heit des Ar­beit­neh­mers als un­verhält­nismäßig.

aa) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts können

die Be­triebs­par­tei­en durch Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen Re­ge­lun­gen über den In­halt, den Ab­schluss und die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen tref­fen. Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz geht nach sei­ner Kon­zep­ti­on von ei­ner grundsätz­lich um­fas­sen­den Kom­pe­tenz der Be­triebs­par­tei­en zur Re­ge­lung ma­te­ri­el­ler und for­mel­ler Ar­beits­be­din­gun­gen aus (grund­le­gend BAG GS 7. No­vem­ber 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 der Gründe, BA­GE 63, 211). Dies folgt ins­be­son­de­re aus § 77 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG. Zwar dient die­se Re­ge­lung in ers­ter Li­nie der Si­che­rung der aus­geübten und ak­tua­li­sier­ten Ta­rif­au­to­no­mie. Zu­gleich zeigt sie aber, dass der Ge­setz­ge­ber dort, wo die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­re Be­fug­nis zur Re­ge­lung von Ar­beits­be­din­gun­gen nicht wahr­neh­men oder den Ab­schluss ergänzen­der Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen zu­las­sen, von ei­ner Re­ge­lungs­kom­pe­tenz der Be­triebs­par­tei­en aus­geht. Hierfür spricht fer­ner, dass frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen nach § 88 Be­trVG nicht auf die dort aus­drück­lich ge­nann­ten Ge­genstände be­schränkt sind, son­dern, wie sich aus dem Wort „ins­be­son­de­re“ er­gibt, auch über an­de­re Ge­genstände möglich sein sol­len (BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 14, BA­GE 120, 308).

bb) Al­ler­dings un­ter­liegt die aus § 88 Be­trVG fol­gen­de Re­ge­lungs­be­fug­nis

der Be­triebs­par­tei­en Bin­nen­schran­ken. Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB fin­det zwar bei Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen kei­ne In­halts­kon­trol­le am Maßstab der §§ 305 ff. BGB statt. Doch sind die Be­triebs­par­tei­en beim Ab­schluss ih­rer Ver­ein­ba­run­gen gemäß § 75 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Be­trVG an die Grundsätze von Recht und Bil­lig­keit ge­bun­den und da­mit auch zur Wah­rung der grund­recht-

- 8 -

lich geschütz­ten Frei­heits­rech­te ver­pflich­tet. Da­zu gehört die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit der Ar­beit­neh­mer.

cc) Die von den Be­triebs­par­tei­en zu wah­ren­den Grundsätze des Rechts

er­stre­cken sich auf die gel­ten­de Rechts­ord­nung, die das Ar­beits­verhält­nis ge­stal­tet und auf die­ses ein­wirkt (ErfK/Ka­nia 11. Aufl. § 75 Be­trVG Rn. 5; Fit­ting § 75 Rn. 25). Da­zu zählt auch § 611 Abs. 1 BGB, nach dem der Ar­beit­ge­ber zur Er­brin­gung der ver­ein­bar­ten Ge­gen­leis­tung ver­pflich­tet ist, so­weit der vor­leis­tungs­ver­pflich­te­te Ar­beit­neh­mer sei­ner­seits die ihm ob­lie­gen­de Ar­beits­leis­tung er­bracht hat. Die Aus­zah­lung ver­dien­ten Ent­gelts ist da­her nicht von der Erfüllung wei­te­rer Zwe­cke abhängig (MüArbR/Krau­se 3. Aufl. Bd. 1 § 54 Rn. 14). Die­se ge­setz­li­che Wer­tung bin­det auch die Be­triebs­par­tei­en.

(1) Bei der in der BV VE ge­re­gel­ten er­folgs­abhängi­gen Vergütung han­delt

es sich um Ar­beits­ent­gelt, das vom Ar­beit­neh­mer durch die Er­brin­gung ei­ner Ar­beits­leis­tung im Be­zugs­zeit­raum ver­dient wird und des­sen Höhe von der Er­rei­chung der mit ihm ver­ein­bar­ten Zie­le abhängt. Dies folgt aus dem Wort­laut und der Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik der BV VE.

