11 Sa 273/07 - Hensche Rechtsanwälte

TenorI. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 09.03.2007, Az: 2 Ca 1331/06, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.900,- € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 05.05.2006 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Rechtszug) hat die Beklagte zu tragen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1	Die Parteien streiten über Lohnansprüche des Klägers für den Zeitraum Dezember 2004 bis Februar 2005. Der Kläger war u.a. auf Grundlage schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Dieser Arbeitsvertrag enthielt auszugsweise nachfolgende Bestimmungen:
2	§ 3 Arbeitszeit
3	Die Arbeitszeit richtet sich nach den für die Arbeitgeberin maßgeblichen Erfordernissen und den für den Beruf eines Kraftfahrers typischen Kriterien.
4	Der Mitarbeiter erklärt unter Berücksichtigung gesetzlicher Bestimmungen Mehrarbeit auf Anforderung der Betriebsleitung im Rahmen der betrieblichen Notwendigkeit auch an Sonn- und Feiertagen zu leisten.
5	…
6	§ 5 Vergütung
7	Das Fixum an Arbeitslohn beträgt monatlich EUR 1.300,-- brutto und wird für die Zeit vom 01.03. bis 31.11. eines jeden Jahres gezahlt. In der übrigen Zeit richtet sich die Vergütung nach § 6 des Vertrages. Für jeden gearbeiteten Arbeitstag erhöht sich das Fixum zusätzlich um 50,00 EUR pro Tag.
8	Der Arbeitgeber behält sich vor, bei den Baustoffe- und Zementhandel nicht beeinträchtigender Witterungs- und Auftragslage sowie nach reinen Standort- und Wirtschaftskriterien, das Fixum für einen Teil der Mitarbeiter ohne Zeitbeschränkung weiter zu zahlen.
9	Darüber hinaus erhält der Mitarbeiter eine Leistungskomponente, die sich gemäß Anlage 3 berechnet.
10	Mit dem vereinbarten Arbeitsentgelt ist die geleistete Arbeitszeit einschließlich etwaiger Mehrarbeit abgegolten. Eine im Stunden-, Wochen- oder Monatslohn enthaltende freiwillige übertarifliche Zulage ist widerruflich, sie kann bei Lohnerhöhungen angerechnet werden.
11	§ 6 Zeitarbeitskonto
12	Zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate oder witterungsbedingter Einstellung der Tätigkeit, richtet der Arbeitgeber für jeden Mitarbeiter ein Zeitarbeitskonto ein. Auf das Zeitarbeitskonto zahlt der Mitarbeiter monatlich zehn Prozent seines Bruttolohns für die Zeit nach § 5 ein, wobei die Auszahlung am 01.12. beginnt und am 28.02. abgeschlossen wird. Bei Kündigung oder Auflösung des Arbeitsvertrages werden die angesammelten Beträge mit der letzten Lohnabrechnung ausgezahlt.
13	…
14	Auf den gesamten Inhalt des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 wird Bezug genommen (vgl. Bl. 6 bis 10 d. A.).
15	Unter dem Datum des 21.04.2005 schlossen die Parteien einen Zeitarbeitsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis am 01.05.2005 beginnen und am 30.11.2005 enden soll. Anders als im Arbeitsvertrag vom 10.02.2004 lautet § 5, der die Vergütung regelt, wie folgt:
16	Das Fixum an Arbeitslohn beträgt monatlich EUR 1.300,-- brutto. Beginnt das Arbeitsverhältnis nicht am 01. eines Monats, vermindert sich das Bruttofixum um 1/21 pro Wochenarbeitstag. Für jeden gearbeiteten Samstag, Sonn- und Feiertag erhöht sich das Fixum zusätzlich um brutto 50,-- EUR pro Tag.
17	Darüber hinaus erhält der Mitarbeiter eine Leistungskomponente, die sich gemäß Anlage 3 berechnet.
18	Mit dem vereinbarten Arbeitsentgelt ist die geleistete Arbeitszeit einschließlich etwaiger Mehrarbeit abgegolten. Eine im Stunden-, Wochen oder Monatslohn enthaltene freiwillige übertarifliche Zulage ist widerruflich, sie kann bei Lohnerhöhungen angerechnet werden.
19	Eine Regelung zu einem Arbeitszeitkonto enthält dieser Vertrag nicht. Auf den gesamten Zeitarbeitsvertrag vom 21.04.2005 und die Anlage 3 wird verwiesen (vgl. Bl. 11 bis 16, 17 d. A.).
20	Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis zum 23.09.2005 (vgl. Bl. 18 d.A.).
21	Der Kläger arbeitete bis zum 22.11.2004 und nahm ab dem 23.11. bis 30.11.2004 seinen Urlaub. Vor Beginn des Urlaubs verbrachte der Kläger das ihm zugeordnete Fahrzeug zum Sitz der Beklagten nach C-Stadt und gab dort die Fahrzeugpapiere ab. Ca. ein bis zwei Tage später wurde insbesondere das Fahrzeug des Klägers abgemeldet und dieser mit der Information nach Hause geschickt, dass seine Arbeit erst dann wieder abgerufen werden solle, wenn Arbeitsbedarf bestünde; spätestens zum 01.03.. In der Zeit von Dezember 2004 bis Februar 2005 beschäftigte die Beklagte den Kläger nicht; insbesondere bot der Kläger auch nicht seine Arbeitskraft an.
22	Am 07.01.2005 erhielt der Kläger seitens der Beklagten für Dezember 2004 589,05 EUR brutto, am 14.02.2005 für den Monat Januar 2005 weitere 589,05 EUR brutto sowie am 10.03.2005 für den Februar 2005 588,14 EUR brutto.
23	Mit außergerichtlichem Schreiben vom 20.04.2006 forderte der Kläger die Beklagte insbesondere zur Zahlung von jeweils 1.300,00 EUR brutto für die Monate Dezember 2004 bis Februar 2005 bis zum 05.05.2006 auf (vgl. Bl.19 f d.A.). Mit seiner Klage vor dem Arbeitsgericht macht der Kläger diese Lohnforderungen nunmehr gerichtlich geltend.
