HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 27.08.2010, 10 Sa 90/10

   
Schlagworte: Franchisenehmer, Arbeitnehmer, Scheinselbständigkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 10 Sa 90/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 27.08.2010
   
Leitsätze:

Ist ein Franchisenehmer nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine vertraglichen Leistungspflichten alleine zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen, und zugleich vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, ist im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau regelmäßig davon auszugehen, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt (in Anlehnung an BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, dokumentiert bei juris).

Das gilt selbst dann, wenn er im Hinblick auf die tatsächliche Durchführung seiner Tätigkeit einer Vielzahl engmaschiger Vorgaben des Franchisegebers unterliegt (in Anlehnung an: LAG Hamburg vom 27.02.2008 - 5 Sa 65/07, dokumentiert bei juris).

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Krefeld, Urteil vom 04.12.2009, 2 Ca 2510/09
   

10 Sa 90/10

2 Ca 2510/09
Ar­beits­ge­richt Kre­feld  

Verkündet

am 27. Au­gust 2010

Hülpert
Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn O. C., W. Str. 32, L.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte X. u. a.,
M. Str. 18, L.,

g e g e n

die L1. GmbH, ver­tre­ten durch die Geschäftsführer K. T., N. B. und B. H., B. Str. 11, T.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte E. U. u. a.,
A. Hof 8, E.,

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27.08.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Mailänder als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mußmann und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schmidt

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 04.12.2009 – 2 Ca 2510/09 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

 

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Der Rechts­streit be­trifft im Kern die Fra­ge, ob durch die zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Fran­chise­verträge in Wahr­heit ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wur­de.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein Großun­ter­neh­men, das über ei­ne Viel­zahl von Bäcke­rei­laden­geschäften, den sog. "L1.-Back­shops", Back­wa­ren so­wie Snacks und sons­ti­ge Han­dels­wa­ren ver­treibt. Die La­den­geschäfte be­treibt die Be­klag­te nur noch zu ei­nem ge­rin­gen Teil selbst. Weit über­wie­gend tritt sie als Fran­chise­ge­be­rin auf, die ih­ren Fran­chise­neh­mern schlüssel­fer­tig ein­ge­rich­te­te und vollständig aus­ge­stat­te­te La­den­lo­ka­le auf der Ba­sis von Fran­chise­verträgen überlässt.

Der Kläger schloss mit der Be­klag­ten meh­re­re sol­che Fran­chise­verträge und ein Rei­he von Nach­trags­ver­ein­ba­run­gen ab, we­gen de­ren Ge­samt­heit auf das mit der Kla­ge­schrift vor­ge­leg­te An­la­gen­kon­vo­lut ver­wie­sen wird.

Auf die­ser ver­trag­li­chen Grund­la­ge be­trieb der Kläger im Zeit­raum ab dem 01.08.2005 bis zum 21.03.2006 ei­nen Back­shop in N. und im An­schluss dar­an bis zum 31.03.2008 ei­nen Back­shop in L2. so­wie - teils par­al­lel zum vor­ge­nann­ten La­den­geschäft - in der Zeit ab dem 20.09.2007 ei­nen Back­shop in L3.

§ 2 „Ver­kauf - Lie­fer­pro­duk­te und Wa­ren­be­zug" der in­halt­lich in al­len we­sent­li­chen Punk­ten übe­rein­stim­mend ge­stal­te­ten Fran­chise­verträge ver­pflich­tet den Fran­chise­neh­mer da­zu, al­le Back­wa­ren aus­sch­ließlich vom Fran­chise­ge­ber zu be­zie­hen. Er ist je­doch be­rech­tigt, die vom Fran­chise­ge­ber ge­lie­fer­ten Back­wa­ren durch Ei­gen­leis­tun­gen wei­ter zu ver­ar­bei­ten (zu ver­edeln). Dies­bezüglich hat der Fran­chise­ge­ber die Roh­stof­fe fest­ge­legt, die der Fran­chise­neh­mer vom Fran­chise­ge­ber oder ei­nem von die­sem be­nann­ten Lie­fe­ran­ten be­zie­hen muss. Ne­ben den Back­wa­ren darf der Fran­chise­neh­mer al­ko­hol­freie Kalt- und Heißge­tränke so­wie vom Fran­chise­ge­ber ge­lis­te­te Zu­satz­pro­duk­te an­bie­ten. Die für die Her­stel­lung von al­ko­hol­frei­en Heißge­tränken benötig­ten Roh­stof­fe hat er

 

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aus­sch­ließlich vom Fran­chise­ge­ber oder ei­nem von die­sem be­nann­ten Lie­fe­ran­ten zu be­zie­hen. Bei der Wahl sei­nes Lie­fe­ran­ten für al­ko­hol­freie Kalt­ge­tränke ist er hin­ge­gen frei. Al­ler­dings be­steht die Ver­pflich­tung, nur "qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ge" al­ko­hol­freie Kalt­ge­tränke an­zu­bie­ten. An­de­re Back­wa­ren und/oder Han­dels­wa­ren darf der Fran­chise­neh­mer nur mit schrift­li­cher Ein­wil­li­gung des Fran­chise­ge­bers ver­kau­fen.
Un­ter § 3 "Snack-Kon­zept" wur­de bei gleich­zei­ti­ger Fest­schrei­bung vielfälti­ger De­tails u.a. ver­ein­bart, dass der Fran­chise­neh­mer als Pflichts­or­ti­ment vier vor­ge­ge­be­ne be­leg­te Brötchen an­zu­bie­ten hat. Da­ne­ben darf er aus ei­nem eben¬falls vor­ge­ge­be­nen Wahl­sor­ti­ment Ar­ti­kel auswählen und an­bie­ten. Ne­ben den Ar­ti­keln des Ba­sis- und Wahl­sor­ti­ments ist der Fran­chise­neh­mer be­rech­tigt, in un­ter­schied­li­cher An­zahl (zwi­schen­zeit­lich bis zu acht, später le­dig­lich noch zwei) "ei­ge­ne Krea­tio­nen" an be­leg­ten Brötchen an­zu­bie­ten (sog. "Part­ner-Ide­en").
§ 4 des Fran­chise­ver­tra­ges re­gelt die Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen des Fran­chise­neh­mers, die sich ne­ben ei­ner ein­ma­lig zu zah­len­den fes­ten "Ein­tritts­gebühr" aus ei­ner "Pacht­gebühr", ei­ner "Fran­chise­gebühr" und ei­ner "Gebühr auf sons­ti­ge Umsätze" in je­weils um­satz­abhängi­ger Höhe zu­sam­men­set­zen. Nach § 4 Zif­fer 2 des Ver­tra­ges sind ein­sei­ti­ge Ände­run­gen der Be­zugs­prei­se durch den Fran­chise­ge­ber spätes­tens 2 Wo­chen vor In­kraft­tre­ten schrift­lich mit­zu­tei­len wer­den.
§ 5 legt die Be­din­gun­gen für die Rück­ga­be un­ver­kauf­ter Wa­ren (Re­tou­ren) fest.
§ 6 enthält de­tail­lier­te Vor­ga­ben über "Ver­rech­nung / Ab­rech­nung" und ein Ab­tre­tungs­ver­bot. Nach § 6 Ziff. 4 und 5 ist der Fran­chise­neh­mer ver­pflich­tet, sei­ner Bank zu­guns­ten des Fran­chise­ge­bers ei­nen schrift­li­chen Ab­bu­chungs­auf­trag für Last­schrif­ten zu er­tei­len, um es die­sem zu ermögli­chen, mit bis zu neun "a-con­to-Bank­a­bru­fen", Ab­schlags­zah­lun­gen auf die De­ka­den- und Mo­nats­rech­nun­gen ein­zu­zie­hen.
Für die nach § 7 zu er­brin­gen­de Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 22.500,- € hat der Kläger ei­ne selbst­schuld­ne­ri­sche, auf ers­tes An­for­dern fälli­ge Zah­lungsbürg­schaft ei­ner Bank in vor­ge­nann­ter Höhe ge­stellt.
§ 8 re­gelt die recht­li­che Stel­lung des Fran­chise­neh­mers so­wie die Buchführung. Da­nach ist der Fran­chise­neh­mer "Ge­wer­be­trei­ben­der und selbständi­ger Kauf-

 

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mann", der "Wa­ren im ei­ge­nen Na­men und auf ei­ge­ne Rech­nung" ver­kauft und hier­zu den Back­shop un­ter Hin­zu­zie­hung qua­li­fi­zier­ter Mit­ar­bei­ter für die ge­sam­te Dau­er des Fran­chise­ver­tra­ges und zwar "min­des­tens zu den ortsübli­chen und bran­chen­spe­zi­fi­schen Öff­nungs­zei­ten" geöff­net zu hal­ten hat. Gemäß § 8 Ziff. 5 ob­liegt die Ein­stel­lung und Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern/Aus­zu­bil­den­den ei­gen­ver­ant­wort­lich dem Fran­chise­neh­mer. Die­ser ist für die Ein­be­hal­tung und Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ab­ga­ben bezüglich die­ser Mit­ar­bei­ter so­wie für die Erfüllung al­ler sons­ti­gen Ar­beit­ge­ber­pflich­ten zuständig. Al­ler­dings ist der Fran­chise­neh­mer ver­pflich­tet, min­des­tens ei­nen so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen, des­sen Ar­beits­ent­gelt aus dem Beschäfti­gungs­verhält­nis mit dem Fran­chise­neh­mer re­gelmäßig im Mo­nat den je­weils ge­setz­lich ge­nann­ten Be­trag für ge­ringfügig Beschäftig­te über­steigt. Gemäß § 8 Ziff. 6 bis 8 ist der Fran­chise­neh­mer ver­pflich­tet, sei­ne Buch­hal­tung ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Fran­chise­ge­bers zur be­triebs­wirt­schaft­li­chen Aus­wer­tung (BWA) und zum Kon­ten­rah­men ein­zu­rich­ten und Jah­res­ab­schlüsse so­wie auf An­for­de­rung auch ak­tu­el­le be­triebs­wirt­schaft­li­che Aus­wer­tun­gen und Sum­men- und Sal­den­lis­ten vor­zu­le­gen.
§ 9 des Fran­chise­ver­tra­ges verhält sich zu Fra­gen ei­nes even­tu­el­len Be­triebsüber­gangs bei der Über­nah­me des Back­shops durch den Fran­chise­neh­mer,
§ 10 be­trifft die Ein­rich­tung und In­stand­hal­tung des Back­shops so­wie Hy­gie­ne­fra­gen.
§ 11 be­fasst sich mit ei­nem Sys­tem-Hand­buch (zu­letzt of­fen­bar "Fran­chise-Hand­buch"), das als "Präzi­sie­rung des Fran­chise­ver­tra­ges" umfäng­li­che wei­te­re Fest­le­gun­gen für den tägli­chen Geschäfts­be­trieb enthält. In­so­weit wird auf die von Kläger­sei­te mit Schrift­satz vom 03.12.2009 als An­la­ge vor­ge­leg­te Ko­pie ver­wie­sen.
Nach § 12 be­steht ei­ne Preis­bin­dung nicht. Dem Fran­chise­ge­ber ist es je­doch vor­be­hal­ten, un­ver­bind­li­che Preis­emp­feh­lun­gen für die Back­wa­ren und die be­leg­ten Brötchen aus­zu­spre­chen und bei recht­li­cher Zulässig­keit Höchst­ver­kaufs­prei­se fest­zu­set­zen.
Nach § 13 Ziff. 2 ist der Fran­chise­ge­ber und/oder sei­ne Be­auf­trag­ten be­rech­tigt, den Back­shop während der übli­chen La­denöff­nungs­zei­ten zum Zwe­cke der