(a) Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen sind we­gen ih­res nor­ma­ti­ven Cha­rak­ters wie
Ta­rif­verträge und Ge­set­ze aus­zu­le­gen. Aus­zu­ge­hen ist da­nach vom Wort­laut der Be­stim­mun­gen und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn. Ab­zu­stel­len ist fer­ner auf den Ge­samt­zu­sam­men­hang und die Sys­te­ma­tik der Re­ge­lun­gen. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Aus­le­gung der Vor­zug, die zu ei­nem sach­ge­rech­ten, zweck­ori­en­tier­ten, prak­tisch brauch­ba­ren und ge­set­zes­kon­for­men Verständ­nis der Be­stim­mung führt (BAG 27. Ju­li 2010 - 1 AZR 874/08 - Rn. 31, EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 23).

(b) Für den aus­sch­ließli­chen Ent­gelt­cha­rak­ter der in der BV VE ge­re­gel­ten
er­folgs­abhängi­gen Vergütung spricht schon der Wort­laut der ihr vor­an­ge­stell­ten Präam­bel. Da­nach ha­ben die Be­triebs­par­tei­en mit dem Ab­schluss der BV VE die Er­war­tung ver­bun­den, al­le Po­ten­tia­le der Mit­ar­bei­ter da­durch zu mo­bi­li­sie­ren, dass her­vor­ra­gen­de Leis­tun­gen auch ent­spre­chend ho­no­riert wer­den. Auch aus der Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik folgt, dass die er­folgs­abhängi­ge Vergütung

- 9 -

ei­ne Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für die Er­rei­chung der mit den Mit­ar­bei­tern ver­ein­bar­ten Zie­le ist. So hängt die Höhe der va­ria­blen Er­folgs­vergütung ua. von der persönli­chen Ar­beits­leis­tung der Mit­ar­bei­ter im je­wei­li­gen Geschäfts­jahr ab. Nach den § 2 BV VE zu­grun­de lie­gen­den Ein­zel­pa­ra­me­tern be­stimmt sich die Zah­lung nach ei­ner in­di­vi­du­el­len Ziel-VE, ei­nem Leis­tungs­fak­tor so­wie dem Er­geb­nis­fak­tor, der sich nach dem wirt­schaft­li­chen Er­folg der Be­klag­ten in dem je­weils maßgeb­li­chen Geschäfts­jahr rich­tet. Der Leis­tungs­fak­tor ist Aus­druck der in­di­vi­du­el­len Leis­tung des Mit­ar­bei­ters ge­mes­sen am Ziel­er­rei­chungs­grad der mit ihm persönlich ver­ein­bar­ten Zie­le (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BV VE). Er be­misst sich nach ei­ner zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ab­zu­sch­ließen­den Ziel­ver­ein­ba­rung und nicht nach der ein­sei­ti­gen Fest­le­gung von Zie­len, die von der Be­klag­ten in Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts ein­sei­tig be­stimmt wer­den können. Die Ver­ein­ba­rung der Zie­le er­folgt un­ter Berück­sich­ti­gung der persönli­chen Leis­tungsmöglich­kei­ten des Mit­ar­bei­ters (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BV VE).

