HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

VG Ber­lin, Be­schluss vom 02.07.2015, VG 26 K 313.14

   
Schlagworte: Beamte, Diskriminierung, Elternzeit, Mutterschutz, Probezeit
   
Gericht: Verwaltungsgericht Berlin
Aktenzeichen: VG 26 K 313.14
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 02.07.2015
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: nachgehend:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 07.09.2017, C-174/16
   

VG 26 K 313.14

Verkündet am 2. Ju­li 2015
Gren­da
Jus­tiz­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­te der Geschäfts­stel­le

VER­WAL­TUN­GS­GERICHT BER­LIN

BESCHLUSS

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che

Kläge­rin,

g e g e n

das Land Ber­lin,
ver­tre­ten durch die Se­nats­ver­wal­tung für In­ne­res und
Sport, Klos­ter­s­traße 47, 10179 Ber­lin,

Be­klag­ten,

hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin, 26. Kam­mer, durch

die Rich­te­rin am Ver­wal­tungs­ge­richt Prof. Dr. Lücking,
den Rich­ter am Land­ge­richt Han­ser,
den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Rüsch,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter und
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 4. Ju­ni 2015 be­schlos­sen:

Das Ver­fah­ren beim Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin wird aus­ge­setzt.

Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Art. 267 des Ver­trags über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on fol­gen­de Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

- 2 -

1. Sind die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSI­NESS­EU­RO­PE, UE­AP­ME, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen übe­r­ar­bei­te­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 96/34/EG und die Be­stim­mun­gen der im An­hang veröffent­lich­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub da­hin aus­zu­le­gen, dass sie ei­ner Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts ent­ge­gen­ste­hen, nach der die Pro­be­zeit, in der ein Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen ist, auch dann kraft Ge­set­zes und un­ter Aus­schluss der Möglich­keit ei­ner Verlänge­rung en­det, wenn der Be­am­te oder die Be­am­tin sich im über­wie­gen­den Teil die­ser Pro­be­zeit im El­tern­ur­laub be­fand und wei­ter­hin be­fin­det?

2. Sind die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen, ins­be­son­de­re Art. 14 Abs. 1 Buchst. a oder Buchst. c, Art. 15 oder Art. 16 der Richt­li­nie, da­hin aus­zu­le­gen, dass ei­ne Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts mit dem un­ter Fra­ge 1 ge­nann­ten In­halt ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts dar­stellt, wenn von ihr ei­ne sehr viel höhe­re Zahl an Frau­en als an Männern be­trof­fen ist oder po­ten­ti­ell be­trof­fen sein kann?

3. Falls die Fra­gen 1 oder 2 be­jaht wer­den: Steht die Aus­le­gung der ge­nann­ten Be­stim­mun­gen des eu­ropäischen Rechts ei­ner sol­chen Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts auch dann ent­ge­gen, wenn die­se mit der Ziel­set­zung ge­recht­fer­tigt wird, in der Pro­be­zeit die Bewährung für ein auf Dau­er zu über­tra­gen­des Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on nur im Fal­le ei­ner tatsächli­chen, über ei­nen lang­fris­ti­gen Zeit­raum an­dau­ern­den Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben fest­stel­len zu können?

4. Falls auch Fra­ge 3 be­jaht wird: Lässt die Aus­le­gung des eu­ropäischen Rechts ei­ne an­de­re Rechts­fol­ge zu als die Fort­set­zung der Pro­be­zeit im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an das En­de des El­tern­ur­laubs – für die Dau­er des zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs noch nicht ver­stri­che­nen Zeit­raums – auf dem sel­ben oder ei­nem ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten, et­wa dann, wenn ein sol­cher Dienst­pos­ten oder ei­ne ent­spre­chen­de Plan­stel­le nicht mehr zur Verfügung ste­hen?

- 3 -

5. Er­for­dert es die Aus­le­gung des eu­ropäischen Rechts, in die­sem Fall zur Be­set­zung ei­nes an­de­ren Dienst­pos­tens oder ei­nes an­de­ren Am­tes mit lei­ten­der Funk­ti­on von ei­nem neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren un­ter Ein­be­zie­hung an­de­rer Be­wer­ber nach den Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts ab­zu­se­hen?

Gründe

A. Sach­ver­halt

Die Kläge­rin be­gehrt den Fort­be­stand ih­res Be­am­ten­verhält­nis­ses auf Pro­be in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on, das sie in­ner­halb der dafür vor­ge­se­he­nen Dau­er auf­grund von Schwan­ger­schaft, Mut­ter­schutz und El­tern­zeit nicht aus­geübt hat. Seit dem Jahr 1999 steht die Kläge­rin im Dienst des be­klag­ten Lan­des Ber­lin. Als Be­am­tin auf Le­bens­zeit war sie ab dem 1. Sep­tem­ber 2007 in der Se­nats­ver­wal­tung für In­ne­res und Sport, Ab­tei­lung I_____ – Re­fe­rat I_____, tätig, zunächst im We­ge der Ab­ord­nung, nach ih­rer Ver­set­zung zum 1. No­vem­ber 2007 dann im Amt ei­ner Re­gie­rungs­di­rek­to­rin (Be­sol­dungs­grup­pe A 15). Mit Wir­kung vom 23. Sep­tem­ber 2008 wur­de sie dort zur Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe A 16) befördert. Nach Durchführung ei­nes Aus­wahl­ver­fah­rens wähl­te sie der Be­klag­te für die Be­set­zung des Auf­ga­ben­ge­biets „_____ bei der Se­nats­ver­wal­tung für In­ne­res und Sport, Ab­tei­lung I_____– Re­fe­rat I_____, aus. Zum 16. Au­gust 2011 ver­setz­te er die Kläge­rin in die Ab­tei­lung I_____ der Se­nats­ver­wal­tung für In­ne­res und Sport, er­nann­te sie durch am 20. Sep­tem­ber 2011 aus­gehändig­te Ur­kun­de un­ter Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be zur Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe B 2) und wies sie mit Schrei­ben vom 18. Ok­to­ber 2011 in ei­ne freie Plan­stel­le der Be­sol­dungs­grup­pe B 2 ein.

Ei­ne Dienst­auf­nah­me der Kläge­rin in der Ab­tei­lung I_____ er­folg­te nicht, da sie vom 25. Ju­li 2011 bis zum 19. Ja­nu­ar 2012 schwan­ger­schafts­be­dingt dienst­unfähig er­krankt war. In der Zeit vom 20. Ja­nu­ar 2012 bis zum 27. April 2012 be­fand sich die Kläge­rin im ge­setz­li­chen Mut­ter­schutz und im An­schluss dar­an vom 30. April 2012 bis zum 29. Mai 2012 im Er­ho­lungs­ur­laub. Für die Zeit ab dem 30. Mai 2012 be­wil­lig­te ihr der Be­klag­te El­tern­zeit, die auf An­trag der Kläge­rin mehr­fach verlängert wur­de und am 20. Fe­bru­ar 2015 en­de­te. Das Auf­ga­ben­ge­biet der Re­fe­rats­lei­tung I_____ bei der Se­nats­ver­wal­tung für In­ne­res und Sport wur­de in der zwei­ten Jah­reshälf­te 2012 er­neut aus­ge­schrie­ben und an­sch­ließend be­setzt.

- 4 -

Mit Be­scheid vom 4. Sep­tem­ber 2014 teil­te das Lan­des­ver­wal­tungs­amt Ber­lin als be­auf­trag­ter Per­so­nal­dienst­leis­ter im Land Ber­lin der Kläge­rin mit, dass ein er­folg­rei­cher Ab­schluss der zweijähri­gen Pro­be­zeit im Amt ei­ner Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe B 2) nicht fest­stell­bar sei, da sie das über­tra­ge­ne Amt nicht wahr­ge­nom­men ha­be. Ihr Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be en­de so­mit nach § 97 Abs. 4 Satz 5 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes – LBG – mit Ab­lauf des 19. Sep­tem­ber 2013. Ihr wer­de wie­der das bis da­hin ru­hen­de Amt ei­ner Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe A 16) im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit über­tra­gen.

Hier­ge­gen leg­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 14. Sep­tem­ber 2014 Wi­der­spruch ein. Sie mach­te gel­tend, dass der Be­scheid ge­gen höher­ran­gi­ges eu­ropäisches und na­tio­na­les Recht zur Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen ver­s­toße, ins­be­son­de­re ge­gen die Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006, § 5 Zif­fer 2 Satz 1 des An­hangs zur Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010, Art. 3 Abs. 2, 3 des Grund­ge­set­zes – GG – und § 7 Abs. 1 i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes – AGG –, denn er dis­kri­mi­nie­re sie als Frau in ih­rem be­ruf­li­chen Fort­kom­men und hin­sicht­lich Ent­gelt und Al­ters­ver­sor­gung. § 97 LBG, der für den Fall der El­tern­zeit, der schwan­ger­schafts­be­ding­ten Dienst­unfähig­keit und des Mut­ter­schut­zes während der Pro­be­zeit im Führungs­amt auf Pro­be kei­ne Aus­sa­ge tref­fe, hätte mit dem gel­ten­den An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht in Übe­rein­stim­mung ge­bracht wer­den müssen. Dies sei nicht ge­sche­hen. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 8. Ok­to­ber 2014 be­an­trag­te die Kläge­rin fer­ner die Bestäti­gung des Be­klag­ten, dass sie in­fol­ge ih­res Wi­der­spruchs bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Be­scheid vom 4. Sep­tem­ber 2014 wei­ter­hin das sta­tus­recht­li­che Amt ei­ner Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe B 2) auf Pro­be in­ne­ha­be.

Mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10. No­vem­ber 2014 wies das Lan­des­ver­wal­tungs­amt Ber­lin den Wi­der­spruch der Kläge­rin hin­sicht­lich des nicht er­folg­rei­chen Ab­schlus­ses der Pro­be­zeit als un­be­gründet so­wie hin­sicht­lich des Ab­laufs des Be­am­ten­verhält­nis­ses auf Pro­be und Wie­der­auf­le­ben des vor­he­ri­gen Am­tes im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit als un­zulässig zurück. Zur Be­gründung führ­te es im We­sent­li­chen aus:

Für die Über­tra­gung ei­nes Am­tes mit lei­ten­der Funk­ti­on im Sin­ne des § 97 LBG auf Dau­er im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit sei gemäß Abs. 4 der er­folg­rei­che Ab­schluss ei­ner zweijähri­gen Pro­be­zeit un­erläss­lich. Die Dau­er der Pro­be­zeit sei sta-

- 5 -

tisch auf zwei Jah­re fest­ge­legt, ei­ne Verlänge­rung sei nicht zulässig. Es müsse da­her im je­wei­li­gen Ein­zel­fall be­ur­teilt wer­den, ob sich der Be­am­te während der zweijähri­gen Pro­be­zeit bewährt ha­be. Ei­ne Min­dest­zeit für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben ha­be der Ge­setz­ge­ber nicht nor­miert. Träten während ei­ner lau­fen­den Pro­be­zeit Ab­we­sen­hei­ten auf, die das übli­che Maß er­heb­lich über­stie­gen, sei un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les zu be­ur­tei­len, ob der ver­blei­ben­de Zeit­raum der tatsächli­chen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung aus­rei­chend sei, um ei­ne po­si­ti­ve Ent­schei­dung über die Bewährung zu tref­fen. Da die Kläge­rin das ihr über­tra­ge­ne Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on auf­grund Dienst­unfähig­keit, Mut­ter­schutz, Er­ho­lungs­ur­laub und El­tern­zeit an kei­nem Tag wahr­ge­nom­men ha­be, sei ein er­folg­rei­cher Ab­schluss der Pro­be­zeit zum 19. Sep­tem­ber 2013 nicht fest­stell­bar.

Die Richt­li­nie 2006/54/EG zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen un­ter­sa­ge so­wohl die un­mit­tel­ba­re als auch die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zwi­schen Männern und Frau­en, un­ter an­de­rem auch in Be­zug auf die Be­din­gun­gen für den be­ruf­li­chen Auf­stieg; ins­be­son­de­re dürfe der Schutz der Frau im Zu­sam­men­hang mit Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schutz nicht zu ei­ner Schlech­ter­stel­lung führen. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung könne je­doch auf­grund ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig­keit ge­recht­fer­tigt sein, so­fern es sich um ei­nen rechtmäßigen Zweck und ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung han­de­le. Die ge­nann­te Richt­li­nie so­wie die Recht­spre­chung des EuGH hätten den Ge­setz­ge­ber des Lan­des Ber­lin nicht ver­an­lasst, die Vor­schrift des § 97 LBG zu ändern. Die Re­ge­lun­gen für das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be für Lei­tungs­funk­tio­nen gälten für Be­am­tin­nen und Be­am­te glei­cher­maßen. Väter hätten glei­cher­maßen die Möglich­keit, El­tern­zei­ten in An­spruch zu neh­men. Auch bei männ­li­chen Be­am­ten wirk­ten sich Ab­we­sen­hei­ten in Form von Dienst­unfähig­keit, Er­ho­lungs­ur­laub und Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten mit der Fol­ge aus, dass ge­ge­be­nen­falls kei­ne er­folg­rei­che Ab­leis­tung der Pro­be­zeit fest­ge­stellt wer­den könne. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung se­he der Be­klag­te so­mit nicht als ge­ge­ben an. Die Nicht­berück­sich­ti­gung von schwan­ger­schafts­be­ding­ter Dienst­unfähig­keit, Mut­ter­schutz und Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten be­tref­fe zwar über­wie­gend Frau­en, je­doch fänden die Be­stim­mun­gen des § 97 LBG ih­re ob­jek­ti­ve Recht­fer­ti­gung dar­in, dass ge­ra­de für ein Amt mit Lei­tungs­funk­ti­on die Befähi­gung un­abhängig vom Ge­schlecht nur nach­ge­wie­sen wer­den könne, wenn die Auf­ga­ben auch tatsächlich über ei­nen länge­ren Zeit­raum wahr­ge­nom­men würden. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts sei so­mit nicht zu er­ken­nen.