 

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Über­prüfung der Ein­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen des Fran­chise­neh­mers aus die­sem Ver­trag so­wie des Sys­tem­hand­buchs zu be­tre­ten.
We­gen der wei­te­ren Re­ge­lun­gen un­ter §§ 14 bis 20 (Gewähr­leis­tung und Haf­tung, Ge­heim­hal­tungs­ver­pflich­tung, Wett­be­werbs­ver­bot, Ver­trags­stra­fe, Be­ginn und Dau­er des Fran­chise­ver­tra­ges, Re­ge­lun­gen zum Be­triebsüber­gang nach ei­ner Kündi­gung so­wie Pflich­ten bei Be­en­di­gung des Fran­chise­ver­tra­ges und Schluss­be­stim­mun­gen) so­wie der vielfälti­gen nicht aus­drück­lich erwähn­ten Ein­zel­hei­ten des Ver­trags­wer­kes wird auf die von Kläger­sei­te mit der Kla­ge­schrift vor­ge­leg­ten Ko­pi­en der Fran­chise­verträge nebst Nachträgen Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 21.08.2009 kündig­te die Be­klag­te den Fran­chise­ver­trag frist­los aus wich­ti­gem Grund, weil Last­schrift­aufträge wie­der­holt nicht ein­gelöst wor­den wa­ren. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Kündi­gungs­schrei­bens wird auf die von Be­klag­ten­sei­te mit Schrift­satz vom 29.09.2009 als An­la­ge B2 vor­ge­leg­te Ko­pie ver­wie­sen.

Nach ei­ner von Be­klag­ten­sei­te mit dem vor­ge­nann­ten Schrift­satz als An­la­ge B 1 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Auf­lis­tung des Klägers vom 21.08.2009 beschäftig­te die­ser bei Kündi­gung zwei Aus­zu­bil­den­de, zwei Teil­zeit­kräfte mit je 23 Wo­chen­stun­den, drei Aus­hil­fen mit je 15 und ei­ne Aus­hil­fe mit 6 Wo­chen­stun­den.

Mit sei­ner am 11.09.2009 bei Ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, dass zwi­schen ihm und der Be­klag­ten ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wor­den sei.
Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass er nach dem Fran­chise­ver­trag in Wahr­heit ver­pflich­tet sei, in persönli­cher Abhängig­keit und wei­sungs­ge­bun­den fremd­be­stimm­te Ar­beits­leis­tun­gen ge­gen Vergütung zu er­brin­gen. Er ha­be ei­nem all­um­fas­sen­den Wei­sungs­recht hin­sicht­lich In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Ausführung der von ihm ge­schul­de­ten Diens­te un­ter­le­gen. Nach dem In­halt des Ver­tra­ges ste­he der Fran­chise­neh­mer in kei­ner Wei­se an­ders da als der an­ge­stell­te Fi­li­al­lei­ter ei­ner be­lie­bi­gen La­den­ket­te, des­sen Auf­ga­ben­be­reich

 

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schwer­punktmäßig im Be­reich der Lo­gis­tik und der ad­mi­nis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten an­ge­sie­delt sei. Durch den Fran­chise­ver­trag wer­de er höchst­persönlich ver­pflich­tet. Die ihm auf­er­leg­te Über­wa­chungs­pflicht hin­sicht­lich der Ein­hal­tung al­ler Vor­ga­ben über Be­reit­hal­tung be­stimm­ter Wa­ren zu be­stimm­ten Zei­ten bin­de ihn persönlich an die vom Fran­chise­ge­ber vor­ge­ge­be­ne Ver­kaufs­zeit. Or­ga­ni­sa­to­risch sei er vollständig in ei­ne Be­triebsstätte der Be­klag­ten ein­ge­bun­den, in der er auf die Nut­zung ih­rer Be­triebs­mit­tel an­ge­wie­sen sei. Ei­ne ei­gennützi­ge un­ter­neh­me­ri­sche Leis­tungs­er­brin­gung des Fran­chise­neh­mers sei im Ver­trag kon­zep­tio­nell nicht ein­ge­plant. Es feh­le völlig an ei­ge­nen Kal­ku­la­ti­onsmöglich­kei­ten, da so­wohl die Ein­kaufs­prei­se als auch die Ver­kaufs­prei­se und die Prei­se für die Re­tou­ren vor­ge­schrie­ben sei­en.
Des Wei­te­ren hat der Kläger die An­sicht ver­tre­ten, das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis sei nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 21.08.2009 be­en­det wor­den. Die Be­klag­te stütze ih­re Kündi­gung zu Un­recht dar­auf, dass er auf sei­nem Kon­to nicht aus­rei­chend De­ckung ha­be. Ei­ne sol­che Ver­pflich­tung sei dem ar­beits­ver­trag­li­chen Sy­nal­lag­ma fremd.
Darüber hin­aus hat der Kläger erst­in­stanz­lich die Zah­lung von Ar­beits­ent­gelt nach dem Lohn- und Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del, die Rück­zah­lung der von ihm ge­zahl­ten sog. Sys­tem­ein­tritts­gebühr und Frei­stel­lung von der In­an­spruch­nah­me durch die Volks­bank L4. we­gen der von die­ser ge­genüber der Be­klag­ten ein­ge­gan­ge­nen Bürg­schaft ver­langt. Die Zah­lung ei­ner Sys­tem­ein­tritts­gebühr wei­che zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers von der ge­setz­li­chen Grund­ent­schei­dung ab. Der Bürg­schaft feh­le es an je­der ver­trag­li­chen Grund­la­ge.
Sch­ließlich hat der Kläger erst­in­stanz­lich die Zah­lung rückständi­gen Loh­nes so­wie von So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen für die Zeit sei­ner Tätig­keit bei der Be­klag­ten ver­langt.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass er un­ge­ach­tet der zwi­schen ihm und der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Fran­chise­verträge und der zu­gehöri­gen Zu­satz­verträge der Be­klag­ten seit dem 01.08.2005 als Ar­beit­neh­mer in abhängi­ger Stel­lung ver­bun­den ist, so dass das Ver­trags­verhält­nis

 

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der Par­tei­en von An­fang an als abhängi­ges, so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Ar­beits­verhält­nis ab­zu­wi­ckeln ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der Be­klag­ten durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 21.08.2009 nicht be­en­det ist, son­dern un­verändert fort­dau­ert.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ab dem 01.09.2009 ein nach dem Lohn-und Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del nach Grup­pe IV, Staf­fel b) zu er­rech­nen­des Ar­beits­ent­gelt in Höhe von mo­nat­lich 3.925,07 € brut­to zu zah­len.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger für die von die­sem in Höhe von 2.900,- € ge­zahl­te Sys­tem­ein­tritts­gebühr nebst 5% Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 08.07.2005 zu zah­len.

5. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ihn we­gen der sich aus der In­an­spruch­nah­me der selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft der Volks­bank L4. eG er­ge­ben­den Sum­me von 15.593,73 € durch Zah­lung an die Volks­bank L4. eG frei­zu­stel­len.

6. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger für die Dau­er sei­ner Beschäfti­gung in den L1. Fi­lia­len rückständi­gen Lohn (oh­ne Ab­zug von Lohn­steu­er, nach Ab­zug von So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen) in Höhe von 22.396,78 € nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit Kla­ge­er­he­bung zu zah­len.

7. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, für die Zeit der Tätig­keit des Klägers in L1. Fi­lia­len zu Guns­ten des Klägers So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge in Höhe von 78.243,47 € zu zah­len.

Hin­sicht­lich der Anträge zu 4. und 5. hat die Be­klag­te gerügt, dass der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten nicht ge­ge­ben sei.

Im Übri­gen hat sie be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis sei nicht be­gründet wor­den. Es sei dem Kläger frei­ge­stellt ge­we­sen, ei­ge­ne kaufmänni­sche und un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen, z. B. in Be­zug auf die Preis­fin­dung und die An­ge­bots­pa­let­te wal­ten zu las­sen. In ei­ne be­stimm­te Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on sei er nicht ein­ge­bun­den ge­we­sen. Aus dem Vor­brin­gen des Klägers er­ge­be sich

 

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auch nicht, dass er in zeit­li­cher Hin­sicht in dem er­for­der­li­chen Maße ein­ge­bun­den ge­we­sen sei. Als selbständi­ger Un­ter­neh­mer ha­be er viel­mehr sei­nen persönli­chen Ein­satz in den Back­shops je­der­zeit frei fest­le­gen können. Der Kläger sei auch nicht zur Er­brin­gung ei­ge­ner Ar­beits­leis­tun­gen ver­pflich­tet ge­we­sen, son­dern ha­be in sei­nem ei­ge­nen Be­trieb Mit­ar­bei­ter beschäfti­gen können und dies auch ge­tan. Das er­ge­be sich schon dar­aus, dass er für ei­ne ge­wis­se Zeit zeit­gleich zwei Back­shops be­trie­ben ha­be. Den da­mit ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen ha­be der Kläger nur un­ter Ein­satz von Mit­ar­bei­tern nach­kom­men können. So­wohl bei der Aus­wahl sei­ner Mit­ar­bei­ter als auch bei der Fest­le­gung der ar­beits­ver­trag­li­chen Kon­di­tio­nen sei der Kläger frei ge­we­sen.
Der wich­ti­ge Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses er­ge­be sich aus den im Kündi­gungs­schrei­ben ge­nann­ten Ver­trags­verstößen des Klägers.
Die be­gehr­te Vergütung ste­he dem Kläger schon des­halb nicht zu, weil er nicht als Ar­beit­neh­mer tätig ge­we­sen sei. Des­sen un­ge­ach­tet hat die Be­klag­te die be­haup­te­ten Tätig­kei­ten des Klägers be­strit­ten.
Die In­an­spruch­nah­me des Bürgen sei ent­spre­chend dem auch über das Ver­trags­en­de hin­aus gel­ten­den Si­che­rungs­verhält­nis gemäß § 7 Zif­fer 2 des Fran­chise­ver­tra­ges er­folgt. Es ha­be im­mer noch ei­ne For­de­rung aus der Ab­wick­lung des Rechts­verhält­nis­ses in Höhe von 15.593,73 € of­fen ge­stan­den.

