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Schlagworte: Überstunden, Mehrarbeit, Abgeltungsklausel
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt
Aktenzeichen: 6 Sa 63/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 05.10.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Magdeburg, Urteil vom 20.01.2010, 7 Ca 3258/09
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.02.2012, 5 AZR 765/10
   

Aktenzeichen:
6 Sa 63/10
7 Ca 3258/09
ArbG Magdeburg

Verkündet am: 05.10.2010

, Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

 

LANDESARBEITSGERICHT

SACHSEN-ANHALT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

 

w e g e n Arbeitsvergütung

hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Herr und Herr als Beisitzer für Recht erkannt:

- 2 -

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 20.01.2010 – 7 Ca 3258/09 – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 445,69 EUR brutto (Nachtschichtzuschläge) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit 21.09.2009 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. an den Kläger weitere 364,45 EUR brutto (Nachtschichtzuschläge) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit 22.09.2009 zu zahlen;

2. an den Kläger weitere 9.534,80 EUR brutto (Mehrarbeitsvergütung) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit 22.09.2009 zu zahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 85 %, der Kläger trägt 15 %.

Die Revision wird für die Beklagte hinsichtlich Ziff. II. 2 zugelassen. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

 

TATBESTAND

Die Parteien streiten im vorliegenden Rechtsstreit über die Gewährung von so genannten Nachtzuschlägen sowie die Vergütung von Mehrarbeit.

- 3 -

Der Kläger war seit 07.10.2002, zuletzt als Lagerleiter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 1.800,-- EUR bei einer vereinbarten monatlichen Arbeitszeit von 182 Stunden für die Beklagte tätig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmte sich nach dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 07.10.2002 (Bl. 14 – 17 d. A.), in dem es u. a. heißt:

4.4 Der Arbeitnehmer erhält für die Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung.

6.3 Die Zahlung von Gratifikationen, Tantiemen, Prämien u. ä. Zuwenden gen liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn die Zuwendung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte.

10. Erlöschen von Ansprüchen

10.1 Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erlöschen 2 Monate nach Fälligkeit im laufenden Arbeitsverhältnis und 1 Monat nach Fälligkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ausschlussfrist), wenn sie nicht binnen dieser Frist schriftlich geltend gemacht werden.

10.2 Wird ein geltend gemachter Anspruch innerhalb von 14 Tagen nicht entsprochen, kann er mit einer weiteren Frist von 2 Monaten Klage erheben.

10.3. Nach Ablauf der vorbenannten Fristen sind die Ansprüche verwirkt.

- 4 -

Die Beklagte gewährte dem Kläger aufgrund einer mündlich getroffenen ergänzenden Vereinbarung zu dem vorgenannten Vertrag seit Juli 2003 für geleistete „Nachtschichten,“ nämlich für Tätigkeiten zwischen 18.00 Uhr und 6.00 Uhr des Folgetages, einen „Nachtzuschlag“ in Höhe von 25 % des sich aus der vorgenannten Vergütungsabrede ergebenden Stundensatzes in Höhe von 9,85 EUR brutto. Beginnend im Monat März 2007 erfolgte seitens der Beklagten eine sukzessive Kürzung dieser Zulagen. Die Beklagte nahm jedoch nach einer Aufforderung durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers die Zahlung in vollem Umfang wieder im April 2009 auf.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger über die von der Beklagten in den Jahren 2007 und 2008 abgerechneten Zuschläge hinaus weitere Nachtzuschläge für nach seiner Behauptung in den streitigen Monaten insgesamt geleistete zuschlagpflichtige Stunden. So habe er in den – für die Berufungsinstanz noch relevanten – Monaten Mai, Oktober und November 2008 jeweils 220 vergütungspflichtige Arbeitsstunden erbracht, wie sich aus den von der Beklagten erstellten Dienstplänen der vorgenannten Monate (Bl. 110 –112 d. A.) ergebe. Insgesamt errechnen sich für die streitgegenständlichen Monate Ansprüche in Höhe von 810,14 EUR brutto, wovon auf die zweitinstanzlich noch streitigen Monate Mai, Oktober und November 2008 364,45 EUR brutto entfallen. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Rechenwerks des Klägers wird auf S. 7 – 9 der Klagschrift (Bl. 7 – 9 d. A.) verwiesen.

