Wenn der Arbeitnehmer zu der festgesetzten Arbeitszeit nicht arbeitet, erhält er im Allgemeinen keinen Lohn bzw. kein Gehalt. Das folgt daraus, daß der Arbeitsvertrag ein Austauschvertrag ist, und wenn der eine Vertragspartner (der Arbeitnehmer) nicht leistet, soll er vom anderen (dem Arbeitgeber) auch die Gegenleistung (die Vergütung) nicht erhalten. Es gilt daher das Prinzip: Ohne Arbeit kein Lohn.
Dieses harte Prinzip wird allerdings in vielen wichtigen Lebenslagen zugunsten des Arbeitnehmers nicht angewandt, so z.B. im Falle von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen und während des bezahlten Erholungsurlaubs. Dann arbeitet der Arbeitnehmer zwar nicht, so dass nach dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ der Vergütungsanspruch eigentlich wegfallen würde, doch wird der Lohnanspruch durch zwingende gesetzliche Regelungen aufrecht erhalten, nämlich durch das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) und das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).
Nähere Informationen zu diesen Fragen finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Vergütung bei Arbeitsausfall.
In einigen Fällen des Arbeitsausfalls gibt es zwar gesetzliche Regelungen, die den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers auch bei Arbeitsausfällen aufrecht erhalten, doch sind diese gesetzlichen Regelungen im Unterschied zum EZFG und zum BUrlG nicht zwingend, sondern „dispositiv“, d.h. sie können durch vom Gesetz abweichende Regelungen des Arbeitsvertrags abbedungen werden. Soll heißen: Solange der Arbeitsvertrag keine Regelungen zu diesen Fällen des Arbeitsausfalls enthält, gilt das Gesetz. Regelt der Arbeitsvertrag diese Fälle des Arbeitsausfalls aber, geht der Arbeitsvertrag vor.
Arbeitsvertraglich regelbar sind vor allem der Arbeitsausfall bei Annahmeverzug des Arbeitgebers, der in § 615 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt ist, und der Arbeitsausfall in Fällen der vorübergehenden Verhinderung des Arbeitnehmers aus persönlichen Gründen, der in § 616 BGB geregelt ist.
Von diesem Prinzip werden allerdings viele Ausnahmen gemacht. Diese Ausnahmen kommen dem Arbeitnehmer zugute: Wenn nämlich eine solche Ausnahme gegeben ist, erhält der Arbeitnehmer seine Vergütung, obwohl es bei Arbeitsausfall "an sich" kein Geld gibt.
Der Arbeitgeber befindet sich im Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung anbietet, der Arbeitgeber sie aber - unter Verstoß gegen seine rechtliche Pflicht zur Beschäftigung - zurückweist. Das kann z.B. vorkommen
- im Falle einer unwirksamen Kündigung (der Arbeitgeber hält seine Kündigung für wirksam und nimmt die Arbeitsleistung nicht entgegen, tatsächlich ist die Kündigung aber unwirksam, so dass richtigerweise hätte gearbeitet werden müssen),
- im Falle einer widerrechtlichen Arbeitsanweisung (der Arbeitgeber hält eine Arbeitsanweisung für wirksam, die der Arbeitnehmer nicht befolgt, tatsächlich ist die Arbeitsanweisung aber rechtswidrig, so dass sie vom Arbeitnehmer gar nicht befolgt werden musste, und eine andere - rechtmäßige - Arbeitsanweisung hat der Arbeitgeber nicht erteilt),
- im Falle eines technischen Problems, das die betrieblichen Abläufe lahmlegt wie z.B. ein EDV-Problem, der Ausfall der Telephonanlage oder ein Stromausfall (in diesem Fall des „Betriebsrisikos“ hätte der Arbeitnehmer gerne gearbeitet, nur dass dies technisch nicht möglich war),
- im Falle eines wirtschaftlichen Problems, das die betrieblichen Abläufe sinnlos macht wie z.B. die Stornierung eines Großauftrags und daher auf Anweisung des Arbeitgebers einen Produktionsausfall nach sich zieht (auch in diesem Fall des „Wirtschaftsrisikos“ hätte der Arbeitnehmer gerne gearbeitet, nur dass dies wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre).