Nach § 5 Zif­fer 2 des An­hangs zur Richt­li­nie 2010/18/EU blie­ben die Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs er­wor­ben ha­be, bis zum En­de des El­tern-

- 6 -

ur­laubs be­ste­hen. Im An­schluss dar­an fänden die­se Rech­te je­doch mit den Ände­run­gen An­wen­dung, die sich aus den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben. Im Fall der Kläge­rin hätten sich ih­re Rech­te nach der Vor­schrift des § 97 LBG im An­schluss an die El­tern­zeit in­so­fern verändert, als dass ihr Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be kraft Ge­set­zes be­reits be­en­det sei. Ein Zu­wi­der­lau­fen ge­gen die Richt­li­nie über den El­tern­ur­laub sei da­her nicht zu er­ken­nen.

Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ha­be u. a. zum Ziel, Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Ge­schlechts zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen; gemäß § 2 AGG sei ei­ne Be­nach­tei­li­gung un­zulässig in Be­zug auf den be­ruf­li­chen Auf­stieg. Wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen ge­genüber an­de­ren in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen könn­ten, sei von ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung aus­zu­ge­hen, es sei denn, ein rechtmäßiges Ziel recht­fer­ti­ge die­se sach­lich und die Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels sei­en an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. In die­sem Sin­ne sei es sach­ge­recht und le­gi­tim, wenn die Vor­schrift des § 97 LBG ei­nen fes­ten, nicht verlänger­ba­ren Zeit­raum vor­ge­be, in dem die Befähi­gung für ein Amt mit lei­ten­den Auf­ga­ben nach­ge­wie­sen wer­den müsse. Die Vor­aus­set­zung die­ser er­folg­reich ab­ge­leis­te­ten Pro­be­zeit gel­te glei­cher­maßen für Be­am­tin­nen und Be­am­te.

Die Vor­schrift des § 97 LBG ver­s­toße auch nicht ge­gen Art. 3 GG. Wenn der Kläge­rin auf­grund ih­rer Dienst­unfähig­keit, ih­res Mut­ter­schut­zes, ih­res Er­ho­lungs­ur­lau­bes und ih­rer El­tern­zeit den­noch Vor­tei­le in ih­rem be­ruf­li­chen Auf­stieg er­wach­sen würden, stell­te dies viel­mehr ei­ne un­verhält­nismäßige Un­gleich­be­hand­lung ge­genüber an­de­ren Be­am­tin­nen und Be­am­ten dar, die während der zweijähri­gen Pro­be­zeit durch ih­re Dienst­leis­tung ih­re Eig­nung hätten nach­wei­sen müssen.

Ei­ne Verlänge­rung der Pro­be­zeit oder ei­ne Hem­mung des Ab­laufs sei nach den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten des Lan­des Ber­lin nicht zulässig. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von Rechts­vor­schrif­ten an­de­rer Bun­desländer oder Vor­schrif­ten na­tio­na­len Rechts sei nicht vor­ge­se­hen. Auch das Be­am­ten­sta­tus­ge­setz ent­hal­te kei­ne Ent­spre­chung zu § 24 des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes – BBG – für Führungsämter auf Pro­be, denn das ge­sam­te Lauf­bahn­recht im Länder­be­reich sei der Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des ent­zo­gen.

Ge­gen die­sen Be­scheid hat die Kläge­rin die am 15. No­vem­ber 2014 beim Ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge er­ho­ben, mit der sie ihr Be­geh­ren wei­ter­ver­folgt. Zu­gleich hat sie ei­nen An­trag auf Gewährung vorläufi­gen Rechts­schut­zes ge­stellt, den die Kam­mer mit Be­schluss vom heu­ti­gen Ta­ge zurück­ge­wie­sen hat (VG 26 L 312.14).

- 7 -

Zur Be­gründung ih­rer Kla­ge macht die Kläge­rin über ih­ren bis­he­ri­gen Vor­trag hin­aus im We­sent­li­chen gel­tend:

Die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de ver­stießen ge­gen § 74 Abs. 3 LBG i. V. m. § 8 Abs. 1 der Mut­ter­schutz- und El­tern­zeit­ver­ord­nung – MuSchEltZV –. Da­nach dürfe die Ent­las­sung ei­ner Be­am­tin auf Pro­be während der El­tern­zeit nicht aus­ge­spro­chen wer­den. Dies gel­te auch für Be­am­tin­nen im Führungs­amt auf Pro­be.

Der Be­klag­te ha­be auch den Ge­dan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes ana­log § 97 Abs. 4 Satz 4 LBG nicht be­ach­tet und sei­ne Fürsor­ge­pflicht ver­letzt. Der Be­klag­te hätte auf ih­ren auf die Verlänge­rung der El­tern­zeit bis En­de 2013 ge­rich­te­ten An­trag vom 31. Ju­li 2012 mit­tei­len müssen, dass er dann zum Ab­lauf des 19. Sep­tem­ber 2013 ei­nen nicht er­folg­rei­chen Ab­schluss der Pro­be­zeit wer­de fest­stel­len müssen. In die­sem Fall hätte sie ih­ren An­trag über­den­ken können. Der Be­klag­te ha­be die be­an­trag­te Verlänge­rung je­doch oh­ne Hin­weis be­wil­ligt.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

den Be­scheid des Lan­des­ver­wal­tungs­am­tes Ber­lin vom 4. Sep­tem­ber 2014 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des der­sel­ben Behörde vom 10. No­vem­ber 2014 auf­zu­he­ben und fest­zu­stel­len, dass sie sich über den 19. Sep­tem­ber 2013 hin­aus im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be gemäß § 97 LBG als Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe B 2) be­fin­det.

Der Be­klag­te be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

B. Recht­li­cher Rah­men

I. Na­tio­na­les Recht

1. Lan­des­be­am­ten­ge­setz – LBG –

Für Ber­li­ner Lan­des­be­am­te wird das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on durch § 97 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes – LBG – vom 19. März 2009 ge­re­gelt.

§ 97 LBG – Ämter mit lei­ten­der Funk­ti­on im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be

(1) Die min­des­tens der Be­sol­dungs­grup­pe A 13 an­gehören­den Ämter

1. der Lei­te­rin­nen und Lei­ter von Leis­tungs- und Ver­ant­wor­tungs­zen­tren, Ser­vice­ein­hei­ten und Steue­rungs­diens­ten so­wie ih­rer ständi­gen Ver­tre­te­rin­nen und Ver­tre­ter,

- 8 -

2. der Lei­te­rin­nen und Lei­ter von Behörden und nicht rechtsfähi­gen An­stal­ten, ins­be­son­de­re der Lei­te­rin­nen und Lei­ter von Schu­len, so­wie ih­rer ständi­gen Ver­tre­te­rin­nen und Ver­tre­ter, der Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen und Ab­tei­lungs­lei­ter, der Re­fe­rats­lei­te­rin­nen und Re­fe­rats­lei­ter so­wie

3. mit ei­ner mit Num­mer 2 min­des­tens ver­gleich­ba­ren Lei­tungs­ver­ant­wor­tung wer­den, so­weit sie nicht rich­ter­li­che Un­abhängig­keit be­sit­zen, in der Ber­li­ner Ver­wal­tung (§ 2 Ab­satz 2 und 3 des All­ge­mei­nen Zuständig­keits­ge­set­zes) so­wie in den Be­rei­chen der in § 3 Ab­satz 1 Satz 1 Num­mer 2 bis 5 ge­nann­ten obers­ten Dienst­behörden und in den Körper­schaf­ten, An­stal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts zunächst im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen. Die Pro­be­zeit beträgt zwei Jah­re. Ei­ne Verlänge­rung der Pro­be­zeit ist nicht zulässig. Satz 1 gilt nicht für Ämter, die auf Grund ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten im Be­am­ten­verhält­nis auf Zeit über­tra­gen wer­den oder die in § 46 Ab­satz 1 Satz 1 ge­nannt sind. § 13 Ab­satz 2 Satz 2 des Lauf­bahn­ge­set­zes fin­det kei­ne An­wen­dung.

(2) In ein Amt im Sin­ne des Ab­sat­zes 1 darf nur be­ru­fen wer­den, wer

1. sich in ei­nem Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit oder Rich­ter­verhält­nis auf Le­bens­zeit be­fin­det und

2. in die­ses Amt auch als Be­am­tin auf Le­bens­zeit oder Be­am­ter auf Le­bens­zeit be­ru­fen wer­den könn­te, ins­be­son­de­re zum Zeit­punkt der Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be die lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­ru­fung in die­ses Amt im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit erfüllen würde.

Vom Ta­ge der Er­nen­nung an ru­hen für die Dau­er der Pro­be­zeit die Rech­te und Pflich­ten aus dem Amt, das der Be­am­tin oder dem Be­am­ten zu­letzt im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit oder im Rich­ter­verhält­nis auf Le­bens­zeit über­tra­gen wor­den ist, mit Aus­nah­me der Pflicht zur Amts­ver­schwie­gen­heit und des Ver­bots der An­nah­me von Be­loh­nun­gen und Ge­schen­ken; das Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit oder das Rich­ter­verhält­nis auf Le­bens­zeit be­steht fort. Dienst­ver­ge­hen, die mit Be­zug auf das Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit, das Rich­ter­verhält­nis auf Le­bens­zeit oder das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be be­gan­gen wor­den sind, wer­den so ver­folgt, als stünde die Be­am­tin oder der Be­am­te nur im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit oder im Rich­ter­verhält­nis auf Le­bens­zeit.

(...)

(4) Mit er­folg­rei­chem Ab­schluss der Pro­be­zeit ist der Be­am­tin oder dem Be­am­ten das Amt nach Ab­satz 1 auf Dau­er im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit zu über­tra­gen. Ei­ner Rich­te­rin oder ei­nem Rich­ter darf das Amt nach Ab­satz 1 auf Dau­er im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit beim glei­chen Dienst­herrn nur über­tra­gen wer­den, wenn sie oder er die zum Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Er­nen­nung im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit er­fol­gen­de Ent­las­sung aus dem Rich­ter­amt schrift­lich nach § 21 Ab­satz 2 Num­mer 4 des Deut­schen Rich­ter­ge­set­zes ver­langt hat; die elek­tro­ni­sche Form ist aus­ge­schlos­sen. Ei­ne Ent­las­sung nach § 22 Ab­satz 5 des Be­am­ten­sta­tus­ge­set­zes ist ab­wei­chend von Ab­satz 1 Satz 2 be­reits nach Ab­lauf von zwölf Mo­na­ten möglich, wenn in­ner­halb des ers­ten Jah­res fest­ge­stellt wird, dass sich die Be­am­tin oder der Be­am­te in der Pro­be­zeit nicht bewähren wird. Bei Zwei­feln an der er­folg­rei­chen Bewährung sind re­gelmäßig, min­des­tens al­le drei Mo­na­te seit Fest­stel­lung der be­gründe­ten Zwei­fel, Mit­ar­bei­ter- und Vor­ge­setz­ten­gespräche zu führen. Wird das Amt nicht auf Dau­er über­tra­gen, so en­det der An­spruch auf Be­sol­dung aus die­sem Amt. Wei­ter­ge­hen­de Ansprüche be­ste­hen nicht. Ei­ne er­neu­te Be­ru­fung der Be­am­tin oder des Be­am­ten in ein Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be zur Über-

- 9 -

tra­gung die­ses Am­tes in­ner­halb ei­nes Jah­res ist nicht zulässig. Die obers­te Dienst­behörde kann in Fällen, in de­nen die Pro­be­zeit erst­ma­lig nur des­halb nicht er­folg­reich ab­ge­schlos­sen wor­den ist, weil das Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on während ei­nes lang­fris­ti­gen Zeit­raums nicht wahr­ge­nom­men wur­de, Aus­nah­men von Satz 7 zu­las­sen.

(...)

(7) Wird die Be­am­tin oder der Be­am­te in ein an­de­res Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on nach Ab­satz 1 ver­setzt oder um­ge­setzt, das in die­sel­be Be­sol­dungs­grup­pe ein­ge­stuft ist wie das ihr oder ihm zu­letzt über­tra­ge­ne Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on, so läuft die Pro­be­zeit wei­ter.

(...)

2. Ge­setz zur Re­ge­lung des Sta­tus­rechts der Be­am­tin­nen und Be­am­ten in den Ländern (Be­am­ten­sta­tus­ge­setz – Be­am­tStG –)

Ergänzend gilt für Be­am­te auf Pro­be in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on § 22 Abs. 5 des Ge­set­zes zur Re­ge­lung des Sta­tus­rechts der Be­am­tin­nen und Be­am­ten in den Ländern – Be­am­tStG –, der Fälle der Ent­las­sung kraft Ge­set­zes re­gelt.

§ 22 Be­am­tStG – Ent­las­sung kraft Ge­set­zes

(...)

(5) Das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on en­det mit Ab­lauf der Pro­be­zeit oder mit Ver­set­zung zu ei­nem an­de­ren Dienst­herrn.

3. Ge­setz über die Lauf­bah­nen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten (Lauf­bahn­ge­setz – LfbG –)

Ei­ne all­ge­mei­ne Vor­schrift zu der in ei­nem Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be zu ab­sol­vie­ren­den Bewährungs­zeit fin­det sich im Ber­li­ner Ge­setz über die Lauf­bah­nen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten – LfbG – vom 21. Ju­ni 2011; die Vor­schrift dif­fe­ren­ziert nicht zwi­schen Ämtern mit lei­ten­der und oh­ne lei­ten­de Funk­ti­on.