Mit Be­schluss vom 04.12.2009 hat das Ar­beits­ge­richt den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge zu 4. und 5. für un­zulässig erklärt und den Rechts­streit in­so­weit an das Land­ge­richt ver­wie­sen.

Im Übri­gen hat es die Kla­ge mit Ur­teil vom sel­ben Ta­ge ab­ge­wie­sen.
Die dem Kläger durch den Ver­trag auf­er­leg­ten Ein­schränkun­gen sei­en nach der er­for­der­li­chen Ge­samt­schau al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les nicht der­art schwer­wie­gend, dass der Kläger als un­selbständi­ger Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ein­ge­stuft wer­den müsse. Zwar ha­be die Be­klag­te dem Kläger die Räum­lich­kei­ten so­wie das In­ven­tar zur Durchführung des Back­shops ge­gen Zah­lung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Pacht zur Verfügung ge­stellt. Dar­in lie­ge aber kei­ne

 

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er­heb­li­che Ein­schränkung sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit. Dass die Back­shops ei­ne ge­wis­se ein­heit­li­che Ge­stal­tung auf­wie­sen, sei zur Gewähr­leis­tung des ein­heit­li­chen Auf­tre­tens am Markt er­for­der­lich. Ent­spre­chen­des gel­te hin­sicht­lich des ver­wen­de­ten Zu­behörs, wie Tel­ler, Tas­sen, Milch- und Zu­cker­por­tio­nen, Be­klei­dung der Verkäufer. Dass die Be­klag­te dem Kläger im Rah­men des Sys­tem­kon­zep­tes vor­ge­ge­ben ha­be, wie die Wa­re zu präsen­tie­ren sei, und gleich­zei­tig im Be­reich des sog. "Snack-Kon­zep­tes" ein Pflicht­an­ge­bot vor­ge­schrie­ben ha­be und der Kläger das Wa­ren­sor­ti­ment und die Zu­ta­ten bis auf ei­ne ge­nau fest­ge­leg­te Aus­nah­me bei Kalt­ge­tränken von der Be­klag­ten ha­be be­zie­hen müssen, die­ne der Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Qua­lität, wel­che dem Fran­chi­se­kon­zept ge­schul­det sei. Ent­spre­chen­des gel­te hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Kon­troll­be­su­che und Be­an­stan­dun­gen.
An­de­rer­seits sei der Kläger un­ter Be­ach­tung der von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­nen Min­dest­men­gen frei dar­in ge­we­sen zu ent­schei­den, wel­che Wa­re er aus dem Sor­ti­ment der Be­klag­ten ha­be ver­kau­fen wol­len, so dass im­mer­hin in die­sem Rah­men un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit be­stan­den ha­be. Auch hin­sicht­lich der Preis­ge­stal­tun­gen sei er - ab­ge­se­hen vom Vor­be­halt der Be­klag­ten zur Einführung von Höchst­prei­sen - frei ge­we­sen.
Ent­schei­dend ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spre­che aber, dass der Kläger sei­ne Ver­pflich­tung aus dem Fran­chise­ver­trag nicht höchst­persönlich zu erfüllen ge­habt ha­be. Es sei dem Kläger zwar zu­zu­ge­ben, dass höchst­persönli­cher Ein­satz zu ei­ner Ge­winn­stei­ge­rung führe. Das sei je­doch nicht mit ei­ner Ver­pflich­tung zur höchst­persönli­chen Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung gleich­zu­set­zen. Ge­gen ei­ne sol­che Ver­pflich­tung spre­che schon die Tat­sa­che, dass der Kläger teil­wei­se zeit­gleich zwei Back­shops geführt ha­be. Darüber hin­aus sei der Kläger in der Ent­schei­dung, wie vie­le Ar­beit­neh­mer er ha­be ein­stel­len wol­len, eben­so frei ge­we­sen wie in der Fra­ge, wel­che Vergütung er die­sen ha­be zah­len und wie er die Ar­beits­verträge im Übri­gen ha­be ge­stal­ten wol­len. Das un­ter­schei­de ihn ent­schei­dend von ei­nem an­ge­stell­ten Fi­li­al­lei­ter, der in Ein­z­elfällen be­fugt sein möge, selbständig zu ent­schei­den, wen er ein­stel­le, dem aber die An­zahl der ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer so­wie die Ge­stal­tung ih­rer Verträge vor­ge­ge­ben sei. Dass die Be­klag­te ihm in die­ser

 

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Hin­sicht kon­kre­te Vor­ga­ben ge­macht hätte, ha­be der Kläger nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.
Da zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be, sei auch der Fest­stel­lungs­an­trag zu 2. un­be­gründet und die Be­klag­te auch nicht zu ver­ur­tei­len ge­we­sen, dem Kläger ab dem 01.09.2009 Ar­beits­ent­gelt oder Ur­laubs­ent­gelt, ta­rif­li­ches Ur­laubs­geld oder ei­ne Jah­res­son­der­zu­wen­dung nach den Ta­rif­verträgen des Ein­zel­han­dels zu zah­len. Sch­ließlich sei die Be­klag­te auch nicht ver­pflich­tet, für die Zeit der Tätig­keit des Klägers So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab­zuführen. Bei dem Kläger ha­be es sich nicht um ei­nen Ar­beit­neh­mer ge­han­delt. Da der Kläger auch we­sent­lich mehr als ei­nen Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­be, er­ge­be sich ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht auch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI.

Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers ist der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts über die Ver­wei­sung des Rechts­streits von der in­so­weit zuständi­gen 15. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf mit Be­schluss vom 14.06.2010 ab­geändert und der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen für die Kla­ge­anträge zu 4. und 5. für zulässig erklärt wor­den, weil der Kläger auf ent­spre­chen­den Hin­weis der Be­schwer­de­kam­mer klar­ge­stellt hat­te, dass die­se Anträge le­dig­lich hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ge­stellt sei­en.

Mit der am 14.01.2010 ein­ge­leg­ten und am 03.03.2010 be­gründe­ten Be­ru­fung wen­det sich der Kläger ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts, das ihm am 05.01.2010 zu­ge­stellt wor­den ist.

Er hält das Ur­teil für feh­ler­haft.
Bei sei­ner Ent­schei­dung ha­be das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen auf den Fran­chise­ver­trag ab­ge­stellt und wei­ter­ge­hen­den Sach­vor­trag des Klägers un­berück­sich­tigt ge­las­sen. Ins­be­son­de­re ha­be es das dem Sys­tem-Hand­buch vor­an­ge­stell­te und das ar­beits­tei­li­ge Sys­tem der Be­klag­ten ein­deu­tig cha­rak­te­ri­sie­ren­de Mot­to "Ein­mal ge­dacht, tau­send­mal ge­macht" nicht in sei­ne Erwägun­gen ein­be­zo­gen. Wie die­ses Mot­to ver­deut­li­che, sei es der ein­zi­ge

 

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Dienst­leis­tungs­auf­trag der Fran­chise­neh­mer, die bis zum letz­ten Hand­griff und bis zur letz­ten Ein­zel­heit aus­ge­ar­bei­te­ten Vor­ga­ben der Be­klag­ten für de­ren Ver­triebs­sys­tem "1 zu 1" um­zu­set­zen. Mit dem Hin­weis auf sys­tem­im­ma­nen­te Be­schränkun­gen der Fran­chise­neh­mer in ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit ha­be sich das Ar­beits­ge­richt den Blick dar­auf ver­stellt, dass ein bis hin zu den Kun­den­gesprächen und zur Toi­let­ten­be­nut­zung des Per­so­nals durch­ge­plan­tes Ver­triebs­sys­tem, wel­ches rea­lis­tisch als Pro­gram­mier-An­lei­tung für Ro­bo­ter Ver­wen­dung fin­den könne, je­den­falls dann mit deut­schen ar­beits-und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Vor­stel­lun­gen kol­li­die­re, wenn es als Fran­chise-Sys­tem or­ga­ni­siert wer­de.
So­wohl der Hin­weis, dass der Kläger be­fugt ge­we­sen sei, an­de­re Ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len, als auch die Fest­stel­lung, dass er schon des­we­gen nicht zur höchst­persönli­chen Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ge­we­sen sein könne, weil er teil­wei­se zeit­gleich zwei Back­shops geführt ha­be, könn­ten nicht ver­fan­gen. Auch ei­nem an­ge­stell­ten Fi­li­al­lei­ter könne die gleich­zei­ti­ge Lei­tung zwei­er oder meh­re­rer Fi­lia­len über­tra­gen wer­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch über­se­hen, dass die Ver­pflich­tung zur Ein­stel­lung min­des­tens ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Ar­beit­neh­mers völlig los­gelöst von ih­ren be­triebs­wirt­schaft­li­chen Not­wen­dig­kei­ten nur des­halb in den Fran­chise­ver­trag auf­ge­nom­men wor­den sei, um die Vor­schrif­ten des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts zu um­ge­hen.
Das Ar­beits­ge­richt ha­be in sei­ne Erwägun­gen auch nicht den Um­stand ein­be­zo­gen, dass es die Be­klag­te über die bei ihr an­ge­stell­ten Ge­biets­ver­kaufs­be­auf­trag­ten in der Hand ha­be, den Geschäfts­be­trieb je­der­zeit zu schließen.
Sch­ließlich ha­be das Ar­beits­ge­richt den ge­sam­ten Sach­vor­trag des Klägers un­berück­sich­tigt ge­las­sen, der sich auf die Art und Wei­se be­zo­gen ha­be, in wel­cher der Fran­chise­ver­trag der Be­klag­ten tatsächlich zur Durchführung ge­bracht wor­den sei. Mehr­fach sei dar­ge­stellt und un­ter Hin­weis auf das Zeug­nis der Ehe­frau so­wie wei­te­rer Fran­chise­neh­mer un­ter Be­weis ge­stellt wor­den, dass der Kläger in der ge­leb­ten Wirk­lich­keit des Fran­chise­ver­tra­ges so­wohl hin­sicht­lich des Ein­kaufs­prei­ses, wie auch des Ver­kaufs­prei­ses ei­nem ab­so­lu­ten Preis­dik­tat der Be­klag­ten un­ter­wor­fen ge­we­sen sei.

 

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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­ru­fungs­vor­brin­gens wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung und den wei­te­ren Schrift­satz der Kläger­sei­te vom 19.08.2010 Be­zug ge­nom­men.

Während der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat der Kläger die Be­ru­fung teil­wei­se zurück­ge­nom­men und sei­ne Anträge neu ge­fasst.

Da­nach be­an­tragt er nun­mehr,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 04.12.2009 – 2 Ca 2510/09 – ab­zuändern und wie folgt zu ent­schei­den:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der Be­klag­ten durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.08.2009 nicht be­en­det wor­den ist.

Hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1.:

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die von dem Kläger in Höhe von 2.900,-- € ge­zahl­te Sys­tem­ein­tritts­gebühr nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 08.07.2005 an den Kläger zurück­zu­zah­len.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ihn we­gen der sich aus der In­an­spruch­nah­me der selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft der Volks­bank L4. e. G. er­ge­ben­den Sum­me von 15.593,73 € durch Zah­lung an die Volks­bank L4 e. G. frei­zu­stel­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil.
Das Ar­beits­ge­richt ha­be zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger teil­wei­se zeit­gleich zwei Back­shops geführt und meh­re­re Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­be. We­der aus den Vor­ga­ben des Fran­chise­ver­tra­ges noch aus den un­ver­bind-

 

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li­chen Emp­feh­lun­gen des Sys­tem-Hand­buchs er­ge­be sich ei­ne Ver­pflich­tung, die ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tun­gen höchst­persönlich zu er­brin­gen. Der Um­stand, dass der Kläger durch die Ein­stel­lung von Per­so­nal in der La­ge ge­we­sen sei, sämt­li­che Auf­ga­ben aus dem Fran­chise­ver­trag zu de­le­gie­ren, zei­ge, dass er ge­ra­de nicht höchst­persönlich ha­be tätig wer­den müssen, um sei­nen Ver­pflich­tun­gen aus dem Fran­chise­ver­trag zu genügen. Die Leis­tungs­er­brin­gung durch Drit­te stel­le im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt auch kei­ne sel­te­ne Aus­nah­me, son­dern den Re­gel­fall dar. Das er­ge­be sich nicht nur aus der ver­trag­lich be­schrie­be­nen Not­wen­dig­keit, ei­nen Mit­ar­bei­ter zur Un­terstützung ein­zu­stel­len, son­dern ins­be­son­de­re aus dem Um­stand, dass der Kläger selbst ei­ne An­zahl von Ar­beit­neh­mern beschäftigt ha­be, die mehr als vier Voll­zeit­ar­beits­kräften ent­spro­chen ha­be.
Die Ver­pflich­tung aus dem Fran­chise­ver­trag, ei­nen so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter ein­zu­stel­len, er­wei­se sich nicht als Ein­schränkung der Ent­schei­dungs­frei­heit des Klägers in Per­so­nal­fra­gen. Viel­mehr sei es nach der Er­fah­rung und Einschätzung der Be­klag­ten zur Führung ei­nes Bäcke­rei­be­trie­bes er­for­der­lich, min­des­tens die Ar­beits­kraft ei­nes an­ge­stell­ten Voll­zeit­mit­ar­bei­ters hin­zu­zu­zie­hen. An­de­ren­falls sei­en die ver­schie­de­nen Auf­ga­ben zur Führung ei­ner Bäcke­rei, z.B. Ver­kauf, Ver­ede­lung von Back­wa­ren oder ad­mi­nis­tra­ti­ve Tätig­kei­ten nicht zu be­werk­stel­li­gen.
We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Be­klag­ten wird Be­zug ge­nom­men auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung vom 12.04.2010.

Im Übri­gen wird we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zu­grun­de­lie­gen­den Sach­ver­halts so­wie des wi­der­strei­ten­den Sach­vor­trags und der un­ter­schied­li­chen Rechts­auf­fas­sun­gen der Par­tei­en ergänzend Be­zug ge­nom­men auf den Ak­ten­in­halt, ins­be­son­de­re die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen aus bei­den In­stan­zen.

 

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO genügen­de und des­halb zulässi­ge Be­ru­fung konn­te in der Sa­che kei­nen Er­folg ha­ben. Die Kla­ge ist ins­ge­samt un­be­gründet.

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ist zulässig aber un­be­gründet.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer ein be­son­de­res In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird. Die­ses be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich bei Kla­gen auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, al­so ge­gen­warts­be­zo­ge­nen Kla­gen, nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dar­aus, dass bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en un­abhängig von den ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an­zu­wen­den sind, die ein Ar­beits­verhält­nis ge­stal­ten, und zwar so­fort und nicht erst in Zu­kunft (vgl. BAG vom 06.11.2002 - 5 AZR 364/01 un­ter Hin­weis auf BAG vom 15.12.1999 - 5 AZR 457/98 so­wie BAG vom 20.07.1994 - 5 AZR 196/93, al­le­samt do­ku­men­tiert bei ju­ris).

Hier be­gehrt der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. die Fest­stel­lung ei­nes fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Von die­ser Fest­stel­lung macht er zu­dem wei­te­re Ansprüche abhängig. Folg­lich ist für den Kla­ge­an­trag zu 1. das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se des § 256 ZPO ge­ge­ben.

b) Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ist aber un­be­gründet.
Das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en ist recht­lich nicht als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren.

 

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aa) Das Ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Ab­gren­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von an­de­ren Rechts­verhält­nis­sen auf­ge­stellt hat.

(1) Da­nach ist Ar­beit­neh­mer, wer wei­sungs­ge­bun­den ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung im Rah­men ei­ner von sei­nem Ver­trags­part­ner be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Der hierfür er­for­der­li­che Grad persönli­cher Abhängig­keit zeigt sich nicht nur dar­an, dass der Beschäftig­te ei­nem Di­rek­ti­ons­recht sei­nes Ver­trags­part­ners un­ter­liegt, wel­ches In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er, Ort oder sons­ti­ge Mo­da­litäten der zu er­brin­gen­den Tätig­keit be­tref­fen kann. Er kann sich auch aus ei­ner sehr de­tail­lier­ten und den Frei­raum für die Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung stark ein­schränken­den recht­li­chen Ver­trags­ge­stal­tung oder tatsächli­chen Ver­trags­durchführung er­ge­ben. Ein ty­pi­sches Ab­gren­zungs­merk­mal enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Über ih­ren un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus enthält die­se Vor­schrift ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die für die Ab­gren­zung ei­ner selbständi­gen von ei­ner un­selbständi­gen Tätig­keit be­deut­sam ist. Hier­nach ist selbständig, wer im We­sent­li­chen sei­ne Tätig­keit frei ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Fehlt es dar­an, liegt in der Re­gel ein Ar­beits­verhält­nis vor (BAG vom 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 118 m.w.N.). Für die Ab­gren­zung sind in ers­ter Li­nie die tatsächli­chen Umstände der Leis­tungs­er­brin­gung von Be­deu­tung, nicht aber die Be­zeich­nung, die die Par­tei­en ih­rem Rechts­verhält­nis ge­ge­ben ha­ben, oder gar die von ih­nen gewünsch­te Rechts­fol­ge (BAG vom 19.11.1997 a.a.O., Rn. 120 un­ter Hin­weis auf BAG vom 16.07.1997 - 5 AZR 312/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris). Da­bei sind al­le Umstände des Ein­zel­falls in Be­tracht zu zie­hen und in ih­rer Ge­samt­heit zu würdi­gen. Die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen für Ar­beits­verhält­nis­se können nicht da­durch ab­be­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ih­rem Ar­beits­verhält­nis ei­ne an­de­re Be­zeich­nung ge­ben. Der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist letz­te­re maßge­bend (BAG vom 20.01.2010 - 5 AZR 106/09, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 18 m.w.N.). Das be­deu­tet aber nicht, dass die Ver­trags­ty­pen­wahl der Par­tei­en

 

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gänz­lich be­deu­tungs­los wäre. Kann die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit ty­po­lo­gisch so­wohl in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als auch selbständig er­bracht wer­den, ist die Ent­schei­dung der Ver­trags­par­tei­en für ei­nen be­stimm­ten Ver­trags­ty­pus im Rah­men der bei je­der Sta­tus­be­ur­tei­lung er­for­der­li­chen Ge­samt­abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen (BAG vom 09.06.2010 - 5 AZR 332/09, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 19).

(2) Die­se Grundsätze gel­ten auch für die Be­ur­tei­lung des wah­ren Sta­tus ei­nes Fran­chise­neh­mers. Aus dem We­sen ei­nes Fran­chise­ver­tra­ges folgt je­den­falls nicht au­to­ma­tisch, dass der Fran­chise­neh­mer kein Ar­beit­neh­mer sein kann (so aus­drück­lich LAG Bre­men vom 21.02.2007 - 2 Sa 206/05 do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn. 196 un­ter Hin­weis auf BAG vom 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris und BAG vom 16.07.1999 – 5 AZB 29/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris; vgl. auch LAG Düssel­dorf, Be­schluss vom 20.10.1987 – Az.: 16 TaBV 83/97, do­ku­men­tiert bei ju­ris).
An­de­rer­seits kann das Ar­beits­recht nicht per se ei­nen An­wen­dungs­vor­rang vor an­de­ren Ver­trags­kon­struk­tio­nen des Pri­vat­rechts für sich in An­spruch neh­men. Die er­for­der­li­che Ab­gren­zung zwi­schen Fran­chise­verhält­nis und Ar­beits­verhält­nis lässt sich des­halb nicht oh­ne Blick auf den ty­pi­schen Geschäfts­ge­gen­stand des Fran­chise­verhält­nis­ses und oh­ne Berück­sich­ti­gung der mit ei­nem sol­chen Rechts­verhält­nis re­gelmäßig ein­her­ge­hen­den Rech­te und Pflich­ten der Ver­trags­part­ner be­ant­wor­ten.
Zwar ist das Fran­chi­sing als neue­re Ver­trags­form we­der im Bürger­li­chen Ge­setz­buch noch im Han­dels­ge­setz­buch aus­drück­lich ge­setz­lich ge­re­gelt. Es hat sich aber all­ge­mein ei­ne be­stimm­te Vor­stel­lung über we­sent­li­che ty­pi­sche Ele­men­te des Fran­chi­sing her­aus­ge­bil­det. Da­nach han­delt es sich beim Fran­chi­sing um ein ver­ti­kal or­ga­ni­sier­tes Ab­satz­sys­tem, des­sen we­sent­li­ches Kenn­zei­chen es ist, als Ver­bund zwi­schen Fran­chise­ge­ber und ei­ner Viel­zahl von Fran­chise­neh­mern ein­heit­lich am Markt auf­zu­tre­ten. Zu die­sem Zweck stellt der Fran­chise­ge­ber dem Fran­chise­neh­mer ein Be­schaf­fungs-, Or­ga­ni­sa­ti­ons-und Nut­zungs­kon­zept zur Verfügung, überlässt die­sem die Nut­zung von Schutz­rech­ten und ver­pflich­tet sich, den Fran­chise­neh­mer ak­tiv und lau­fend zu un­terstützen und zu schu­len. Der Fran­chise­neh­mer wird im ei­ge­nen Na­men

 

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und auf ei­ge­ne Rech­nung tätig. Er ver­kauft sei­ne Er­zeug­nis­se oder Dienst­leis­tun­gen al­so recht­lich selbständig, zahlt aber Gebühren für die Ver­wen­dung ei­nes ein­heit­li­chen Na­mens, die Nut­zung ei­ner Mar­ke, ei­ner ein­heit­li­chen Aus­stat­tung und ei­nes ein­heit­li­chen Ver­triebs­sys­tems, manch­mal auch für ei­ne ge­mein­sa­me Buch­hal­tung. In der Re­gel un­ter­wirft er sich im Hin­blick auf die Ein-hal­tung ei­nes sys­tem­kon­for­men Ver­hal­tens um­fas­sen­den Kon­troll- und Wei­sungs­be­fug­nis­sen des Fran­chise­ge­bers (vgl. LAG Bre­men vom 21.02.2007 - 2 Sa 206/05 do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn. 198 un­ter Hin­weis auf Fran­zen, Fest­schrift 50 Jah­re Bun­des­ar­beits­ge­richt, Sei­te 33 so­wie LAG Düssel­dorf vom 20.10.1987 - 16 TaBV 83/87, do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn.121 m.w.N.; SG Det­mold vom 09.02.2010 - S 20 R 169/08, do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn. 24).