Weiter begehrt der Kläger für nach seiner Behauptung in den Jahren 2006 bis November 2008 geleistete Mehrarbeit insgesamt 11.326,02 EUR brutto. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die in Ziff. 4.4 des Arbeitsvertrages getroffene Abrede der Parteien, wonach mit dem Festgehalt Überstunden abgegolten seien, sei wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam. Ihm stehe daher für die von ihm erbrachte, monatlich 182 Stunden übersteigende Arbeitsleistung weitere Vergütung in Höhe von 9,85 EUR brutto pro Stunde zu. Die von ihm in Ansatz gebrachte Mehrarbeit beruhe weitestgehend auf den von der Beklagten selbst erstellten Vergütungsabrechnungen für die streitgegenständlichen Monate (Bl. 21 – 67 d. A.). Zwar habe er über die abgerechneten Stunden hinaus regelmäßig weitere Arbeitsleistungen erbracht. Diese sollen jedoch mit der vorliegenden, der Beklagten am 21.09.2009 zugestellten Klage nicht geltend gemacht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Rechenwerks des Klägers wird auf S. 10 – 12 der Klagschrift (Bl. 10 – 12 d. A.) verwiesen.

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Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.136,16 EUR brutto zuzüglich Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehen keine weiteren Ansprüche auf Nachtschichtzuschläge zu. Hierbei handele es sich um eine freiwillige Leistung gemäß Ziff. 6.3 des Arbeitsvertrages. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, ob der Kläger tatsächlich während der Nachtschicht insgesamt betriebsbezogene Tätigkeiten ausgeübt habe.

Weiter bestehe – so hat die Beklagte gemeint – auch kein Anspruch des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung. Sie hat den Umfang der geltend gemachten Mehrarbeit unter Hin-weis auf Unstimmigkeiten zwischen dem Rechenwerk des Klägers und den vorgelegten Abrechnungen bestritten und sich darüber hinaus auf Verwirkung berufen. Der Kläger habe über Jahre die nunmehr eingeforderten Überstunden nicht geltend gemacht. Durch seine widerspruchslose Hinnahme der Vergütungsabrechnungen über einen derart langen Zeitraum habe sie schutzwürdig darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde mögliche Mehrarbeitsvergütung auch zukünftig nicht geltend machen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 20.01.2010 dem Kläger die für das Jahr 2007 geltend gemachten Nachtzuschläge in Höhe von 445,69 EUR brutto (tenoriert 449,69 EUR brutto) zuerkannt, im Übrigen die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Parteien anteilig auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe lediglich Ansprüche auf Nachtzuschläge für das Jahr 2007 in schlüssiger Form durch Vorlage von Stundenaufstellungen darlegen können. Mangels Bestreitens seitens der Beklagten seien daher für diese Zeiträume die Ansprüche gegeben. Dem stehe auch nicht Ziff. 6.3 des Arbeitsvertrages der Parteien entgegen, da die hier streitgegenständlichen Leistungen schon nicht von dem Wortlaut dieser Klausel erfasst werden. Weiter seien die Ansprüche nicht gemäß Ziff. 10. des Arbeitsvertrages verfallen. Diese Klausel sei

- 6 -

gemäß § 307 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam, weil die dort vereinbarten Ausschlussfristen eine unangemessene Benachteiligung des Klägers darstellen.
Soweit der Kläger auch für das Jahr 2008 Nachtzuschläge begehre, sei die Klage nicht begründet. Insoweit habe der Kläger den Umfang der geltend gemachten Nachtarbeit nicht in hinreichend schlüssiger Form darzulegen vermocht. Auch sei der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nicht begründet. Dabei könne dahinstehen, ob dem Ausschluss jeglicher Mehrarbeitsvergütung gemäß Ziff. 4.4 des Arbeitsvertrages Rechtswirksamkeit zukomme. Selbst wenn diese Klausel unwirksam sei, bestehe in Form der im Jahr 2003 getroffenen Vereinbarung über die Zahlung von Nachtzuschlägen eine rechtswirksame Vergütungsabrede betreffend die von dem Kläger geleistete Mehrarbeit insgesamt. Diese Abrede sei auch nicht als Lohnwucher sittenwidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 125 – 138 d. A. verwiesen.