§ 11 LfbG – Pro­be­zeit

(1) Pro­be­zeit ist die Zeit im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be, während der sich die Be­am­tin­nen und Be­am­ten nach Er­werb der Befähi­gung für ih­re Lauf­bahn bewähren sol­len. Die re­gelmäßige Pro­be­zeit dau­ert drei Jah­re.

(2) Auf die Pro­be­zeit wer­den die Zei­ten ei­ner haupt­be­ruf­li­chen Tätig­keit im öffent­li­chen Dienst ei­nes Mit­glied­staa­tes der Eu­ropäischen Uni­on oder bei ei­ner öffent­li­chen zwi­schen­staat­li­chen oder über­staat­li­chen Ein­rich­tung oder Ver­wal­tung, die nach Art und Schwie­rig­keit min­des­tens der Tätig­keit in ei­nem Amt der be­tref­fen­den

- 10 -

Lauf­bahn ent­spro­chen ha­ben, an­ge­rech­net. Da­bei darf ei­ne Min­dest­pro­be­zeit von 18 Mo­na­ten nicht un­ter­schrit­ten wer­den.

(...)

(4) Auf die Pro­be­zeit ist die Zeit ei­ner Frei­stel­lung nach § 74 Ab­satz 2 und 3 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes in Ver­bin­dung mit der Mut­ter­schutz- und El­tern­zeit­ver­ord­nung oder nach § 55 Ab­satz 1 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes an­zu­rech­nen. Ab­satz 2 Satz 2 gilt ent­spre­chend.

(...)

(6) Wenn die Bewährung bis zum Ab­lauf der Pro­be­zeit noch nicht fest­ge­stellt wer­den kann, kann die Pro­be­zeit um höchs­tens zwei Jah­re verlängert wer­den. Be­am­tin­nen und Be­am­te, die sich nicht bewähren, können mit ih­rer Zu­stim­mung in das nächst nied­ri­ge­re Ein­stiegs­amt der­sel­ben Lauf­bahn­fach­rich­tung über­nom­men wer­den, wenn sie hierfür ge­eig­net sind. Die Ent­schei­dung nach Satz 2 trifft die Dienst­behörde (§ 4 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes) im Ein­ver­neh­men mit der Lauf­bahn­ord­nungs­behörde.

(7) Die Lauf­bahn­ord­nungs­behörde kann im Ein­ver­neh­men mit der für In­ne­res zuständi­gen Se­nats­ver­wal­tung Aus­nah­men von der Dau­er der Pro­be­zeit (Ab­satz 1 Satz 2) und Min­dest­pro­be­zeit (Ab­satz 2 Satz 2, Ab­satz 3 Satz 2 und Ab­satz 4 Satz 2) zu­las­sen. Ei­ne Aus­nah­me von der Min­dest­pro­be­zeit darf nur zu­ge­las­sen wer­den, wenn zwin­gen­de dienst­li­che Gründe vor­lie­gen und der Min­dest­pro­be­zeit gleich­wer­ti­ge Bewährungs­zei­ten im öffent­li­chen Dienst es recht­fer­ti­gen.

4. Vor­schrif­ten zum Mut­ter­schutz und zur El­tern­zeit

Das Ber­li­ner Lan­des­be­am­ten­recht trifft in § 74 LBG Re­ge­lun­gen zum Schutz von Be­am­tin­nen und Be­am­ten für den Fall der Mut­ter­schaft und der El­tern­schaft. Da­bei ver­weist es auf die Mut­ter­schutz­ver­ord­nung des Lan­des Ber­lin – MuSch­VO – so­wie auf das Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit­ge­setz – BEEG – und die Mut­ter­schutz- und El­tern­zeit­ver­ord­nung des Bun­des – MuSchEltZV –.

§ 74 LBG – Fürsor­ge und Schutz

(1) Bei der dienst­li­chen Ver­wen­dung der Be­am­tin oder des Be­am­ten sind die Be­lan­ge der Be­treu­ung von Kin­dern und Pfle­ge­bedürf­ti­gen zu berück­sich­ti­gen.

(2) Der Se­nat re­gelt durch Rechts­ver­ord­nung die der Ei­gen­art des öffent­li­chen Diens­tes ent­spre­chen­de An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Mut­ter­schutz­ge­set­zes auf Be­am­tin­nen.

(3) Für die Gewährung von El­tern­zeit der Be­am­tin­nen und Be­am­ten fin­den die für die un­mit­tel­ba­ren Bun­des­be­am­tin­nen und Bun­des­be­am­ten je­weils gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten ent­spre­chen­de An­wen­dung.

Ver­ord­nung über den Mut­ter­schutz für Be­am­tin­nen (Mut­ter­schutz­ver­ord­nung – MuSch­VO –) des Lan­des Ber­lin in der Fas­sung vom 3. No­vem­ber 1999

- 11 -

§ 1 MuSch­VO

(1) Ei­ne Be­am­tin darf während ih­rer Schwan­ger­schaft nicht beschäftigt wer­den, so­weit nach ärzt­li­chem Zeug­nis Le­ben oder Ge­sund­heit von Mut­ter oder Kind bei Fort­dau­er der Dienst­leis­tung gefähr­det ist.

(2) In den letz­ten sechs Wo­chen vor der Ent­bin­dung darf die Be­am­tin nicht beschäftigt wer­den, es sei denn, dass sie sich zur Dienst­leis­tung aus­drück­lich be­reit erklärt; die Erklärung kann je­der­zeit wi­der­ru­fen wer­den.

§ 3 MuSch­VO

(1) In den ers­ten acht Wo­chen nach der Ent­bin­dung ist ei­ne Be­am­tin nicht zur Dienst­leis­tung her­an­zu­zie­hen; die­se Frist verlängert sich bei Früh- oder Mehr­lings­ge­bur­ten auf zwölf Wo­chen, bei Frühge­bur­ten zusätz­lich um den Zeit­raum, der nach § 1 Abs. 2 nicht in An­spruch ge­nom­men wer­den konn­te. (...)

(...)

§ 10 MuSch­VO

(1) Während der Schwan­ger­schaft und in­ner­halb von vier Mo­na­ten nach der Ent­bin­dung darf die Ent­las­sung ei­ner Be­am­tin auf Pro­be oder auf Wi­der­ruf ge­gen ih­ren Wil­len nicht aus­ge­spro­chen wer­den, wenn der Dienst­behörde die Schwan­ger­schaft oder die Ent­bin­dung be­kannt war. Ei­ne oh­ne die­se Kennt­nis er­gan­ge­ne Ent­las­sungs­verfügung ist zurück­zu­neh­men, wenn der Dienst­behörde die Schwan­ger­schaft oder die Ent­bin­dung in­ner­halb zwei­er Wo­chen nach der Zu­stel­lung mit­ge­teilt wird; das Über­schrei­ten die­ser Frist ist un­be­acht­lich, wenn es auf ei­nem von der Be­am­tin nicht zu ver­tre­ten­den Grund be­ruht und die Mit­tei­lung un­verzüglich nach­ge­holt wird.

(...)

(3) Vor­schrif­ten, nach de­nen die Ent­las­sung oder der Ru­he­stand kraft Ge­set­zes ein­tritt, so­wie § 12 des Be­am­ten­sta­tus­ge­set­zes und § 15 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes blei­ben un­berührt.

Ge­setz zum El­tern­geld und zur El­tern­zeit (Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit­ge-setz – BEEG –)

§ 15 BEEG – An­spruch auf El­tern­zeit

(1) Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer ha­ben An­spruch auf El­tern­zeit, wenn sie

1. a) mit ih­rem Kind,

(...)

in ei­nem Haus­halt le­ben und

2. die­ses Kind selbst be­treu­en und er­zie­hen. (...)

- 12 -

(2) Der An­spruch auf El­tern­zeit be­steht bis zur Voll­endung des drit­ten Le­bens­jah­res ei­nes Kin­des. Ein An­teil von bis zu 24 Mo­na­ten kann zwi­schen dem drit­ten Ge­burts­tag und dem voll­ende­ten ach­ten Le­bens­jahr des Kin­des in An­spruch ge­nom­men wer­den. Die Zeit der Mut­ter­schutz­frist nach § 6 Ab­satz 1 des Mut­ter­schutz­ge­set­zes wird für die El­tern­zeit der Mut­ter auf die Be­gren­zung nach den Sätzen 1 und 2 an­ge­rech­net. Bei meh­re­ren Kin­dern be­steht der An­spruch auf El­tern­zeit für je­des Kind, auch wenn sich die Zeiträume im Sin­ne der Sätze 1 und 2 über­schnei­den. (...) Der An­spruch kann nicht durch Ver­trag aus­ge­schlos­sen oder be­schränkt wer­den.

(...)

Ver­ord­nung über den Mut­ter­schutz für Be­am­tin­nen des Bun­des und die El­tern­zeit für Be­am­tin­nen und Be­am­te des Bun­des (Mut­ter­schutz- und El­tern­zeit­ver-ord­nung – MuSchEltZV –)

§ 8 MuSchEltZV – Ent­las­sung während der El­tern­zeit

(1) Während der El­tern­zeit darf die Ent­las­sung von Be­am­tin­nen und Be­am­ten auf Pro­be und von Be­am­tin­nen und Be­am­ten auf Wi­der­ruf ge­gen ih­ren Wil­len nicht aus­ge­spro­chen wer­den. Dies gilt nicht für Zei­ten ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung nach § 7 Ab­satz 1.

(2) Die obers­te Dienst­behörde kann ab­wei­chend von Ab­satz 1 Satz 1 die Ent­las­sung aus­spre­chen, wenn ein Sach­ver­halt vor­liegt, bei dem ei­ne Be­am­tin oder ein Be­am­ter auf Le­bens­zeit im We­ge ei­nes Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens aus dem Dienst zu ent­fer­nen wäre.

(3) Die §§ 31 und 32 des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes blei­ben un­berührt.

5. Vor­schrif­ten zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen auf­grund des Ge­schlechts

Auf der ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­la­ge von Art. 3 des Grund­ge­set­zes für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land – GG – und in Um­set­zung meh­re­rer eu­ropäischer Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung enthält das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz – AGG – vom 14. Au­gust 2006 we­sent­li­che Vor­schrif­ten zur Gewähr­leis­tung der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en.

Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land – GG –

Ar­ti­kel 3 GG – Gleich­heit vor dem Ge­setz

(1) Al­le Men­schen sind vor dem Ge­setz gleich.

(2) Männer und Frau­en sind gleich­be­rech­tigt. Der Staat fördert die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern und wirkt auf die Be­sei­ti­gung be­ste­hen­der Nach­tei­le hin.

- 13 -

(3) Nie­mand darf we­gen sei­nes Ge­schlech­tes, sei­ner Ab­stam­mung, sei­ner Ras­se, sei­ner Spra­che, sei­ner Hei­mat und Her­kunft, sei­nes Glau­bens, sei­ner re­li­giösen oder po­li­ti­schen An­schau­un­gen be­nach­tei­ligt oder be­vor­zugt wer­den. Nie­mand darf we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wer­den.

All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz – AGG –

§ 1 AGG – Ziel des Ge­set­zes

Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.

§ 2 AGG – An­wen­dungs­be­reich

(1) Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem in § 1 ge­nann­ten Grund sind nach Maßga­be die­ses Ge­set­zes un­zulässig in Be­zug auf:

1. die Be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zu­gang zu un­selbstständi­ger und selbstständi­ger Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on, so­wie für den be­ruf­li­chen Auf­stieg,

2. die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich Ar­beits­ent­gelt und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und Maßnah­men bei der Durchführung und Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses so­wie beim be­ruf­li­chen Auf­stieg,

(...)

§ 3 AGG – Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts liegt in Be­zug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Fal­le ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung ei­ner Frau we­gen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft vor.

(2) Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

(...)

§ 7 AGG – Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot

(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.

(...)

- 14 -

II. Eu­ro­pa­recht­li­che Vor­schrif­ten

1. Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSI­NESS­EU­RO­PE, UE­AP­ME, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen übe­r­ar­bei­te­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 96/34/EG (ABl. L 68 vom 18. März 2010, S. 13 - 20)

An­hang: Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub (Übe­r­ar­bei­te­te Fas­sung) vom 18. Ju­ni 2009

Die übe­r­ar­bei­te­te Fas­sung der am 14. De­zem­ber 1995 ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub legt Min­dest­vor­schrif­ten für den El­tern­ur­laub als wich­ti­ge Vor­aus­set­zung für die Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie, die Förde­rung der Chan­cen­gleich­heit und die Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en fest. Im vor­lie­gen­den Fall sind ins­be­son­de­re die Pa­ra­gra­phen 2 und 5 der Rah­men­ver­ein­ba­rung von Be­deu­tung.

Pa­ra­graph 2 – El­tern­ur­laub

1. Nach die­ser Ver­ein­ba­rung ha­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer im Fall der Ge­burt oder Ad­op­ti­on ei­nes Kin­des ein in­di­vi­du­el­les Recht auf El­tern­ur­laub zur Be­treu­ung des Kin­des bis zu ei­nem von den Mit­glied­staa­ten und/oder So­zi­al­part­nern fest­zu­le­gen­den Al­ter des Kin­des von bis zu acht Jah­ren.

2. Der El­tern­ur­laub wird für ei­ne Dau­er von min­des­tens vier Mo­na­ten gewährt und soll­te zur Förde­rung der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en grundsätz­lich nicht über­trag­bar sein. Um ei­ne aus­ge­wo­ge­ne­re In­an­spruch­nah­me des El­tern­ur­laubs durch bei­de El­tern­tei­le zu fördern, ist min­des­tens ei­ner der vier Mo­na­te nicht über­trag­bar. Die Mo­da­litäten für den nicht über­trag­ba­ren Teil wer­den auf na­tio­na­ler Ebe­ne ge­setz­lich und/oder ta­rif­ver­trag­lich fest­ge­legt, wo­bei die El­tern­ur­laubs­re­ge­lun­gen, die be­reits in den Mit­glied­staa­ten be­ste­hen, berück­sich­tigt wer­den.