(2) Sol­che Vergütungs­be­stand­tei­le, die vom Er­rei­chen von persönli­chen

Zie­len und dem Un­ter­neh­mens­er­folg abhängen, sind kei­ne an­lass- oder stich-tags­be­zo­ge­nen Son­der­zu­wen­dun­gen des Ar­beit­ge­bers, son­dern un­mit­tel­ba­re Ge­gen­leis­tung für ei­ne vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Leis­tung, die die­ser als Ar­beits­ent­gelt für den ver­ein­bar­ten Zeit­raum erhält (Schaub/Linck 13. Aufl. § 77 Rn. 6; ähnl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 504). Für Son­der­zu­wen­dun­gen, mit de­nen sich der Ar­beit­ge­ber zB an den zum Weih­nachts­fest ty­pi­scher­wei­se erhöhten Auf­wen­dun­gen der Ar­beit­neh­mer be­tei­ligt oder mit de­nen ei­ne ver­gan­gen­heits- so­wie zu­kunfts­be­zo­ge­ne Be­triebs­treue ho­no­riert wer­den soll, ist kenn­zeich­nend, dass die­se oh­ne Be­zug zu ei­ner Ver­ein­ba­rung über die Qua­lität oder die Quan­tität der in­di­vi­du­el­len Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers er­bracht wer­den. Dem­ge­genüber be­zweckt ei­ne er­folgs­abhängi­ge Vergütung ge­ra­de ei­ne Leis­tungs­stei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers durch die Förde­rung sei­ner Mo­ti­va­ti­on (BAG 12. De­zem­ber 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BA­GE 125, 147). Sie dient - je nach Aus­ge­stal­tung der Ziel­ver­ein­ba­rung - ent­we­der als be­son­de­rer An­reiz für die Er­rei­chung des ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Leis­tungs­ziels oder all­ge­mein der Er­zie­lung von über­durch­schnitt­li­chen Ar­beits-

- 10 -

er­geb­nis­sen im Be­zugs­zeit­raum. Ein in die­ser Wei­se aus­ge­stal­te­ter Vergütungs­be­stand­teil wird da­her als Ge­gen­leis­tung für die gemäß der Ziel­ver­ein­ba­rung er­brach­te Ar­beits­leis­tung ge­schul­det (BAG 12. De­zem­ber 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 48, aaO; BSG 23. März 2006 - B 11a AL 29/05 R - SozR 4-4300 § 183 Nr. 6). Die­se syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­bin­dung wird nicht durch die Abhängig­keit der Höhe der va­ria­blen Er­folgs­vergütung von ei­nem Un­ter­neh­mens­er­geb­nis im maßgeb­li­chen Be­zugs­zeit­raum in Fra­ge ge­stellt. Denn auch Leis­tun­gen, die an den Un­ter­neh­mens­er­folg ge­knüpft sind (wie zB Tan­tie­men, Ge­winn­be­tei­li­gun­gen), wer­den re­gelmäßig als zusätz­li­che Vergütung für ei­ne im Geschäfts­jahr er­brach­te Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers ge­zahlt (vgl. BAG 8. Sep­tem­ber 1998 - 9 AZR 273/97 - zu II 3 a der Gründe, AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 214 = EzA BGB § 611 Tan­tie­me Nr. 2).

(3) Der An­spruch auf die va­ria­ble Er­folgs­vergütung nach der BV VE ent-
steht mit Ab­lauf des mo­nat­li­chen Leis­tungs­zeit­raums. Sie wird in den ein­zel­nen Mo­na­ten an­tei­lig ver­dient, je­doch auf­ge­spart und am ver­ein­bar­ten Fällig­keits­tag aus­ge­zahlt (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 178/09 - Rn. 14, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 45). Dies folgt aus ih­rer Ein­bin­dung in das ver­trag­li­che Sy­nal­lag­ma und der Re­ge­lung in § 8 Abs. 1, Abs. 3 BV VE für die dort be­stimm­ten Fälle des vor­zei­ti­gen Aus­schei­dens und des un­terjähri­gen Ein­tritts. In die­sen ha­ben die Be­triebs­par­tei­en aus­drück­lich die Ent­ste­hung des An­spruchs „pro ra­ta tem­po­ris“ fest­ge­legt.

(4) Ent­stan­de­ne Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt für ei­ne be­reits er­brach­te
Ar­beits­leis­tung können von den Be­triebs­par­tei­en nicht un­ter die auflösen­de Be­din­gung des Be­ste­hens ei­nes un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem Stich­tag nach Ab­lauf des Leis­tungs­zeit­raums ge­stellt wer­den.

