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BAG, Ur­teil vom 19.07.2007, 6 AZR 774/06

   
Schlagworte: Geschäftsführer
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 774/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.07.2007
   
Leitsätze: Schließt ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag, wird vermutet, dass das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis mit Beginn des Geschäftsführerdienstverhältnisses einvernehmlich beendet wird, soweit nicht klar und eindeutig etwas anderes vertraglich vereinbart worden ist. Durch einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag wird in diesen Fällen das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dresden Sächsisches Landesarbeitsgericht
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 774/06
1 Sa 632/05

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Ju­li 2007

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Ju­li 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ka­pitza und Knauß für Recht er­kannt:
 


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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 4. Ju­li 2006 - 1 Sa 632/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und in die­sem Zu­sam­men­hang über die Wirk­sam­keit ei­ner vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung durch die Be­klag­te.

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten zunächst auf Grund ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 18. Sep­tem­ber 2001 ab dem 1. Ja­nu­ar 2002 als Steu­er­be­ra­te­rin beschäftigt. Am 23. Au­gust 2002 schloss die Kläge­rin mit der Be­klag­ten, ver­tre­ten durch den geschäftsführen­den Ge­sell­schaf­ter, ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag. Das Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis be­gann am 23. Au­gust 2002 und war auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen.

Mit Schrei­ben vom 2. Ju­ni 2003 kündig­te die Be­klag­te den Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag zum 31. De­zem­ber 2003. Die Kläge­rin teil­te der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 23. Ju­ni 2003 mit, sie le­ge ihr Amt als Geschäftsführe­rin mit so­for­ti­ger Wir­kung nie­der. Mit Schrei­ben vom 19. Ju­li 2004 kündig­te die Be­klag­te vor­sorg­lich ein et­wai­ges Ar­beits­verhält­nis frist­los.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, das auf Grund des Ar­beits­ver­trags vom 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis sei durch den Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag nicht auf­ge­ho­ben wor­den. Die frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei un­wirk­sam.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt: 


Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die vor-sorg­lich aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung vom 19. Ju­li 2004 nicht auf­gelöst wor­den ist.


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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis sei mit dem Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags vom 23. Au­gust 2002 be­en­det wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen.

I. Die von der Kläge­rin er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist nicht be­gründet. Zum Zeit­punkt der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung vom 19. Ju­li 2004 hat zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den. Das durch den Ar­beits­ver­trag vom 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ist durch Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags vom 23. Au­gust 2002 mit so­for­ti­ger Wir­kung wirk­sam be­en­det wor­den. Das Ar­beits­verhält­nis hat während der Zeit der Be­stel­lung als Geschäftsführe­rin nicht ge­ruht und ist nach dem 31. De­zem­ber 2003 nicht wie­der auf­ge­lebt.

1. Sch­ließt ein Ar­beit­neh­mer mit sei­nem Ar­beit­ge­ber oder mit der Kom­ple­mentär-GmbH ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft, bei der er an­ge­stellt ist, ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag, wird ver­mu­tet, dass hier­durch zu­gleich das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt des Be­ginns des Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis­ses auf­gelöst wird, so­weit nicht klar und ein­deu­tig et­was an­de­res ver­trag­lich ver­ein­bart wor­den ist.

a) Durch den Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag wer­den die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en zu­ein­an­der auf ei­ne neue Grund­la­ge ge­stellt, die bis­he­ri­ge Grund­la­ge entfällt.

aa) Mit dem Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags und der da­mit ein­her­ge­hen­den Be­stel­lung zum Geschäftsführer wer­den für den Beschäftig­ten be­reits von Ge­set­zes we­gen zahl­rei­che neue Rech­te und Pflich­ten aus dem Gmb­HG be­gründet,