Pa­ra­graph 5 – Ar­beit­neh­mer­rech­te und Nicht­dis­kri­mi­nie­rung

1. Im An­schluss an den El­tern­ur­laub hat der Ar­beit­neh­mer das Recht, an sei­nen frühe­ren Ar­beits­platz zurück­zu­keh­ren oder, wenn das nicht möglich ist, ei­ne ent­spre­chend sei­nem Ar­beits­ver­trag oder Beschäfti­gungs­verhält­nis gleich­wer­ti­ge oder ähn­li­che Ar­beit zu­ge­wie­sen zu be­kom­men.

2. Die Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs er­wor­ben hat­te oder da­bei war zu er­wer­ben, blei­ben bis zum En­de des El­tern­ur­laubs be­ste­hen. Im An­schluss an den El­tern­ur­laub fin­den die­se Rech­te mit den Ände­run­gen An­wen­dung, die sich aus den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten, Ta­rif­verträgen und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten er­ge­ben.

- 15 -

3. Die Mit­glied­staa­ten und/oder die So­zi­al­part­ner be­stim­men den Sta­tus des Ar­beits­ver­trags oder Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses für den Zeit­raum des El­tern­ur­laubs.

4. Um si­cher­zu­stel­len, dass die Ar­beit­neh­mer ihr Recht auf El­tern­ur­laub wahr­neh­men können, tref­fen die Mit­glied­staa­ten und/oder die So­zi­al­part­ner nach den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten, Ta­rif­verträgen und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men zum Schutz der Ar­beit­neh­mer ge­gen Be­nach­tei­li­gung oder Kündi­gung auf­grund der Be­an­tra­gung oder In­an­spruch­nah­me des El­tern­ur­laubs.

(...)

2. Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen (Neu­fas­sung) (ABl. L 204 vom 26. Ju­li 2006, S. 23 - 36)

Die Richt­li­nie enthält – der De­fi­ni­ti­on ih­rer Zie­le in Art. 1 ent­spre­chend – ins­be­son­de­re in Ka­pi­tel 3, Art. 14 bis 16, für den vor­lie­gen­den Fall maßgeb­li­che Be­stim­mun­gen zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen.

Ar­ti­kel 1 – Ge­gen­stand

Ziel der vor­lie­gen­den Richt­li­nie ist es, die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen si­cher­zu­stel­len.

Zu die­sem Zweck enthält sie Be­stim­mun­gen zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Be­zug auf

a) den Zu­gang zur Beschäfti­gung ein­sch­ließlich des be­ruf­li­chen Auf­stiegs und zur Be­rufs­bil­dung,

b) Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ent­gelts,

c) be­trieb­li­che Sys­te­me der so­zia­len Si­cher­heit.

Wei­ter enthält sie Be­stim­mun­gen, mit de­nen si­cher­ge­stellt wer­den soll, dass die Ver­wirk­li­chung durch die Schaf­fung an­ge­mes­se­ner Ver­fah­ren wirk­sa­mer ge­stal­tet wird.

Ar­ti­kel 2 – Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Im Sin­ne die­ser Richt­li­nie be­zeich­net der Aus­druck

- 16 -

a) „un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung“ ei­ne Si­tua­ti­on, in der ei­ne Per­son auf­grund ih­res Ge­schlechts ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde;

b) „mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung“ ei­ne Si­tua­ti­on, in der dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen des ei­nen Ge­schlechts in be­son­de­rer Wei­se ge­genüber Per­so­nen des an­de­ren Ge­schlechts be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich;

(...)

Ar­ti­kel 14 – Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot

(1) Im öffent­li­chen und pri­va­ten Sek­tor ein­sch­ließlich öffent­li­cher Stel­len darf es in Be­zug auf fol­gen­de Punk­te kei­ner­lei un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts ge­ben:

a) die Be­din­gun­gen – ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen – für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder zu abhängi­ger oder selbständi­ger Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on ein­sch­ließlich des be­ruf­li­chen Auf­stiegs;

(...)

c) die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen so­wie das Ar­beits­ent­gelt nach Maßga­be von Ar­ti­kel 141 des Ver­trags;

(...)

(2) Die Mit­glied­staa­ten können im Hin­blick auf den Zu­gang zur Beschäfti­gung ein­sch­ließlich der zu die­sem Zweck er­fol­gen­den Be­rufs­bil­dung vor­se­hen, dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes ge­schlechts­be­zo­ge­nen Merk­mals kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das be­tref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern es sich um ei­nen rechtmäßigen Zweck und ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung han­delt.

Ar­ti­kel 15 – Rück­kehr aus dem Mut­ter­schafts­ur­laub

Frau­en im Mut­ter­schafts­ur­laub ha­ben nach Ab­lauf des Mut­ter­schafts­ur­laubs An­spruch dar­auf, an ih­ren frühe­ren Ar­beits­platz oder ei­nen gleich­wer­ti­gen Ar­beits­platz un­ter Be­din­gun­gen, die für sie nicht we­ni­ger güns­tig sind, zurück­zu­keh­ren, und dar­auf, dass ih­nen auch al­le Ver­bes­se­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen, auf die sie während ih­rer Ab­we­sen­heit An­spruch ge­habt hätten, zu­gu­te kom­men.

Ar­ti­kel 16 – Va­ter­schafts­ur­laub und Ad­op­ti­ons­ur­laub

Die­se Richt­li­nie lässt das Recht der Mit­glied­staa­ten un­berührt, ei­ge­ne Rech­te auf Va­ter­schafts­ur­laub und/oder Ad­op­ti­ons­ur­laub an­zu­er­ken­nen. Die Mit­glied­staa­ten, die der­ar­ti­ge Rech­te an­er­ken­nen, tref­fen die er­for­der­li­chen Maßnah­men, um männ­li­che

- 17 -

und weib­li­che Ar­beit­neh­mer vor Ent­las­sung in­fol­ge der In­an­spruch­nah­me die­ser Rech­te zu schützen, und gewähr­leis­ten, dass sie nach Ab­lauf des Ur­laubs An­spruch dar­auf ha­ben, an ih­ren frühe­ren Ar­beits­platz oder ei­nen gleich­wer­ti­gen Ar­beits­platz un­ter Be­din­gun­gen, die für sie nicht we­ni­ger güns­tig sind, zurück­zu­keh­ren, und dar­auf, dass ih­nen auch al­le Ver­bes­se­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen, auf die sie während ih­rer Ab­we­sen­heit An­spruch ge­habt hätten, zu­gu­te kom­men.

C. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Vor­la­ge­fra­gen

Die Vor­la­ge­fra­gen sind ent­schei­dungs­er­heb­lich.

1. Die Kla­ge ist zulässig. Sie ist be­gründet, wenn die streit­ge­genständ­li­che Ent­schei­dung des Be­klag­ten rechts­wid­rig ist und die Kläge­rin über den 19. Sep­tem­ber 2013 hin­aus im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be gemäß § 97 LBG als Se­natsrätin (Be­sol­dungs­grup­pe B 2) ge­stan­den hat. Die Rechts­wid­rig­keit der Ent­schei­dung und de­ren Fol­gen für den be­am­ten­recht­li­chen Sta­tus der Kläge­rin können sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer nur aus dem eu­ropäischen Recht er­ge­ben. Denn durch­grei­fen­de Rechts­verstöße ge­gen Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts, die zu ei­ner Fort­dau­er des Be­am­ten­verhält­nis­ses der Kläge­rin auf Pro­be führen könn­ten, sind nicht fest­zu­stel­len.

a) Der Be­klag­te hat als Rechts­grund­la­ge sei­ner Be­schei­de § 97 Abs. 1 und Abs. 4 LBG her­an­ge­zo­gen. Ent­spre­chend § 97 Abs. 1 Satz 1 LBG hat er der Kläge­rin das Lei­tungs­amt ei­ner Se­natsrätin der Be­sol­dungs­grup­pe B 2 zunächst im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen. Nach § 97 Abs. 1 Sätze 2, 3 LBG beträgt die Pro­be­zeit zwei Jah­re; ei­ne Verlänge­rung der Pro­be­zeit ist nicht zulässig. Nach § 97 Abs. 4 Satz 1 LBG ist (nur) mit er­folg­rei­chem Ab­schluss der Pro­be­zeit der Be­am­tin das Amt nach Ab­satz 1 im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit zu über­tra­gen. Wird das Amt nicht auf Dau­er über­tra­gen, so en­det der An­spruch auf Be­sol­dung aus die­sem Amt. Wei­ter­ge­hen­de Ansprüche be­ste­hen nicht (Sätze 5, 6). Da­mit kon­kre­ti­siert die Vor­schrift die Re­ge­lung des § 22 Abs. 5 Be­am­tStG zur Ent­las­sung kraft Ge­set­zes, nach der das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on mit Ab­lauf der Pro­be­zeit oder mit Ver­set­zung zu ei­nem an­de­ren Dienst­herrn en­det. Die Mit­tei­lung des Be­klag­ten, dass das zweijähri­ge Be­am­ten­verhält­nis der Kläge­rin auf Pro­be am 19. Sep­tem­ber 2013 kraft Ge­set­zes oh­ne Verlänge­rungsmöglich­keit ge­en­det ha­be, steht da­nach mit den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen in § 97 LBG in Ein­klang.

- 18 -

Auch die Ent­schei­dung des Be­klag­ten, ei­nen er­folg­rei­chen Ab­schluss der zweijähri­gen Pro­be­zeit der Kläge­rin zum 19. Sep­tem­ber 2013 für nicht fest­stell­bar zu erklären, ist nach dem Wort­laut des § 97 LBG nicht zu be­an­stan­den. Das Lan­des­be­am­ten­ge­setz enthält an kei­ner Stel­le nähe­re Vor­ga­ben zu der vom En­de der Pro­be­zeit kraft Ge­set­zes zu tren­nen­den Ent­schei­dung über den er­folg­rei­chen Ab­schluss der Pro­be­zeit. Zu­tref­fend ist der Be­klag­te da­von aus­ge­gan­gen, dass im je­wei­li­gen Ein­zel­fall be­ur­teilt wer­den muss, ob sich der Be­am­te während der zweijähri­gen Pro­be­zeit bewährt hat. Da der Lan­des­ge­setz­ge­ber ei­ne Min­dest­zeit für die tatsächli­che Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des Lei­tungs­am­tes nicht nor­miert hat (an­ders als der Bun­des­ge­setz­ge­ber für Bun­des­be­am­te in § 24 Abs. 1 Satz 4 BBG: Min­dest­pro­be­zeit ein Jahr), ist dann, wenn während ei­ner lau­fen­den Pro­be­zeit das übli­che Maß über­stei­gen­de Ab­we­sen­heits­zei­ten auf­tre­ten, un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les zu be­ur­tei­len, ob der ver­blei­ben­de Zeit­raum der tatsächli­chen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung aus­rei­chend ist, um ei­ne po­si­ti­ve Ent­schei­dung über die Bewährung zu tref­fen. Da die Kläge­rin aber das ihr über­tra­ge­ne Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on auf­grund schwan­ger­schafts­be­ding­ter Dienst­unfähig­keit, Mut­ter­schutz, Er­ho­lungs­ur­laub und El­tern­zeit zu kei­nem Zeit­punkt wahr­ge­nom­men und so­mit kei­ne Leis­tun­gen zum Nach­weis ih­rer Bewährung ge­zeigt hat, durf­te der Be­klag­te da­von aus­ge­hen, dass ein er­folg­rei­cher Ab­schluss der zweijähri­gen Pro­be­zeit der Kläge­rin zum 19. Sep­tem­ber 2013 nicht fest­zu­stel­len war.