Nach § 611 Abs. 1 BGB ist der Ar­beit­ge­ber als Dienst­ge­ber zur Ge-

währung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet. Der Ar­beit­neh­mer soll über die vom Ar­beit­ge­ber ver­spro­che­ne Ge­gen­leis­tung dis­po­nie­ren und sei­ne Le­bens­ge­stal­tung dar­an aus­rich­ten können, wenn er sei­ner­seits die ge­schul­de­te Leis­tung vollständig er­bracht hat. Die­ser Grund­satz gilt nicht nur für die ei­gent­li­che Grund­vergütung, son­dern auch für be­son­de­re Ent­gelt­be­stand-

- 11 -

tei­le, die glei­cher­maßen in das Sy­nal­lag­ma ein­ge­bun­de­ne Leis­tun­gen dar­stel­len (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 182). Hierfür ist es auch un­er­heb­lich, ob der Vergütungs­an­spruch mo­nat­lich ent­steht, an länge­re Ab­rech­nungs­zeiträume ge­bun­den ist oder die Ar­beits­leis­tung von ei­nem be­stimm­ten Leis­tungs­er­folg abhängig ist. Ein ge­setz­li­cher Aus­nah­me­tat­be­stand, der vor­sieht, dass der Ar­beit­neh­mer die durch sei­ne Ar­beit ver­dien­te Ge­gen­leis­tung nur be­hal­ten darf, wenn er über den Zeit­raum hin­aus, in dem das Ar­beits­ent­gelt ver­dient wor­den ist, dem Un­ter­neh­men an­gehört, exis­tiert nicht. Die­se Wer­tun­gen ha­ben auch die Be­triebs­par­tei­en nach § 75 Abs. 1, Abs. 2 Be­trVG bei ih­rer Rechts­set­zung zu be­ach­ten, wenn sie ei­ne Re­ge­lung über Vergütungs­be­stand­tei­le tref­fen, die von ei­ner Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers abhängig sind. Die Stich­tags­re­ge­lung des § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BV VE wird dem nicht ge­recht. Sie ent­spricht in ih­rer Wir­kung ei­ner auflösen­den Be­din­gung, durch die dem vor­leis­tungs­pflich­ti­gen Kläger der An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung rück­wir­kend ent­zo­gen wird, wenn die­ser nach Ab­lauf des Ge­schäfts­jah­res, aber vor dem Aus­zah­lungs­tag der va­ria­blen Er­folgs­vergütung sein Ar­beits­verhält­nis selbst kündigt.

dd) Darüber hin­aus ist die in der Stich­tags­re­ge­lung ent­hal­te­ne auflösen­de

Be­din­gung auch des­we­gen un­wirk­sam, weil sie die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers übermäßig be­schränkt. Sie hält der ge­bo­te­nen Verhält­nismäßig­keitsprüfung nicht stand.

(1) Die Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers nach Art. 12 Abs. 1 GG schützt

mit der Frei­heit der Ar­beits­platz­wahl auch den Ent­schluss des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers, an wel­cher Stel­le er dem gewähl­ten Be­ruf nach­ge­hen möch­te. Dies um­fasst sei­ne Ent­schei­dung, ei­ne kon­kre­te Beschäfti­gungsmöglich­keit in ei­nem gewähl­ten Be­ruf bei­zu­be­hal­ten oder auf­zu­ge­ben (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133). In die­ses Frei­heits­recht dürfen die Be­triebs­par­tei­en nicht in un­verhält­nismäßiger Wei­se ein­grei­fen. Da­her muss ei­ne die Ar­beits­platz­wahl­frei­heit be­schränken­de Re­ge­lung ge­eig­net, er­for­der­lich und un­ter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te an­ge­mes­sen sein, um den er­streb­ten Zweck zu er­rei­chen. Ge­eig­net ist

- 12 -

die Re­ge­lung, wenn mit ih­rer Hil­fe der er­streb­te Er­folg gefördert wer­den kann. Er­for­der­lich ist sie, wenn kein an­de­res, gleich wirk­sa­mes, aber die Be­rufs­frei­heit we­ni­ger ein­schränken­des Mit­tel zur Verfügung steht. An­ge­mes­sen ist sie, wenn sie verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn er­scheint. Es be­darf hier ei­ner Ge­samt­abwägung zwi­schen der In­ten­sität des Ein­griffs und dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe; die Gren­ze der Zu­mut­bar­keit darf nicht über­schrit­ten wer­den (BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 24, BA­GE 120, 308).

