BAG, Ur­teil vom 05.06.2008, 2 AZR 984/06

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 984/06
11 Sa 535/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am

5. Ju­ni 2008

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 5. Ju­ni 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kri­chel und Löll­gen für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 24. Au­gust 2006 - 11 Sa 535/06 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen, hilfs­wei­se frist­ge­rech­ten Kündi­gung und über Ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten, ei­nem öffent­li­chen Nah­ver­kehrs­un­ter­neh­men, seit dem 1. Sep­tem­ber 1995 beschäftigt. Er wur­de zunächst im Rah­men ei­nes „Aus­bil­dungs-Ar­beits­ver­tra­ges“ als Om­ni­bus­fah­rer aus­ge­bil­det.

Bei Ein­stel­lung hat­te er ei­ne „Erklärung“ un­ter­schrie­ben, in der er ua. bestätig­te, be­stimm­te Vor­schrif­ten, ua. die „Dienst­an­wei­sung für den Fahr-dienst“ (DFS­trab, DFKraft bzw. DFSchiff), und Druck­sa­chen er­hal­ten zu ha­ben. Der Kläger un­ter­zeich­ne­te fer­ner am 1. Sep­tem­ber 1995 ei­ne Erklärung des „Ver­bands öffent­li­cher Ver­kehrs­be­trie­be“, in der es ua. heißt:

„Die Tätig­keit im äußeren Be­triebs­dienst als Kraf­tom­ni­bus-fah­rer ist nur ge­stat­tet, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung der Fahr­er­laub­nis zur Fahr­gast­beförde­rung gemäß ‚Straßen­ver­kehrs-Zu­las­sungs­ord­nung’ (St­V­ZO) und die Be­stim­mun­gen der ‚Ver­ord­nung über den Be­trieb von Kraft­fahr­un­ter­neh­men im Per­so­nen­ver­kehr’ (BO-Kraft) erfüllt sind, d.h., wenn

1. ge­gen die persönli­che Zu­verlässig­keit kei­ne Be­den­ken be­ste­hen. Sie ist u. a. nur dann ge­ge­ben, wenn das ‚Führungs­zeug­nis zur Vor­la­ge bei ei­ner Behörde’ und das Ver­kehrs­zen­tral­re­gis­ter kei­ne we­sent­li­chen Ein­tra­gun­gen ent­hal­ten.

2. die geis­ti­ge und körper­li­che Eig­nung durch ein amts-oder be­triebsärzt­li­ches Zeug­nis - auf Ver­lan­gen der Behörde ein fachärzt­li­ches Zeug­nis oder das Gut­ach­ten ei­nes amtl. an­er­kann­ten med.-psych. In­sti­tu­tes (MPI) - nach­ge­wie­sen ist.
 

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3. durch ein Zeug­nis die er­folg­rei­che Teil­nah­me an ei­nem Lehr­gang in ‚Ers­ter Hil­fe’ nach­ge­wie­sen ist. ...“

Nach er­folg­reich ab­ge­leg­ter Prüfung er­teil­te der Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten dem Kläger die Er­laub­nis, die Tätig­keit als Kraf­tom­ni­bus­fah­rer (im Fol­gen­den: KOM-Fah­rer) mit Per­so­nen­beförde­rung in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung aus­zuüben (Aus­bil­dungs- und Prüfungs­nach­weis vom 29. De­zem­ber 1995).

Seit dem 21. Ja­nu­ar 1996 wur­de der Kläger auf der Ba­sis des am glei­chen Tag ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags als KOM-Fah­rer ein­ge­setzt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der Ta­rif­ver­trag Nah­ver­kehrs­be­trie­be (TV-N NW) in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung An­wen­dung.

Am 22. No­vem­ber 2005 fuhr der Kläger auf der Li­nie 166, Kurs 13, Wa­gen­num­mer 3734 als KOM-Fah­rer. In der Zeit von 8.54 Uhr bis 9.56 Uhr führ­te der Fahr­meis­ter der Be­klag­ten K. ei­ne Son­der­be­ob­ach­tung des Klägers durch. Sol­che Son­der­be­ob­ach­tun­gen wer­den in re­gelmäßigen Abständen bei al­len KOM-Fah­rern der Be­klag­ten mit dem Ziel durch­geführt, die Fah­rer - die an­sons­ten während ih­res ge­sam­ten Diens­tes oh­ne Kon­trol­le ih­re Ar­beit ver­rich­ten - auf die Ein­hal­tung der von ih­nen zu be­ach­ten­den ge­setz­li­chen und durch die Dienst­an­wei­sung ge­re­gel­ten Vor­schrif­ten hin zu über­prüfen.