Gegen dieses, ihm am 22.01.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.02.2010 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er sein erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.
So habe er entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch für die streitgegenständlichen Monate des Jahres 2008 die Voraussetzungen für die geltend gemachten Nachtzuschläge hinreichend schlüssig dargelegt. Der Umfang ergebe sich aus den von der Beklagten erstellten und von ihm erstinstanzlich zur Akte gereichten Dienstplänen für die entsprechenden Monate.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts bestehe weiterhin ein Anspruch auf Überstundenvergütung im streitgegenständlichen Umfang. Die von den Parteien getroffene Vereinbarung über die Gewährung eines Zuschlags in Höhe von 25 % der Stundenvergütung für zu leistende Nachtarbeit habe sich nicht auf die von ihm nunmehr eingeforderte „Grundvergütung“ für geleistete Mehrarbeit bezogen. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre eine solche Abrede, da sie zwei Drittel der ortsüblichen Vergütung nicht erreicht, gemäß § 138 BGB nichtig. Demgemäß habe der Kläger auf der Grundlage des § 612 BGB Anspruch auf für die geleistete Mehrarbeit übliche Vergütung in Form der für die regelmäßige Arbeitsleistung gezahlten Stundensätze.

Der Kläger beantragt,

- 7 -

unter Abänderung des am 20.01.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg, Az. – 7 Ca 3258/09 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 11.686,47 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2009 zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt insbesondere die Auffassung, die Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung seien jedenfalls verwirkt. Die Beklagte habe schutzwürdig darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger aufgrund seines jahrelangen „Stillhaltens“ keine Überstundenvergütung für die Vergangenheit geltend machen werde. Dem stehen auch nicht die (möglicherweise unwirksamen) Klauseln in Ziff. 4.4 und Ziff. 10. des Arbeitsvertrages entgegen. Es wäre dem Kläger zumutbar gewesen, sich bereits während des laufenden Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Klauseln rechtlich beraten zu lassen und gegebenenfalls aus der Unwirksamkeit folgende Ansprüche geltend zu machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.


ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

A.
Die an sich statthafte (§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 20.01.2010 ist überwiegend begründet. Dem Kläger stehen auch von den Parteien sogenannte Nachtzuschläge für die Monate Mai, Oktober und November 2008 in streitgegenständlicher Höhe von 364,45 EUR brutto nebst Zinsen zu. Weiter hat er Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für in den Monaten Januar 2006 bis November 2008

- 8 -

erbrachte Arbeitsleistungen in Höhe von insgesamt 9.534,80 EUR brutto zuzüglich Zinsen.

I.
Die Ansprüche auf Nachtzuschläge in Höhe von 25% der vereinbarten Stundenvergütung von 9,85 EUR brutto ergeben sich aus § 611 BGB.

1.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt – hierauf wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen, dass dem Kläger dem Grunde nach diese Ansprüche nach Maßgabe der im Jahre 2003 individualvertraglich getroffenen Vereinbarung zustehen, die Ansprüche nicht dem Freiwilligkeitsvorbehalt in Ziff. 6.3. des Arbeitsvertrages unterfallen und auch nicht gem. Ziff. 10 Arbeitsvertrag verfallen sind.
Hiergegen wendet sich die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung nicht.