(2) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BV VE kommt die am En­de des Ge-

schäfts­jah­res ver­dien­te va­ria­ble Er­folgs­vergütung nicht zur Aus­zah­lung, wenn der Ar­beit­neh­mer zwar bis zum En­de des Geschäfts­jah­res in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht, die­ses aber bis zum Aus­zah­lungs­tag selbst gekündigt hat. Ei­ne sol­che Re­ge­lung be­wirkt der Sa­che nach, dass die Be­klag­te ent­ge­gen § 611 Abs. 1 BGB kei­ne Vergütung für die vom Kläger nach Maßga­be der Ziel­ver­ein­ba­rung ge­leis­te­ten Diens­te er­brin­gen muss. Sie dient ih­rem In­ter­es­se, ei­nen Ar­beit­neh­mer über das En­de des Geschäfts­jah­res bis zum Aus­zah­lungs­tag an der selbst gewähl­ten Auf­ga­be sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu hin­dern. Dies wird durch die § 8 Abs. 1 Satz 2 BV VE zu­grun­de lie­gen­de Grup­pen­bil­dung ver­deut­licht. Da­nach er­hal­ten Beschäftig­te, die durch Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze oder Vor­ru­he­stand aus­schei­den, die va­ria­ble Er­folgs­vergütung im Aus­tritts­jahr zeit­an­tei­lig, ob­wohl es an ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis am Aus­zah­lungs­tag fehlt und sie durch ih­re Ar­beits­leis­tung we­gen ih­res un­terjähri­gen Aus­schei­dens nur für ei­nen Teil des Geschäfts­jah­res zum wirt­schaft­li­chen Er­geb­nis der Be­klag­ten bei­tra­gen. Eben­so be­hal­ten nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BV VE Ar­beit­neh­mer, die ihr Ar­beits­verhält­nis nach Be­en­di­gung des Geschäfts­jah­res bis zum Aus­zah­lungs­zeit­punkt durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag be­en­den oder die auf­grund ei­ner Kündi­gung der Be­klag­ten aus­schei­den, den An­spruch auf die va­ria­ble Er­folgs­vergütung. Ei­ne sol­che Re­ge­lung begüns­tigt Ar­beit­neh­mer, die zwar zum Aus­zah­lungs­tag nicht mehr in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis ste­hen, für de­ren Wei­ter­beschäfti­gung es aber ent­we­der an ei­nem be­trieb­li­chen In­ter­es­se der Be­klag­ten fehlt oder bei de­nen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses - wie bei dem Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags - mit ih­rem Ein­verständ­nis er­folgt ist. Auch dies lässt er-

- 13 -

ken­nen, dass es den Be­triebs­par­tei­en bei der in § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BV VE ent­hal­te­nen Stich­tags­re­ge­lung vor al­lem dar­um geht, Ar­beit­neh­mer von ei­nem Leis­tungs­be­zug aus­zu­sch­ließen, die ei­ne Ei­genkündi­gung aus­ge­spro­chen ha­ben und bei de­nen die da­mit ver­bun­de­ne Be­en­di­gung der Ver­trags­be­zie­hung und der hier­durch ermöglich­te Ar­beit­ge­ber­wech­sel den In­ter­es­sen der Be­klag­ten wi­der­spricht.

(3) Die Stich­tags­re­ge­lung des § 8 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BV VE ist zwar

grundsätz­lich ge­eig­net, ei­nen An­reiz zu schaf­fen, den Ar­beit­neh­mer zu ver­an­las­sen, ei­ne an sich statt­haf­te Kündi­gungsmöglich­keit aus­zu­schla­gen und noch ei­nen wei­te­ren Zeit­raum im Un­ter­neh­men zu ver­blei­ben. Es kann auch zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass ei­ne sol­che Re­ge­lung er­for­der­lich ist, weil ihr kein an­de­res, gleich wirk­sa­mes, aber die Be­rufs­frei­heit des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers we­ni­ger ein­schränken­des Mit­tel zur Verfügung steht, um die­sen an der Ar­beits­platz­auf­ga­be zu hin­dern.