K. lis­te­te in sei­nem Be­richt über die Son­der­be­ob­ach­tung des Klägers vom 21. No­vem­ber 2005 zahl­rei­che straßen­ver­kehrs­recht­li­che Verstöße auf. Auf Grund des­sen zog der zuständi­ge Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten v. D. den Kläger zunächst vom Fahr­dienst zurück.

In ei­nem zwei Ta­ge später durch­geführ­ten „Sach­ver­halts­er­mitt­lungs­gespräch“ mit der Fach­ebe­ne Ar­beits- und Ta­rif­recht, zu dem der Kläger mit sei­nem Pro­zess­ver­tre­ter er­schie­nen war, nahm er zu den Er­geb­nis­sen der Son­der­be­ob­ach­tung vom 22. No­vem­ber 2005 schrift­lich Stel­lung.

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„...
Die si­cher­heits­re­le­van­ten straßen­ver­kehrs­recht­li­chen Ver­s­toße des Herrn P. (= Klägers) - hier sind im be­son­de­ren das Ver­las­sen des vor­ge­schrie­be­nen Fahr­we­ges nach der Hal­te­stel­le Po (Fahrt über drei Spu­ren), die bei­den Rot­licht­verstöße so­wie die er­heb­li­che Ge­schwin­dig­keitsüber­schrei­tung von mehr als 20 km/h zu nen­nen - wa­ren so gra­vie­rend, dass ich Herrn P. auf Dau­er für un­ge­eig­net hal­te, ei­nen KOM zu len­ken.

Die von Herrn P. vor­ge­leg­te Stel­lung­nah­me zu den Er­geb­nis­sen der Son­der­be­ob­ach­tung kann die ihm ge­mach­ten Vorwürfe nicht ent­kräften, da ich sie als Schutz­be­haup­tung an­se­he. Viel­mehr muss ich mich hier auf die Aus­sa­gen des Fahr­meis­ters ver­las­sen.
Herr P. wird da­her auf Dau­er nicht mehr im Fahr­dienst bei der E-AG ein­ge­setzt.“

Mit Schrei­ben vom 2. De­zem­ber 2005 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen, hilfs­wei­se frist­gemäßen per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers an. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2005 den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen.

Mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2005, dem Kläger am glei­chen Tag zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en frist­los aus wich­ti­gem Grund. Am 12. De­zem­ber 2005 kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis hilfs­wei­se frist­gemäß zum 30. Ju­ni 2006.

Seit dem 8. De­zem­ber 2005 be­zog der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit iHv. 43,56 Eu­ro ka­len­dertäglich.

Der Kläger hat sich mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die­se Kündi­gun­gen ge­wandt und gel­tend ge­macht: Es lie­ge we­der ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che noch ein per­so­nen­be­ding­ter Grund für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor. Er ha­be am 16. Fe­bru­ar 2006 Wi­der­spruch ge­gen die Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters ein­ge­legt. Schon des­halb lie­ge kei­ne bin­den­de Ent­schei­dung vor. Er könne nach wie vor ein­ge­setzt wer­den. Im Übri­gen be­strei­te er die ihm zur Last ge­leg­ten Vorwürfe und be­haup­te­ten Ver­kehrs­verstöße. Selbst wenn sie vor­lie­gen würden, sei ei­ne

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Kündi­gung un­verhält­nismäßig. Die Be­klag­te hätte ihn vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung zu­min­dest nach­schu­len müssen.

