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Schlagworte: Entfristungsklage, Befristung, Befristungskontrollklage
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 17 Sa 1018/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 08.04.2013
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 05.06.2012, 8 Ca 6/12
   

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Juni 2012, 8 Ca 6/12, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob ihr Arbeitsverhältnis nach Erreichen einer tarifvertraglichen Altersgrenze beendet wurde, sowie um Zahlungsansprüche.

Der am A geborene Kläger, Mitglied der B, war seit dem 13. August 1990 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Flugzeugführer beschäftigt. Der zwischen ihm und der C, D (in der Folge: C) geschlossene Arbeitsvertrag vom 25. Juli 1990 (Bl. 174 f d.A.) lautet auszugsweise:

2. Rechte und Pflichten

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus dem Gesetz, den Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen der C in ihrer jeweils geltenden Fassung und aus den Bestimmungen dieses Vertrages.

§ 19 des für das Cockpitpersonal der Beklagten und der E abgeschlossenen Manteltarifvertrags Nr.1 vom 01. Januar 2005 (MTV Nr. 1) lautet auszugsweise:

§ 19 Erreichen der Altersgrenze

(1) Das Arbeitsverhältnis endet – ohne dass es einer Kündigung bedarf – mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter des 60. Lebensjahr vollendet.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2006, dem Kläger am 13. Februar 2006 zugegangen, erklärte die Beklagte die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger erhob hiergegen Kündigungsschutzklage. Die Beklagte begründete die Kündigung mit dem Verdacht des versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls von Champagner.

Mit am 08. August 2006 verkündetem Urteil (Bl. 227 f der beigezogenen Akte ArbG Frankfurt am Main 8 Ca 1630/06) gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt und verurteilte die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag. Die Beklagte legte hiergegen Berufung ein und beschäftigte den Kläger zunächst weiter.

Mit Schreiben vom 15. Januar 2007 und vom 17. Januar 2007 (Bl. 351 d.A.) erkundigte sich der Kläger bei der Beklagten nach der Möglichkeit, über die tarifliche Altersgrenze hinaus zu arbeiten. Die Beklagte reagierte mit Antwortschreiben vom 30. Januar 2007 (Bl. 352 f d.A.).

Mit Urteil vom 19. Februar 2007, 17 Sa 1687/06 (Bl. 368 f der Akte 8 Ca 1630/06), änderte die Kammer das arbeitsgerichtliche Urteil vom 08. August 2006 ab und wies die Klage ab. Eine Vernehmung der – seinerzeit ausschließlich vom Kläger als Zeugen benannten – von der Beklagten als Mittäter verdächtigten Arbeitnehmer F und van G erfolgte nicht. Die Kammer begründete dies damit, interne Absprachen über eine spätere Bezahlung des mitgenommenen Champagners stellten keinen nach außen in Erscheinung getretenen, den behaupteten gemeinsamen Willen manifestierenden, objektiven, den Verdacht der Mittäterschaft betreffenden und im Rahmen der Verdachtskündigung vom Arbeitgeber zu widerlegenden Umstand dar, sondern die Behauptung, mangels subjektiven Tatbestands die vorgeworfene Tat nicht begangen zu haben, und betreffe damit den im Wege eines – ggf. hilfsweise – geltend zu machenden Wiedereinstellungsanspruchs vom Arbeitnehmer zu führenden Unschuldsbeweis.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 (Bl. 40 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, es erfolge keine weitere Beschäftigung.

Am 30. April 2007 reichte der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit Klage ein, mit der er von der Beklagten zunächst Annahme seines Angebots auf Wiedereinstellung ab 13. Februar 2006 und Weiterbeschäftigung, hilfsweise Wiedereinstellung ab Klagezustellung und hilfsweise Abschluss eines Arbeitsvertrages begehrte. In der Klagebegründung wurde darauf abgestellt, im Berufungsurteil vom 19. Februar 2007 sei er auf den Vortrag seiner Einwände in einem Wiedereinstellungsverfahren verwiesen worden (Seite 7 der Klageschrift, Bl. 7 d.A.).