(3) Maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung des Sta­tus des Klägers ist al­so nicht die von den Par­tei­en un­ter § 8 Nr. 1 des Fran­chise­ver­tra­ges gewähl­te Be­zeich­nung, wo­nach der Fran­chise­neh­mer "Ge­wer­be­trei­ben­der und selbständi­ger Kauf­mann" ist, son­dern der wirk­li­che Geschäfts­in­halt, mit­hin die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung im Lich­te ih­rer prak­ti­schen Um­set­zung un­ter gleich­zei­ti­ger Berück­sich­ti­gung des ty­pi­schen Geschäfts­ge­gen­stan­des ei­nes Fran­chise­ver­tra­ges, für den in­fol­ge sei­nes dar­ge­stell­ten We­sens ge­wis­se Wei­sungs­rech­te und Kon­troll­be­fug­nis­se ty­pisch und not­wen­dig sind, um auch im In­ter­es­se des Fran­chise­neh­mers die Ein­hal­tung der sys­tem­ty­pi­schen Qua­litäts­stan­dards zu gewähr­leis­ten und die kor­rek­te An­wen­dung des vom Fran­chise­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten Know-How si­cher­zu­stel­len (vgl. OLG Düssel­dorf vom 07.09.2009 - I¬16 U 62/08, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 5 un­ter Hin­weis auf OLG Ol­den­burg vom 10.05.2007 - 8 U 206/06, do­ku­men­tiert bei ju­ris).

bb) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze las­sen we­der die Ver­trags­ge­stal­tung noch die tatsächli­che Durchführung ei­nen Geschäfts­in­halt er­ken­nen, in An­se­hung des­sen das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en als Ar­beits­verhält­nis qua­li­fi­ziert wer­den müss­te.

(1) Un­zwei­fel­haft weist der stan­dardmäßig von der Be­klag­ten ver­wen­de­te Fran­chise­ver­trag ne­ben der Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Pacht- und son­sti-

 

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gen Gebühren vielfälti­ge den Kläger bin­den­de Re­ge­lun­gen auf, die ihm nur ei­nen stark ein­ge­eng­ten un­ter­neh­me­ri­schen Rest-Spiel­raum be­las­sen. Ins­be­son­de­re das ei­gent­li­che Kern­ele­ment ei­ner auf Ge­winn­erzie­lung ge­rich­te­ten kaufmänni­schen Tätig­keit, nämlich der selbständi­ge Wa­ren­ver­kauf kann nur in en­gem Rah­men von dem Kläger selbst be­stimmt wer­den. Die Fest­schrei­bun­gen des Sor­ti­ments ge­hen mit ei­ner na­he­zu um­fas­sen­den und vor al­lem preis­ge­bun­de­nen (§ 2 Zif­fer 1, § 4 Zif­fer 2) Be­zugs­ver­pflich­tung ein­her, die sich nicht nur auf die Back­wa­ren selbst, son­dern eben­so auf wei­te­re zur Wei­ter­ver­ar­bei­tung ("Ver­ede­lung") von be­leg­ten Brötchen benötig­te Roh­stof­fe so­wie annähernd sämt­li­che Ver­brauchs- und Ver­pa­ckungs­ma­te­ria­li­en (§ 2 Zif­fer 1 und 2) und Ge­brauchs­ar­ti­kel wie et­wa Ge­schirr (§ 10 Zif­fer 7) be­zieht. Zu wei­te­ren An­ge­bo­ten, et­wa der Er­wei­te­rung des Sor­ti­ments auf an­de­re Han­dels­wa­ren (Süßig­kei­ten/Zei­tun­gen), ist der Kläger nur mit schrift­li­cher Ein­wil­li­gung der Be­klag­ten (§ 2 Zif­fer 1) be­rech­tigt. Ob ihm die for­mal frei­ge­stell­te Preis­ge­stal­tung (zu­dem mit der Möglich­keit der Fest­set­zung von Höchst­ver­kaufs­prei­sen durch die Be­klag­te, § 12 Zif­fer 2) nen­nens­wer­ten ge­stal­te­ri­schen Spiel­raum belässt, er­scheint zu­min­dest frag­lich, weil die­ser nach un­ten durch die maßgeb­li­chen Ein­kaufs­prei­se für die aus­sch­ließlich von der Be­klag­ten zu be­zie­hen­den Wa­ren und nach oben durch fak­ti­sche Markt­verhält­nis­se und nicht zu­letzt die un­ver­bind­li­chen Preis­emp­feh­lun­gen auf ei­ne schma­le Span­ne ein­ge­engt sein dürf­te. Dass die­se Ein­engun­gen durch den nicht vor­ab re­gle­men­tier­ten Ver­kauf nich­tal­ko­ho­li­scher Kalt­ge­tränke kom­pen­siert wer­den könn­te, er­scheint eben­so frag­lich. Zwar ist es dem Kläger möglich, sei­ne Teil­nah­me an Wer­be- und Ver­kaufsförde­rungs­ak­tio­nen der Be­klag­ten zu be­en­den. Ei­ge­ne Wer­be­maßnah­men bedürfen je­doch eben­falls der Zu­stim­mung der Be­klag­ten (§ 12 Zif­fer 1).

Der Kläger über­sieht je­doch, dass die Be­klag­te mit die­sen Vor­ga­ben nicht ar­beits­ver­trag­li­che Wei­sun­gen er­teilt, son­dern wirt­schaft­li­che Rah­men­be­din­gun­gen für die Tätig­keit des Klägers ge­schaf­fen hat, wie sie ge­ra­de in ei­nem Fran­chise­sys­tem gang und gäbe sind.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düssel­dorf hat­te sich anläss­lich ei­nes Rechts­streits zwi­schen der hie­si­gen Be­klag­ten und ei­ner an­de­ren Fran­chise­neh­me­rin mit

 

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ei­nem Fran­chise­ver­trag aus­ein­an­der zu set­zen, der dem auch hier zu­grun­de­lie­gen­den Ver­trag weit­ge­hend ent­sprach. Das er­sch­ließt sich nicht nur aus ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten, son­dern ins­be­son­de­re auch aus den Erwägun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düssel­dorf un­ter a) aa) der Gründe sei­nes Be­schlus­ses (OLG Düssel­dorf vom 07.09.2009 - I-16 U 62/08, do­ku­men­tiert bei ju­ris) und den tat­be­stand­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts Düssel­dorf in sei­ner Aus­gangs­ent­schei­dung (LG Düssel­dorf vom 14.03.2008 - 13 O 343/06, bei­de vollständig do­ku­men­tiert bei ju­ris). Die oben an­ge­spro­che­nen weit­ge­hen­den Ein­schränkun­gen der un­ter­neh­me­ri­schen Frei­hei­ten be­wer­tet das Ober­lan­des­ge­richt Düssel­dorf als ei­ne "na­he­zu klas­si­sche, straf­fe Fran­chi­se­kon­stel­la­ti­on", die al­ler­dings nicht ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Kne­be­lung gleich­kom­me. Zum ei­nen ha­be der Fran­chise­neh­mer sei­nen un­ter­neh­me­ri­schen Spiel­raum auf­ge­ge­ben, um auch sein ei­ge­nes un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko be­grenzt zu hal­ten. Denn der straf­fen Ein­bin­dung der dor­ti­gen Kläge­rin, die in der Pra­xis re­gelmäßiges Kenn­zei­chen ei­nes Fran­chise­verhält­nis­ses sei, stünden Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten von be­deu­ten­dem Ge­wicht ge­genüber, die der Kläge­rin zu Gu­te kämen und in­so­fern ei­nen Aus­gleich für die hin­zu­neh­men­den Be­schränkun­gen der un­ter­neh­me­ri­schen Hand­lungs­frei­heit dar­stell­ten, als sie dem Fran­chise­neh­mer nicht un­beträcht­li­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Schwie­rig­kei­ten beim Be­trieb und fi­nan­zi­el­le Be­las­tun­gen er­spar­ten. Das be­gin­ne mit der Über­las­sung ei­nes kom­plett ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­lo­kals (§ 1 Zif­fer 2) und der Über­nah­me al­ler Kos­ten für Er­hal­tung, Er­neue­rung der La­den­ein­rich­tung so­wie der Mie­te und der ge­sam­ten En­er­gie­kos­ten (§ 10 Zif­fer 3). Zu­dem ha­be die Be­klag­te ei­ne Sach- und Be­triebs­un­ter­bre­chungs- so­wie ei­ne Be­triebs-, Pro­dukt- und Um­welt­haft­pflicht­ver­si­che­rung ab­ge­schlos­sen (§ 14 Zif­fer 7). Hin­zu kämen die sys­tem­ty­pi­schen Leis­tun­gen, al­so die Einräum­ung der Nut­zung von Mar­ke, Na­men und Lo­go (§ 12 Zif­fer 1), das "Know-How" (§ 11 Zif­fer 1) samt fort­lau­fen­der Be­ra­tung (§ 13 Zif­fer 1) so­wie die sich spie­gel­bild­lich aus der Qua­si-Al­lein­be­zugs­ver­pflich­tung er­ge­ben­de Be­lie­fe­rungs­pflicht der Be­klag­ten mit Sor­ti­ments­ga­ran­tie (§ 2 Zif­fer 6). Sch­ließlich sei für den Geschäfts­be­trieb des Fran­chise­neh­mers die Re­tou­renmöglich­keit für nicht ver­kauf­te Wa­re mit Frei­beträgen und an­tei­li­ger Rück­vergütungs­pflicht ein nicht un­wich­ti­ger Punkt (§ 5). Auf­grund die­ser Ge­ge­ben­hei­ten könne der Fran­chise-

 

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neh­mer oh­ne nen­nens­wer­te An­fangs­in­ves­ti­tio­nen ei­nen be­reits ein­geführ­ten Be­trieb über­neh­men und müsse sich we­der um Sor­ti­ment noch Or­ga­ni­sa­ti­on des Ein­kaufs, An­lie­fe­rung pp. Ge­dan­ken ma­chen. Zum an­de­ren sei die en­ge An­bin­dung des Fran­chise­neh­mers in den meis­ten Punk­ten not­wen­dig für die Idee des Fran­chi­sing selbst, nämlich den weit­ge­hen­den Wie­der­er­ken­nungs­wert der Mar­ke, der zu­gleich mit der Vor­stel­lung ei­nes be­stimm­ten Qua­litäts­ni­veaus und ei­ner je­den­falls ähn­li­chen At­mo­sphäre in den ver­schie­de­nen Läden ein­her­ge­he. Das gel­te ganz deut­lich für die Be­zugs­ver­pflich­tung, die Sor­ti­ment­vor­ga­be, die ein­heit­li­che Aus­ge­stal­tung der La­den­lo­ka­le, der Mit­ar­bei­ter, des Ge­schirrs, der Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en. Auch ein ähn­li­ches Preis­ni­veau sei mehr oder we­ni­ger vonnöten, so dass die Vor­ga­be von un­ver­bind­li­chen Ver­kaufs­preis­emp­feh­lun­gen so­wie ggf. die Be­fug­nis zur Fest­le­gung von Höchst­ver­kaufs­prei­sen ge­recht­fer­tigt sei.