Der Kläger hat wei­ter­hin die Zah­lung des Ar­beits­ent­gelts für den Mo­nat De­zem­ber 2005 in Höhe von 2.445,80 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen aus Ver­zug be­gehrt. Die Be­klag­te hätte ihm zu­min­dest ei­ne an­de­re Tätig­keit, zB Hofar­bei­ten, zu­wei­sen müssen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 6. De­zem­ber 2005 noch durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. De­zem­ber 2005 auf­gelöst wor­den ist,

2. die Be­klag­te - für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) - zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.445,80 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. De­zem­ber 2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags aus­geführt: Es lie­ge ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor. Der Kläger sei nicht mehr in der La­ge, sei­ne Ar­beit als KOM-Fah­rer ord­nungs-gemäß aus­zuführen. Durch den Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis durch den dafür al­lein zuständi­gen Be­triebs­lei­ter v. D. könne sie den Kläger nicht mehr auf Dau­er als KOM-Fah­rer ein­set­zen. Die be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis sei für ei­ne Tätig­keit als KOM-Fah­rer gemäß § 6 Nr. 9 der Dienst­an­wei­sung für den Fahr­dienst mit Bus­sen (DFBus) zwin­gend not­wen­dig. Beim Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis han­de­le es sich um ei­ne nicht an­fecht­ba­re An­ord­nung des Be­triebs­lei­ters, der sei­ne Rechts­stel­lung nach öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten er­lan­ge. Sie könne sich auch der be­gründe­ten und sie bin­den­den Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters nicht wi­der­set­zen. Im Übri­gen sei­en die vom Kläger am 22. No­vem­ber 2005 be­gan­ge­nen si­cher­heits­re­le­van­ten Ver­kehrs­verstöße - ua. zwei Rot­licht­verstöße und Ge­schwin­dig­keitsüber­tre­tun­gen - so schwer­wie­gend, dass sie den Ent­zug der Fahr­er­laub­nis recht­fer­tig­ten. Ei­ne an­de­re Ein­satzmöglich­keit ha­be in ab­seh­ba­rer Zeit nicht
 

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be­stan­den. Der Kläger ha­be auch kei­nen An­spruch auf Ar­beits­vergütung aus Ver­zug, da er auf Grund des Ent­zugs der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis als KOM-Fah­rer leis­tungs­unfähig ge­we­sen sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers statt­ge­ge­ben und den Zah­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat es der Zah­lungs­kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge ins­ge­samt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 6. De­zem­ber 2005 noch durch die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. De­zem­ber 2005 wirk­sam be­en­det wor­den (§ 626 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 KSchG). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zu­tref­fend auch zur Zah­lung der rest­li­chen Vergütung aus De­zem­ber 2005 we­gen Ver­zugs (§ 611, § 615 Satz 1 BGB) ver­ur­teilt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zur Be­gründung sei­ner der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ben­den Ent­schei­dung aus­geführt: Es lie­ge we­der ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 20 Abs. 5 TV-N NW noch ein per­so­nen­be­ding­ter Grund für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG vor. Es feh­le be­reits an ei­nem „an sich“ ge­eig­ne­ten wich­ti­gen bzw. per­so­nen­be­ding­ten Grund. Ein per­so­nen­be­ding­ter Grund, auf den sich die Be­klag­te al­lein be­ru­fe, sei nur aus­nahms­wei­se ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, wenn nicht mehr mit ei­ner Wie­der­her­stel­lung der Eig­nung ge­rech­net wer­den könne und der Ein­satz an­de­rer mil­de­rer Mit­tel nicht möglich sei. Zwar stel­le für ei­nen Kraft­fah­rer der Ver­lust des Führer­scheins re­gelmäßig ei­nen wich­ti­gen Grund zur Be­en­di­gung

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sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses dar. Der Ar­beit­ge­ber könne nämlich den Ar­beit­neh­mer oh­ne Fahr­er­laub­nis nicht ver­trags­gemäß ein­set­zen. Bei der durch den Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten ent­zo­ge­nen Be­triebs­fahr­be­rech­ti­gung iSv. § 6 Nr. 9 Abs. 1 DFBus han­de­le es sich hin­ge­gen um ei­ne zusätz­li­che be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis. Die­se wer­de von der Be­klag­ten bzw. ih­ren Be­triebs­lei­tern zu-sätz­lich zum Führer­schein er­teilt und könne von ihr oh­ne Wei­te­res wie­der ent­zo­gen wer­den. Der Ver­lust ei­ner be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis könne je­doch nicht mit dem Ver­lust ei­ner behörd­lich vor­ge­schrie­be­nen Fahr­er­laub­nis gleich-ge­stellt wer­den. An­sons­ten hätte es der Ar­beit­ge­ber weit­ge­hend selbst in der Hand, Kündi­gungs­gründe zu schaf­fen. Dies wi­der­spre­che der Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes.