Mit Beschluss des Arbeitsgerichts vom 16. Oktober 2007 (Bl. 167 f d.A.) wurde der Rechtsstreit des vorliegenden Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens ausgesetzt. Zuvor hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. August 2007 (Seite 10, Bl. 117 d.A.) auf die tarifvertragliche Altersgrenze hingewiesen und ausgeführt, der Kläger könne keine tarifvertragswidrige Wiedereinstellung/ Weiterbeschäftigung verlangen. Der Kläger hatte mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2007 (Seite 5, Bl. 154 d.A.) erwidert, noch habe er die tarifliche Altersgrenze nicht erreicht, die Beklagte habe eine Vielzahl von aus Altersgründen ausgeschiedenen Cockpitmitarbeitern wieder eingestellt, er könne immer noch die Klage für erledigt erklären und entsprechende Schadensersatzansprüche geltend machen.

Mit Beschluss vom 08. Mai 2008, 6 AZN 604/07 (Bl. 401 f der Akte 8 Ca 1630/06) hob das Bundesarbeitsgericht das Urteil der Kammer vom 19. Februar 2007 im Kündigungsschutzverfahren auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.

Mit Urteil der Kammer vom 06. Oktober 2008, 17 Sa 881/08 (Bl. 500 f der Akte 8 Ca 1630/06), wurde nach durchgeführter Beweisaufnahme die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. August 2006 zurückgewiesen.

Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde blieb erfolglos (Beschluss des BAG vom 12. März 2009, 2 AZN 1200/08, Bl. 519 f der Akte 8 Ca 1630/06).

Die Parteien führten darauf den vorliegenden Rechtsstreit fort, wobei der Kläger mit am 28. Oktober 2009 vorab per Fax eingegangenem Schriftsatz die Klage um die Feststellungsanträge erweiterte, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der tariflichen Befristung zum 30. November 2007 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30. November 2007 hinaus fortbesteht. Er hat hierbei darauf hingewiesen, neben dem Wiedereinstellungsantrag auch einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt zu haben und die Auffassung vertreten, der Weiterbeschäftigungsantrag führe dazu, dass die Unwirksamkeit der Befristung als Vorfrage zu prüfen sei.

In der Folgezeit wurde der vorliegende Rechtsstreit erstinstanzlich vorübergehend im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des BAG vom 17. Juni 2009, 7 AZR 112/08 (A) , ausgesetzt, nach der Entscheidung des EuGH zur tarifvertraglichen Altersgrenze für Verkehrsflugzeugführer vom 13. September 2011, C-447/09 [Prigge], wieder aufgerufen und um Zahlungs- und Auskunftsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs erweitert. Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 291 bis 296 d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 05. Juni 2012 verkündetes Urteil, 8 Ca 6/12, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. November 2007 gelte gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam, da der Kläger nicht fristgerecht Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG erhoben habe. Der Feststellungsantrag vom 28. Oktober 2009 wahre die Frist nicht. Die Frist sei auch nicht durch die ursprünglichen Klageanträge der Klageschrift gewahrt. Zwar könne der Arbeitnehmer auch schon vor Ablauf der Befristung entsprechende Klage erheben. Die ursprünglichen auf Wiedereinstellung und Weiterbeschäftigung gerichteten Anträge könnten jedoch nicht dahin ausgelegt werden, dass der Kläger mit ihnen die Unwirksamkeit der Befristung habe geltend machen wollen. In der Klagebegründung setze sich der Kläger ausschließlich mit der Wirksamkeit der Kündigung und einem etwaigen Wiedereinstellungsanspruch auseinander, nicht jedoch mit der Frage der Befristung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger könne die Unwirksamkeit der Befristung auch nicht im Rahmen einer verlängerten Anrufungsfrist gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 1 KSchG geltend machen. Denn der Kläger habe seine Anträge auf Wiedereinstellung und Weiterbeschäftigung nicht gestellt, weil er von der Unwirksamkeit der Befristung infolge tarifvertraglicher Altersgrenze ausgegangen sei, sondern weil er von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 10. Februar 2006 ausgegangen sei. Da die Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. November 2007 als wirksam gelte, bestünden auch weder Ansprüche auf Wiedereinstellung noch die geltend gemachten Entgeltansprüche. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 296 bis 299 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses ihm am 18. Juli 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08. August 2012 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund am 05. September 2012 eingegangenen Antrags erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18. Oktober 2012 am 18. Oktober 2012 begründet.