24	Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,
25	dem Arbeitgeber sei entgegen zu halten, dass der letzte Arbeitsvertrag vom 21.04.2005 eine vergütungsausschließende Klausel für die Wintermonate nicht mehr enthalte und insoweit keine vertragliche Anspruchsgrundlage mehr für die Zahlungsverweigerung bestehe. Der letzte Arbeitsvertrag vom 21.04.2005 hebe den vorherigen Arbeitsvertrag auf und zwar insbesondere auch die Vergütungsklausel aus § 6.
26	Die Lohnzahlung für die Zeit, in der der Arbeitnehmer versprochene Dienste leiste, sei gesetzliche Hauptpflicht des Arbeitgebers im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB und könne nicht vertraglich abbedungen werden. Der Arbeitgeber verlagere mit der Klausel aus § 6 des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 das unternehmerische Risiko in auftragsarmen Zeiten unzulässigerweise auf den Arbeitnehmer. Diese Klausel habe den Charakter einer Lohnverwendungsabrede, die allerdings dann unwirksam sei, wenn sie den Arbeitnehmer sittenwidrig binde oder in die private Lebensführung des Arbeitnehmers eingreife.
27	Mit den Zahlungen vom Arbeitszeitkonto habe er an sich nur das erhalten, was er schon längst erarbeitet habe und sich nicht auf die streitgegenständliche Monatsvergütung beziehe. Daher schulde die Beklagte noch für die Monate Dezember 2004 bis Februar 2005 die Hauptleistung aus § 611 BGB. Keineswegs habe er die Vertragsklausel mit dem Arbeitszeitkonto akzeptiert.
28	Die Tatsache, dass er vom 24.11.2004 bis 23.02.2005 nicht gearbeitet habe, ändere daran nichts. Er hätte jederzeit seine Arbeitskraft auf Anforderung zur Verfügung gestellt.
29	Der klägerische Anspruch sei auch nicht verwirkt. Bei Lohn- und Gehaltsansprüchen scheide die Verwirkung wegen der kurzen Verjährungsfrist in der Regel aus. Es sei weder ein Zeit- noch Umstandsmoment erkennbar, das für eine Verwirkung im vorliegenden Fall sprechen würde.
30	Der Kläger hat beantragt,
31	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.900,-- EUR zuzüglich 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz beginnend ab dem 05.05.2006 zu zahlen.
32	Die Beklagte hat beantragt,
33	die Klage abzuweisen.
34	Sie hat erstinstanzlich vorgetragen,
35	die geltend gemachten Lohnansprüche für den Zeitraum Dezember 2004 bis Februar 2005 fielen in den Geltungsbereich des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10.02.2004, der in § 5 ein monatliches Fixum über 1.300,-- EUR brutto und unter § 6 eine Regelung über ein Arbeitszeitkonto beinhalte. Soweit der letzte Arbeitsvertrag vom 21.04.2005 die Klausel mit dem Arbeitszeitkonto nicht mehr enthalte, sei festzuhalten, dass der zweite Arbeitsvertrag einen zeitlich späteren Zeitraum erfasse. Der Kläger könne als Anspruchsgrundlage für seine behaupteten Lohnansprüche nur auf den Arbeitsvertrag Bezug nehmen, der in dem Zeitraum gegolten habe, für die die Vergütung verlangt werde.
36	Mit den Auszahlungen vom Arbeitzeitkonto habe der Kläger das bekommen, was ihm arbeitsvertraglich zugestanden habe und wie es ausweislich §§ 5 und 6 des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses im Einzelnen vereinbart gewesen sei. Der Kläger habe diese Vergütungsregelung mit ihr schriftlich vereinbart und damit akzeptiert.
37	Bei § 6 des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 handele es sich nicht um eine Lohnverwendungsabrede, sondern um ein so genanntes "verstetigtes Monatseinkommen" verteilt auf das gesamte Kalenderjahr, da branchenbedingt und witterungsabhängig in der Zeit der Vollauslastung Zeiten "angespart" würden, die in den Zeiten der nicht vorhandenen Auslastung, also insbesondere in den Wintermonaten, dann auch nicht abgerufen werden könnten, andererseits aber aufgrund der vorherigen Zeiten vergütet würden.
38	Soweit im späteren Arbeitsvertrag vom 21.04.2005 eine Regelung über das Arbeitszeitkonto nicht aufgenommen worden sei, stünde dies im Zusammenhang damit, dass es sich um einen zeitlich befristeten Arbeitsvertrag gehandelt habe. Bei ihrem Betrieb handele es sich um einen Saisonbetrieb. Sie transportiere Zement und habe ihre wirtschaftlich stärksten Monate im Frühjahr, Sommer und im Herbst eines jeden Jahres. Während der Wintermonate von Dezember bis Februar eines jeden Jahres komme das Geschäft regelmäßig zum Stillstand, da witterungsbedingt die Nachfrage nach Zement stark zurückgehe.
39	Dem Kläger, der erstmalig mit Datum 16.06.2003 in ihren Betrieb eingetreten sei, sei die Tatsache, dass es sich um einen Saisonbetrieb handele, bekannt gewesen.
40	Der Kläger habe jeglichen Anspruch auf Vergütung verwirkt. Erstmalig mit Anwaltschreiben vom 20.04.2006 habe er Arbeitslohn für den Zeitraum Dezember 2004 bis Februar 2005 verlangt. Nachdem er beanstandungslos in den Jahren 2003 und 2004 die Regelung über das Arbeitszeitkonto akzeptiert habe, habe sie darauf vertrauen können, das nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, erst Recht aber vierzehn Monate später der Kläger nicht noch einmal Lohn aus früherer Zeit geltend machen würde.
41	Bezüglich des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze in der ersten Instanz sowie die Sitzungsprotokolle des Arbeitsgerichts verwiesen.