Et­was an­de­res sei auch nicht des­halb an­zu­neh­men, weil es sich bei der Be­klag­ten um ein Un­ter­neh­men des öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs han­de­le, das un­ter die BO­Kraft fal­le. Die Be­klag­te sei hier­nach zwar ver­pflich­tet, durch all­ge­mei­ne Dienst­an­wei­sung die Befähi­gung und Eig­nung des Fahr­per­so­nals si­cher­zu­stel­len, um ei­ne si­che­re und ord­nungs­gemäße Beförde­rung zu gewähr­leis­ten. Der be­stell­te Be­triebs­lei­ter sei der Ge­neh­mi­gungs­behörde für die Ein­hal­tung der Dienst­an­wei­sung ge­genüber ver­ant­wort­lich. Mit dem Er­lass der DFBus sei die Be­klag­te ih­rer öffent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tung in­so­weit nach­ge­kom­men. Die DFBus und die BO­Kraft ent­hiel­ten aber kei­ne Re­ge­lun­gen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Be­triebs­lei­ter ei­nem KOM-Fah­rer - ins­be­son­de­re mit für die Be­klag­te bin­den­der Wir­kung - die be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis über­haupt und ins­be­son­de­re auf Dau­er und oh­ne Nach­schu­lungsmöglich­keit ent­zie­hen könne. Die Be­klag­te müsse viel­mehr selbst prüfen, ob der Kläger nicht mehr dau­er­haft in der La­ge sei, als KOM-Fah­rer tätig zu wer­den. Die Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters sei kein Ver­wal­tungs­akt, der Tat­be­stands­wir­kung für die Ent­schei­dung der Be­klag­ten oder das Ar­beits­ge­richt ha­be. Der Be­triebs­lei­ter hand­le nicht ho­heit­lich iSv. § 35 Satz 1 VwVfG. We­der die Be­klag­te noch de­ren Be­triebs­lei­ter würden durch Ge­setz oder auf Grund ei­nes Ge­set­zes in­so­weit mit öffent­lich-recht­li­chen Hand­lungs- und Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen, bei­spiels­wei­se in Form ei­ner Be­lei­hung, aus-ge­stat­tet. Die BO­Kraft re­ge­le nur die Be­stel­lung des Be­triebs­lei­ters, räume ihm

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aber kei­ne Be­fug­nis­se zu ho­heit­li­chem Han­deln ein. Sch­ließlich könne auch das in­ter­ne Schrei­ben des Be­triebs­lei­ters vom 2. De­zem­ber 2005 an die Fach-ebe­ne Ar­beits- und Ta­rif­recht nicht als Ver­wal­tungs­akt qua­li­fi­ziert wer­den. Es ha­be we­der Außen­wir­kung noch sei es an den Kläger adres­siert ge­we­sen.

Dem Kläger ste­he für den Zeit­raum 7. bis 31. De­zem­ber 2005 ein Zah­lungs­an­spruch aus Ver­zug (§ 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB) in Höhe von 1.971,52 Eu­ro brut­to abzüglich 1.045,00 Eu­ro Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen (§ 288 Abs. 1, § 284 Abs. 2 Nr. 1 BGB) zu. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be im De­zem­ber 2005 fort­be­stan­den. Auf Grund der un­wirk­sa­men außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ha­be die Be­klag­te dem Kläger kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung ge­stellt und sei des­halb in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. Dem Kläger sei die Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ab 8. De­zem­ber 2005 nicht unmöglich ge­we­sen. Die Be­klag­te ha­be ihm die be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis rechts­wid­rig ent­zo­gen. Den wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­an­spruch hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Hin­weis auf die be­reits ge­leis­te­te Zah­lung und Ab­rech­nung für den Mo­nat De­zem­ber 2005 ei­ner­seits und das ge­zahl­te Ar­beits­lo­sen­geld an­de­rer­seits ab­ge­wie­sen.