Er vertritt die Auffassung, aufgrund Zusage der Beklagten im Schreiben vom 30. Januar 2007 habe er keinen Zweifel daran haben müssen, dass die Beklagte sich rechtskonform verhalten und auch für sein Vertragsverhältnis die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten werde. Die Beklagte habe mitgeteilt, der bisherige Manteltarifvertrag sehe ein Ende des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres vor. Sobald jedoch eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung vorliegen würde, dass die tarifliche Altersgrenze nicht mehr wirksam sei, würde die Entscheidung auch hinsichtlich des Klägers natürlich anders ausfallen. Er solle bis zur rechtskräftigen Entscheidung abwarten. Der Kläger verweist darauf, seine Arbeitskraft sowohl nach der Entscheidung der Kammer vom 19. Februar 2007 als auch nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08. Mai 2008 angeboten zu haben. Der Kläger meint, seine Anträge auf Wiedereinstellung und Weiterbeschäftigung hätten die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt. Er wendet sich gegen die Auslegung seiner Klageanträge durch das Arbeitsgericht und führt aus, noch während des Zeitraums, in dem die Nichtzulassungsbeschwerde anhängig und der Kündigungsschutzprozess noch nicht beendet gewesen sei, den Wiedereinstellungsanspruch und den Beschäftigungsanspruch ohne Einschränkung geltend gemacht und begründet zu haben. Er verweist auf die Begründung des Aussetzungsbeschlusses vom 16. Oktober 2007 (Bl. 167 f d. A.) und den Aussetzungsbeschluss vom 10. November 2009 (Bl. 211 d.A.) und vertritt die Auffassung, jedenfalls greife die verlängerte Anrufungsfrist nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 1 KSchG . § 6 Satz 1 KSchG setze gerade nicht voraus, dass sämtliche Unwirksamkeitsgründe innerhalb der Dreiwochenfrist geltend gemacht würden und in der Klagebegründung Aufnahme fänden. Er habe auch entgegen der Auffassung der angefochtenen Entscheidung seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung über den Befristungszeitraum hinaus geltend gemacht. Gerade wenn auf Weiterbeschäftigung geklagt werde, sei die Frage der Unwirksamkeit der Befristung als Vorfrage im Weiterbeschäftigungsprozess zu prüfen. Der gestellte Beschäftigungsantrag sei aus der Unwirksamkeit der Befristung geltend gemacht. Da kein Hinweis nach § 6 KSchG erfolgt sei, hätte die Unwirksamkeit der Befristung sogar noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden können. Dass der Kläger auch keineswegs von einer wirksamen Befristung ausgegangen sei, zeige schon die Korrespondenz aus dem Jahr 2007. Der Kläger vertritt die Auffassung, ihm stehe auch aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ein Anspruch auf Wiedereinstellung und Weiterbeschäftigung zu. Die Beklagte habe auch Kollegen nach Ablauf deren Altersbefristung weiterbeschäftigt, die keineswegs rechtzeitig einen Entfristungsantrag gestellt hätten. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens hierzu wird auf die Ausführungen auf Seiten 12 und 13 des Schriftsatzes vom 18. Oktober 2012 (Bl. 345 f d.A.) verwiesen. Er meint, die Ablehnung seines Beschäftigungsangebots verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, so dass ihm die geltend gemachten Entgeltansprüche schon als Schadensersatz zustünden. Auch sei die Beklagte selbst nicht davon ausgegangen, dass der Beschäftigungs- und Wiedereinstellungsanspruch, den er zusätzlich zur Kündigungsschutzklage geltend gemacht habe, keine weiteren Gegenstände zum Inhalt habe. Er verweist auf den Vortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 01. Oktober 2008 (im Kündigungsschutzverfahren, Bl. 474 f der Akte 8 Ca 1630/06), in dem die Beklagte darauf hinwies, der Kläger habe inzwischen das 60. Lebensjahr vollendet. Er meint, es sei auch zu beachten, dass der tarifliche Befristungszeitraum zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, als er habe davon ausgehen müssen, sich gar nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis. Auch habe die Beklagte bei ihm den Eindruck erweckt, einer klageweisen Geltendmachung bedürfe es nicht. Wegen der Berechnung der geltend gemachten bezifferten Ansprüche wird ergänzend auf die Ausführungen auf Seiten 15 und 16 des Schriftsatzes vom 18. Oktober 2012 (Bl. 348 f d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Juni 2012, 8 Ca 6/12,