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die sich von den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen deut­lich un­ter­schei­den. Der Geschäftsführer ver­tritt gemäß § 35 Abs. 1 Gmb­HG die Ge­sell­schaft nach außen, so dass der Ar­beit­neh­mer mit der Be­stel­lung zum Geschäftsführer je­den­falls in for­ma­ler Hin­sicht ei­ne Ar­beit­ge­ber­stel­lung ein­nimmt. Den Geschäftsführer trifft des Wei­te­ren die Außen­haf­tung nach § 43 Gmb­HG so­wie die Haf­tung nach § 64 Abs. 2 Gmb­HG bei ver­späte­ter Be­an­tra­gung der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens. Schon die­se ge­sell­schafts­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ste­hen der An­nah­me ent­ge­gen, das Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis ste­he dem zu­vor be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis gleich. Auch wenn die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen dem Geschäftsführer und der Ge­sell­schaft we­gen fort-be­ste­hen­der weit­rei­chen­der Wei­sungs­ge­bun­den­heit ar­beits­ver­trag­li­cher Na­tur sein soll­ten (da­zu BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - AP Gmb­HG § 35 Nr. 10 = EzA BGB § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 76), hätte das der Geschäftsführ­er­be­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis un­ge­ach­tet der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen schon auf Grund der ge­sell­schafts­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten ei­nes Geschäftsführers ei­nen neu­en In­halt.


bb) Den ge­sell­schafts­recht­li­chen Zu­sam­menhängen wird ver­fah­rens­recht­lich durch § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Rech­nung ge­tra­gen. Der als Geschäftsführer Beschäftig­te kann nach die­ser Be­stim­mung sei­ne Ansprüche ge­gen die Ge­sell­schaft nicht vor den Ar­beits­ge­rich­ten gel­tend ma­chen (vgl. BAG 23. Au­gust 2001 - 5 AZB 9/01 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36). Das gilt eben­so für den Geschäftsführer der Kom­ple­mentär-GmbH ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - BA­GE 107, 165). Die Be­stel­lung zum Geschäftsführer hat auch kündi­gungs­schutz­recht­li­che Fol­gen. Im Fal­le ei­ner Kündi­gung kann sich der Geschäftsführer ei­ner GmbH gemäß § 14 Abs. 1 KSchG nicht auf den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz be­ru­fen, auch wenn er tatsächlich in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Ge­sell­schaft steht. Nur der Geschäftsführer der Kom­ple­mentär-GmbH ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft kann nach der Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts die­sen Schutz be­an­spru­chen, wenn er in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht (15. April 1982 - 2 AZR 1101/79 - BA­GE 39, 16; aA Zim­mer/Rupp Gmb­HR 2006, 572, 574). Er kann die­sen Schutz aber nicht vor den Ar­beits­ge­rich­ten gel­tend ma­chen, son­dern muss vor den or­dent­li­chen Ge­rich­ten Kla­ge er­he­ben (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - aaO).

cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen muss ei­nem Ar­beit­neh­mer klar sein, dass mit dem Ab­schluss ei­nes Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags und
 


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der Be­stel­lung zum Geschäftsführer sein Ar­beits­verhält­nis en­det. Oh­ne be­son­de­re, vom gekündig­ten Geschäftsführer dar­zu­le­gen­de Umstände ist bei verständi­ger Aus­le­gung der rechts­geschäft­li­chen Erklärun­gen (§§ 133, 157 BGB) kein Grund dafür er­sicht­lich, dass der al­te Ver­trag fort­gel­ten soll. Hier­bei han­delt es sich nicht um ei­ne Lückenfüllung im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung, son­dern um die Fest­stel­lung des In­halts des ver­trag­lich Ver­ein­bar­ten durch Aus­le­gung des Ver­trags selbst.