B. Dem tritt der Se­nat im Er­geb­nis und in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung bei.

I. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 6. De­zem­ber 2005 noch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 12. De­zem­ber 2005 rechts­wirk­sam be­en­det wor­den ist. Da schon kein aus-rei­chen­der per­so­nen­be­ding­ter Kündi­gungs­grund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ge­ge­ben ist, liegt erst Recht kein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor.

Al­lein die Ent­zie­hung der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis durch den Be­triebs­lei­ter der Be­klag­ten v. D. recht­fer­tigt ei­ne Kündi­gung aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen nicht.
 

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1. Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts über die So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz ge­nau­so wie die Prüfung des wich­ti­gen Grun­des nach § 626 Abs. 1 BGB nur be­schränkt über­prüfbar. Bei der Fra­ge der So­zi­al­wid­rig­keit (§ 1 Abs. 2 KSchG) han­delt es sich wie bei der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des (§ 626 Abs. 1 BGB) um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf ge­prüft wer­den kann, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­sen Be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG bzw. des § 626 BGB Denk­ge­set­ze und all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der dem Tat­sa­chen­rich­ter ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob die Ent­schei­dung in sich wi­der­spruchs­frei ist (vgl. bspw. BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - BA­GE 103,111).

2. Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung stand.

a) Als per­so­nen­be­ding­te Gründe, die ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al recht­fer­ti­gen können, kom­men sol­che Umstände in Be­tracht, die auf ei­ner in den persönli­chen Verhält­nis­sen oder Ei­gen­schaf­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den „Störquel­le“ be­ru­hen (BAG 13. März 1987 - 7 AZR 724/85 - BA­GE 54, 248; 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 211/04 - BA­GE 114, 51). Ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung kann ins­be­son­de­re so­zi­al ge­recht­fer­tigt sein, wenn der Ar­beit­neh­mer aus Gründen, die in sei­ner Sphäre lie­gen, je­doch nicht von ihm ver­schul­det sein müssen, zu der nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ar­beits­leis­tung ganz oder teil­wei­se nicht mehr in der La­ge ist. In die­sen Fällen liegt in der Re­gel ei­ne schwe­re und dau­er­haf­te Störung des ver­trag­li­chen Aus­tausch­verhält­nis­ses vor, der der Ar­beit­ge­ber, wenn kei­ne an­de­re Beschäfti­gung mehr möglich ist, mit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­geg­nen kann (BAG 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 667/02 - BA­GE 109, 87; 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 211/04 - aaO).

b) Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass der Ver­lust ei­ner Fahr­er­laub­nis bei 

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ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung - dar­stel­len kann (vgl. ins­be­son­de­re BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 - BA­GE 30, 309; 25. April 1996 - 2 AZR 74/95 - AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 18 EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 14; 31. Ja­nu­ar 1996 - 2 AZR 68/95 - BA­GE 82, 139; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1207; KR-Grie­be­ling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 293). Der Ver­lust des Führer­scheins führt zu ei­nem ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot. Oh­ne den Führer­schein darf der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer im Straßen­ver­kehr nicht wei­ter ein­set­zen. Der Ar­beit­neh­mer kann sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung als Kraft­fah­rer (bzw. KOM-Fah­rer) nicht mehr er­brin­gen. Sie ist ihm auf Grund des Ver­lus­tes der Fahr­er­laub­nis recht­lich unmöglich ge­wor­den.

c) Der Se­nat hat wei­ter ent­schie­den (vgl. 25. April 1996 - 2 AZR 74/95 - aaO), dass der Ent­zug bzw. der Ver­lust ei­ner Be­triebs­fahr­be­rech­ti­gung grundsätz­lich nicht dem Ver­lust ei­ner behörd­lich bzw. ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Fahr­er­laub­nis gleich­ge­stellt wer­den kann. Sol­che in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis­se wer­den nämlich nach vom Ar­beit­ge­ber selbst auf­ge­stell­ten Re­geln zusätz­lich zum Führer­schein er­teilt bzw. können wie­der ent­zo­gen wer­den. Ei­ne Gleich­stel­lung ver­bie­tet sich des­halb, weil es an­sons­ten der Ar­beit­ge­ber wei­ter­ge­hend in der Hand hätte, sich selbst Kündi­gungs­gründe zu schaf­fen. Dies würde - wor­auf das LAG zu Recht hin­ge­wie­sen hat - der Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes zu­wi­der­lau­fen (vgl. KR-Fi­scher­mei­er § 626 BGB Rn. 68; KR-Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 31).