Die Vor­ent­hal­tung ei­ner be­reits ver­dien­ten Ar­beits­vergütung ist aber

stets ein un­an­ge­mes­se­nes Mit­tel, die selbst be­stimm­te Ar­beits­platz­auf­ga­be zu verzögern oder zu ver­hin­dern. Mit ihr sind Be­las­tun­gen für den Ar­beit­neh­mer ver­bun­den, die un­ter Berück­sich­ti­gung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen ei­nes Ar­beit­ge­bers nicht zu recht­fer­ti­gen sind. Die BV VE be­trifft ty­pi­scher­wei­se ei­nen Per­so­nen­kreis, des­sen Kündi­gungs­frist ab­wei­chend von § 622 Abs. 2 BGB für bei­de Ver­trags­par­tei­en verlängert ist. Im Fall des Klägers beträgt die Kündi­gungs­frist sechs Mo­na­te, in an­de­ren ge­richts­be­kann­ten Fällen drei Mo­na­te zum Quar­tals­en­de. Um ent­spre­chend der Re­ge­lun­gen der BV VE die Aus­zah­lung der va­ria­blen Er­folgs­vergütung be­an­spru­chen zu können, führt das zu ei­ner Bin­dung bis zum Ab­lauf des nächs­ten Geschäfts­jah­res, je­den­falls aber zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jah­res­en­de, um die im vor­an­ge­gan­ge­nen Geschäfts­jahr ver­dien­te va­ria­ble Er­folgs­vergütung nicht zu ver­lie­ren. Für die durch die Stich­tags­re­ge­lung be­wirk­te Bin­dung - auch so­weit ihr le­dig­lich die in § 622 Abs. 2 BGB ge­re­gel­ten Kündi­gungs­fris­ten zu­grun­de lie­gen - er­bringt die Be­klag­te kei­ne ge­son­der­te Leis­tung. Viel­mehr wird je­ne aus­sch­ließlich durch die Aus­zah­lung von Ent­gelt ho­no­riert, das der Kläger

- 14 -

durch das Er­rei­chen der mit ihm ver­ein­bar­ten Zie­le be­reits im vor­an­ge­gan­ge­nen Geschäfts­jahr ver­dient hat. Die da­mit ver­bun­de­ne Be­schränkung der Ar­beits­platz­wahl­frei­heit berück­sich­tigt da­her völlig ein­sei­tig die In­ter­es­sen der Be­klag­ten am Ver­bleib des Klägers und ihr Bedürf­nis, ei­nen aus ih­rer Sicht un­erwünsch­ten Wech­sel, ggf. zu ei­nem Wett­be­wer­ber, zu­min­dest zu verzögern oder gar zu ver­hin­dern. Die da­mit ein­her­ge­hen­den Be­las­tun­gen für den Kläger, der letzt­lich auf ver­dien­tes Ent­gelt ver­zich­ten muss, um ei­nen in sei­nem In­ter­es­se lie­gen­den Ar­beits­platz­wech­sel un­ter Ein­hal­tung der ver­ein­bar­ten oder der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten vor­neh­men zu können, sind an­ge­sichts ei­nes In­ter­es­ses der Be­klag­ten an der Ein­hal­tung von Be­triebs­treue, oh­ne hierfür ei­ge­ne Auf­wen­dun­gen er­brin­gen zu müssen, un­verhält­nismäßig.

II. Auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen und von den Vor­in­stan­zen

erörter­ten Fra­gen nach wei­te­ren An­spruchs­grund­la­gen kommt es nicht mehr an. Dies gilt ins­be­son­de­re für die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach sich die im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­ne Ver­ein­ba­rung über die „aus­zu­zah­len­de va­ria­ble Er­folgs­vergütung“ in ei­ner bloßen Be­zug­nah­me auf die in der BV VE ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen erschöpft. Eben­so be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die von den Be­triebs­par­tei­en in § 8 BV VE vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung für den Leis­tungs­aus­schluss des Ar­beit­ge­bers den An­for­de­run­gen des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes (§ 75 Abs. 1 Be­trVG) genügt.

Schmidt Linck Koch

Rath Olaf Kunz