Das Land Ber­lin hat zwar mit dem Zwei­ten Dienst­rechts­neu­ord­nungs­ge­setz vom 21. Ju­ni 2011 (GVBl. S. 266), mit dem das Lauf­bahn­ge­setz neu ge­fasst und § 11 Abs. 4 LfbG um die An­rech­nung der Zei­ten von Mut­ter­schutz und El­tern­zeit ergänzt wor­den ist (Art. I), in § 97 Abs. 4 LBG ei­nen Satz 8 LBG an­gefügt (Art. II Nr. 17). Da­nach kann die obers­te Dienst­behörde in Fällen, in de­nen die Pro­be­zeit erst­ma­lig nur des­halb nicht er­folg­reich ab­ge­schlos­sen wor­den ist, weil das Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on während ei­nes lang­fris­ti­gen Zeit­raums nicht wahr­ge­nom­men wur­de, Aus­nah­men von Satz 7 zu­las­sen. Satz 7 be­stimmt, dass ei­ne er­neu­te Be­ru­fung des Be­am­ten in ein Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be zur Über­tra­gung die­ses Am­tes in­ner­halb ei­nes Jah­res nicht zulässig ist. In der Ge­set­zes­be­gründung (Abgh.-Drs. 16/3840, S. 63) wird hier­zu erläutert: „So­fern im Ein­zel­fall auf­grund ei­nes zu kur­zen Zeit­rau­mes der tatsächli­chen Wahr­neh­mung des erst­ma­lig im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­ge­nen Am­tes die Nicht­bewährung fest­ge­stellt wird bzw. die Bewährung nicht fest­ge­stellt wer­den kann, kann die Dienst­behörde nach § 97 Abs. 4 Satz 8 LBG (...) von der obers­ten Dienst­behörde zu tref­fen­der Ent­schei­dung über ei­ne Aus­nah­me nun­mehr der Be­am­tin oder dem Be­am­ten das ent­spre­chen­de Amt oh­ne Be­ach­tung der sonst

- 19 -

gel­ten­den Jah­res­sperr­frist des § 97 Abs. 4 Satz 7 LBG er­neut im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen.“ Es kann hier of­fen blei­ben, ob so­gar ei­ne Fort­set­zung der Pro­be­zeit der Kläge­rin im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an das En­de ih­rer El­tern­zeit in Be­tracht ge­kom­men wäre. Denn ei­ne der­ar­ti­ge Er­mes­sens­ent­schei­dung der obers­ten Dienst­behörde ist im Fall der Kläge­rin nicht er­folgt. Al­ler­dings er­weist sich die Re­ge­lung auch als un­zu­rei­chend, wenn – wie hier – die zu­ge­dach­te Lei­tungs­po­si­ti­on zwi­schen­zeit­lich be­reits dau­er­haft neu be­setzt wor­den ist. In An­be­tracht der Umstände, dass das Bun­des­land Ber­lin re­gelmäßig nur über ei­ne ge­rin­ge Zahl an of­fe­nen und zu be­set­zen­den Stel­len, die zu­gleich nach dem fach­li­chen An­for­de­rungs­pro­fil für den ein­zel­nen Be­am­ten zur Wahr­neh­mung ei­nes Führungs­am­tes auf Pro­be ge­eig­net sind, verfügt und sich das er­for­der­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren zwi­schen meh­re­ren Be­wer­bern über et­li­che Mo­na­te hin­zie­hen dürf­te, ist es nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht sach­dien­lich und nicht aus­rei­chend, in Fällen wie dem der Kläge­rin le­dig­lich auf die bloße Möglich­keit ei­ner Ent­schei­dung über ei­ne Aus­nah­me von der Jah­res­sperr­frist zu ver­wei­sen.

b) Das Bun­des­be­am­ten­recht sieht im Ge­gen­satz zu dem – sonst im We­sent­li­chen kor­re­spon­die­ren­den – § 97 LBG in § 24 BBG ei­ne spe­zi­el­le Re­ge­lung für Bun­des­be­am­te in Führungsämtern auf Pro­be vor, die auch die Berück­sich­ti­gung von Ab­we­sen­heits­zei­ten we­gen der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit ermöglicht. Nach § 24 Abs. 1 Satz 6 Halbs. 2 BBG ist ei­ne Verlänge­rung der zweijähri­gen Pro­be­zeit aus­nahms­wei­se dann zulässig, wenn we­gen El­tern­zeit die Min­dest­pro­be­zeit von ei­nem Jahr nicht ge­leis­tet wer­den konn­te. Ei­ne ent­spre­chen­de Be­stim­mung zur Berück­sich­ti­gung von El­tern­zeit durch die Möglich­keit ei­ner Verlänge­rung un­ter Ein­hal­tung ei­ner Min­dest­pro­be­zeit fehlt in § 97 LBG. Ei­ne ana­lo­ge Her­an­zie­hung des § 24 BBG im Land Ber­lin – wie sie die Kläge­rin be­gehrt – ist je­doch we­gen der al­lei­ni­gen Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz der Länder im Be­reich des Lauf­bahn­rechts be­reits ver­fas­sungs­recht­lich aus­ge­schlos­sen, oh­ne dass es auf die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ankäme.

c) Oh­ne Er­folg macht die Kläge­rin auch ei­nen Ver­s­toß der an­ge­foch­te­nen Be­schei­de ge­gen § 74 Abs. 3 LBG i. V. m. § 8 Abs. 1 MuSchEltZV gel­tend. Nach § 74 Abs. 3 LBG fin­den für die Gewährung von El­tern­zeit der Be­am­ten die für die un­mit­tel­ba­ren Bun­des­be­am­ten je­weils gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten ent­spre­chen­de An­wen­dung. § 8 Abs. 1 MuSchEltZV be­stimmt, dass während der El­tern­zeit die Ent­las­sung von Be­am­ten auf Pro­be und von Be­am­ten auf Wi­der­ruf ge­gen ih­ren Wil­len nicht aus­ge­spro­chen wer­den darf. Die Kläge­rin be­fand sich so­wohl zum Zeit­punkt ih­rer Ent­las­sung kraft Ge­set­zes mit Ab­lauf des 19. Sep­tem­ber 2013 als auch zum Zeit­punkt des Er-

- 20 -

las­ses des fest­stel­len­den Be­schei­des vom 4. Sep­tem­ber 2014 in El­tern­zeit. Nach § 8 Abs. 3 MuSchEltZV blei­ben je­doch die Vor­schrif­ten der §§ 31 und 32 BBG un­berührt. Letz­te­re be­tref­fen Ent­las­sungs­tat­bestände kraft Ge­set­zes und aus zwin­gen­den Gründen, nicht aber die kraft Ge­set­zes ein­tre­ten­de Ent­las­sung von Be­am­ten in Führungsämtern auf Pro­be, et­wa mit Ab­lauf der Pro­be­zeit nach § 24 Abs. 1 BBG; die­se ist viel­mehr in § 35 BBG ge­re­gelt. In der Li­te­ra­tur zur bun­des­recht­li­chen Re­ge­lung wer­den in­so­weit un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten. So un­ter­lie­gen nach Mei­nung von Baßlsper­ger (Zeit­schrift für Be­am­ten­recht 2010, 369, 374) man­gels Ver­wei­ses auf § 35 BBG auch Be­am­te auf Pro­be in Führungs­po­si­tio­nen dem be­son­de­ren Ent­las­sungs­schutz der MuSchEltZV, wenn die Bewährung für das auf Le­bens­zeit zu über­tra­gen­de Amt noch möglich ist. Dem­ge­genüber blei­ben nach Plog/Wie­dow (Kom­men­tar zum Bun­des­be­am­ten­ge­setz, Bd. 1, § 79 Rn. 41, 10) von dem Ent­las­sungs­schutz nach §§ 4, 8 MuSchEltZV al­le Fälle ei­ner kraft Ge­set­zes ein­tre­ten­den Ent­las­sung un­berührt, da die Re­ge­lun­gen an das „Aus­spre­chen“ der Ent­las­sung an­knüpfen.
Der Ber­li­ner Ge­setz­ge­ber hat letz­te­ren Rechts­ge­dan­ken aus­drück­lich nur für die Zeit des Mut­ter­schut­zes in § 74 Abs. 2 LBG i. V. m. der Mut­ter­schutz­ver­ord­nung ge­re­gelt. Nach § 10 Abs. 3 MuSch­VO blei­ben Vor­schrif­ten, nach de­nen die Ent­las­sung oder der Ru­he­stand kraft Ge­set­zes ein­tre­ten, vom Ent­las­sungs­schutz nach Abs. 1 un­berührt. Im Hin­blick dar­auf ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer der Um­stand, dass ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung für die El­tern­zeit auf­grund des schlich­ten Ver­wei­ses in § 74 Abs. 3 LBG auf die MuSchEltZV des Bun­des fehlt, als plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke zu be­trach­ten. Es ist kein sach­li­cher Grund er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber im Land Ber­lin für Be­am­tin­nen in Führungsämtern auf Pro­be ei­ne Ent­las­sung kraft Ge­set­zes während der Zeit des Mut­ter­schut­zes zu­las­sen, aber während der El­tern­zeit aus­sch­ließen woll­te. Da auch die bun­des­recht­li­che Re­ge­lung des Führungs­am­tes auf Pro­be in § 24 BBG we­sent­li­che Un­ter­schie­de zu § 97 LBG auf­weist (vgl. da­zu 1. b), ist im We­ge der Ana­lo­gie zu § 10 Abs. 3 MuSch­VO die Schutz­vor­schrift des § 74 Abs. 3 LBG i. V. m. § 8 Abs. 1 MuSchEltZV da­hin aus­zu­le­gen, dass während der El­tern­zeit von Be­am­ten (im Führungs­amt) auf Pro­be le­dig­lich der wil­lent­li­che Aus­spruch der Ent­las­sung durch ei­nen Ver­wal­tungs­akt, nicht aber die kraft Ge­set­zes ein­tre­ten­de Ent­las­sung un­ter­sagt ist.

d) Ein an­de­res Er­geb­nis folgt nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch nicht aus dem Ber­li­ner Lauf­bahn­ge­setz. Zwar steht die Vor­schrift des § 97 LBG nach ih­rem Wort­laut im Wi­der­spruch zu § 11 Abs. 4 Satz 1 LfbG. Da­nach ist auf die Pro­be­zeit die Zeit ei­ner

- 21 -

Frei­stel­lung nach § 74 Abs. 2 und 3 LBG i. V. m. der Mut­ter­schutz- und El­tern­zeit­ver­ord­nung an­zu­rech­nen. „Pro­be­zeit“ ist nach § 11 Abs. 1 Satz 1 LfbG die Zeit im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be, während der sich die Be­am­ten nach Er­werb der Befähi­gung für ih­re Lauf­bahn bewähren sol­len. Es ist zwar nicht ein­deu­tig er­kenn­bar, dass die Vor­schrift al­lein für die Pro­be­zeit von Be­rufs­anfängern und nicht grundsätz­lich auch für die Pro­be­zeit in Führungsämtern An­wen­dung fin­den soll. Letz­te­res entspräche der bun­des­recht­li­chen Re­ge­lung in § 28 der Bun­des­lauf­bahn­ver­ord­nung – BLV – (vgl. Lep­pek, Lauf­bahn­recht des Bun­des, Stand März 2012, § 28 Rn. 1) so­wie § 4 Abs. 3 Be­am­tStG. Je­doch sind nach dem Verständ­nis der Kam­mer in § 97 LBG vom Ber­li­ner Ge­setz­ge­ber be­wusst spe­zi­el­le­re und da­mit vor­ge­hen­de Re­ge­lun­gen für Führungsämter im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be ge­trof­fen wor­den. Selbst wenn da­nach nicht aus­ge­schlos­sen wäre, im Fall ei­ner Re­ge­lungslücke oder zum Zweck der Aus­le­gung auf die all­ge­mei­ne Vor­schrift des § 11 LfbG zurück­zu­grei­fen, führ­te dies im Fall der Kläge­rin zu kei­nem kla­ren Er­geb­nis. Denn hiel­te man § 11 Abs. 4 Satz 1 LfbG für an­wend­bar, wären die Zei­ten des Mut­ter­schut­zes und der El­tern­zeit der Kläge­rin auf die zweijähri­ge Pro­be­zeit an­zu­rech­nen, d. h. würden sie verkürzen (vgl. zu § 15 LfbG in der Fas­sung 2009 auch OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 5. De­zem­ber 2013 – OVG 4 N 68.13 –); al­ler­dings dürf­te die Min­dest­pro­be­zeit nicht un­ter­schrit­ten wer­den. Ei­ne sol­che ist zwar mit 18 Mo­na­ten in § 11 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 Satz 2 LfbG ge­re­gelt, fin­det sich je­doch nicht in § 97 LBG.

e) Aus den Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes oder un­mit­tel­bar aus dem Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land lässt sich eben­falls nicht oh­ne wei­te­res die Rechts­wid­rig­keit der maßgeb­li­chen Re­ge­lun­gen des § 97 LBG her­lei­ten. § 7 Abs. 1 i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 AGG, die nach § 24 AGG ent­spre­chend für Be­am­te gel­ten, ver­bie­ten zwar auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Ge­schlechts, ins­be­son­de­re in Be­zug auf den be­ruf­li­chen Auf­stieg. Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist an­zu­neh­men, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen ge­genüber an­de­ren in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können. Dies gilt je­doch nicht, wenn ein rechtmäßiges Ziel die­se sach­lich recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Es kann als sach­ge­recht be­trach­tet wer­den, wenn der Ge­setz­ge­ber mit der Re­ge­lung des § 97 Abs. 1 LBG vor­gibt, dass je­der Be­am­te, un­abhängig von sei­nem Ge­schlecht, sei­ne Befähi­gung für ein Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on zunächst durch ei­ne tatsächli­che Diensttätig­keit in die­sem Amt nach­zu­wei­sen hat. Ob es an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist, hierfür ei­nen fes­ten, nicht verlänger­ba­ren Zeit­raum von zwei Jah­ren vor­zu­se­hen, oh­ne dass Ab­we­sen­heits­zei­ten we­gen Schwan­ger­schaft, Mut-

- 22 -

ter­schut­zes oder El­tern­zeit Berück­sich­ti­gung fin­den, lässt sich nach Über­zeu­gung der Kam­mer hin­ge­gen nur un­ter Her­an­zie­hung des zu­grun­de lie­gen­den eu­ropäischen Rechts be­ant­wor­ten. Ent­spre­chen­des gilt für ei­nen et­wai­gen Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art. 3 Abs. 2, 3 GG.

f) Die von der Kläge­rin an­geführ­ten ver­fah­rens­recht­li­chen As­pek­te vermögen eben­falls nicht zum Er­folg ih­rer Kla­ge zu führen. Vor Er­lass des Be­schei­des vom 4. Sep­tem­ber 2014 ist die nach § 28 des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes – VwVfG – vor­ge­schrie­be­ne Anhörung der Kläge­rin zwar nicht er­folgt. Der Ver­fah­rens­man­gel ist aber im Wi­der­spruchs­ver­fah­ren nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ge­heilt wor­den. Ob zu Un­recht ei­ne Be­tei­li­gung der Frau­en­ver­tre­te­rin an der Ent­schei­dung des Be­klag­ten nicht er­folgt ist, kann da­hin ste­hen. Nach § 17 Abs. 1 des Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­zes – LGG – ist die Frau­en­ver­tre­te­rin bei al­len so­zia­len, or­ga­ni­sa­to­ri­schen und per­so­nel­len Maßnah­men so­wie bei al­len Vor­la­gen, Be­rich­ten und Stel­lung­nah­men zu Fra­gen der Frau­enförde­rung zu be­tei­li­gen. Es spricht vie­les dafür, dass es sich bei der Fest­stel­lung in den an­ge­foch­te­nen Be­schei­den, ein er­folg­rei­cher Ab­schluss der Pro­be­zeit gemäß § 97 LBG sei nicht fest­stell­bar, um ei­ne „per­so­nel­le Maßnah­me“ i. S. d. § 10 Abs. 1 LGG han­delt (vgl. da­zu VG Ber­lin, Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 – VG 5 K 379.12 –, EA S. 6 ff.). Ein der­ar­ti­ger Ver­fah­rens­feh­ler könn­te in­des­sen le­dig­lich zu ei­ner Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Be­schei­de führen, nicht aber zu dem von der Kläge­rin be­gehr­ten Fort­be­stand ih­res Be­am­ten­verhält­nis­ses auf Pro­be.