42	Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.03.2007 die Zahlungsklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten rechtswirksam in § 5 des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 vereinbart, dass der geltend gemachte Fixlohn von 1.300,-- EUR brutto monatlich für die Zeit vom 01.03. bis 30.11. eines jeden Jahres gezahlt werde. Die Regelung in § 6 des Arbeitsvertrages unter dem Stichwort "Zeitarbeitskonto" sei rechtswirksam unter dem Hintergrund, dass es sich bei der Beklagten, die Zement transportiere, um einen Saisonbetrieb handele, welcher während der Wintermonate Dezember bis Februar weitgehend zum Stillstand komme. § 6 des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 führe lediglich zu einer Verstetigung des Jahreseinkommens auch in einer Zeit, in welcher erfahrungsgemäß weniger oder gar keine Arbeit witterungsbedingt anfalle. Hierin liege keine unzulässige Verlagerung des Wirtschafts- oder Betriebsrisikos, sondern eine sinnvolle Regelung, um den jeweiligen Abschluss von Saisonarbeitsverhältnissen zu verhindern. Im Falle der Unwirksamkeit einer derartigen Regelung wäre die Beklagte gehalten, jeweils befristete oder bedingte Arbeitsverhältnisse abzuschließen; dem gegenüber sei ein ganzjähriges unbefristetes Arbeitsverhältnis eindeutig vorzuziehen.
43	Im Übrigen habe der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Dezember 2004 bis einschließlich Februar 2005 nicht bei der Beklagten gearbeitet und offensichtlich auch seine Arbeitskraft bei der Beklagten nicht angeboten, weil er vom Saisonbetrieb der Beklagten und der weitgehenden Einstellung der Arbeitstätigkeit in den Wintermonaten ausgegangen sei.
44	Die Regelung bezüglich des Zeitarbeitskontos unter § 6 des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 sei auch nicht durch den späteren Arbeitsvertrag der Parteien vom 21.04.2005 rückwirkend für den streitgegenständlichen Zeitraum abgeändert worden, weil dieser neue schriftliche Arbeitsvertrag nach seinem § 1 ausdrücklich für die Zeit ab 01.05.2005 gelten sollte.
45	Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
46	Der Kläger, dem die Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 09.03.2007 am 03.04.2007 zugestellt worden ist, hat am 27.04.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am Montag, den 04.06.2007, sein Rechtsmittel begründet.
47	Der Kläger ist der Auffassung,
48	ihm stünden die klageweise geltend gemachten Ansprüche bereits deswegen zu, weil die Lohnabrede sittenwidrig sei gemäß § 138 BGB bzw. teilweise sogar den subjektiven Wuchertatbestand erfülle. Die Beklagte lehne sich ausweislich mehrerer Regelungen in dem Arbeitsvertrag an den Tarifvertrag für das Verkehrsgewerbe Rheinland-Pfalz an. Ein Kraftfahrer erhalte bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden einen Bruttostundenlohn in Höhe von 8,89 EUR. Der Lohntarifvertrag für das private Verkehrsgewerbe Rheinland-Pfalz sei gemäß § 612 Abs. 2 BGB heranzuziehen. Er habe durchschnittlich mindestens 50 Stunden pro Woche in der aktiven Arbeitsphase (01.03. bis 30.11.) erbracht, so dass sich eine durchschnittliche Arbeitszeit von 216,5 Stunden pro Monat errechne. Bei einem monatlichen Fixlohn in Höhe von 1.300,-- EUR brutto ergebe sich somit ein Stundenlohn von 4,50 EUR brutto, was 50,62 % des tariflichen Stundenlohnes eines Kraftfahrers im Fernverkehr nach dem Tarifvertrag entspreche.
49	Die Regelungen im Formulararbeitsvertrag, insbesondere zu §§ 3, 5, 6 seien darüber hinaus ganz offensichtlich gemäß §§ 305 ff. BGB unwirksam. § 3 regele keine konkrete Arbeitszeit. § 5 regele, dass das Fixum von 1.300,-- EUR brutto zumindest gezahlt werde für den Zeitraum März bis November und für den übrigen Zeitraum nach intransparenten Bestimmungen bzw. Regelungen zu §§ 3, 5 sowie 6 des Arbeitsvertrages. Diese intransparente Regelung des Arbeitsentgeltes für den Zeitraum 01.12. bis 28.02. sei nach ihrem äußeren Erscheinungsbild so ungewöhnlich, dass er nicht mit ihr habe rechnen müssen.
50	Er bestreite, dass es sich bei der Beklagten um einen so genannten Saisonbetrieb handele. Der überwiegende Teil der Kraftfahrer werde durchgängig während des Kalenderjahres beschäftigt. Die Beklagte verfolge nicht nur den Betriebszweck des Transportes von Zement, sondern laut Internetwerbung auch den Transport von Flugasche und anderen staubförmigen Gütern in D., B., F., S. und Ö.
51	Die Beklagte wälze ihr unternehmerisches Betriebsrisiko zum Nachteil auf den Arbeitnehmer ab, was der weitere schriftliche Arbeitsvertrag vom 21.04.2005 für den Zeitraum 01.05. bis 30.11.2005 dokumentiere. Ausgehend davon, dass in der mutmaßlichen Annahme eines Saisonbetriebes im monatlichen Arbeitsentgelt in Höhe von 1.300,-- EUR brutto ein Arbeitsentgelt für die nicht aktive Arbeitsphase enthalten sei in Höhe von 10 %, hätte das Arbeitsentgelt im zweiten Arbeitsvertrag 1.170,-- EUR brutto (1.300,-- EUR brutto minus 10 %) betragen müssen. Zudem seien die Bestimmungen des streitgegenständlichen Arbeitsvertrages unwirksam, weil sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen würden. Dies sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren sei. Nach § 615 BGB trage der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Durch §§ 3, 5 sowie 6 des Arbeitsvertrages habe die Berufungsbeklagte durch die Vereinbarung der zu erbringenden Arbeit auf Abruf abweichend von dem vorgenannten Rechtsgrundsatz einen Teil ihres Wirtschaftsrisikos auf ihn verlagert. Durch die Vereinbarung des Arbeitszeitkontos in § 6 des Arbeitsvertrages habe die Beklagte zur Flexibilisierung der Arbeitszeit eine so genannte Arbeitsabruf-Klausel vereinbart.