b) Die­se Rechts­la­ge ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts seit An­fang der neun­zi­ger Jah­re. Sie ist durch ein Ur­teil des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Jah­re 1993 (7. Ok­to­ber 1993 - 2 AZR 260/93 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 16 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 9) un­ter teil­wei­ser Kor­rek­tur älte­rer Recht­spre­chung (17. Au­gust 1972 - 2 AZR 359/71 - BA­GE 24, 383, 386 f.; 9. Mai 1985 - 2 AZR 330/84 - BA­GE 49, 81, 90 f.) be­gründet und seit­dem fort­geführt wor­den (vgl. 28. Sep­tem­ber 1995 - 5 AZB 4/95 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 24 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 12; 8. Ju­ni 2000 - 2 AZR 207/99 - BA­GE 95, 62; 25. April 2002 - 2 AZR 352/01 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 11 = EzA ZPO § 543 Nr. 11; 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 614/04 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 19 = EzA KSchG § 1 Nr. 59; 14. Ju­ni 2006 - 5 AZR 592/05 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 40). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hier­mit der ge­gen die älte­ren Ent­schei­dun­gen er­ho­ben Kri­tik Rech­nung ge­tra­gen (vgl. da­zu Fleck FS Hil­ger/Stumpf S. 197, 210; Hu­eck ZfA 1985, 25, 32; Mar­tens Anm. AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 3). Die­se Recht­spre­chung ist im Schrift­tum zu­stim­mend auf­ge­nom­men wor­den (vgl. Bau­er/Ba­eck/Lösler ZIP 2003, 1821, 1822; Zöll-ner/Noack in Baum­bach/Hu­eck Gmb­HG 18. Aufl. § 35 Rn. 173; Bo­em­ke ZfA 1998, 209, 224; Haa­se Gmb­HR 2004, 279, 281; Ja­e­ger NZA 1998, 961, 964; Ka­man­ab­rou Anm. AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 19; Näge­le BB 2001, 305 ff.; Rei­ne­cke ZIP 1997, 1525, 1532; Roth/Alt­mep­pen Gmb­HG 5. Aufl. § 6 Rn. 39; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904, 906). In­so­weit be­steht auch kein Un­ter­schied zu sons­ti­gen Ände­run­gen der ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen. Steigt ein An­ge­stell­ter in­ner­halb des Un­ter­neh­mens auf und wer­den ihm Auf­ga­ben ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten iSv. § 14 Abs. 2 KSchG über­tra­gen, führt dies zu ei­ner Ver­schlech­te­rung des Be­stands­schut­zes, weil der Ar­beit­ge­ber gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ei­nen Auflösungs­an­trag nicht zu be­gründen braucht und sich so ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung von dem An­ge­stell­ten tren­nen kann, oh­ne dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Abs. 1 KSchG erfüllt sein müssen. Für den lei­ten­den An­ge­stell­ten wird das Kündi­gungs­schutz­ge­setz im Ge­gen­satz zum nicht lei­ten­den An­ge­stell­ten dann zum „Ab­fin­dungs­ge­setz“ und ver­liert sei­ne Funk­ti­on als „Be­stands­schutz­ge­setz“. Den Ein­tritt die­ser Rechts­fol­ge kann der Ar­beit-



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neh­mer je­doch un­be­strit­ten nicht mit dem Hin­weis auf ein ru­hen­des „nor­ma­les“ Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließen, wenn nicht be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen wor­den sind.


2. Im vor­lie­gen­den Fall sind kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass ab­wei­chend von der ver­mu­te­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das ursprüng­li­che Ar­beits­verhält­nis als Steu­er­be­ra­te­rin während der Be­stel­lung zur Geschäftsführe­rin ab dem 23. Au­gust 2002 ru­hend fort­be­stan­den hat. Der al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­te geschäftsführen­de Geschäftsführer der Be­klag­ten hat am 23. Au­gust 2002 mit der Kläge­rin ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ge­schlos­sen, der im Ein­zel­nen die sich aus der Be­stel­lung zur wei­te­ren Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten re­gel­te. Es ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst wie er­kenn­bar, dass die Kläge­rin nur pro for­ma als „Stroh­mann” zur Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten er­nannt wur­de. Un­er­heb­lich ist die Be­haup­tung der Kläge­rin, sie ha­be nicht ge­wusst, dass sie mit dem Ab­schluss des Dienst­ver­trags ih­ren Sta­tus als Ar­beit­neh­me­rin ver­lie­re. Hier­bei han­delt es sich um ei­nen un­be­acht­li­chen Rechts­fol­ge­nirr­tum.


3. Auch wenn man zu Guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt, dass es sich bei dem Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag vom 23. Au­gust 2002 um ei­nen von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trag han­delt, auf des­sen In­halt die Kläge­rin kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) und der des­halb der Kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB un­ter­liegt, er­gibt sich kein an­de­res Aus­le­gungs­er­geb­nis.

a) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs-krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (st. Rspr., vgl. BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372; BGH 14. Ju­li 2004 - VIII ZR 339/03 - NJW 2004, 2961, zu II 1 a der Gründe). So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten. Blei­ben nach Erwägung die­ser Umstände Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Las­ten des Ver­wen­ders (BAG 9. No­vem­ber 2005 - 5 AZR 128/05 - AP BGB § 305c Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3; BGH 19. Ja­nu­ar 2005 - XII ZR 107/01 - BGHZ 162, 39; Stau­din­ger/Schlos­ser BGB [2006] § 305c Rn. 106 mwN).
 