2. Der Er­folg der Kla­ge hängt da­nach al­lein von der Ver­ein­bar­keit der Re­ge­lun­gen des § 97 LBG, ins­be­son­de­re Abs. 1 und Abs. 4, mit höher­ran­gi­gem eu­ropäischem Recht ab. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer be­ste­hen be­gründe­te Zwei­fel, ob die An­wen­dung der na­tio­nal­recht­li­chen Re­ge­lun­gen in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSI­NESS­EU­RO­PE, UE­AP­ME, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen übe­r­ar­bei­te­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 96/34/EG und die Be­stim­mun­gen der im An­hang veröffent­lich­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub so­wie in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen er­fol­gen kann.

D. Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­gen

- 23 -

I. Zu Fra­ge 1

Die Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub in der übe­r­ar­bei­te­ten Fas­sung vom 18. Ju­ni 2009 im An­hang zur Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSI­NESS­EU­RO­PE, UE­AP­ME, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen übe­r­ar­bei­te­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 96/34/EG enthält Min­dest­vor­schrif­ten für den El­tern­ur­laub als Vor­aus­set­zung für die Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie, die Förde­rung der Chan­cen­gleich­heit und die Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en (vgl. Präam­bel zur Rah­men­ver­ein­ba­rung). Das vor­le­gen­de Ge­richt geht da­bei da­von aus, dass der persönli­che An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2010/18/EU, die an die Stel­le der Richt­li­nie 96/34/EG ge­tre­ten ist, ein­sch­ließlich der Rah­men­ver­ein­ba­rung in ih­rem An­hang auch für Lan­des­be­am­te – wie die Kläge­rin – eröff­net ist (vgl. EuGH, Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 2010 – C-149/10 [Chat­zi] –, ju­ris Rn. 27 ff. zur Richt­li­nie 96/34/EG). Für das Ge­richt stellt sich die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge, ob die Be­stim­mun­gen von Richt­li­nie und Rah­men­ver­ein­ba­rung da­hin aus­zu­le­gen sind, dass sie ei­ner Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts ent­ge­gen­ste­hen, nach der die Pro­be­zeit, in der ein Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen ist, auch dann kraft Ge­set­zes und un­ter Aus­schluss der Möglich­keit ei­ner Verlänge­rung en­det, wenn der Be­am­te oder die Be­am­tin sich im über­wie­gen­den Teil die­ser Pro­be­zeit im El­tern­ur­laub be­fand und wei­ter­hin be­fin­det.

1. Nach Pa­ra­graph 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub hat der Ar­beit­neh­mer im An­schluss an den El­tern­ur­laub das Recht, an sei­nen frühe­ren Ar­beits­platz zurück­zu­keh­ren oder, wenn das nicht möglich ist, ei­ne ent­spre­chend sei­nem Ar­beits­ver­trag oder Beschäfti­gungs­verhält­nis gleich­wer­ti­ge oder ähn­li­che Ar­beit zu­ge­wie­sen zu be­kom­men. Im vor­lie­gen­den Fall be­fand sich die Kläge­rin bei An­tritt ih­rer El­tern­zeit nach § 15 BEEG, die dem El­tern­ur­laub nach Pa­ra­graph 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung ent­spricht, am 30. Mai 2012 seit acht Mo­na­ten im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be im Amt ei­ner Se­natsrätin der Be­sol­dungs­grup­pe B 2. Nach Ab­lauf der in § 97 Abs. 1 Satz 2, 3 LBG oh­ne Möglich­keit der Verlänge­rung vor­ge­ge­be­nen zweijähri­gen Pro­be­zeit am 19. Sep­tem­ber 2013 leb­te auf­grund der Re­ge­lung in § 97 Abs. 2 Satz 2 LBG ihr bis da­hin ru­hen­des Amt ei­ner Se­natsrätin der Be­sol­dungs­grup­pe A 16 wie­der auf mit der Fol­ge, dass sich die Kläge­rin mit Be­en­di­gung ih­rer El­tern­zeit am 20. Fe­bru­ar 2015 in ei­nem nied­ri­ge­ren Sta­tu­s­amt be­fand. Die bis­her von der Kläge­rin in­ne­ge­hab­te Re­fe­rats­lei­tungs­stel­le war zwi­schen­zeit­lich neu be­setzt wor-

- 24 -

den, und das be­klag­te Land Ber­lin hat auf­grund der kla­ren Ge­set­zes­la­ge auch kei­ne Ver­an­las­sung ge­se­hen, der Kläge­rin ei­ne an­de­re, gleich­wer­ti­ge Lei­tungs­po­si­ti­on zu­zu­wei­sen. Ob die­se Rechts­fol­ge im Ein­klang mit Pa­ra­graph 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung und der da­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (vgl. Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 – C-7/12 [Riez­nie­ce] –, ju­ris Rn. 50 ff.) steht, er­scheint der Kam­mer zwei­fel­haft.

2. Es kommt hin­zu, dass nach Pa­ra­graph 5 Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung die Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs er­wor­ben hat­te oder da­bei war zu er­wer­ben, bis zum En­de des El­tern­ur­laubs be­ste­hen blei­ben. Im An­schluss an den El­tern­ur­laub fin­den die­se Rech­te mit den Ände­run­gen An­wen­dung, die sich aus den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten, Ta­rif­verträgen und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten er­ge­ben. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (vgl. Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2009 – C-116/08 [Meerts] –, ju­ris Rn. 39 ff.) er­gibt sich so­wohl aus dem Wort­laut die­ses Pa­ra­gra­phen als auch aus dem Kon­text, in den er sich einfügt, dass der Zweck die­ser Be­stim­mung dar­in be­steht, zu ver­hin­dern, dass aus dem Ar­beits­verhält­nis ab­ge­lei­te­te Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer er­wor­ben hat oder da­bei ist zu er­wer­ben und über die er zum Zeit­punkt des An­tritts ei­nes El­tern­ur­laubs verfügt, ver­lo­ren ge­hen oder verkürzt wer­den, und zu gewähr­leis­ten, dass sich der Ar­beit­neh­mer im An­schluss an den El­tern­ur­laub im Hin­blick auf die­se Rech­te in der­sel­ben Si­tua­ti­on be­fin­det wie vor die­sem Ur­laub (vgl. in die­sem Sin­ne auch Ur­teil vom 16. Ju­li 2009 – C-537/07 [Gómez-Limón Sánchez-Ca­ma­cho] –, ju­ris Rn. 39). Aus den Zie­len der Rah­men­ver­ein­ba­rung er­gibt sich fer­ner, dass die Wen­dung „Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer ... er­wor­ben hat­te oder da­bei war zu er­wer­ben“ al­le un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar aus dem Ar­beits­verhält­nis ab­ge­lei­te­ten Rech­te und Vor­tei­le hin­sicht­lich Baro­der Sach­leis­tun­gen er­fasst, auf die der Ar­beit­neh­mer bei An­tritt des El­tern­ur­laubs ei­nen An­spruch ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber hat (EuGH, Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2009, a. a. O., Rn. 43; Ur­teil vom 22. April 2010 – C-486/08 [Zen­tral­be­triebs­rat der Lan­des­kran­kenhäuser Ti­rols], ju­ris Rn. 54). Im vor­lie­gen­den Fall be­saß die Kläge­rin vor Be­ginn ih­rer El­tern­zeit am 30. Mai 2012 An­spruch auf ei­ne Be­sol­dung nach der Be­sol­dungs­grup­pe B 2, da sie sich seit dem 20. Sep­tem­ber 2011 in die­sem Sta­tu­s­amt be­fand und der An­spruch trotz Dienst­unfähig­keit we­gen Er­kran­kung, Mut­ter­schut­zes und Er­ho­lungs­ur­laubs fort­be­stand. Der Um­stand, dass ihr nach der Be­en­di­gung ih­res Pro­be­be­am­ten­verhält­nis­ses am 19. Sep­tem­ber 2013 und da­mit auch nach dem En­de ih­rer El­tern­zeit am 20. Fe­bru­ar 2015 kraft Ge­set­zes nur noch ei­ne Be­sol­dung nach ih­rer bis­he­ri­gen Be­sol­dungs­grup­pe A 16 zu­stand, könn­te da­nach ge­gen Pa­ra­graph 5 Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­s­toßen. An­ders stell­te sich die

- 25 -

Rechts­la­ge aber dar, wenn die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen in § 97 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 LBG als na­tio­na­le Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von Satz 2 des Pa­ra­graph 5 Nr. 2 der Rah­men­ver­ein­ba­rung zu be­trach­ten wären, aus de­nen sich im An­schluss an den El­tern­ur­laub in zulässi­ger Wei­se Ände­run­gen der Rech­te, al­so auch hin­sicht­lich der Be­sol­dungshöhe, er­ge­ben könn­ten.

II. Zu Fra­ge 2

Das vor­le­gen­de Ge­richt geht da­von aus, dass auch die Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im öffent­li­chen wie im pri­va­ten Sek­tor und so­mit grundsätz­lich auch in be­am­ten­recht­li­chen Fällen wie dem vor­lie­gen­den an­wend­bar ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/54/EG so­wie EuGH, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 – C-7/12 [Riez­nie-ce] –, ju­ris; Ur­teil vom 6. März 2014 – C-595/12 [Na­po­li] –, ju­ris).

Ziel der Richt­li­nie ist es u. a., die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Be­zug auf den Zu­gang zur Beschäfti­gung ein­sch­ließlich des be­ruf­li­chen Auf­stiegs und zur Be­rufs­bil­dung so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ent­gelts si­cher­zu­stel­len (vgl. Ar­ti­kel 1). Ent­spre­chend be­zieht sich das in Ar­ti­kel 14 Abs. 1 kon­kre­ti­sier­te Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot auf­grund des Ge­schlechts u. a. auf die Be­din­gun­gen – ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen – für den Zu­gang zur Beschäfti­gung un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on ein­sch­ließlich des be­ruf­li­chen Auf­stiegs (Buchst. a) so­wie auf die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen so­wie das Ar­beits­ent­gelt

(Buchst. c). Das Ver­bot ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung um­fasst in die­sem Sin­ne un­zwei­fel­haft die Be­din­gun­gen des ge­setz­li­chen Mut­ter­schafts­ur­laubs (vgl. Ar­ti­kel 15; EuGH, Ur­teil vom 18. No­vem­ber 2004 – C-284/02 [Sass] –, ju­ris). Die Kam­mer ent­nimmt den Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs da­ne­ben auch, dass zu den Ar­beits­be­din­gun­gen im Sin­ne von Ar­ti­kel 14 Abs. 1 Buchst. c die Vor­aus­set­zun­gen für die Rück­kehr ei­nes Ar­beit­neh­mers an sei­nen Ar­beits­platz nach ei­nem El­tern­ur­laub gehören (vgl. EuGH, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 – C-7/12 [Riez­nie­ce] –, ju­ris Rn. 38, so­wie Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2003 – C-320/01 [Busch], ju­ris Rn. 38, je­weils zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 76/207/EWG; vgl. auch Erwägungs­grund Nr. 11 der Richt­li­nie 2006/54/EG). Darüber hin­aus las­sen ge­ge­be­nen-

- 26 -

falls auch Ar­ti­kel 15 zur Rück­kehr aus dem Mut­ter­schafts­ur­laub und Ar­ti­kel 16 zum Va­ter­schafts­ur­laub und Ad­op­ti­ons­ur­laub die Aus­le­gung zu, dass das Recht auf Rück­kehr auf ei­nen gleich­wer­ti­gen Ar­beits­platz im Fall der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit glei­cher­maßen frei von Dis­kri­mi­nie­rung gewähr­leis­tet wer­den soll.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs kann ei­ne durch Ar­ti­kel 14 un­ter­sag­te mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­gen, wenn ei­ne na­tio­na­le Maßnah­me zwar neu­tral for­mu­liert ist, in ih­rer An­wen­dung aber ei­ne sehr viel höhe­re Zahl von Frau­en als von Männern be­nach­tei­ligt (vgl. die Be­griffs­be­stim­mung in Ar­ti­kel 2 Abs. 1 Buchst. b der Richt­li­nie 2006/54/EG so­wie EuGH, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013, a. a. O., Rn. 39 m. w. N.). Dies kommt so­mit auch bei der im vor­lie­gen­den Fall maßgeb­li­chen Re­ge­lung der Pro­be­zeit in § 97 LBG in Be­tracht, die für Be­am­tin­nen wie Be­am­te glei­cher­maßen gilt.