52	Schon die Begriffe "umsatzschwach sowie witterungsbedingte Einstellung" seien im Sinne der §§ 305 ff. BGB intransparent und unklar. In keinem Fall sei explizit zu § 6 des Arbeitsvertrages vereinbart worden, dass die Arbeit während der so genannten Wintermonate grundsätzlich ruhe. Er müsse seine Arbeitsleistungen zumindest in dem Zeitraum der Wintermonate auf Abruf bei betriebsüblichen durchschnittlichem Umsatz sowie ggf. milden Witterungsbedingungen erbringen, was sich die Beklagte einseitig vorbehalte. Das hieße, dass er bei unterstellter milder Witterung 170,-- EUR erhalte für die Monate November bis Februar des Folgejahres oder 975,-- EUR für zwölf Monate. Dies widerspreche der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.12.2005 (Az.:5 AZR 535/04) in Anlehnung zu § 12 TzBfG, wonach die Grenzwerte von 25 Prozent bei der Arbeitszeitverlängerung bzw. 20 Prozent bei der Arbeitszeitverringerung zu beachten seien. Durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung zu § 6 werde durch die Festlegung des Arbeitsabrufzeitraums von drei Monaten der Grenzwert von 20 Prozent erheblich überschritten.
53	Die Beklagte befinde sich grundsätzlich in Annahmeverzug. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, nochmals seine Arbeitskraft anzubieten, da dem Arbeitgeber obliege, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.
54	Der Kläger beantragt,
55	unter Abänderung des am 09.03.2007 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Az: 2 Ca 1331/06, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.900,-- EUR zuzüglich 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz beginnend ab dem 05.05.2006 zu zahlen.
56	Die Beklagte beantragt,
57	die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
58	Sie trägt vor,
59	das in § 6 geregelte verstetigte Jahreseinkommen stelle keine unzulässige Verlagerung des Wirtschafts- oder Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer dar, sondern sei eine sinnvolle Regelung, um den Abschluss von Saisonarbeitsverhältnissen zu verhindern.
60	Weder sei die Lohnabrede im Arbeitsvertrag vom 10.02.2004 sittenwidrig, noch der Wuchertatbestand erfüllt. Es sei irreführend, wenn der Kläger vortrage, sie lehne sich ausweislich mehrerer Regelungen an den Tarifvertrag für das Verkehrsgewerbe an. Vielmehr komme es auf den Tarifvertrag, der nicht allgemein verbindlich sei, nicht an, soweit nicht im Arbeitsvertrag bezüglich der Kündigungsregelungen hierauf Bezug genommen worden sei. § 612 Abs. 2 BGB finde keine Anwendung, da die Vergütung im Arbeitsvertrag geregelt sei. Diese setze sich aus einem Fixum und einer Leistungskomponente nach Anlage 3 zu § 5 des Arbeitsvertrages zusammen. Bestritten werde, dass der Kläger pro Monat 216,5 Arbeitsstunden erbrachten habe. Die Berechnung des Klägers, wonach ihm 4,50 EUR brutto je Stunde gezahlt worden sein soll, sei bereits deshalb falsch, weil das Fixum für die Samstagsarbeit und die Leistungskomponente nach § 5 des Arbeitsvertrages außen vor bleibe. Im Übrigen gelte im Zweifel das Arbeitszeitgesetz mit den dort gemachten Zeitvorgaben.
61	Bei der Vergütungsabrede und der Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos handele es sich nicht um eine überraschende Klausel, sondern um die Regelung eines verstetigten Jahreseinkommens zur Überbrückung der Wintermonate.
62	Die Behauptung, sie betreibe einen Saisonbetrieb, gelte als zugestanden, da dies klägerseits nie erstinstanzlich bestritten worden sei. Soweit der Kläger dies nunmehr bestreite, werde diesem Vortrag die Rüge der Verspätung entgegen gehalten. In den Wintermonaten von Dezember bis Februar komme ihr Saisongeschäft gerade zum Erliegen, so dass der überwiegende Teil der Kraftfahrer gerade nicht durchgängig während des Kalenderjahres beschäftigt würde. Aus diesem Grunde seien ab dem Jahr 2005 befristete Saisonarbeitsverhältnisse vereinbart worden.
63	Sie wälze auch nicht ihr unternehmerisches Betriebsrisiko zum Nachteil auf den Arbeitnehmer ab.
64	Das Teilzeit- und Befristungsgesetz sei vorliegend nicht anwendbar, insbesondere handele es sich auch nicht um Arbeit auf Abruf. Der Kläger habe gewusst, dass er zu Hause bleiben durfte und aus dem Arbeitszeitkonto Leistungen erhalten würde. Soweit ausweislich § 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrages ihr vorbehalten bleibe, bei den Baustoffe- und Zementhandel nicht beeinträchtigender Witterungs- und Auftragslage das Fixum für einen Teil der Mitarbeiter ohne Zeitbeschränkung weiter zu zahlen, sei diese Regelung eine von den zuvor genannten Regelungen losgelöste und selbständige vertragliche Abrede, die die Vereinbarung über das verstetigte Monatseinkommen nicht unwirksam machen könne.
65	Jedenfalls habe der Kläger seine Arbeitskraft nach dem 30.11.2004 nicht angeboten, weshalb er auch keine Vergütung verlangen könne für einen Zeitraum, in dem er nicht gearbeitet habe und von dem er gewusst habe, dass die Arbeitskraft auch nicht nachgefragt würde.
66	Im Übrigen sei der Anspruch verwirkt.
67	Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 26.07.2007 verwiesen.
Entscheidungsgründe
68	I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
69	II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht ein Vergütungsanspruch für die Wintermonate Dezember 2004 bis Februar 2005 in Höhe von monatlich 1.300,.-- EUR brutto zuzüglich Zinsen zu.