d) Ob für Un­ter­neh­men des öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs Aus­nah­men von dem un­ter b) dar­ge­stell­ten Grund­satz gel­ten können, hat der Se­nat in der zu­vor zi­tier­ten Ent­schei­dung noch da­hin­ste­hen las­sen. In dem da­mals zu ent­schei­den­den Fall hat­te der Se­nat aus­geführt, dass „selbst wenn der Ver­lust der Be­triebs­fahr­be­rech­ti­gung ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit¬neh­mers recht­lich unmöglich ma­chen würde“, die Kündi­gung schon des­halb so­zi­al­wid­rig sei, weil der Ar­beit­ge­ber die in die­sem Fall gel­ten­den Durch-
 

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führungs­be­stim­mun­gen (DZ-Be­trieb) und not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen für den Ent­zug der Be­triebs­fahr­be­rech­ti­gung nicht ein­ge­hal­ten hat­te.

e) Auch im Ent­schei­dungs­fall braucht die­se Fra­ge nicht ab­sch­ließend geklärt zu wer­den. Der Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis ist vor­lie­gend je­den­falls nicht ge­eig­net, die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers aus per­so­nen­be­ding­tem Grund so­zi­al zu recht­fer­ti­gen. Der Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis war hier kündi­gungs­recht­lich un­verhält­nismäßig und ist des­halb un­be­acht­lich. Ein Ent­zug der be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis wird bei Ver­kehrs­verstößen ei­nes KOM-Fah­rers vom Ge­setz we­der ver­langt noch sind die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen sol­chen, in die Be­rufs­ausübungs­frei­heit ei­nes Ar­beit­neh­mers ein­grei­fen­den Ent­zug ge­setz­lich nor­miert. Auch die Be­klag­te selbst hat we­der die nähe­ren Vor­aus­set­zun­gen für den Er­werb noch für den Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis ver­bind­lich fest­ge­legt.

Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­langt, für den Ent­zug ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis müsse zu­min­dest ei­ne kla­re Rechts­grund­la­ge ge­ge­ben sein. Die­ses Er­for­der­nis er­gibt sich schon aus Gründen der Rechts­si­cher­heit und um willkürli­che Ent­schei­dun­gen von Vor­ge­setz­ten aus­zu­sch­ließen. Hin­zu kommt, dass auch der den Kündi­gungs­schutz be­herr­schen­de Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit zu­min­dest for­dert, die Vor­aus­set­zun­gen für den Ent­zug ei­ner sol­chen in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis näher fest­zu­le­gen. Nur un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen ist ge­si­chert, dass der ge­setz­li­che Kündi­gungs­schutz nicht durch ei­ne - nicht nach­prüfba­re - Ver­ga­be oder Ent­zug­s­ent­schei­dung um­gan­gen wird und es ei­ner Dar­le­gung und Prüfung von mögli­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen ei­nes KOM-Fah­rers nicht mehr be­darf. Das Be­ru­fungs­ge­richt weist zu Recht dar­auf hin, dass mit dem Ent­zug ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis in die Be­rufs­ausübungs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers (Art. 12 Abs. 1 GG) ein­ge­grif­fen wird. Oh­ne ei­ne klar for­mu­lier­te Rechts­grund­la­ge ist aber für den Ar­beit­neh­mer schon nicht er­kenn­bar, wie er sich zu ver­hal­ten hat und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne ihm er­teil­te in­ner­be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis mit ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wir­kung für sei­nen Ar­beits­platz wie­der ent­zo­gen wer­den kann. Dies gilt um­so mehr, als nach der
 

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Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten der Be­triebs­lei­ter sei­ne Ent­schei­dung noch nicht ein­mal erläutern müss­te und die Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters auch nicht nach­prüfbar sein soll. Auch ei­ne im Prin­zip willkürli­che Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters wäre da­mit prak­tisch nicht an­greif­bar. All dies macht deut­lich, dass die kündi­gungs­recht­li­chen Grund­re­geln, bei­spiels­wei­se die Dar­le­gung und Über­prüfbar­keit von ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­verstößen, bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung um­gan­gen wer­den könn­ten, wenn noch nicht ein­mal die „Spiel­re­geln“, un­ter de­nen ei­ne be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis ent­zo­gen wer­den kann, klar fi­xiert sind (vgl. in­so­weit et­wa den der Ent­schei­dung des Se­nats vom 25. April 1996 - 2 AZR 74/95 - AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 18 = EzA KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 14 zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt).