2.
Ein Anspruch auf Nachtschichtzuschlag besteht auch für die Monate Mai, Oktober und November 2008 in Höhe von 364,45 EUR brutto.

a.
Der Kläger hat die von ihm für diese Monate in Ansatz gebrachten Arbeitsstunden schlüssig darlegen können, indem er die von der Beklagten erstellten Dienstpläne für diese Monate vorgelegt hat. Diese weisen zwischen 20 und 25 Nachtdienste („N“) aus mit einer jeweiligen Dauer von 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr, wie sich aus den Erläuterungen auf dem Dienstplan (unten links) ergibt. Der Kläger hat weiter vorgetragen, dass er diese von der Beklagten angeordneten Dienste auch tatsächlich abgeleistet habe. Die Beklagte hat den Sachvortrag nicht gem. § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert bestritten. Ihr erstinstanzlicher Sachvortrag, sie wisse nicht, ob der Kläger tatsächlich innerhalb der Schicht betriebsbezogene Tätigkeiten ausgeführt habe, ist unerheblich. Sofern tatsächlich die zugewiesene Arbeit vor Schichtende erledigt worden sein sollte, würde dies nicht zu einem Verlust des Vergütungsanspruchs für die verbleibende Zeit führen: § 615 BGB. Weiterer substantiierter Sachvortrag, aus dem abgeleitet werden könnte, der Kläger habe die Schichten nicht ab-geleistet oder die Ableistung derselben sei entgegen dem unstreitig von der Beklagten erstellten Dienstplan nicht angeordnet worden, ist nicht ersichtlich.

- 9 -

b.
Aus den damit unstreitig abgeleisteten Nachtdiensten in den vorgenannten Monaten er-geben sich jedenfalls monatlich insgesamt 220 Arbeitsstunden.
Auf dieser Basis hat der Kläger rechnerisch korrekt den noch streitgegenständlichen Betrag von 364,45 EUR brutto ermittelt.

3.
Zinsen auf diesen Betrag stehen dem Kläger gem. § 291 BGB jedoch erst seit dem 22.09.2009, dem Tag nach Zustellung der Klageschrift, zu. Die Zinspflicht setzt im Hinblick auf § 187 Abs. 1 BGB erst am Tag nach Zustellung der Klage ein (BAG 15.09.2009 – 9 AZR 645/08 – Rz. 60).


II.
Die auf Mehrarbeitsvergütung gerichtete Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat insgesamt Anspruch auf Überstundenvergütung betreffend den Zeitraum Januar 2006 bis November 2008 in Höhe von 9534,80 EUR brutto zuzüglich Zinsen.

Der Anspruch ergibt sich aus § 612 BGB. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (Abs. 1), wobei sich die Höhe der Vergütung nach dem Üblichen bestimmt (Abs. 2).

1.
Die Ableistung von Mehrarbeit stellt eine Dienstleistung dar, die nach den Umständen im Arbeitsleben nur gegen Vergütung erbracht wird. Es handelt sich um zusätzliche, nicht von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung abgedeckte Dienstleistungen.

2.
Die Parteien haben entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch keine umfassende Vergütungsabrede für Arbeitsleistungen des Klägers, die über 182 Stunden pro Monat hinausgehen, getroffen.

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a.
Die in Ziff 4.4 des Arbeitsvertrages enthaltene Abrede, wonach der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung erhält, ist gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und darüber hinaus intransparent ist.

aa.
Die Norm ist auf die vorgenannte Vertragsbestimmung anwendbar, weil es sich hierbei um AGB im Sinne des § 305 BGB handelt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte den Inhalt des Arbeitsvertrages vorformuliert und ihn mehrfach verwendet hat.