70	1. Der Hauptanspruch ist gemäß § 615 S.1 BGB in Verbindung mit §§ 293 ff. BGB begründet, da die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs der Beklagten für den Zeitraum Dezember 2004 bis Februar 2005 vorliegen.
71	Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst anzunehmen, dass sich die Rechtslage nach den Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 richtet. Dieser Arbeitsvertrag erfasst die streitgegenständlichen Wintermonate Dezember 2004 bis Februar 2005 und wurde nicht rückwirkend durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 01.05.2005 abgeändert. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der nachfolgende Arbeitsvertrag nach seinem § 1 ausdrücklich ein am 01.05.2005 beginnendes Arbeitsverhältnis regeln soll.
72	Unstreitig wurde der Kläger in diesem Zeitraum nicht durch die Beklagte beschäftigt. Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, § 615 Satz 1 BGB. Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, § 293 BGB. Dabei muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden, § 294 BGB. Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt, § 296 Satz 1 BGB.
73	a. Vorliegend hat der Kläger unstreitig nach Beendigung seines Urlaubs, der vom 23. bis 30.11.2004 andauerte, seine Arbeitsleistung für den Zeitraum ab dem 01.12.2004 nicht bei der Beklagten angeboten. Ein Angebot zur Arbeitsleistung wäre jedoch nach § 296 BGB entbehrlich, wenn es seitens der Beklagten einer Mitwirkungshandlung bedurfte hätte, deren Zeit nach dem Kalender bestimmt war, nämlich der Einrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes unter Zuweisung von Arbeit, damit der Kläger die geschuldete Arbeitsleistung erbringen konnte.
74	Unstreitig hat der Kläger, wie spätestens im Kammertermin am 26.07.2007 klargestellt wurde, den ihm zugeordneten Lkw am Sitz der Beklagten abgeliefert samt Fahrzeugpapiere. Dabei ist anzunehmen, dass der Kläger – wie nach Vortrag der Beklagten im Kammertermin üblich - mit der Information nach Hause geschickt wurde, dass seine Arbeit erst dann wieder abgerufen werden sollte, wenn Arbeitsbedarf bestehe, spätestens zum 01.03. Circa ein bis zwei Tage nach Übergabe des Fahrzeugs soll dieses abgemeldet worden sein.
75	Damit hat die Beklagte dem Kläger die Arbeitsmöglichkeit genommen. Für diese Nichtbeschäftigung des Klägers durch die Beklagte fehlt es jedoch an einer Rechtsgrundlage. Die Pflicht zur Bereitstellung eines Arbeitsplatzes war nicht für den Zeitraum der Wintermonate Dezember 2004 bis Februar 2005 entfallen, da ein Ruhen der Arbeitspflicht des Klägers nicht explizit zwischen den Parteien vereinbart worden ist.
76	Dem Arbeitgeber obliegt dann keine Mitwirkungshandlung i.S.d. § 296 BGB, wenn keine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht. Er braucht dem Arbeitnehmer für diese Zeit keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen (vgl. BAG, 27.04.2004 - 9 AZR 21/04 -, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG). Eine ausdrückliche Regelung zur Nichtbeschäftigung des Klägers, insbesondere der Verpflichtung der Beklagten diesen nur für einen eingeschränkten Zeitraum eines Jahres zu beschäftigen, fehlt im Arbeitsvertrag. In § 1 des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004 wird der Beginn des Arbeitsverhältnisses mit dem 01.02.2004 festgelegt. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages richtet sich die Arbeitszeit nach den für die Arbeitgeberin maßgeblichen Erfordernissen und den für den Beruf eines Kraftfahrers typischen Kriterien. § 5 regelt die Vergütung des Arbeitsverhältnisses und nicht die Beschäftigung des Klägers. § 6 mit der Überschrift "Zeitarbeitskonto" regelt die Vergütung zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate oder witterungsbedingter Einstellung der Tätigkeit infolge eines Arbeitszeitkontos. Aus den letzten beiden Bestimmungen lässt sich nur inzident entnehmen, dass es zu einer witterungsbedingten Einstellung der Tätigkeit kommen kann, mit der Vergütungsfolge aus den §§ 5 und 6 des Arbeitsvertrages. Gerade die Bestimmung des § 5 enthält keine deutliche Regelung, dass die Arbeitspflicht und damit auch die Vergütungspflicht von vornherein auf den Zeitraum 01.03. bis 30.11. eines Jahres beschränkt ist. So lautet § 5 Abs. 2: "Der Arbeitgeber behält sich vor, bei den Baustoffe- und Zementhandel nicht beeinträchtigender Witterungs- und Auftragslage sowie nach reinen Standort- und Wirtschaftskriterien das Fixum für einen Teil der Mitarbeiter ohne Zeitbeschränkung weiter zu zahlen". Wenn auch nicht ausdrücklich für die Beschäftigungspflicht, sondern lediglich für die Vergütung, bestimmt § 5 inzident einen "Vorbehalt" des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auch für die Wintermonate Dezember, Januar, Februar weiter auf der Basis von 1.300,00 EUR brutto zu beschäftigen. Damit ist aber weder die Arbeitspflicht des Klägers noch die Beschäftigungspflicht der Beklagten vertraglich und unabänderlich nur auf bestimmte Monate festgelegt worden.