In­dem das Ober­lan­des­ge­richt mit sei­nen Erwägun­gen die wirt­schaft­lich mo­ti­vier­te Stoss­rich­tung der mit dem Fran­chise­ver­trag ver­ein­bar­ten Ein­schränkun­gen her­aus­ar­bei­tet, ver­deut­licht es zu­gleich, dass sich in den vielfälti­gen Vor­ga­ben nicht zwangsläufig die In­an­spruch­nah­me von Wei­sungs­rech­ten wi­der­spie­geln muss, wie sie dem Ar­beits­verhält­nis ei­gen sind, son­dern es sich hier­bei um sys­tem­be­ding­te und durch­aus bei­den Ver­trags­part­nern nützen­de Ei­gen­hei­ten ei­nes Rechts­verhält­nis­ses han­delt, für das sich die Ver­trags­par­tei­en auf dem Bo­den der Pri­vat­au­to­no­mie eben­so gut ent­schei­den dürfen wie für ein Ar­beits­verhält­nis. Die­se Er­kennt­nis hat - wie be­reits dar­ge­legt wur­de - zwar nicht au­to­ma­tisch zur Fol­ge, dass der Kläger als Fran­chise­neh­mer kein Ar­beit­neh­mer sein könn­te. Gleich­wohl re­la­ti­viert sie das im Rah­men der Abwägung pro Ar­beits­verhält­nis wir­ken­de Ge­wicht der auf­gezähl­ten Ein­schränkun­gen. Denn es darf nicht über­se­hen wer­den, dass "ne­ben“ ei­nem Ar­beits­verhält­nis Raum für das le­gi­ti­me In­ter­es­se an der Be­gründung ei­nes Fran­chise­verhält­nis­ses blei­ben muss. Rich­tig ist, dass für die Ab­gren­zung in ers­ter Li­nie die tatsächli­chen Umstände der Leis­tungs­er­brin­gung von Be­deu­tung sind und nicht die Be­zeich­nung, die die Par­tei­en ih­rem Rechts­verhält­nis ge­ge­ben ha­ben, oder gar die von ih­nen gewünsch­te Rechts­fol­ge (vgl. BAG vom 19.11.1997 a.a.O., Rn. 120.). Na­ment­lich die letzt­ge­nann­te Aus­gren­zung der von den Par­tei­en gewünsch­ten Rechts­fol­ge darf je­doch nicht da­hin-

 

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ge­hend ver­stan­den wer­den, dass das Ar­beits­recht und die Ar­beits­ge­rich­te be­rech­tigt wären, den an­hand der ob­jek­ti­ven Umstände er­kenn­bar auf die Be­gründung ei­nes be­stimm­ten Rechts­verhält­nis­ses - hier ei­nes Fran­chise­verhält­nis­ses - ge­rich­te­ten Par­tei­wil­len schlech­ter­dings bei­sei­te zu drängen, weil die­ses Rechts­verhält­nis von sei­nem Cha­rak­ter her ei­ne Rei­he von Merk­ma­len trägt, die - bei et­was an­de­rer In­ter­pre­ta­ti­on - auch zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis pas­sen könn­ten.

(2) Als wei­te­rer Kern­be­reich selbstständi­gen un­ter­neh­me­ri­schen Han­delns un­ter­lie­gen nach dem Ver­trag auch Buch­hal­tung, Kas­senführung und Zah­lungs­ver­kehr ei­ni­gen Re­gle­men­tie­run­gen (z.B. § 8 Zif­fer 6 - 8 des Fran­chise­ver­tra­ges).
Die­se Be­schränkun­gen ha­ben für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers im Er­geb­nis kei­ne oder je­den­falls nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung. Denn sie wa­ren er­kenn­bar zur Um­set­zung des ver­ein­bar­ten Vergütungs­sys­tems er­for­der­lich.
Nur durch die Vor­ga­ben zur Buch­hal­tung und Kas­senführung konn­te die Be­klag­te die tatsächli­chen Ein­nah­men des Klägers, die Grund­la­ge der Be­rech­nung der ver­schie­de­nen um­satz­abhängi­gen Gebühren wa­ren, si­cher fest­stel­len und ab­rech­nen. Das selbständi­ge Tätig­wer­den des Klägers ist hier­durch nicht in Fra­ge ge­stellt.
Was die ver­ein­bar­ten Ab­schlags­zah­lun­gen und das Last­schrift­ver­fah­ren be­trifft, wel­ches die Be­klag­te in die La­ge ver­setz­te, zu Las­ten des Kon­tos des Klägers à-con­to-Bank­a­bru­fe zu ver­an­las­sen, ist zu berück­sich­ti­gen, dass da­mit zwar der Kläger teil­wei­se die Herr­schaft über sei­nen Zah­lungs­ver­kehr einbüßte, auf der an­de­ren Sei­te aber die Be­klag­te in großem Um­fang die tägli­che Lie­fe­rung von Wa­ren si­cher zu stel­len hat­te, de­ren kon­ti­nu­ier­li­che Be­schaf­fung oder Pro­duk­ti­on nur auf Ba­sis ei­nes ste­ten Geld­flus­ses möglich sein dürf­te. Das lässt er­ken­nen, dass es auch in­so­weit vor­ran­gig um sys­tem­be­ding­te wirt­schaft­li­che Rah­men­be­din­gun­gen ging, in­ner­halb de­rer der Kläger tätig wur­de, und nicht dar­um, dem Kläger ar­beits­ver­trag­li­che Wei­sun­gen zu er­tei­len.

(3) Auch das sog. Sys­tem-Hand­buch (zu­letzt of­fen­bar "Fran­chise-Hand­buch) engt den Kläger bezüglich In­halt und Durchführung sei­ner Tätig­kei­ten nicht in

 

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ei­ner Wei­se ein, die da­zu führt, dass das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en als ein Ar­beits­verhält­nis ge­wer­tet wer­den müss­te.
Rich­tig ist, dass es in be­stimm­ten Tei­len sehr de­tail­lier­te Vor­ga­ben enthält. Das be­trifft na­ment­lich ei­ni­ge in den Ka­pi­teln 2 bis 7 zu fin­den­de Dar­stel­lun­gen, die im Hand­buch selbst als "ope­ra­ti­ver Teil" be­zeich­net wer­den. Die­se Vor­ga­ben die­nen je­doch - wie der Na­me "Sys­tem-Hand­buch" ver­deut­licht - da­zu, das bei der Be­klag­ten prak­ti­zier­te Fran­chise-Sys­tem in sei­nen Ein­zel­hei­ten zu ver­wirk­li­chen und sei­ne Aus­wir­kun­gen auf die tägli­chen Abläufe zu be­schrei­ben. Nichts an­de­res wird auch mit dem von Kläger­sei­te wie­der­holt zi­tier­ten Mot­to "ein­mal ge­dacht, tau­send­mal ge­macht" zum Aus­druck ge­bracht. In vie­len Punk­ten wer­den mit dem Sys­tem-Hand­buch auch le­dig­lich all­ge­mein ge­hal­te­ne Hin­ter­grund­in­for­ma­tio­nen und Erläute­run­gen et­wa zum Back­wa­ren­markt, zu ver­kaufs­stra­te­gi­schen Ge­ge­ben­hei­ten und zu Fra­gen der Le­bens­mit­tel­hy­gie­ne ver­mit­telt oder Rat­schläge und Emp­feh­lun­gen ge­ge­ben, die schon von der Art ih­rer text­li­chen Dar­bie­tung her nicht als ver­bind­li­che Wei­sun­gen ver­stan­den wer­den können. Das gilt nach dem Verständ­nis der Be­ru­fungs­kam­mer auch für die Dar­stel­lun­gen in den Ka­pi­teln Ser­vice, Tech­nik und Per­so­nal. In sei­ner Ge­samt­heit stellt das sog. Sys­tem-Hand­buch ei­ne Mi­schung aus not­wen­di­ger Be­schrei­bung sys­tem­spe­zi­fi­scher Ge­ge­ben­hei­ten und darüber hin­aus­ge­hen­den Emp­feh­lun­gen für das ei­ge­ne Tätig­wer­den des Fran­chise­neh­mers dar, in der die Be­ru­fungs­kam­mer kei­ne mit der selbständi­gen Tätig­keit des Klägers un­ver­ein­ba­ren Wei­sun­gen ar­beits­recht­li­cher Na­tur zu er­bli­cken ver­mag.

(4) Ein an­de­res Er­geb­nis stellt sich auch nicht un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Rol­le der sog. Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter ein, von de­nen der Kläger of­fen­bar re­gelmäßig be­sucht wur­de.

(a) Zwar sieht das Sys­tem-Hand­buch ins­be­son­de­re un­ter Glie­de­rungs­punkt 3.5.2 "In­ter­ne Über­prüfun­gen" weit­rei­chen­de Wei­sungs­rech­te be­gin­nend bei der An­wei­sung, be­stimm­te Wa­re aus dem Ver­kauf zu neh­men, bis hin zu Rei­ni­gung und vorüber­ge­hen­der Sch­ließung der Fi­lia­le vor. Ent­ge­gen

 

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der Auf­fas­sung des Klägers liegt hier­in je­doch kei­nes­falls die Ermäch­ti­gung für den Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter, den Geschäfts­be­trieb “je­der­zeit“ zu schließen.
So­wohl aus dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang der Re­ge­lun­gen mit dem vor­her­ge­hen­den Glie­de­rungs­punkt über "behörd­li­che Über­prüfun­gen" als auch der Ein­ord­nung der ge­sam­ten The­ma­tik un­ter dem Ka­pi­tel "Hy­gie­ne­kon­trol­len" als auch aus dem Text der Re­ge­lung er­gibt sich viel­mehr, dass die Wei­sungs­be­fug­nis­se al­lein in Zu­sam­men­hang mit der Kon­trol­le und Ein­hal­tung le­bens­mit­tel­recht­li­cher Vor­schrif­ten ge­ge­ben sind. Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die An­ord­nung von Rei­ni­gung oder vorüber­ge­hen­der Sch­ließung heißt es in­so­weit ein­deu­tig, dass die­se er­ge­hen können, so­fern "die Le­bens­mit­tel­si­cher­heit gefähr­det sein könn­te". Dar­in liegt ei­ne en­ge fach­li­che und sach­li­che Be­gren­zung, die er­kenn­bar den Be­son­der­hei­ten ei­nes Geschäfts­be­trie­bes ge­schul­det ist, der mit leicht ver­derb­li­chen Le­bens­mit­teln um­geht. Mit ei­nem um­fas­sen­den Wei­sungs­recht, wie es der Ty­po­lo­gie des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spricht, hat das nichts zu tun.