bb.
Der Ausschluss jeglicher Mehrarbeitsvergütungsansprüche ungeachtet des Umfangs der geleisteten Mehrarbeit stellt eine unangemessene Benachteiligung dar. Die Kammer schließt sich der Entscheidung des LAG Hamm vom 11.07.2007 (6 Sa 410/07 – juris Rz. 37 ff) an. Die Abrede in Ziff. 4.4 ist als Vergütungsnebenabrede kontrollfähig. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, weil aus ihr nicht deutlich wird, in welchem Umfang die Beklagte durch Anordnung von Überstunden einseitig in das Synallagma des Arbeitsvertrages eingreifen kann. Für den Kläger bleibt insbesondere voll-kommen unklar, wie hoch effektiv der Wert der von ihm geleisteten Arbeitsstunde ist. Weiter stellt die Klausel eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar, weil die der Beklagten eingeräumten Befugnisse zu einer einseitigen Veränderung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht begrenzt sind. Die Beklagte könnte nach der Klausel durch einseitige Anordnung auch Veränderungen im Preis-Leistungs-Verhältnis bewirken, die mehr als 25% der Gesamtvergütung betragen und damit unzulässig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreifen (vgl. BAG 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 zum Widerrufsvorbehalt). Eine geltungserhaltende Reduktion der streitbefangenen Klausel scheidet aus (BAG 23.01.2007 – 9 AZR 482/06). Die einheitliche Klausel bietet auch keinen Raum für eine geltungserhaltende Klauseltrennung (sog. blue pencil Methode – vgl. BAG 19.12.2006 – 9 AZR 294/06). Die Lücke im Arbeitsvertrag infolge der Unwirksamkeit der die Vergütung für Mehrarbeit ausschließenden Klausel ist nach § 306 Abs. 2 BGB mit der Regelung des § 612 BGB zu füllen.

- 11 -

b.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts erfasst die im Jahre 2003 mündlich getroffene Abrede über die Zahlung eines Nachtzuschlages nicht die Ableistung von Mehrarbeit im Sinne einer hierfür zu entrichtenden Grundvergütung.

aa.
Eine ausdrückliche Abrede, wonach mit dem Nachtzuschlag die zu leistende Mehrarbeit insgesamt abgedeckt sein sollte, ist nicht ersichtlich.

bb.
Ein solcher Inhalt lässt sich der Abrede auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen.
Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 02.07.2009 – 3 AZR 501/07 – Rz. 19 m.w.N).
Schon der Wortsinn spricht dafür, dass die zusätzlich zu gewährende Vergütung nicht als Grundvergütung für Überstunden gemeint war. Der Begriff „Zuschlag“ weist eindeutig darauf hin, dass ein Vergütungsbestandteil neben der Grundvergütung gewährt werden soll. Auch die Systematik des Arbeitsvertrages spricht für eine solche Auslegung. Die Parteien sind damals davon ausgegangen, dass in Ziff 4.4 eine Regelung für die auf Mehrarbeit entfallende Grundvergütung existiert. Das schließt es aus, den in den Willenserklärungen zum Ausdruck kommenden Regelungswillen der Parteien auch auf die Frage einer zu gewährenden Grundvergütung für Mehrarbeit zu erstrecken. Schließlich spricht der Vollzug des Vertrages dafür, dass die gewährten Nachtzuschläge lediglich eine die Grundvergütung ergänzende Bedeutung haben sollten. Die Beklagte hat diese, soweit sie

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tatsächlich auf Nachtarbeit entfallen, steuerfrei gewährt und damit deutlich gemacht, diese Zahlung sei gerade nicht als steuerpflichtige Grundvergütung zu verstehen.

3.
Dem Kläger steht jedoch eine Mehrarbeitsvergütung nicht im vollen Umfang der Klageforderung zu, da er nicht für sämtliche streitgegenständlichen Monate die Ableistung von Mehrarbeit schlüssig hat darlegen können.
Der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, muss im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat (BAG 17.04.2002 – 5 AZR 644/00). Weiter hat er die Anordnung, Billigung oder zumindest die Duldung der Mehrarbeit durch den Arbeitgeber substantiiert darzulegen (BAG 25.11.1993 – 2 AZR 517/93).

a.
Dieser prozessualen Obliegenheit ist der Kläger nur für die Monate nachgekommen, in denen er die über 182 Stunden pro Monat hinausgehenden Arbeitsstunden anhand der von der Beklagten erteilten Abrechnungen bzw. anhand der von der Beklagten erstellten Dienstpläne ermittelt hat.