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b) Es be­steht kein Zwei­fel iSv. § 305c Abs. 2 BGB dar­an, dass die Kläge­rin mit Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags ih­re ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen aus­sch­ließlich auf die­se neue ver­trag­li­che Grund­la­ge ge­stellt hat und da­mit zu­gleich das zu­vor be­stan­de­ne Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt der Auf­nah­me der Geschäftsführ­ertätig­keit be­en­det hat. Die­se Rechts­fol­ge ent­spricht be­reits der oben (un­ter I 1 b der Gründe) dar­ge­stell­ten ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und der ganz hM im Schrift­tum. Sie ist für Ar­beit­neh­mer in lei­ten­der Po­si­ti­on, die in der Re­gel sol­che Ver­ein­ba­run­gen ab­sch­ließen, ob­jek­tiv er­kenn­bar. Ein Ar­beit­neh­mer, der mit der Un­ter­zeich­nung des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags und der Be­stel­lung zum Geschäftsführer die sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten über­nimmt und da­mit Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen wahr­nimmt, muss - so­weit nichts an­de­res ver­ein­bart ist - da­von aus­ge­hen, dass mit der ver­ein­bar­ten Auf­nah­me der Tätig­keit als Geschäftsführer sein Ar­beits­verhält­nis en­det. Ein vernünf­ti­ger Zwei­fel, der die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht da­her nicht.

c) Zwei­fel be­ste­hen auch nicht vor dem Hin­ter­grund der im Schrift­tum erörter­ten Aus­wir­kun­gen des zum 1. Mai 2000 in Kraft ge­tre­te­nen § 623 BGB (hier­zu Ba­eck/Hopf­ner DB 2000, 1914; Bau­er Gmb­HR 2000, 767; Bau­er/Ba­eck/Lösler ZIP 2003, 1821; Fi­scher NJW 2003, 2417; Haa­se Gmb­HR 2004, 279; Hümme­rich/ Schmidt-West­phal DB 2007, 222; Krau­se ZIP 2000, 2284; Lang­ner DStR 2007, 535; Sas­se/Schnit­ger BB 2007, 154, 156; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904; Zirn­bau­er FS zum 25-jähri­gen Be­ste­hen der Ar­beits­ge­mein­schaft Ar­beits­recht im Deut­schen An­walt­ver­ein S. 553). Die Ein­hal­tung der Form­vor­schrift ist von der vor­ran­gi­gen Aus­le­gung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zu un­ter­schei­den (BGH 17. Fe­bru­ar 2000 - IX ZR 32/99 - NJW 2000, 1569; Ba­eck/Hopf­ner DB 2000, 1914, 1915; Lang­ner DStR 2007, 535, 537; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904, 906). Form­vor­schrif­ten be­schränken bei form­bedürf­ti­gen Rechts­geschäften nicht die für die Aus­le­gung der Wil­lens­erklärun­gen zu berück­sich­ti­gen Umstände (vgl. Münch­KommBGB/Bu­sche 5. Aufl. § 133 Rn. 29 mwN). Al­lein bei der Prüfung der Fra­ge, ob die ein­schlägi­gen Form­vor­schrif­ten be­ach­tet wor­den sind, ist fest­zu­stel­len, ob der im We­ge der Aus­le­gung er­mit­tel­te Par­tei­wil­le in der vor­ge­schrie­be­nen Form der Erklärun­gen zum Aus­druck ge­kom­men ist.


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4. Die im schrift­li­chen Dienst­ver­trag vom 23. Au­gust 2002 kon­klu­dent ver­ein­bar­te Auf­he­bung des mit Ver­trag vom 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist nicht nach § 623 iVm. § 125 BGB nich­tig.

a) Die ein­ver­nehm­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­nen Auflösungs­ver­trag be­darf nach § 623 BGB der Schrift­form. Ist die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht aus­drück­lich ver­ein­bart, ist im We­ge der Aus­le­gung der ge­trof­fe­nen schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung fest­zu­stel­len, ob der Wil­le, das Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich zu be­en­den, in der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung zum Aus­druck ge­kom­men ist. Außer­halb der Ur­kun­de lie­gen­de Umstände dürfen berück­sich­tigt wer­den, wenn der ein­schlägi­ge rechts­geschäft­li­che Wil­le der Par­tei­en in der form­ge­rech­ten Ur­kun­de ei­nen wenn auch nur un­voll­kom­me­nen oder an­deu­tungs­wei­sen Aus­druck ge­fun­den hat (BAG 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 628/03 - BA­GE 112, 58, 61; BGH 17. Fe­bru­ar 2000 - IX ZR 32/99 - NJW 2000, 1569, zu II 3 der Gründe; 12. Ju­li 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, zu III 1 der Gründe).