In allen diesen Fällen gilt § 615 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift behält der Arbeitnehmer trotz des Arbeitsausfalls seinen Lohnanspruch, da der Arbeitgeber „mit der Annahme der Dienste in Verzug“ geraten ist. Allerdings kann per Arbeitsvertrag von dieser gesetzlichen Vorschrift abgewichen werden, was hin und wieder auch geschieht. Eine solche Vertragsklausel wälzt das finanzielle Risiko des Arbeitsausfalls vom Arbeitgeber, der es eigentlich nach dem Gesetz zu tragen hätte, auf den Arbeitgeber ab. Eine solche Arbeitsvertragsklausel könnte z.B. lauten:
„Die Vorschrift des § 615 BGB wird abbedungen.“
Eine abgeschwächte Fassung könnte z.B. lauten:
„Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen und stellt sich aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Unwirksamkeit der Kündigung heraus, schuldet der Arbeitgeber in Abweichung von § 615 BGB keinen Annahmeverzugslohn, wenn er die Kündigung in vertretbarer Rechtsauffassung für wirksam halten konnte.“
Arbeitnehmer behalten weiterhin gemäß § 616 Satz 1 BGB trotz eines Arbeitsausfalls den Anspruch auf ihre Vergütung, wenn sie „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne ihr Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist. Unter diese Gesetzesvorschrift, d.h. die kurzfristige Verhinderung aus persönlichen Gründen, fallen z.B.
- ein Umzug des Arbeitnehmers,
- die Heirat des Arbeitnehmers oder die eines nahen Verwandten (Kind, Bruder, Schwester)
- die Beerdigung eines nahen Angehörigen,
- der Gang zu einer Behörde,
- die Aussage vor Gericht als Zeuge, oder auch
- die Betreuung eines im Haushalt des Arbeitnehmers lebenden kranken Kindes unter zwölf Jahren, wenn das Kind nach ärztlichem Zeugnis die Betreuung durch den Arbeitnehmer braucht und von keinem anderen Haushaltsangehörigen betreut werden kann.
Meistens sehen arbeitsvertragliche Regelungen zur kurzfristigen Verhinderung aus persönlichen bzw. zu § 616 BGB vor, dass der Anspruch in den o.g. Fällen für eine bestimmte, im Arbeitsvertrag festgelegte Anzahl von Tagen besteht, z.B. im Falle eines Umzugs für einen Tag, im Falle der eigenen Hochzeit drei Tage usw. Damit soll Klarheit über den zeitlichen Umfang des Anspruchs auf Vergütungsfortzahlung geschaffen werden.
Hin und wieder werden aber auch Klauseln in den Arbeitsvertrag aufgenommen, die den Anspruch auf Vergütungsfortzahlung in vollem Umfang ausschließen. Solche Klauseln können z.B. lauten:
„Nur effektiv geleistete Arbeit wird vergütet“
Eine andere Fassung könnte z.B. lauten:
„§ 616 BGB wird abbedungen“.
Gemäß § 305 Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sind allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
- vorformulierte Vertragsbedingungen,
- die für eine Vielzahl von Verträgen ausgearbeitet wurden, und
- die eine Vertragspartei, der AGB-Verwender, der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Wie an dieser Definition deutlich wird, geht es bei Thema AGB um das „Kleingedruckte“ eines Vertrags. AGB kommen in Arbeitsverträgen oft vor, wobei der Arbeitgeber derjenige ist, der die AGB zur Vertragsausgestaltung in seinem Interesse entwirft und dem Arbeitnehmer zur Annahme stellt. Vertragsbestimmungen sind keine AGB, wenn sie von den Vertragsparteien individuell ausgehandelt sind, was bei Arbeitsverträgen meist nur bei Hauptleistungspflichten wie z.B. dem Arbeitslohn oder der wöchentlichen Arbeitszeit der Fall ist - wenn überhaupt, da auch Aufgaben, Arbeitszeiten und Bezahlung oft einseitig und per Formularvertrag vom Arbeitgeber vorgegeben werden. Nähere Informationen dazu finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB).