1. Mit ih­rer Vor­la­ge­fra­ge un­ter­stellt die Kam­mer zunächst, dass auch im Land Ber­lin ei­ne sehr viel höhe­re Zahl von Frau­en als Männer El­tern­zeit in An­spruch nimmt. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof ist in sei­nem Ur­teil vom 21. Ok­to­ber 1999 (– C-333/97 [Le-wen] –, ju­ris Rn. 35) für die La­ge in Deutsch­land be­reits hier­von aus­ge­gan­gen (sie­he da­zu auch die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Ruiz-Ja­rabo Co­lo­mer vom 4. März 1999, Rn. 41, 46). In die­sem Fall könn­te ei­ne Frau auch mit höhe­rer Wahr­schein­lich­keit von den Rechts­fol­gen des § 97 LBG be­trof­fen sein, nach dem die Pro­be­zeit, in der ihr ein Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen ist, auch dann kraft Ge­set­zes und un­ter Aus­schluss der Möglich­keit ei­ner Verlänge­rung en­det, wenn sie sich im über­wie­gen­den Teil die­ser Pro­be­zeit (im Mut­ter­schafts­ur­laub und) im El­tern­ur­laub be­fin­det. Die Möglich­keit ei­ner wei­te­ren Bewährung für ein Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on wäre da­mit für sie weg­ge­fal­len. Die­se ge­setz­li­che Aus­ge­stal­tung der Re­ge­lung zur Pro­be­zeit könn­te zum ei­nen ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung im Hin­blick auf die Ar­beits­be­din­gun­gen nach Ar­ti­kel 14 Abs. 1 Buchst. c dar­stel­len, die nach dem Erwägungs­grund Nr. 11 auch die Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf um­fas­sen. Zum an­de­ren könn­te auch im Hin­blick auf die nach Ar­ti­kel 14 Abs. 1 Buchst. a zu gewähr­leis­ten­den Be­din­gun­gen für den Zu­gang zum be­ruf­li­chen Auf­stieg ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung ein­tre­ten, die dem im Land Ber­lin an­er­kann­ten und geförder­ten Ziel wi­derspräche, Frau­en den Zu­gang ge­ra­de zu Führungsämtern und Lei­tungs­po­si­tio­nen zu ermögli­chen, in de­nen sie bis­lang un­ter­re­präsen­tiert sind.

- 27 -

2. Wie der Eu­ropäische Ge­richts­hof in ständi­ger Recht­spre­chung ausführt, ist es Sa­che des vor­le­gen­den Ge­richts zu prüfen, ob in dem be­tref­fen­den Mit­glied­staat ei­ne sehr viel höhe­re Zahl von Frau­en als Männer El­tern­ur­laub in An­spruch nimmt, so dass Frau­en mit höhe­rer Wahr­schein­lich­keit von Maßnah­men wie den im Aus­gangs­ver­fah­ren in Re­de ste­hen­den be­trof­fen sind (vgl. EuGH, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 – C-7/12 [Riez­nie­ce] –, ju­ris Rn. 40). Zur Fest­stel­lung die­ser Vor­aus­set­zun­gen sind Ver­gleichs­grup­pen zu bil­den, die dem persönli­chen Gel­tungs­be­reich der Dif­fe­ren­zie­rungs­re­gel ent­spre­chend zu­sam­men­ge­setzt sind (vgl. EuGH, Ur­teil vom 13. Ja­nu­ar 2004 – C-256/01 [Al­lon­by] –, ju­ris Rn. 73 f.). Da­nach ist der Ge­samt­heit der Per­so­nen, die von der Re­ge­lung er­fasst wer­den, die Ge­samt­heit der Per­so­nen ge­genüber zu stel­len, die durch die Re­ge­lung be­nach­tei­ligt wer­den, und im Ver­gleich die­ser Grup­pen ist zu prüfen, ob Frau­en be­son­ders be­nach­tei­ligt sind. Ei­ne der­ar­ti­ge Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung und Prüfung scheint der Kam­mer im vor­lie­gen­den Fall des § 97 LBG aus tatsächli­chen Gründen nicht sach­ge­recht möglich zu sein.

Ein we­sent­li­cher Grund hierfür ist, dass – wie der Be­klag­te nach­voll­zieh­bar vor­ge­tra­gen hat – ei­ne sta­tis­ti­sche Er­fas­sung der Fälle, in de­nen Be­am­te im – hier zu be­trach­ten­den – Land Ber­lin während der Wahr­neh­mung ei­nes Am­tes mit lei­ten­der Funk­ti­on im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be nach § 97 LBG El­tern­zeit in An­spruch neh­men, bis­lang we­der zen­tral noch behörden­in­tern er­folgt. Hin­zu kommt der Um­stand, dass im Land Ber­lin die Zahl an ver­gleich­ba­ren Ämtern mit lei­ten­der Funk­ti­on, die im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­tra­gen wer­den, be­reits re­la­tiv klein sein dürf­te, so dass die Zahl der­je­ni­gen Be­am­tin­nen und Be­am­ten, die sich in die­ser Pro­be­zeit auch in El­tern­zeit be­fin­den, noch­mals er­heb­lich ge­rin­ger sein dürf­te. Sch­ließlich ist der As­pekt zu berück­sich­ti­gen, dass der­ar­ti­ge Lei­tungsämter von Be­am­tin­nen und Be­am­ten zu­meist erst in höhe­rem Le­bens­al­ter er­reicht wer­den, in dem die In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit eben­falls nur noch sel­ten ist. Selbst wenn des­halb nach wei­te­ren, vom vor­le­gen­den Ge­richt zu be­auf­tra­gen­den Er­he­bun­gen ei­ne Bil­dung von Ver­gleichs­grup­pen und ei­ne Prüfung an­hand der ge­nann­ten Maßstäbe er­fol­gen könn­te, er­scheint das denk­ba­re Er­geb­nis in An­be­tracht der ge­rin­gen Ver­gleichsfälle nicht hin­rei­chend aus­sa­ge­kräftig, viel­mehr eher zufällig.

Auf der an­de­ren Sei­te spre­chen nach der Einschätzung des vor­le­gen­den Ge­richts ge­ne­rel­le Er­kennt­nis­se dafür, dass im öffent­li­chen Dienst des Lan­des Ber­lin nach wie vor El­tern­zeit sehr viel häufi­ger durch Frau­en als durch Männer in An­spruch ge­nom­men wird. Selbst wenn auf­grund von Verände­run­gen ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen und all­ge­mei­ner ge­sell­schaft­li­cher Ent­wick­lun­gen die In­an­spruch­nah­me durch

- 28 -

Männer mögli­cher­wei­se in den ver­gan­ge­nen Jah­ren zu­ge­nom­men hat, ist zu­min­dest die Dau­er der el­tern­zeit­be­ding­ten dienst­li­chen Ab­we­sen­heit von Männern wei­ter­hin deut­lich nied­ri­ger als bei Frau­en, so dass sich die­ser Um­stand bei Männern auch we­sent­lich we­ni­ger auf die Möglich­keit der Bewährung in ei­ner Pro­be­zeit aus­wir­ken kann. Die Kam­mer stellt des­halb auch die Fra­ge, ob es un­ter die­sen Umständen aus­rei­chend für die An­nah­me ist, dass ei­ne Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts dar­stel­len kann, wenn von ihr ei­ne sehr viel höhe­re Zahl an Frau­en als an Männern po­ten­ti­ell be­trof­fen sein kann.

III. Zu Fra­ge 3

Soll­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Fra­gen 1 und/oder 2 be­ja­hen, stell­te sich für das vor­le­gen­de Ge­richt die wei­te­re Fra­ge, ob ei­ne na­tio­nal­recht­li­che Re­ge­lung, nach der ei­ne Pro­be­zeit kraft Ge­set­zes und oh­ne Verlänge­rungsmöglich­keit selbst dann en­det, wenn in sie in über­wie­gen­dem Um­fang El­tern­ur­laub fällt, durch die Ziel­set­zung ge­recht­fer­tigt wer­den kann, dass die Bewährung für ein auf Dau­er zu über­tra­gen­des Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on nur im Fal­le ei­ner tatsächli­chen, über ei­nen lang­fris­ti­gen Zeit­raum an­dau­ern­den Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben fest­zu­stel­len sei.

Für die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen im Sin­ne der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof in ständi­ger Recht­spre­chung ent­schie­den, dass es letzt­lich Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts sei, das für die Be­ur­tei­lung des Sach­ver­halts und die Aus­le­gung des in­ner­staat­li­chen Rechts al­lein zuständig ist, fest­zu­stel­len, ob und in­wie­weit ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung, die zwar un­abhängig vom Ge­schlecht der Ar­beit­neh­mer an­ge­wandt wird, im Er­geb­nis je­doch ei­nen er­heb­lich höhe­ren Pro­zent­satz der Frau­en als der Männer trifft, aus ob­jek­ti­ven Gründen, die nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts zu tun ha­ben, ge­recht­fer­tigt ist (vgl. EuGH, Ur­teil vom 13. Ju­li 1989 – C-171/88 [Rin­ner-Kühn] –, ju­ris Rn. 15; Ur­teil vom 23. Ok­to­ber 2003 – C-4/02 [Schönheit und Be­cker] –, ju­ris Rn. 82 m. w. N.). In dem bloßen Um­stand, dass ei­ne Rechts­vor­schrift ei­nen we­sent­lich höhe­ren Pro­zent­satz der weib­li­chen als der männ­li­chen Ar­beit­neh­mer trifft, kann kein Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ge­se­hen wer­den, wenn die gewähl­ten Mit­tel ei­nem le­gi­ti­men Ziel die­nen und zur Er­rei­chung des mit ihr ver­folg­ten Zie­les ge­eig­net und er­for­der­lich sind (vgl. EuGH, Ur­teil vom 9. Fe­bru­ar 1999 – C-167/97 [Sey­mour-Smith und Pe­rez] –, ju­ris Rn. 69). Auch wenn es aber im Rah­men ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah-

- 29 -

rens Sa­che des vor­le­gen­den Ge­richts ist, zu be­ur­tei­len, ob sol­che ob­jek­ti­ven Fak­to­ren in dem ihm un­ter­brei­te­ten kon­kre­ten Fall vor­lie­gen, kann der Ge­richts­hof, da er die Fra­gen des vor­le­gen­den Ge­richts sach­dien­lich zu be­ant­wor­ten hat, gleich­wohl auf der Grund­la­ge der Ak­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens und der vor ihm ab­ge­ge­be­nen schrift­li­chen und münd­li­chen Erklärun­gen Hin­wei­se ge­ben, die dem vor­le­gen­den Ge­richt die Ent­schei­dung ermögli­chen (EuGH, Ur­teil vom 23. Ok­to­ber 2003, a. a. O. Rn. 83).

Die Kam­mer geht da­von aus, dass ver­gleich­ba­re Maßstäbe auch für die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010 und die Be­stim­mun­gen der im An­hang veröffent­lich­ten Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub gel­ten können. Denn ge­ge­be­nen­falls ist es aus ob­jek­ti­ven, sach­li­chen Gründen als ge­recht­fer­tigt an­zu­se­hen und wi­der­spricht es der Ziel­set­zung der Richt­li­nie nicht, wenn auf­grund ei­ner na­tio­na­len Vor­schrift wie § 97 LBG ein Ar­beit­neh­mer im An­schluss an den El­tern­ur­laub nicht an sei­nen frühe­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren kann und ei­ne ent­spre­chend sei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis gleich­wer­ti­ge oder ähn­li­che Ar­beit nicht zu­ge­wie­sen be­kommt bzw. wenn be­stimm­te Rech­te, die er zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs er­wor­ben hat­te, bis zum En­de des El­tern­ur­laubs nicht mehr be­ste­hen blei­ben.

Nach Auf­fas­sung des be­klag­ten Lan­des lie­gen der­ar­ti­ge recht­fer­ti­gen­de Gründe hier vor. Der Be­klag­te hat in sei­nem Wi­der­spruchs­be­scheid zunächst selbst fest­ge­stellt, dass die Nicht­berück­sich­ti­gung von schwan­ger­schafts­be­ding­ter Dienst­unfähig­keit, Mut­ter­schutz und Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten zwar über­wie­gend Frau­en be­tref­fe. Nach sei­ner Auf­fas­sung fin­det die Aus­ge­stal­tung der Vor­schrift des § 97 LBG zur Pro­be­zeit aber ih­re ob­jek­ti­ve Recht­fer­ti­gung dar­in, dass die Befähi­gung ge­ra­de für ein Amt mit Lei­tungs­funk­ti­on un­abhängig vom Ge­schlecht nur nach­ge­wie­sen wer­den könne, wenn die Auf­ga­ben auch tatsächlich über ei­nen länge­ren Zeit­raum wahr­ge­nom­men würden. Der Ge­setz­ge­ber ha­be für die ver­ant­wor­tungs­vol­le Po­si­ti­on ei­ner lei­ten­den Führungs­kraft auf die Ab­leis­tung ei­nes an­ge­mes­se­nen Zeit­raums der Er­pro­bung be­stan­den, um sich ein ge­rech­tes Ur­teil über die Eig­nung sei­ner Be­am­tin oder sei­nes Be­am­ten bil­den zu können; hier­zu sei auch die tatsächli­che An­we­sen­heit grund­le­gend not­wen­dig. Auch bei männ­li­chen Be­am­ten wirk­ten sich Ab­we­sen­hei­ten in Form von Dienst­unfähig­keit, Er­ho­lungs­ur­laub und Kin­der­er­zie­hungs­zei­ten im Übri­gen mit der Fol­ge aus, dass ge­ge­be­nen­falls kei­ne er­folg­rei­che Ab­leis­tung der Pro­be­zeit fest­ge­stellt wer­den könne.