77	Bestand somit eine Beschäftigungspflicht auf Seiten der Beklagten kommt es weiterhin darauf an, ob der Kläger seine Arbeitskraft hätte anbieten müssen, um die Beklagte in den Annahmeverzug zu versetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist - unter Berufung auf § 296 BGB - kein Angebot des Arbeitnehmers erforderlich, wenn der Arbeitgeber durch Ausspruch einer Kündigung seine kalendarisch bestimmte Mitwirkungshandlung unterlässt. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis verlangt das BAG aber ein tatsächliches Angebot (vgl. Erfurter Kommentar-Preis, 7. Auflage, § 615 BGB, Rz. 31). Allerdings wendet das Bundesarbeitsgericht § 296 BGB auch bei der unwirksamen Anordnung von Kurzarbeit an. Nach Auffassung der Kammer ist jene Fallsituation mit der Vorliegenden gleichzustellen. Indem das Bundesarbeitsgericht auch die Fälle der unwirksamen Anordnung von Kurzarbeit unter dem Anwendungsbereich des § 296 BGB subsumiert, lässt es erkennen, dass der Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur beschränkt ist auf Fälle, in denen der Arbeitgeber von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeht. Dem entspricht auch, dass es einem weiteren In-Verzug-Setzen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts im ungekündigten Arbeitsverhältnis nicht bedarf bei Fällen des Betriebsrisikos, etwa bei der Einführung einer Feierschicht wegen Absatzmangels, bei Nichtarbeit wegen Inventuraufnahme oder wegen ungünstiger Witterung (vgl. Erfurter Kommentar- Preis, a.a.O., Rz. 35, m.w.N.).
78	b. Die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs sind auch nicht wirksam durch die arbeitsvertraglichen Bestimmungen in §§ 5, 6 des Vertrages vom 10.02.2004 abbedungen worden.
79	Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers handelt es sich bei den am 10.02.2004 getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 ff. BGB.
80	Zwar bestimmt § 5, 1. Absatz, dass das Fixum monatlich 1.300,-- EUR brutto beträgt und für die Zeit vom 01.03. bis 31.11. (gemeint ist wohl 30.11.) eines jeden Jahres gezahlt werde. In der übrigen Zeit soll sich die Vergütung nach § 6 des Arbeitsvertrages richten. Gem. § 6 mit der Überschrift "Zeitarbeitskonto" richtet der Arbeitgeber zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate oder witterungsbedingter Einstellung der Tätigkeit für jeden Mitarbeiter ein Arbeitszeitkonto ein. Auf dieses Konto zahlt der Mitarbeiter monatlich 10 Prozent seines Bruttoarbeitslohns für die Zeit i.S.d. § 5 ein, wobei die Auszahlung am 01.12. beginnen und am 28.02. abgeschlossen würde. Mithin könnte dieser vertraglichen Regelung bezogen auf die Wintermonate Dezember, Januar und Februar eine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung der Vergütung des Arbeitnehmers angenommen werden, die auch Zeiträume der Nichtbeschäftigung durch den Arbeitgeber, also des Annahmeverzugs des Arbeitgebers, erfassen würde.
81	Wie jedoch bereits oben ausgeführt wurde, hat sich die Beklagte gerade im gleichen Arbeitsvertrag vorbehalten bei den Baustoffe- und Zementhandel nicht beeinträchtigender Witterungs- und Auftragslage sowie nach reinen Stand- und Wirtschaftskriterien das Fixum für einen Teil der Mitarbeiter ohne Zeitbeschränkung weiter zu zahlen (vgl. § 5, 2. Absatz des Arbeitsvertrages vom 10.02.2004). Spätestens durch diese arbeitsvertragliche Regelung wird jedoch nicht deutlich, dass der Kläger in den besagten Wintermonaten gar nicht arbeiten soll bzw. dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen sollen, so dass keine Beschränkung der Arbeits- und Vergütungspflicht von vornherein auf bestimmte Zeiträume festgelegt wurde. Hierbei unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 10.01.2007 - Az: 5 AZR 84/06 – (AP Nr. 6 zu § 611 BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses), wonach eine Klausel im Arbeitsvertrag, gemäß derer das Arbeitsverhältnis und die sich daraus ergebenden Arbeits- und Lohnzahlungspflichten während der Schulferienzeiten ruhen sollen, soweit diese Zeiten nicht durch Urlaub ausgefüllt würden, wirksam sei. Anders als im Fall des Bundesarbeitsgericht stand vorliegend nicht schon bei Vertragsschluss vertraglich fest, dass ein Einsatz des Klägers in den Wintermonaten nicht in Betracht kommen wird.
82	Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den arbeitsvertraglichen Bestimmungen der §§ 5 und 6 des Vertrages vom 10.02.2004 um überraschende Klauseln handelt. Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dabei kann auch der ungewöhnliche äußere Zuschnitt der Klausel, ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle, die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (vgl. BAG, 31.08.2005 - Az: 5 AZR 545/04 --, AP Nr. 8 zu § 6 Arbeitszeitgesetz). Jedenfalls ist die Nichtbeschäftigung von Arbeitnehmern an bestimmten Monaten eines Jahres insbesondere bei Saisonarbeitsverhältnissen, dessen Vorliegen hier allerdings streitig ist, nichts Ungewöhnliches.
83	Dagegen kann die Kammer feststellen, dass die streitgegenständlichen arbeitsvertraglichen Bestimmungen sowohl gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen, als auch eine unangemessene Benachteiligung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 BGB darstellen.
84	§ 307 Abs. 1 und 2 BGB sowie die §§ 308 und 309 BGB gelten nur für Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Eine arbeitsvertragliche Regelung, wonach die Beschäftigungs- und Vergütungspflicht des Arbeitgebers ruhen soll, stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung, insbesondere von § 615 BGB, dar. Im Übrigen sind bei der Bewertung nach § 307 BGB die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.
85	aa. Vorliegend führen die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des §§ 5, 6 des Vertrages vom 10.02.2004 nicht zur Abbedingung der gesetzlichen Regelung über Annahmeverzugslohnansprüche des Arbeitnehmers im Sinne des § 615 BGB, weil diese Folge nicht hinreichend deutlich dem streitgegenständlichen Arbeitsvertrag entnommen werden kann. Wie bereits oben ausgeführt, enthält § 5 2. Absatz einen Vorbehalt, bei den Baustoffe- und Zementhandel nicht beeinträchtigender Witterungs- und Auftragslage sowie nach reinen Standort- und Wirtschaftskriterien das Fixum für einen Teil der Mitarbeiter ohne Zeitbeschränkung weiter zu zahlen. Ohne etwas zur Arbeits- und Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers bezüglich der Wintermonate ausdrücklich zu sagen, ist dieser Bestimmung zu entnehmen, dass der Arbeitgeber, wenn er sich die Zahlungsverpflichtung für die Wintermonate vorbehält, somit auch die Beschäftigung des Arbeitnehmers vorbehält, so dass bei Vertragsschluss, der vor den Wintermonaten gelegen hat, der Arbeitnehmer auch von seiner Arbeitspflicht in diesen Monaten auszugehen hat, sie zumindest nicht ausschließen kann.