aa.
Die Schlüssigkeit des Sachvortrages folgt daraus, dass die Stundenzahl von der Beklagten selbst in ihren Abrechnungen als – wenn auch nur für den Nachtzuschlag – vergütungspflichtig ausgewiesen ist. Gleiches gilt für die vorgelegten, von der Beklagten erstellten Dienstpläne.
Substantiiertes Bestreiten liegt von der Beklagten insoweit nicht vor. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 28.10.2009 S. 5 (Bl. 84 d. A.) rügt, die in Ansatz gebrachten Stunden stimmen für diverse Monate nicht mit den Werten der Abrechnungen überein, ist diese Rüge unbegründet. Die für die von der Beklagten benannten Monate in Ansatz gebrachten Gesamtstunden basieren auf den von dem Kläger zu Recht berücksichtigten Urlaubstagen.

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bb.
Nicht ausreichend ist hingegen der Sachvortrag des Klägers für die Monate, in denen die Werte aus den Abrechnungen von seinen Angaben abweichen und auch keine Dienstpläne vorgelegt worden sind.
Konkreter Sachvortrag, ob die in den handschriftlichen Aufzeichnungen enthaltenen Stunden insgesamt von der Beklagten angeordnet waren oder sich hierfür eine Betriebsnotwendigkeit ergeben hat, ist nicht ersichtlich. Der Kläger begründet seine Ansprüche vielmehr damit, die in Ansatz gebrachten Stunden basieren „weitestgehend“ (S. 9 der Klagschrift – Bl. 9 d. A.) bzw. „zumeist“ (S. 7 Schriftsatz vom 11.11.2009 – Bl. 98 d. A.) auf den von der Beklagten selbst abgerechneten Stunden. Er behalte sich vor, darüber hinaus geleistete Mehrarbeit zusätzlich geltend zu machen. Dieser insoweit widersprüchliche Vor-trag reicht zur schlüssigen Begründung nicht aus.

b.
Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:

aa.
Für das Jahr 2006 sind 443,6 Mehrarbeitsstunden in Ansatz zu bringen. Dieser Wert entspricht den Angaben in den erteilten Abrechnungen. Bei einem im vorliegenden Fall als übliche Vergütung anzusehenden Stundensatz von 9,85 EUR ergibt sich ein Gesamtbetrag von 4.369,46 EUR (nicht – wie von dem Kläger auf S. 10 der Klagschrift errechnet – 4.387,68 EUR).

bb.
Für das Jahr 2007 waren die Monate März, April, Juli, November und Dezember „heraus-zurechnen“, da die erteilten Abrechnungen keine Mehrarbeit (mehr als 182 Stunden pro Monat) ausweisen bzw. für November gar keine Abrechnung vorgelegt worden ist. Es verbleiben damit nach der Aufstellung des Klägers auf S. 11 der Klagschrift insgesamt 188,4 Stunden Mehrarbeit, die bei einem Stundensatz von 9,85 EUR zu einem Anspruch von 1.855,74 EUR führen.

cc.

- 14 -

Für das Jahr 2008 besteht der Anspruch nach den vorstehenden Ausführungen im vollen Umfang. Der Kläger kann Mehrarbeitsvergütung für 336 Stunden, entsprechend 3.309,60 EUR beanspruchen.

4.
In diesem Umfang sind die Ansprüche auch nicht teilweise gem. § 242 BGB verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 12.11.2009 – 8 AZR 370/07 – Rz. 19).
Dahinstehen kann, ob das Zeitmoment zumindest für einen Teil der Ansprüche erfüllt ist. Es fehlt jedenfalls an dem Umstandsmoment. Dem Sachvortrag sind keine Tatsachen zu entnehmen, aus denen ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf die Nichtgeltendmachung von Überstundenvergütung folgen könnte. Das „Schweigen“ des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis ist im Hinblick auf die regelmäßig bestehende wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers von dem Bestand seines Arbeitsplatzes ohne weitere Anhaltspunkte nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitgebers auf den „Verzicht“ von Rechten zu begründen. Vorliegend kommt hinzu, dass die Beklagte durch die unwirksamen Regelungen in Ziff 4.4 und 10 des Arbeitsvertrages bei dem Kläger den Anschein gesetzt hat, die streitgegenständlichen Ansprüche stehen ihm nicht (mehr) zu. Auch dies steht der Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten entgegen. Aus diesen von der Beklagten vorformulierten Vertragsklauseln lässt sich vielmehr ableiten, dass die Beklagte darauf „vertraut“ hat, es bestehen gar keine Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung, maximal seien diese rückwirkend für zwei Monate gegeben. Tatsachen dafür, dass die Beklagte in Kenntnis der Unwirksamkeit dieser Klauseln (auch) darauf vertraut hat, der Kläger werde die bestehenden Ansprüche nicht geltend machen, sind demgegenüber nicht ersichtlich.