- 30 -

Nach Über­zeu­gung der Kam­mer macht der Be­klag­te mit sei­nem Hin­weis auf die an ei­ne er­folg­rei­che Bewährung zu knüpfen­den – auch im Ver­gleich mit der „ein­fa­chen“ Pro­be­zeit nach § 11 LfbG – be­son­de­ren und ho­hen An­for­de­run­gen, wenn es sich um ein Führungs­amt mit Lei­tungs­funk­ti­on han­delt, ein sach­li­ches, le­gi­ti­mes Ziel der ge­setz­li­chen Re­ge­lung gel­tend. Oh­ne ei­ne aus­rei­chen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge für die Fest­stel­lung der Bewährung dürf­te – wor­auf der Be­klag­te zu Recht hin­weist – ei­ne un­verhält­nismäßige Un­gleich­be­hand­lung ge­genüber an­de­ren Be­am­tin­nen und Be­am­ten vor­lie­gen, die während der zweijähri­gen Pro­be­zeit durch ih­re Dienst­leis­tung ih­rer Eig­nung nach­wei­sen müssen. Al­ler­dings be­ste­hen Zwei­fel, ob es zur Ziel­er­rei­chung auch er­for­der­lich ist, die Dau­er der Pro­be­zeit sta­tisch auf zwei Jah­re zu be­gren­zen und je­de Verlänge­rungsmöglich­keit aus­zu­sch­ließen, selbst wenn in den Zeit­raum in größerem Um­fang Ab­we­sen­hei­ten der Be­am­tin oder des Be­am­ten auf­grund von El­tern­zeit – ge­ge­be­nen­falls auch ne­ben schwan­ger­schafts­be­ding­ter Er­kran­kung und Mut­ter­schutz – fal­len, die die Fest­stel­lung ih­rer tatsächli­chen Bewährung nicht mehr zu­las­sen. Viel­mehr er­scheint es der Kam­mer nicht we­ni­ger sach­ge­recht, ähn­lich wie im Recht der Bun­des­be­am­ten (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 6 Halbs. 2 BBG) ei­ne Verlänge­rung der Pro­be­zeit aus­nahms­wei­se dann zu ermögli­chen, wenn we­gen El­tern­zeit die fest­ge­setz­te Min­dest­pro­be­zeit nicht ge­leis­tet wer­den konn­te. Die vom Ber­li­ner Ge­setz­ge­ber in § 97 Abs. 4 Satz 8 LBG ein­gefügte Aus­nah­me­re­ge­lung für die er­neu­te Be­ru­fung in ei­ne Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be für den Fall, dass das Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on während ei­nes lang­fris­ti­gen Zeit­raums nicht wahr­ge­nom­men wur­de, er­scheint der Kam­mer aus den oben dar­ge­stell­ten Gründen (sie­he C. 1. a) in der Pra­xis nicht aus­rei­chend. Im Übri­gen lasst sich der zu­grun­de lie­gen­den Ge­set­zes­be­gründung (Abgh.-Drs. 16/3840, S. 63) nicht ent­neh­men, dass der Ge­setz­ge­ber die­se Re­ge­lung ge­ra­de auch zur Berück­sich­ti­gung der hier maßgeb­li­chen eu­ropäischen Richt­li­ni­en und der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs hat schaf­fen wol­len.

IV. Zu Fra­ge 4

Soll­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof nach den Vor­la­ge­fra­gen 1 bis 3 kei­ne hin­rei­chen­de Recht­fer­ti­gung für die Be­en­di­gung ei­ner Pro­be­zeit in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on kraft Ge­set­zes und un­ter Aus­schluss der Möglich­keit der Verlänge­rung er­ken­nen, well in sie in über­wie­gen­dem Um­fang El­tern­ur­laub fällt, stellt sich für das vor­le­gen­de Ge­richt die wei­te­re ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge, wel­che Fol­gen dies für die Rechts­stel­lung der von der na­tio­na­len Re­ge­lung Be­trof­fe­nen hätte und in wel­cher Wei­se der Uni­ons­rechts­ver­s­toß ef­fek­tiv be­sei­tigt wer­den müss­te.

- 31 -

Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ob­liegt die sich aus ei­ner Richt­li­nie er­ge­ben­de Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten, das in die­ser Richt­li­nie vor­ge­se­he­ne Ziel zu er­rei­chen, so­wie ih­re Pflicht nach Art. 4 Abs. 3 EUV, al­le zur Erfüllung die­ser Ver­pflich­tung ge­eig­ne­ten Maßnah­men all­ge­mei­ner oder be­son­de­rer Art zu tref­fen, al­len Trägern öffent­li­cher Ge­walt in den Mit­glied­staa­ten. Der­ar­ti­ge Ver­pflich­tun­gen tref­fen die Träger öffent­li­cher Ge­walt ge­ge­be­nen­falls auch in ih­rer Ei­gen­schaft als öffent­li­che Ar­beit­ge­ber. Dar­aus folgt, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te und die Ver­wal­tungs­or­ga­ne, so­fern ei­ne mit den An­for­de­run­gen des Uni­ons­rechts übe­rein­stim­men­de Aus­le­gung und An­wen­dung der na­tio­na­len Re­ge­lung nicht möglich ist, das Uni­ons­recht in vol­lem Um­fang an­zu­wen­den und die Rech­te, die die­ses dem Ein­zel­nen einräumt, zu schützen ha­ben, in­dem sie ent­ge­gen­ste­hen­de Vor­schrif­ten des in­ner­staat­li­chen Rechts ge­ge­be­nen­falls un­an­ge­wen­det las­sen (vgl. EuGH, Ur­teil vom 25. No­vem­ber 2010 – C-429/09 [Fuß II] –, ju­ris Rn. 39 f. m. w. N.).

Ei­ne mit den An­for­de­run­gen des Uni­ons­rechts, hier ins­be­son­de­re der Richt­li­nie 2010/18/EU des Ra­tes vom 8. März 2010 ein­sch­ließlich der Be­stim­mun­gen der Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub im An­hang so­wie der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen, übe­rein­stim­men­de Aus­le­gung und An­wen­dung der na­tio­na­len Re­ge­lung des § 97 LBG ist für die Kam­mer nicht möglich. Vor al­lem der ein­deu­ti­ge Wort­laut des § 97 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LBG, der ei­ne Verlänge­rung der zweijähri­gen Pro­be­zeit aus­sch­ließt, steht je­der Aus­le­gung ent­ge­gen. Das ge­sam­te übri­ge Recht des Lan­des Ber­lin sieht – wie die Kam­mer un­ter C. 1. be­reits dar­ge­stellt hat – eben­so we­nig ei­ne kla­re, uni­ons­rechts­kon­for­me Rechts­fol­ge vor. Selbst wenn die Kam­mer die im vor­lie­gen­den Fall den ge­nann­ten Richt­li­ni­en ent­ge­gen­ste­hen­den na­tio­na­len Re­ge­lun­gen im Ein­zel­fall un­an­ge­wen­det ließe, blie­be of­fen, in wel­cher Wei­se statt­des­sen zu­gleich den Ziel­set­zun­gen der Richt­li­ni­en als auch den An­for­de­run­gen an ei­ne Pro­be­zeit, die ei­ne sach­ge­rech­te Fest­stel­lung der Bewährung in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on ermöglicht, Rech­nung ge­tra­gen wer­den müss­te.

In Aus­le­gung der ge­nann­ten Richt­li­ni­en er­scheint es für die Kam­mer zunächst na­he­lie­gend, dass für die be­trof­fe­nen Be­am­ten die Fort­set­zung der Pro­be­zeit – für die Dau­er des zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs noch nicht ver­stri­che­nen Zeit­raums – im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an das En­de des El­tern­ur­laubs ermöglicht wer­den müss­te.

- 32 -

Dies ist pro­ble­ma­tisch, wenn der ursprüng­li­che Dienst­pos­ten mit der zu­grun­de lie­gen­den, im Haus­halt aus­ge­wie­se­nen Plan­stel­le – wie im Fall der Kläge­rin – zwi­schen­zeit­lich er­neut aus­ge­schrie­ben und mit ei­ner an­de­ren Be­am­tin oder ei­nem an­de­ren Be­am­ten be­setzt wor­den ist. In An­wen­dung des na­tio­na­len Be­am­ten­rechts dürf­te die Be­set­zung der Plan­stel­le nicht zu Las­ten des neu­en Stel­len­in­ha­bers rückgängig ge­macht wer­den. In ei­nem sol­chen Fall käme für die aus dem El­tern­ur­laub zurück­keh­ren­de Be­am­tin oder den Be­am­ten nur ein ver­gleich­ba­rer Dienst­pos­ten in Be­tracht, der nach dem fach­li­chen An­for­de­rungs­pro­fil zur Wahr­neh­mung ei­nes Führungs­am­tes auf Pro­be auch in­di­vi­du­ell ge­eig­net sein muss. Wenn aber ein sol­cher Dienst­pos­ten mit ei­ner ent­spre­chen­den Plan­stel­le nicht zur Verfügung steht bzw. nicht ge­schaf­fen wer­den kann, bleibt für die Kam­mer of­fen, ob und wel­che an­de­re Rechts­fol­ge zur Wie­der­her­stel­lung der La­ge, in der sich der Be­am­te oder die Be­am­tin vor dem El­tern­ur­laub be­fun­den hat, und/oder zur Ver­mei­dung ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung nach den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben gewähr­leis­tet wer­den müss­te.

V. Zu Fra­ge 5

An­knüpfend an die Vor­la­ge­fra­ge 4 – und wie­der­um un­ter­stellt, dass nach dem eu­ropäischen Recht kei­ne hin­rei­chen­de Recht­fer­ti­gung für die Be­en­di­gung ei­ner Pro­be­zeit in ei­nem Amt mit lei­ten­der Funk­ti­on, in die in über­wie­gen­dem Um­fang El­tern­ur­laub fällt, kraft Ge­set­zes oh­ne Verlänge­rungsmöglich­keit be­steht – stellt sich der Kam­mer ei­ne wei­te­re Fra­ge im Hin­blick auf die ef­fek­ti­ve Be­sei­ti­gung der Rechts­ver­let­zung.

Wenn in ei­nem der­ar­ti­gen Fall der ursprüng­li­che Dienst­pos­ten mit der zu­grun­de lie­gen­den Plan­stel­le be­reits neu be­setzt wor­den ist und die Rück­kehr der im El­tern­ur­laub be­find­li­chen Be­am­tin bzw. des Be­am­ten nur auf ei­nen an­de­ren, nach dem fach­li­chen An­for­de­rungs­pro­fil ver­gleich­ba­ren Dienst­pos­ten in Be­tracht kommt, wäre nach dem maßgeb­li­chen na­tio­na­len Be­am­ten­recht die vor­he­ri­ge Durchführung ei­nes förm­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens un­ter Ein­be­zie­hung an­de­rer Be­wer­ber er­for­der­lich. Nach ständi­ger höchst­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung hat je­der Deut­sche gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Da­nach sind öffent­li­che Ämter nach Maßga­be des Leis­tungs­grund­sat­zes zu be­set­zen. Die Gel­tung die­ses Grund­sat­zes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG un­be­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Ein Be­wer­ber um ein öffent­li­ches Amt kann ver­lan­gen, dass sei­ne Be­wer­bung nur aus Gründen zurück­ge­wie­sen

- 33 -

wird, die durch den Leis­tungs­grund­satz ge­deckt sind (Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch). Der Be­wer­be­r­aus­wahl dürfen nur Ge­sichts­punk­te zu­grun­de ge­legt wer­den, die den von Art. 33 Abs. 2 GG ge­for­der­ten Leis­tungs­be­zug auf­wei­sen. In Be­zug auf die Ver­ga­be höhe­rer Ämter ei­ner Lauf­bahn durch Beförde­run­gen han­delt es sich um Kri­te­ri­en, die darüber Auf­schluss ge­ben, in wel­chem Maße der Be­am­te den An­for­de­run­gen sei­nes Am­tes genügt und sich in dem höhe­ren Amt vor­aus­sicht­lich bewähren wird (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 30. Ju­ni 2011 – BVerwG 2 C 19.10 – BVerw­GE 140, 83, ju­ris Rn. 14 m. w. N.). Im Fal­le der Durchführung ei­nes förm­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens auf der al­lei­ni­gen Grund­la­ge des Leis­tungs­grund­sat­zes würde sich für die aus dem El­tern­ur­laub zurück­keh­ren­de Be­am­tin bzw. den Be­am­ten nicht nur die Möglich­keit der Fort­set­zung der Pro­be­zeit er­fah­rungs­gemäß über ei­ne länge­ren Zeit­raum verzögern. Viel­mehr wäre es auch nicht aus­zu­sch­ließen, dass ein an­de­rer Be­wer­ber nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung für die Be­set­zung des Dienst­pos­tens bzw. des Am­tes mit lei­ten­der Funk­ti­on bes­ser qua­li­fi­ziert wäre mit der zwin­gen­den Fol­ge, dass die­ser im Aus­wahl­ver­fah­ren Vor­rang ge­nießen müss­te. In ei­nem sol­chen Fall er­scheint es der Kam­mer na­he­lie­gend, zur Be­set­zung ei­nes an­de­ren Dienst­pos­tens oder ei­nes an­de­ren Am­tes mit lei­ten­der Funk­ti­on von ei­nem neu­en Aus­wahl­ver­fah­ren nach den Maßga­ben des Leis­tungs­grund­sat­zes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG aus­nahms­wei­se ab­zu­se­hen.

Die­ser Be­schluss ist un­an­fecht­bar.

RiLG Han­ser ist we­gen Be­en­di­gung sei­ner Ab­ord­nung an der Un­ter­schrift ge­hin­dert

Prof. Dr. Lücking
Prof. Dr. Lücking Rüsch

Lü/gr
Be­glau­bigt

Jus­tiz­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­te der Geschäfts­stel­le

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht VG 26 K 313.14