(b) Es ist auch nicht fest­stell­bar, dass das Verhält­nis tatsächlich an­ders ge­lebt wor­den wäre. So wei­sen die vom Kläger als An­la­ge zum Schrift­satz vom 03.12.2009 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Be­rich­te über den re­gelmäßig durch­geführ­ten sog. "Sys­tem-Check" bzw. "Back­shop-Check" weit über­wie­gend le­dig­lich die in den je­wei­li­gen Teil­be­rei­chen auf ei­ner Ska­la von 1 bis 6 durch An­kreu­zen ver­ge­be­ne "No­te" aus - und zwar auch dann, wenn nicht die No­te "1" er­reicht wur­de. Nur ge­le­gent­lich fin­det sich ein Kom­men­tar (z. B. "Kürbis­kern im­mer noch zu flach und zu klein" oder "Lücken in The­ke") und nur ganz aus­nahms­wei­se ei­ne Auf­for­de­rung, die von ih­rer For­mu­lie­rung her als "Wei­sung" ver­stan­den wer­den könn­te (z.B.: "Bit­te Hin­ter­raum aufräum­en" oder "Bit­te Außen­fas­sa­de so gut wie möglich rei­ni­gen").
In die­sen Auf­for­de­run­gen ver­mag die Be­ru­fungs­kam­mer kei­ne kon­kre­te ar­beits­recht­li­che Wei­sung an den Kläger zu er­bli­cken. Das gilt schon des­halb, weil auch die­se Auf­for­de­run­gen je­weils Ent­schei­dungsmöglich­kei­ten des Klägers z. B. darüber of­fen las­sen, wann, wie und ins­be­son­de­re durch wen er für Ab­hil­fe zu sor­gen ge­denkt. Bei ge­naue­rer Be­trach­tung un­ter­strei­chen die schrift­li­chen Be­rich­te da­mit die Selbständig­keit des Klägers, denn sie zei­gen

 

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ei­ner­seits De­fi­zi­te oder auch kon­kre­te Hand­lungs­er­for­der­nis­se auf, über­las­sen dem Kläger je­doch an­de­rer­seits hin­rei­chen­den Spiel­raum für ei­ge­ne Ent­schei­dun­gen und ggf. auch ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen an sein Per­so­nal. Hätten die Be­klag­te oder der je­wei­li­ge Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter un­ter dem Ein­druck ge­stan­den, ge­genüber dem Kläger und dem übri­gen Per­so­nal ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen ge­ben zu dürfen, so hätte es na­he­ge­le­gen, dass der Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter an­stel­le umständ­li­cher schrift­li­cher No­ti­zen sich kur­zer­hand an ei­ne der an­we­sen­den Per­so­nen ge­wandt hätte, um ihr den kon­kre­ten Auf­trag zu er­tei­len, z.B. "den Hin­ter­raum auf­zuräum­en" oder "die Außen­fas­sa­de zu säubern".

(5) Auch in zeit­li­cher oder ört­li­cher Hin­sicht lässt sich aus dem Fran­chise­ver­trag kei­ne der Ty­po­lo­gie des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spre­chen­de Wei­sungs­ge­bun­den­heit her­aus­le­sen.

(a) Zunächst er­gibt sich ei­ne sol­che nicht aus der ver­trag­li­chen Vor­ga­be, das Geschäft min­des­tens während der ortsübli­chen- und bran­chen­spe­zi­fi­schen Öff­nungs­zei­ten geöff­net zu hal­ten (§ 8 Zif­fer 1). Mit die­ser Ver­trags­klau­sel sind kei­ne zeit­li­chen Vor­ga­ben hin­sicht­lich ei­ner persönli­chen An­we­sen­heit des Klägers be­gründet wor­den. Er konn­te sich ver­tre­ten las­sen und z.B. Tätig­kei­ten in dem zeit­wei­lig von ihm be­trie­be­nen zwei­ten Back­shop oder auch gänz­lich an­de­ren Betäti­gun­gen nach­ge­hen, wor­aus sich auch er­gibt, dass es an ei­ner ört­li­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit man­gel­te.

(b) Nicht nach­voll­zieh­bar ist die in die­sen Zu­sam­men­hang gehören­de Auf­fas­sung des Klägers, ei­ne ihm ver­trag­lich auf­er­leg­te um­fas­sen­de Über­wa­chungs­pflicht bin­de ihn persönlich an die vom Fran­chise­ge­ber vor­ge­ge­be­ne Ver­kaufs­zeit. Der Kläger mag nach dem Ver­trag ver­pflich­tet sein, be­stimm­te Wa­ren zu be­stimm­ten Zei­ten vorrätig zu hal­ten und auch sonst für ei­ne den ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen ent­spre­chen­de Ab­wick­lung des Ver­kaufs­be­triebs Sor­ge zu tra­gen. Wes­halb er aber da­zu ver­pflich­tet ge­we­sen sein soll­te, ge­wis­ser­maßen die Wa­ren­the­ke stets höchst persönlich im Au­ge zu be­hal­ten, und er nicht be­fugt ge­we­sen wäre, die­se Auf­ga­ben zu de­le­gie­ren,

 

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er­sch­ließt sich we­der aus dem Fran­chise­ver­trag noch aus dem Sys­tem-Hand­buch. In tatsäch­li­cher Hin­sicht ist sei­ne The­se in au­genfälli­ger Wei­se al­ler­dings da­durch wi­der­legt, dass er zeit­wei­lig ei­nen zwei­ten Back­shop be­trie­ben hat. Denn an­we­send konn­te er im­mer nur in ei­nem der bei­den Back­shops sein.

(6) Die da­mit an­ge­spro­che­ne Tat­sa­che, dass der Kläger sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung nicht in Per­son zu er­brin­gen hat­te, son­dern wei­te­re Mit­ar­bei­ter ein­set­zen konn­te und muss­te, spricht - wie auch vom Ar­beits­ge­richt zu Recht gewürdigt - ent­schei­dend für die Selbständig­keit des Klägers.

(a) Der Kläger un­ter­lag le­dig­lich ei­nem Wett­be­werbs- und Kon­kur­renz­ver­bot, nicht aber ei­nem auf je­de be­lie­bi­ge an­de­re Tätig­keit be­zo­ge­nen Betäti­gungs­ver­bot. So­weit er hier­ge­gen gel­tend macht, auf Grund sei­ner zeit­li­chen In­an­spruch­nah­me sei dies fak­tisch aus­ge­schlos­sen ge­we­sen, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Dass sol­che an­de­ren un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gun­gen rein tatsächlich möglich wa­ren, zeigt wie­der­um der Um­stand, dass er zeit­wei­lig ei­nen zwei­ten Back­shop be­trieb. Im Übri­gen kann es in die­sem Punkt nicht auf fak­ti­sche oder fi­nan­zi­el­le Zwänge an­kom­men. Je­den­falls erwächst al­lein aus ei­nem vom Kläger aus fi­nan­zi­el­len oder sons­ti­gen Gründen ggf. emp­fun­de­nen "Zwang" zur ei­ge­nen Mit­ar­beit noch kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung. Es dürf­te viel­mehr ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me dar­stel­len, dass ein Hand­werks- oder Ein­zel­han­dels­be­trieb gänz­lich oh­ne persönli­che Mit­ar­beit des In­ha­bers aus­kommt.

(b) Ist der zur Leis­tung Ver­pflich­te­te be­rech­tigt, die Leis­tung durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen, so steht ihm ein ei­ge­ner Ge­stal­tungs­spiel­raum zu, der ge­gen die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spricht.

Die­se Si­tua­ti­on ist hier ge­ge­ben.
Der Kläger war be­rech­tigt, den ge­sam­ten Geschäfts­be­trieb durch Erfüllungs­ge­hil­fen er­le­di­gen zu las­sen. Er hat dies auch tatsächlich ge­tan.
Zwar ist es nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ge­recht­fer­tigt, we­gen der Be­rech­ti­gung des Ver­trags­part­ners, die ver­trag­lich ge­schul­de­te

 

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Leis­tung durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen, ein Ar­beits­verhält­nis von vorn­her­ein aus­zu­sch­ließen. Das gel­te je­den­falls dann, wenn die persönli­che Leis­tungs­er­brin­gung die Re­gel und die Leis­tungs­er­brin­gung durch ei­nen Drit­ten ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me dar­stel­le, die das Ge­samt­bild der Tätig­keit nicht nen­nens­wert verändert. In je­dem Fall stellt die Möglich­keit, Drit­te zur Leis­tungs­er­brin­gung ein­set­zen zu dürfen, aber ein von meh­re­ren im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung zu berück­sich­ti­gen­den An­zei­chen dar (BAG vom 19.11.1997 - 5 AZR 653/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 125).
Die Be­klag­te weist zu­tref­fend dar­auf hin, dass im Un­ter­schied zu dem Fall des Frachtführers, den das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung zu be­ur­tei­len hat­te, bei ei­nem Back­shop die Leis­tungs­er­brin­gung durch Drit­te, nämlich der Ver­kauf und ggf. die Fer­tig­stel­lung fri­scher Wa­re aus an­ge­lie­fer­ten Vor­pro­duk­ten durch an­ge­stell­te Kräfte, die Re­gel und nicht ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me dar­stell­ten dürf­te.
Letzt­lich kann da­hin­ste­hen, ob bei die­ser Sach­la­ge al­lein schon die nach dem ab­ge­schlos­se­nen Ver­trag for­mal ge­ge­be­ne Möglich­keit, die ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen durch Erfüllungs­ge­hil­fen er­brin­gen zu las­sen, ein Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließt. Denn es kommt hier ent­schei­dend hin­zu, dass der Kläger über die for­ma­le Be­rech­ti­gung hin­aus auch vom fak­ti­schen Um­fang der zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen her zwin­gend auf den Ein­satz wei­te­rer Kräfte an­ge­wie­sen war und er sol­che auch tatsächlich ein­ge­setzt hat.