- 15 -

Aus dem Umstand, dass der Kläger erst im Jahr 2009 Rechtsrat eingeholt hat, folgt nichts anderes. Eine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Wirksamkeit von Vertragsklauseln, die der Arbeitgeber stellt, innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach Vertragsschluss zur Wahrung von vertraglichen Ansprüchen zu prüfen, besteht nicht. Sie wäre mit den Rechtsgedanken der §§ 305 ff BGB, wonach die Unwirksamkeit einer vorformulierten Klausel zu Lasten des Arbeitgebers geht, unvereinbar. Es ist vielmehr Sache des Arbeitgebers die von ihm verwendeten Vertragsklauseln, die ihn vor einer weitgehenden rück-wirkenden Inanspruchnahme bewahren sollen, an die geltende Rechtslage anzupassen. Unterlässt er dies, ist ein Vertrauen, der Arbeitnehmer werde keine Rechte aus der Unwirksamkeit von Teilen des Vertrages herleiten, weil er diese in Unkenntnis der Unwirksamkeit nicht einfordere, nicht schutzwürdig. Sofern nicht weitere – hier nicht ersichtliche – Umstände hinzutreten, verbleibt es vielmehr bei der Regelung des § 306 Abs. 2 BGB, wonach an die Stelle der unwirksamen Klausel die gesetzliche Regelung tritt. Das sind vorliegend die §§ 194 ff BGB (Verjährung).

5.
Die Zinsforderung folgt wiederum aus § 291 BGB. Dem Kläger stehen Zinsen in beantragter Höhe seit 22.09.2009 zu.

III.
Nach alledem war das Rechtsmittel des Klägers überwiegend erfolgreich, so dass das angefochtene Urteil teilweise abzuändern war. Weiter war gem. § 319 ZPO im Rahmen der Neufassung der klagzusprechende Teil des erstinstanzlichen Urteilstenors durch das mit der Sache befasste Berufungsgericht zu berichtigen. Die Summe der dem Kläger erstinstanzlich zuerkannten Nachtschichtzuschläge für das Jahr 2007 beläuft sich nach dem Rechenwerk S. 7 – 9 der Klagschrift auf 445,69 EUR.

B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

- 16 -

C.
Rechtsmittelbelehrung

Die Beklagte kann gegen dieses Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Revision einlegen.

Die Revisionsschrift muss innerhalb eines Monats, die Revisionsbegründungsschrift innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils bei dem

Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt


eingehen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Vor dem Bundesarbeitsgericht sind außer Rechtsanwälten auch Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgeberverbänden sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder als Bevollmächtigte vertretungsbefugt. Als Bevollmächtigte zugelassen sind auch juristische Personen, die die Voraussetzung gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 5 ArbGG erfüllen. Die handelnden Personen müssen die Befähigung zum Richteramt haben.

Die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren sollen 7-fach – für jeden weiteren Beteiligten ein Exemplar mehr – eingereicht werden.

Auf die Möglichkeit der Einreichung elektronischer Dokumente beim Bundesarbeitsgericht nach § 46 c ArbGG i. V. m. den besonderen Voraussetzungen nach der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., ausgegeben zu Bonn am 15. März 2006, wird hingewiesen.

- 17 -

Im Übrigen ist für die Beklagte und auch für den Kläger gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben. Insoweit wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.


 

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