Dies wird im Ent­schei­dungs­fall be­son­ders deut­lich. Die Be­klag­te müss­te, falls ih­re Auf­fas­sung zu­tref­fend wäre, die be­haup­te­ten Pflicht­verstöße des Klägers bei der Fahrt während der Son­der­be­ob­ach­tung - auch bei ei­nem Be­strei­ten des Klägers - nicht näher dar­le­gen und ggf. be­wei­sen. Sie könn­te die per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung mit dem schlich­ten Hin­weis auf den Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis und ei­ner nicht im Ein­zel­nen nach­prüfba­ren Ent­schei­dung des Be­triebs­lei­ters v. D., die ja Tat­be­stands­wir­kung ha­ben soll, so­zi­al recht­fer­ti­gen.

f) Auch die Re­ge­lun­gen der BO­Kraft und der DFBus ent­hal­ten kei­ne Rechts­grund­la­ge für den Ent­zug ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis.

aa) Die DFBus re­gelt nur, dass der Mit­ar­bei­ter im Fahr­dienst „die vor­ge­schrie­be­ne behörd­li­che Er­laub­nis und die be­trieb­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on ha­ben muss“ (§ 6 Nr. 9 Satz 1). Was die be­trieb­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on aus­macht, re­gelt die DFBus nicht näher. Darüber hin­aus enthält sie kei­ne Be­stim­mun­gen über den Er­werb, den In­halt oder gar den Ent­zug der be­trieb­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on bzw. ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis.

bb) Auch die BO­Kraft be­fasst sich nicht mit der Er­tei­lung oder dem Ent­zug 

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dass der Un­ter­neh­mer den Be­trieb des Un­ter­neh­mens nicht an­ord­nen oder zu­las­sen (darf), wenn ihm be­kannt ist oder be­kannt sein muss, dass Mit­glie­der des Fahr­per­so­nals nicht befähigt oder ge­eig­net sind, ei­ne si­che­re und ord­nungs­gemäße Beförde­rung zu gewähr­leis­ten. Auch aus die­ser Re­ge­lung er­gibt sich we­der die Not­wen­dig­keit ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis noch legt sie die Vor­aus­set­zun­gen fest, un­ter de­nen die Befähi­gung zur Führung von KOM-Bus­sen be­steht. Erst Recht enthält die BO­Kraft kei­ne Be­stim­mun­gen zur Fra­ge des Ent­zugs ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis. Dies gilt im Übri­gen auch in den Fällen, in de­nen ein Be­triebs­lei­ter (§ 4 BO­Kraft) be­stellt ist. Auch in den Fällen des § 3 Abs. 2 BO­Kraft, nämlich bei ei­ner be­stimm­ten Größe des Un­ter­neh­mens und der Not­wen­dig­keit des Er­las­ses ei­ner all­ge­mei­nen Dienst­an­wei­sung, stellt die BO­Kraft kei­ne zwin­gen­den Vor­aus­set­zun­gen für den Er­werb ei­ner in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis und vor al­lem für de­ren Ent­zug auf.

3. Im Er­geb­nis kann sich des­halb die Be­klag­te auf den nicht näher kon­trol­lier­ba­ren Ent­zug ei­ner ei­ge­nen zusätz­li­chen Er­laub­nis für die Tätig­keit ei­nes KOM-Fah­rers als Vor­aus­set­zung für ei­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung nicht be­ru­fen.