86	Soweit die Beklagte darauf verweist, der Kläger habe aus der Erfahrung des letzten Jahres gewusst, seine Arbeitkraft werde in den Wintermonaten auch nicht nachgefragt, ist zum einen unklar, welche arbeitsvertragliche Regelung überhaupt der nach Vortrag der Beklagten seit dem 16.06.2003 begründeten Rechtsbeziehung der Parteien zugrunde gelegen hat und weiterhin festzustellen, dass nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Arbeit des Arbeitnehmers abgerufen werden sollte, wenn Arbeitsbedarf besteht, spätestens ab dem 01.03. des Folgejahres. Damit ist jedoch für den Arbeitnehmer nicht hinreichend klar und deutlich, ob er überhaupt und für welche Zeit er nicht beschäftigt werden soll. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.01.2007 (Az.: 5 AZR 84/06), wonach die Dauer der Ruhenszeit nach den Schulferienzeiten definiert wurden.
87	Hinzu kommt, dass selbst im Arbeitsvertrag nicht deutlich von einer witterungsbedingten Einstellung der Tätigkeit in den Wintermonaten ausgegangen wird im Hinblick darauf, dass auch eine eingeschränkte Beschäftigung innerhalb umsatzschwacher Wintermonate (vgl. § 6 des Arbeitsvertrages) in Betracht kommt.
88	Ferner lässt die Formulierung in § 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrages nicht eindeutig erkennen, an welchen Voraussetzungen die Möglichkeit der Beschäftigung des Klägers in den Wintermonaten geknüpft wird, da unklar bleibt, wann eine "den Baustoffe- und Zementhandel nicht beeinträchtigende Witterungs- und Auftragslage" vorliegt und was die Beklagte mit "reinen Standort- und Wirtschaftskriterien" meint. Mithin lässt die Klausel nicht genau die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Nichtbeschäftigung und eine Vergütung des Arbeitnehmers nach § 6 erkennen, insbesondere bleibt unklar, welche Rechtsfolgen eine eingeschränkte Beschäftigung des Klägers während der Wintermonate in vergütungsrechtlicher Hinsicht hat. Soweit dadurch für den Arbeitgeber ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume entstehen, widerspricht auch dies dem Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
89	bb. Darüber hinaus ist aber auch eine unangemessene Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen.
90	Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die typischen Interessen der Vertragspartner sind unter besonderer Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen wechselseitig zu bewerten. Die Unangemessenheit richtet sich nach einem generellen typisierenden, vom Einzelfall losgelösten Maßstab unter Berücksichtigung von Gegenstand, Zweck und Eigenart des jeweiligen Geschäfts innerhalb der beteiligten Verkehrskreise (vgl. BAG, Urteil vom 10.01.2007, a.a.O.). Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs.2 Nr.1 BGB) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
91	Die §§ 5, 6 des Arbeitsvertrages stellen von Rechtsvorschriften abweichende Regelungen im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. § 611 Abs. 1 BGB begründet für ein Dauerschuldverhältnis beiderseitige Hauptleistungspflichten und entgegen § 611 BGB beabsichtigt die Beklagte mit den arbeitsvertraglichen Bestimmungen in §§ 5, 6 ein Ruhen oder zumindest eine Reduzierung der Leistungspflichten der Parteien. Ob die Arbeitspflicht tatsächlich in den Wintermonaten ruht, hängt allerdings von der einseitigen Entscheidung des Arbeitgebers ab, der sich insoweit einen Vorbehalt in § 5 einräumen lässt. Im Fall des Ruhens oder der Reduzierung der Leistungspflichten entfielen auch die Ansprüche auf aufrechterhaltende Vergütung wie § 615 BGB.
92	Der Vorbehalt des Arbeitgebers im Arbeitsvertrag, den Arbeitnehmer auch während der Wintermonate zu vergüten und damit auch zu beschäftigen, deutet daraufhin, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Weiterbeschäftigung des Klägers im Zeitraum Dezember bis Februar völlig unklar gewesen ist.
93	Entsprechend der Rechsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll aber die Ungewissheit über den künftigen Arbeitskräftebedarf nicht ausreichen, die Befristung von Arbeitszeiterhöhungen zu rechtfertigen (vgl. BAG 27.07.2005 - AZ: 7 AZR 486/04, AP Nr. 6 zu § 307 BGB). Die Ungewissheit über den künftigen Arbeitskräftebedarf gehört zum unternehmerischen Risiko, das nicht auf die Arbeitnehmer verlagert werden kann.
94	Dieser Rechtsgedanke ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Beklagte räumt sich durch die streitgegenständliche Bestimmung die Möglichkeit ein, den Kläger, der grundsätzlich nur nach den Bestimmungen des §§ 5 und 6 des Arbeitsvertrages vergütet werden soll und somit ein sicheres Fixum lediglich in den Monaten März bis November erhalten soll, auch in den Wintermonaten Dezember bis Februar weiter zu beschäftigen, wenn die witterungsbedingten Verhältnisse es zulassen, oder andere Standort- und Wirtschaftskriterien hierfür vorliegen. Mithin dienen die streitgegenständlichen arbeitsvertraglichen Regelungen der flexiblen Reaktion der Beklagten auf die den Umfang der Arbeitstätigkeit maßgeblichen Verhältnisse, was der Annahme eines billigenswerten Interesses des Arbeitgebers grundsätzlich entgegensteht, weil er damit das unternehmerische Risiko auf den Arbeitnehmer verlagert, denn gleichzeitig soll dem Kläger kein Vergütungsanspruch für die Wintermonate eingeräumt werden und damit inzident kein Beschäftigungsanspruch.