Klauseln zum Arbeitsausfall sind typische AGB. Sie betreffen zwar den Lohn und damit eine der Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, aber nur indirekt, indem sie abdingbare gesetzliche Vorschriften zur Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs bei Arbeitsausfällen verändern oder gänzlich aufheben. Daher werden Klauseln zum Arbeitsausfall praktisch nie Gegenstand individueller Vertragsverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sein.
Als AGB müssen Klauseln zum Arbeitsausfall insbesondere folgende Anforderungen erfüllen:
- Sie dürfen nicht an versteckter Stelle in den Vertrag hineingemogelt werden (sonst sind sie als „überraschende Klauseln“ zu bewerten und werden nicht Vertragsbestandteil, § 305c Abs.1 BGB). Am besten werden Klauseln zum Arbeitsausfall unter einer Überschrift wie z.B. „Arbeitsausfall“ in den Vertrag aufgenommen.
- Klauseln zum Arbeitsausfall müssen für einen „durchschnittlichen“ Arbeitnehmer klar und verständlich sein (sonst sind sie nicht „transparent“ und haben aus diesem Grund keine Geltung, § 307 Abs.1 Satz 2 BGB).
- Klauseln zum Arbeitsausfall dürfen keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers enthalten (sonst haben sie aus diesem Grund keine Geltung, § 307 Abs.1 Satz 1, Abs.2 BGB).
Da Klauseln zum Arbeitsausfall AGB sind und den Lohnanspruch des Arbeitnehmers allenfalls mittelbar regeln, dürfen sie wie erwähnt den Arbeitnehmer gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht „unangemessen benachteiligen“. Eine solche Benachteiligung liegt vor, wenn im Kleingedruckten des Arbeitsvertrags von § 615 BGB zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen wird. Denn die Störung der Vertragsdurchführung, d.h. der Arbeitsausfall, ist hier allein Folge eines rechtlichen Fehlverhaltens des Arbeitgebers (unwirksame Kündigung, rechtswidrige Anweisung) oder Folge von Umständen, die allein in den Risikobereich des Arbeitgebers fallen (technisch bedingter Betriebsausfall, Auftragsmangel).
Unwirksam wegen unangemessener Arbeitnehmerbenachteiligung sind daher die o.g. beiden Klauseln, die von dieser Gesetzesvorschrift abweichen, nämlich Klauseln wie
„Die Vorschrift des § 615 BGB wird abbedungen.“
oder wie
„Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen und stellt sich aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Unwirksamkeit der Kündigung heraus, schuldet der Arbeitgeber in Abweichung von § 615 BGB keinen Annahmeverzugslohn, wenn er die Kündigung in vertretbarer Rechtsauffassung für wirksam halten konnte.“
Wenn überhaupt, kann von § 615 BGB nur durch eine zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer individuell ausgehandelte Vereinbarung zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Und auch eine Individualvereinbarung kann diese Vorschrift sicher nicht „in Bausch und Bogen“, sondern nur teilweise zulasten des Arbeitnehmers verändern. Durch allgemeine Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers kann eine solche Abweichung vom Gesetz daher jedenfalls nicht vorgenommen werden.
Daher hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) auch entschieden, dass der Annahmeverzugslohn des Arbeitnehmers gemäß § 615 Satz 1 BGB nicht im Kleingedruckten für den Fall eines Auftragsmangels ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 09.07.2008, 5 AZR 810/07, wir berichteten in: Arbeitsrecht aktuell: 08/094 Kein formularvertraglicher Ausschluss des Annahmeverzugslohns für Zeiten des Auftragsmangels)
Wie erwähnt dürfen Arbeitsausfallklauseln als AGB den Arbeitnehmer nicht „unangemessen benachteiligen“, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Anders als im Falle eines Ausschlusses des Annahmeverzugslohns (§ 615 BGB) ist eine formularvertragliche Begrenzung des Anspruchs auf Lohnfortzahlung bei persönlicher Verhinderung (§ 616 BGB) nicht von vornherein als unangemessene Arbeitnehmerbenachteiligung anzusehen. Denn im Falle des Annahmeverzugs ist die Störung der Vertragsdurchführung beim Arbeitsausfall wegen persönlicher Verhinderung Folge von Umständen, die im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers liegen: Immerhin kann der Arbeitgeber „nichts dafür“, dass der Arbeitnehmer eine gerichtliche Vorladung erhalten hat oder am Begräbnis eines nahen Angehörigen teilnehmen möchte.