a) Dar­an ändert auch der Hin­weis der Re­vi­si­on nichts, der Be­triebs­lei­ter han­de­le öffent­lich-recht­lich. Da­bei ist schon - wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht hin­ge­wie­sen hat - ei­ne kon­kre­te Be­lei­hung des Be­triebs­lei­ters v. D. durch die staat­li­chen Or­ga­ne von der Be­klag­ten nicht im Ein­zel­nen dar­ge­tan wor­den. Dies gilt um so mehr, als der Be­triebs­lei­ter nur durch das Un­ter­neh­men be­stellt wird und le­dig­lich ei­ne Bestäti­gung durch die Ge­neh­mi­gungs­behörde er­folgt (vgl. § 4 Abs. 4 BO­Kraft). Da­mit liegt noch nicht zwin­gend ein Akt der Be­lei­hung und ein ho­heit­li­ches Han­deln des Be­triebs­lei­ters im Fol­gen­den vor.

b) Im Er­geb­nis kann die­se Fra­ge je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben, weil ein mögli­cher öffent­lich-recht­li­cher Ent­zug ei­ner not­wen­di­gen Fahr­er­laub­nis zu­min­dest auf Grund des Wi­der­spruchs des Klägers noch gar nicht be­stands­kräftig ge­wor­den wäre (§ 80 Abs. 1 Vw­GO).

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II. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die Kündi­gung auch nicht aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, es lie­ge schon des­halb kein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund vor, weil sich die Be­klag­te zur Be­gründung der Kündi­gung nicht auf ei­ne Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten durch den Kläger, son­dern al­lein auf den Um­stand gestützt ha­be, der Be­triebs­lei­ter v. D. ha­be den Kläger für un­ge­eig­net ge­hal­ten und ihm die be­trieb­li­che Fahr­er­laub­nis ent­zo­gen.

2. Die Be­wer­tung des Lan­des­ar­beits­ge­richts weist auch in­so­weit kei­nen re­vi­si­ons­recht­lich re­le­van­ten Feh­ler auf. Die Be­klag­te hat­te sich zur Be­gründung der Kündi­gung - wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt - aus­drück­lich auf den Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis be­ru­fen. Im Übri­gen brauch­te die Kündi­gung auch des­halb nicht näher un­ter ver­hal­tens­be­ding­ten Ge­sichts­punk­ten ge­prüft wer­den, weil die Be­klag­te zum ei­nen die be­haup­te­ten Ver­trags­pflicht­verstöße nicht sub­stan­zi­iert in den Kündi­gungs­schutz­pro­zess ein­geführt und zum an­de­ren den Be­triebs­rat aus­drück­lich und aus­sch­ließlich nur zu ei­ner „per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung“ an­gehört hat­te. Auch aus den bei­gefügten Un­ter­la­gen zur Anhörung des Be­triebs­rats er­gibt sich nicht, dass sie den Be­triebs­rat - zu­min­dest hilfs­wei­se - auch zu ei­nem ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grund auf Grund von ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen be­tei­li­gen woll­te. Als An­la­ge zum Anhörungs­schrei­ben hat sie le­dig­lich auf den Ent­zug der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis (An­la­ge 3) ver­wie­sen, nicht je­doch auf die Fest­stel­lun­gen des K. während der Son­der­be­ob­ach­tung. Zur Son­der­be­ob­ach­tung ist dem Be­triebs­rat le­dig­lich die Ein­las­sung des Klägers (An­la­ge 4) zu den aus Sicht der Ar­beit­ge­be­rin vor­lie­gen­den Pflicht­verstöße im Ein­zel­nen mit­ge­teilt wor­den.

III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te schließlich zu Recht zur Zah­lung der Rest­vergütung für den Mo­nat De­zem­ber 2005 aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs (§ 615 Satz 1 BGB) ver­ur­teilt. Es hat die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs zu­tref­fend be­jaht und den in der aus-ge­ur­teil­ten Höhe un­strei­ti­gen An­spruch zu­er­kannt. Ins­be­son­de­re hat es zu
 

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Recht an­ge­nom­men, dass sich die Be­klag­te durch die un­be­rech­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung in An­nah­me­ver­zug be­fand und dem Kläger auf Grund des rechts­wid­ri­gen Ent­zugs der in­ner­be­trieb­li­chen Fahr­er­laub­nis sei­ne Ar­beits­leis­tung als KOM-Fah­rer auch nicht unmöglich ge­wor­den ist.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Rost 

Schmitz-Scho­le­mann 

Ey­lert

Kri­chel 

F. Löll­gen