95	Der streitgegenständliche Fall unterscheidet sich auch von der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10.01.2007 (Az.: 5 AZR 84/06) zugrunde liegenden Fallsituation. Danach stellt die Ruhensvereinbarung für die Zeiten der Schulferien als solche keine unangemessene Benachteiligung dar. Das Reinigungsobjekt ist in dieser Zeit geschlossen, Reinigungsarbeiten fallen nicht an, so dass keine realistische Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer besteht. Ein anderweitiger Einsatz kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil auch andere Schulen geschlossen sind. Der Arbeitgeber erzielt selbst in dieser Zeit keine Einnahmen. Dies - und hierbei unterscheidet sich der Sachverhalt der BAG-Entscheidung ganz maßgeblich vom streitgegenständlichen Fall - stand auch schon bei Vertragsschluss fest.
96	Hinzu kommt vorliegend, dass der Kläger in der Zeit der Nichtbeschäftigung in den Wintermonaten laut Arbeitsvertrag nicht ohne weiteres einer Nebentätigkeit nachgehen durfte. Vielmehr bedarf eine Nebentätigkeit gemäß § 20 des Arbeitsvertrages der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers. Insbesondere im Hinblick auf das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot nach § 60 Abs 1 HGB unterliegt somit der Arbeitnehmer auch noch arbeitsvertraglichen und gesetzlichen Pflichten, die den Entgeltbezug in den Monaten der Nichtbeschäftigung durch die Beklagte erschweren.
97	Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass diese Art der Vertragsgestaltung den Abschluss befristeter Arbeitsverträge zuvor komme, ist der grundsätzliche Vorteil des unbefristeten Arbeitsvertrages in der vorliegenden Fallsituation nur von geringem Wert. Anders als bei Saisonarbeitsverhältnissen steht die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers für einen bestimmten Zeitraum nicht eindeutig fest, so dass der Arbeitnehmer sich jederzeit auch für den Abruf seiner Arbeitsleistung in den Wintermonaten bereithalten muss, was seine Möglichkeiten, eine Ersatzbeschäftigung zu finden, beeinträchtigt.
98	cc. Sind allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam, § 306 Abs. 1 BGB.
99	Da durch die §§ 5, 6 des Arbeitsvertrages die Folgen eines Annahmeverzugs des Arbeitgebers nicht wirksam abbedungen wurden, hat die Nichtbeschäftigung des Klägers in den Wintermonaten Dezember 2004 bis Februar 2005 zur Folge, dass von einer Vergütungspflicht der Beklagten für den gesamten Jahreszeitraum, somit auch für diese Wintermonate auszugehen ist, die der Kläger mit monatlich 1.300,-- EUR brutto beziffert.
100	Da von einer Beschäftigungspflicht der Beklagten in den Wintermonaten auszugehen ist, muss die Beklagte für jeden Monat die eingeklagten 1.300,00 EUR brutto zahlen. Die monatlich seitens der Beklagten an den Kläger gezahlten Beträge über 589,05 EUR bzw. 588,14 EUR, sind nicht auf den geltend gemachten Bruttobetrag in Höhe von 1.300,-- EUR anzurechnen, da sie lediglich Vergütung der bereits in den Vormonaten abgearbeiteten Arbeitszeit darstellen und keine finanziellen Leistungen i.S.d. § 615 S. 2 BGB.
101	2. Ob darüber hinaus die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom 10.02.2004 wegen Lohnwuchers oder eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig ist im Sinne des § 138 BGB kann dahingestellt bleiben. Der Kläger hat insoweit bislang ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht schlüssig dargelegt, da bei seinen Darstellungen kein Vortrag dazu erfolgt ist, ob und in welchem Umfang er für Samstagarbeit ein Fixum über 50,.-- EUR pro Tag erhalten hat und wie hoch die monatliche Leistungskomponente, die sich gemäß Anlage 3 zum Arbeitsvertrag vom 10.02.2004 berechnet, ausgefallen ist.
102	3. Der Kläger kann gemäß §§ 286 Abs.1, 288 Abs. 1, 247 BGB wie zugesprochen Zinsen verlangen.
103	III. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt. Zwar hat der Kläger die streitgegenständlichen Zahlungsansprüche erstmalig mit Schreiben vom 20.04.2006 außergerichtlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht und diese mit Klage vom 08.06.2006, der Beklagten am 21.06.2006 zugestellt, gerichtlich verfolgt und damit längere Zeit mit der Geltendmachung seines Rechts zugewartet. Darüber hinaus setzt jedoch eine Verwirkung voraus, dass der Schuldner nach dem Verhalten des Gläubigers davon ausgehen und darauf vertrauen konnte, Ansprüche würden nicht mehr geltend gemacht werden (Umstandmoment) und er sich darauf eingestellt hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden und daraufhin eigene Dispositionen getroffen hat bzw. ihm aufgrund sonstiger besonderer Umstände nicht zuzumuten ist, sich auf die nunmehr geltend gemachten Ansprüche einzulassen (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitrecht, 5. Auflage, C, Rz. 3.640, m.w.N.).
104	Die Voraussetzungen für eine Verwirkung sind bereits deshalb nicht schlüssig dargestellt, weil die Beklagte keine Umstände zum Zumutbarkeitsmoment vorgetragen hat. Zudem bestehen auch Bedenken daran, ob die Voraussetzungen für das Umstandsmoment gegeben sind. Soweit der Kläger bereits in den Wintermonaten 2003/2004 trotz bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Beklagten nicht vergütet worden sein soll, kann allein die Nichtgeltendmachung eines Rechts - ohne dass überhaupt die arbeitsvertragliche Grundlage dem Berufungsgericht bekannt ist - nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner darauf vertrauen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
105	IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wird zugelassen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Diese Voraussetzung hat die Kammer im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob die Voraussetzungen des § 296 BGB in Fallsituationen wie vorliegend (II 1 a) gegeben sind, angenommen.

Urteile zum Arbeitsrecht: 11 Sa 273/07

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