Trotzdem sind die oben als Beispiel genannten Klauseln, mit denen von § 616 BGB abgewichen wird, zu weitgehend, da sie den Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung seiner Vergütung bei persönlicher Arbeitsverhinderung vollständig ausschließen. Solche Klauseln berücksichtigen einseitig die finanziellen Interessen des Arbeitgebers und sind daher nicht ausgewogen.
Möglich wäre aber eine Begrenzung des Anspruchs aus § 616 BGB, beispielsweise durch folgende Klausel:
„§ 616 BGB gilt mit folgender Maßgabe: Für die eigene Hochzeit oder die Eintragung einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft, für die Hochzeit bzw. Eintragung einer Lebenspartnerschaft eines Kindes oder von Geschwistern sowie für die Teilnahme an Begräbnissen naher Angehöriger erhält der Arbeitnehmer einen Tag frei, ebenso für den Fall der Niederkunft der Ehefrau oder Lebenspartnerin sowie für einen Umzug. Andere Fälle einer persönlichen Arbeitsverhinderung führen in Abweichung von § 616 BGB nicht zur Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs.“
Mit einer solchen Klausel wird abschließend klargestellt, welche Fälle einer persönlichen Verhinderung zur Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs führen und welche nicht. Daher stellt diese Klausel einen Kompromiss zwischen den Interessen des Arbeitnehmers und denen des Arbeitgebers her. Sie ist daher keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne von § 307 Abs.1 Satz 1 BGB. Abschließende Regelungen der Fälle des § 616 BGB sind möglich, d.h. es können einzelne Fälle der Vergütungsfortzahlung ausgeschlossen werden.
Insbesondere ist es möglich und aus Arbeitnehmersicht sogar sinnvoll, die Pflicht des Arbeitgebers zur Vergütungsfortzahlung auszuschließen, wenn der Arbeitnehmer nicht bei der Arbeit erscheinen kann, weil er ein in seinem Haushalt lebendes krankes Kindes unter zwölf Jahren betreuen muss, wenn das Kind nach ärztlichem Zeugnis die Betreuung durch den Arbeitnehmer braucht und wenn es von keinem anderen Haushaltsangehörigen betreut werden kann. Denn dann führt der arbeitsvertragliche Ausschluss der (an sich gemäß § 6161 BGB bestehenden) Pflicht des Arbeitgebers zur Vergütungsfortzahlung dazu, dass die Krankenkasse dem Arbeitnehmer gemäß § 45 Abs.1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) ein Kinderkrankengeld bzw. Pflegekrankengeld zahlen muss. Diese Vorschrift lautet:
„Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, daß sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. § 10 Abs. 4 und § 44 Absatz 2 gelten.“
§ 45 Abs.3 SGB V stellt klar, dass der Arbeitgeber in solchen Fällen auf der Grundlage des AGB V erst einmal nur zur unbezahlten Freistellung verpflichtet ist, nicht aber unbedingt auch zur Lohnzahlung. Und da das Kinder- bzw. Pflegekrankengeld eine Lohnersatzleistung der Krankenkasse ist, besteht es nur insoweit, als der Arbeitgeber nicht zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet ist. Das bedeutet im Ergebnis, dass ein arbeitsvertraglicher Ausschluss des Vergütungsfortzahlungsanspruchs aus § 616 BGB im Falle der Betreuung eines kranken Kindes den Weg zum auf Kinder- bzw. Pflegekrankengeld freimacht.
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Letzte Überarbeitung: 21. August 2011