b) Sch­ließt ein Ar­beit­neh­mer mit dem Ar­beit­ge­ber ei­nen schrift­li­chen Dienst­ver­trag, der Grund­la­ge der Be­stel­lung zum Geschäftsführer ist, be­steht die tatsächli­che Ver­mu­tung, dass da­mit zu­gleich das zu­vor be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis auf­gelöst wird. Der neue Ver­trag ist - wie oben aus­geführt (un­ter I 1 der Gründe) - aus­sch­ließli­che Grund­la­ge der recht­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en, so­fern nicht et­was an­de­res ver­ein­bart ist. Da­mit sind durch den schrift­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag die zu­vor ver­ein­bar­ten Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en kon­klu­dent auf­ge­ho­ben. Die­ser Wil­le der Ver­trags­par­tei­en, das zu­vor be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, kommt in dem schrift­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck (in die­sem Sin­ne auch Ba­eck/Hopf­ner DB 2000, 1914, 1915; Zöll­ner/Noack in Baum­bach/Hu­eck § 35 Rn. 173; Münch­KommBGB/Hens­s­ler 4. Aufl. § 623 Rn. 25; Ka­man­ab­rou DB 2002, 146, 150; Lang­ner DStR 2007, 535, 539; ErfK/Müller-Glöge 7. Aufl. § 623 BGB Rn. 12; Roth/Alt­mep­pen § 6 Rn. 39; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904, 907; en­ger Krau­se ZIP 2000, 2284, 2289; KR-Spil­ger 8. Aufl. § 623 BGB Rn. 239; Stau­din­ger/Oet­ker BGB [2002] § 623 Rn. 65). Der von § 623 BGB be­zweck­te Übe­rei­lungs­schutz steht dem nicht ent­ge­gen (aA Bau­er Gmb­HR 2000, 767, 769; Fi­scher NJW 2003, 2417, 2418). In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass mit dem schrift­li­chen Dienst­ver­trag ei­ne Ver­trags­ur­kun­de vor­liegt, die dem Ar­beit­neh­mer ver­deut­licht, dass nun­mehr die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zu sei­nem Ar­beit­ge­ber auf ei­ne neue recht­li­che Grund­la­ge ge­stellt wer­den. Der von § 623 BGB be­zweck­ten War­nung des Ar­beit-
 


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neh­mers wird da­mit genügt. Hin­zu kommt, dass Geschäftsführ­er­dienst­verträge an­ders als man­che ein­fa­che Auflösungs­ver­ein­ba­run­gen in der Re­gel erst nach länge­ren Ver­hand­lun­gen ge­schlos­sen wer­den.

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände ist vor­lie­gend ei­ne form­wirk­sa­me Be­en­di­gung des am 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zum 23. Au­gust 2002 er­folgt. Die Kläge­rin hat ei­nen schrift­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ge­schlos­sen. Mit dem Dienst­ver­trag wur­den die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zur Be­klag­ten neu ge­re­gelt. Dem Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag und dem sons­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en sind kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te für die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ru­hens des bis da­hin be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zu ent­neh­men.

5. Der Dienst­ver­trag wur­de auf Sei­ten der Be­klag­ten vom al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten geschäftsführen­den Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten un­ter­zeich­net. Mit dem Ab­schluss des Dienst­ver­trags hat da­mit ein zur Ver­tre­tung der Be­klag­ten Be­rech­tig­ter das zu je­ner Zeit be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin zu­gleich ein­ver­nehm­lich auf­gelöst. Auf Grund die­ser tatsächli­chen Umstände be­darf die im Schrift­tum erörter­te Fra­ge der wirk­sa­men Ver­tre­tung der Ge­sell­schaft zum Ab­schluss des Auflösungs­ver­trags, wenn nicht ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Ge­sell­schaf­ter den Dienst­ver­trag schließen, kei­ner Erörte­rung (vgl. da­zu Bau­er/Ba­eck/Lösler ZIP 2003, 1821, 1823 ff.; Fi­scher NJW 2003, 2417, 2419; Gra­ven­horst Gmb­HR 2007, 710; Hümme­rich/Schmidt-West­phal DB 2007, 222; Lang­ner DStR 2007, 535).


II. Die Kläge­rin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu tra­gen.
Fi­scher­mei­er 

Dr. Arm­brüster 

Linck

Ka­pitza 

D. Knauß

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