We­der der Kläger noch die Be­klag­te konn­ten bei Ver­trags­schluss oder zu ir­gend­ei­nem späte­ren Zeit­punkt da­von aus­ge­hen, dass der Kläger die über­nom­me­ne Leis­tungs­ver­pflich­tung al­lei­ne würde er­brin­gen können. Das er­gibt sich al­lein schon in An­se­hung der ver­ein­bar­ten Öff­nungs­zei­ten und den für ein Ar­beits­verhält­nis zwin­gen­den zeit­li­chen Re­gle­men­tie­run­gen aber auch bei Ver­ge­genwärti­gung der Tat­sa­che, dass die vielfälti­gen während des Geschäfts­be­triebs an­fal­len­den Ar­bei­ten (Be­die­nung der Kun­den, Her­stel­lung und "Ver­ed­lung" der Wa­re, buch­hal­te­ri­sche und sons­ti­ge or­ga­ni­sa­to­ri­sche Auf­ga­ben, Be­stell­we­sen und Re­tou­ren­be­ar­bei­tung etc.) sich nicht zeit­gleich durch ei­ne ein­zi­ge Per­son be­werk­stel­li­gen las­sen. Tatsächlich war der Kläger auch nie al­lei­ne und auch nicht nur mit der ei­nen ihm durch den Fran­chise­ver­trag vor­ge-

 

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ge­be­nen wei­te­ren so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäftig­ten tätig, son­dern aus­weis­lich der von ihm selbst er­stell­ten Auf­lis­tung vom 21.08.2009 zu­letzt - d.h. als er nur noch ei­nen Back­shop be­trieb - mit ins­ge­samt zwei Aus­zu­bil­den­den, zwei Teil­zeit­kräften mit je 23 Wo­chen­stun­den, drei Aus­hil­fen mit je 15 und ei­ner Aus­hil­fe mit 6 Wo­chen­stun­den. Die­ses Per­so­nal konn­te der Kläger - frei­lich un­ter Be­ach­tung mögli­cher ge­setz­li­cher Vor­ga­ben et­wa des § 613 a BGB - frei auswählen und die Ar­beits­be­din­gun­gen selbständig mit den Ar­beits­kräften aus­han­deln. Im Verhält­nis zu die­sen Kräften war er Ar­beit­ge­ber. Es war sei­ne Auf­ga­be, das Per­so­nal ein­zu­wei­sen, zu kon­trol­lie­ren und zu mo­ti­vie­ren. Dass sind we­sent­li­che Merk­ma­le selbständi­gen Tätig­wer­dens (vgl. BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 30, m.w.N. zur Rspr. von BAG und BGH).
Der Kläger be­gründe­te da­mit auch kei­ne sog. mit­tel­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­se. Ein mit­tel­ba­res Ar­beits­verhält­nis liegt vor, wenn ein Mit­tels­mann, der selbst Ar­beit­neh­mer ei­nes Drit­ten ist, im ei­ge­nen Na­men Hilfs­kräfte ein­stellt, die mit Wis­sen des Drit­ten un­mit­tel­bar für die­sen Ar­beits­leis­tun­gen er­brin­gen (vgl. BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 31, m.w.N.) Im vor­lie­gen­den Fall fin­den sich we­der im un­strit­ti­gen Sach­ver­halt noch im Sach­vor­trag des Klägers An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te dem Kläger kon­kre­te Wei­sun­gen zur Ein­stel­lung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer er­teilt oder sich Wei­sungs­be­fug­nis­se ge­genüber den von dem Kläger ein­ge­stell­ten Beschäftig­ten an­ge­maßt hätte. Die ein­zi­ge Vor­ga­be des Fran­chise­ver­tra­ges in per­so­nel­ler Hin­sicht war die, zu­min­dest ei­nen so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen. Ab­ge­se­hen da­von, dass kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass von Sei­ten der Be­klag­ten auf die kon­kre­te Aus­wahl die­ser zu­min­dest zu beschäfti­gen­den Per­son Ein­fluss ge­nom­men wor­den wäre, ging der Be­trieb des Klägers von sei­nem per­so­nel­len Zu­schnitt of­fen­bar weit über die­se Min­dest­an­for­de­rung hin­aus, so dass in der Vor­ga­be als sol­cher kein gra­vie­ren­der Ein­griff in die Per­so­nal­ho­heit des Klägers er­blickt wer­den kann.
In die­sem Punkt un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall deut­lich von dem, der der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 21. Fe­bru­ar 2007 zu­grun­de lag. Mit der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men dar­auf er­kannt, dass es der Fest­stel­lung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft

 

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ei­nes Fran­chise­neh­mers nicht ent­ge­gen steht, dass die­ser zur Erfüllung sei­ner Auf­ga­ben selbst Ar­beit­neh­mer ein­stel­len kann, wenn der Fran­chise­ge­ber sich selbst für be­fugt hält, über den Fort­be­stand der von dem Fran­chise­ge­ber ge­schlos­se­nen Ar­beits­verhält­nis­se zu ent­schei­den (LAG Bre­men vom 21.02.2007 - 2 Sa 206/05, do­ku­men­tiert bei ju­ris). Da­bei hat­te die Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men er­ge­ben, dass die dor­ti­ge Be­klag­te of­fen­bar selbst­verständ­lich da­von aus­ge­gan­gen war, nicht nur da­zu be­fugt zu sein, die dor­ti­ge Kläge­rin bei Aus­spruch der or­dent­li­chen Kündi­gung frei­zu­stel­len, son­dern auch darüber ent­schei­den zu können, wel­ches Schick­sal die Ar­beits­verhält­nis­se neh­men soll­ten, die von der dor­ti­gen Kläge­rin be­gründet wor­den wa­ren.
An­halt­punk­te dafür, dass die hie­si­ge Be­klag­te sich zu ei­ner der­art mas­si­ven Ein­fluss­nah­me be­fugt hielt oder sich je­mals in die­sem Sin­ne betätigt hätte, las­sen sich we­der dem un­strit­ti­gen Sach­ver­halt noch dem Sach­vor­trag des Klägers ent­neh­men.

(7) Zu­sam­men­fas­send er­gibt sich für die Be­ru­fungs­kam­mer im Rah­men der er­for­der­li­chen Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände, dass die Frei­heit des Klägers bei der Ge­stal­tung von Ar­beits­zeit und Tätig­keit nicht in ei­nem mit dem Selbständi­gen­sta­tus nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Um­fang ein­ge­schränkt war. Un­zwei­fel­haft war der Kläger so­wohl nach dem Fran­chise­ver­trag als auch nach den kon­kre­ti­sie­ren­den Vor­ga­ben des sog. Sys­tem-Hand­buchs ei­ner Viel­zahl von Ein­schränkun­gen bei der Ge­stal­tung sei­ner Tätig­keit un­ter­wor­fen. Das ändert je­doch nichts dar­an, dass er in­ner­halb sys­tem­be­ding­ter Vor­ga­ben selbständig tätig wur­de, in­dem er mit dem von ihm aus­gewähl­ten und ein­ge­setz­ten Per­so­nal sei­nen Back­shop - und zeit­wei­lig so­gar zwei da­von - be­wirt­schaf­te­te. Der Kläger un­terschätzt die ent­schei­den­de Be­deu­tung sei­ner Frei­heit in per­so­nel­len Fra­gen. Er berück­sich­tigt nicht, dass der von ihm mit dem Ver­kauf von Back­wa­ren, be­leg­ten Brötchen, Ku­chen und ggf. zu­gehöri­gen Heiß- und Kalt­ge­tränken er­ziel­ba­re Ge­winn ent­schei­dend von der Art und Wei­se der Be­treu­ung sei­ner Kund­schaft be­ein­flusst wer­den dürf­te. Gu­tes, schnell, freund­lich und ver­kaufs­ori­en­tiert ar­bei­ten­des Per­so­nal wird re­gelmäßig den Um­satz stei­gern, während lang­sam oder un­freund­lich ar­bei­ten­de Mit­ar­bei­ter we­ni­ger Wa­re ver-

 

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kau­fen und ins­be­son­de­re die Chan­cen ver­rin­gern dürf­ten, für den vom Ta­ges­geschäft abhängi­gen Be­trieb ei­nes Back­shops Stamm­kun­den zu ge­win­nen und die­se dau­er­haft zu bin­den. Auf die­sen As­pekt hat­te al­lein der Kläger durch die aus­sch­ließlich ihm ob­lie­gen­de Per­so­nal­aus­wahl und Per­so­nalführung ent­schei­den­den Ein­fluss (vgl. zur ähn­li­chen Über­le­gung: BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 37).
Es er­ge­ben sich auch we­der aus dem Sach­ver­halt noch aus dem Sach­vor­trag des Klägers hin­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür, dass das Ver­trags­verhält­nis in we­sent­li­chen Punk­ten tatsächlich an­ders ge­hand­habt wor­den wäre, als es die recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen vor­ga­ben. Spricht aber - wie hier - die tat-sächli­che Hand­ha­bung nicht zwin­gend für ein Ar­beits­verhält­nis, müssen sich die Par­tei­en an dem von ih­nen gewähl­ten Ver­trags­ty­pus fest­hal­ten las­sen (BAG vom 09.06.2010 - 5 AZR 332/09, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 19), so­fern die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit - wie hier - ty­po­lo­gisch so­wohl in ei­nem Ar­beits­verhält­nis (et­wa als Fi­li­al- oder Geschäfts­stel­len­lei­ter) als auch im Rah­men ei­nes frei­en, auf ei­ge­ne Rech­nung geführ­ten Ge­wer­be­trie­bes er­bracht wer­den kann.
Die Ge­samtwürdi­gung muss des­halb zu dem Er­geb­nis führen, dass das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en nicht als Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ord­nen ist.

2. Der ge­gen die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag zu 2. ist eben­so zulässig aber un­be­gründet.

Zwi­schen den Par­tei­en be­steht aus den dar­ge­leg­ten Gründen kein Ar­beits­verhält­nis. An ar­beits­recht­li­chen Maßstäben muss sich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten des­halb nicht mes­sen las­sen. Darüber hin­aus sind von Kläger­sei­te kei­ne Gründe vor­ge­bracht, auf­grund de­rer da­von aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, dass die Kündi­gung auch außer­halb ar­beits­recht­li­cher Rah­men­be­din­gun­gen man­gels Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB kei­nen Be­stand ha­ben könn­te.
Die Be­klag­te hat die Kündi­gung aus­drück­lich dar­auf gestützt, dass der Kläger es trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nung da­zu hat kom­men las­sen, dass die ver­trag­lich

 

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zur Ab­wick­lung von Ab­schlags­zah­lun­gen ver­ein­bar­ten Last­schrif­ten nicht hätten ein­gelöst wer­den können. Ab­ge­se­hen von der hier nicht grei­fen­den Über­le­gung, dass ei­ne sol­che Ver­pflich­tung dem ar­beits­ver­trag­li­chen Sy­nal­lag­ma fremd sei, hat die Kläger­sei­te dem nichts ent­ge­gen ge­hal­ten.

3. Die Hilfs­anträge zu 3. und 4. fie­len nicht zur Ent­schei­dung an, da sie le­dig­lich für den hier nicht ge­ge­be­nen Fall des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. ge­stellt wa­ren.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

III.

Die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der sta­tus­recht­li­chen Klas­si­fi­zie­rung des bei der Be­klag­ten prak­ti­zier­ten Fran­chise­sys­tems gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

 

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Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Mailänder 

Mußmann 

Schmidt

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