1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Wiedereinstellung ab dem 13. Februar 2006 zu den Arbeitsbedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages vom 13. August 1990 als verantwortlicher Flugzeugführer (Flugkapitän) zu den Bedingungen und unter Beibehaltung der sozialen Besitzstände anzunehmen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 13. Februar 2006 hinaus zu den Bedingungen im Antrag zu Ziffer 1 weiter zu beschäftigen;

3. hilfsweise hierzu, die Beklagte zu verurteilen, ihn als verantwortlichen Flugzeugführer (Flugkapitän) ab Zustellung der Klage zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen wieder einzustellen, die er bis zum 13. Februar 2006 arbeitsvertraglich erworben hatte;

4. hilfsweise hierzu, die Beklagte zu verurteilen, mit ihm einen Arbeitsvertrag als verantwortlicher Flugzeugführer (Flugkapitän) zu den Bedingungen und mit den sozialen Besitzständen abzuschließen, die er bis zum 13. Februar 2006 arbeitsvertraglich erworben hatte;

5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht aufgrund der tariflichen Befristung zum 30. November 2007 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30. November 2007 hinaus fortbesteht;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.405,73 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2007 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 211.945,56 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 17.662,13 brutto seit dem 28. Januar 2008, 28. Februar 2008; 28. März 2008, 28. April 2008, 28. Mai 2008, 28. Juni 2008, 28. Juli 2008, 28. August 2008, 28. September 2008, 28. Oktober 2008, 28. September 2008, 28. November 2008 und 28. Dezember 2008 zu zahlen;

7b. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.942,24 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 328,42 € seit dem 28. Januar 2008, 28. Februar 2008; 28. März 2008, 28. April 2008, 28. Mai 2008, 28. Juni 2008, 28. Juli 2008, 28. August 2008, 28. September 2008, 28. Oktober 2008, 28. September 2008, 28. November 2008 und 28. Dezember 2008 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.649,32 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2008 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die Anzahl der durchschnittlichen monatlichen Mehrflugstunden in seiner Beschäftigungsgruppe in der Zeit vom 01. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2008, diese abzurechnen und die sich hieraus ergebenden Nettobeträge an ihn auszuzahlen;

9a. hilfsweise hierzu, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.917,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils einem Betrag von 1.159,75 € seit dem 28. Januar 2008, 28. Februar 2008; 28. März 2008, 28. April 2008, 28. Mai 2008, 28. Juni 2008, 28. Juli 2008, 28. August 2008, 28. September 2008, 28. Oktober 2008, 28. September 2008, 28. November 2008 und 28. Dezember 2008 zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die Anzahl der durchschnittlichen Jahresmehrflugstunden in seiner Beschäftigungsgruppe in der Zeit vom 01. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2008, diese abzurechnen und die sich hieraus ergebenden Nettobeträge an ihn auszuzahlen;

10a. hilfsweise hierzu, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.827,18 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2008 zu zahlen;

11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 17.662,13 € variable Vergütung Cockpit zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2008 zu zahlen;

12. die Beklagte zu verurteilen, seinen Urlaub für das Jahr 2008 festzusetzen und zu gewähren; 12a. hilfsweise hierzu, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.743,07 € brutto Urlaubsabgeltung für das Jahr 2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, meint, der Kläger habe nicht rechtzeitig Entfristungsklage erhoben, vertritt die Auffassung, aus der im Januar 2007 geführten Korrespondenz habe der Kläger entnehmen können, dass sie seinerzeit noch von der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze ausgegangen sei, und meint, der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen. Sie behauptet, ihre Personalpolitik vor rechtskräftiger Klärung der Frage der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze bzw. vor dem Jahr 2011 nicht geändert zu haben. Die vom Kläger genannten Cockpitmitarbeiter H und I seien seit dem 11. April 2011 im Rahmen von Prozessarbeitsverhältnissen beschäftigt.

Vor der Kammer sind Verfahren der genannten Cockpitmitarbeiter H (17 Sa 1157/12) und I (17 Sa 1156/12) anhängig, in denen diese sich mit ebenfalls nicht innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG eingegangenen Klagen gegen die Befristung ihrer Arbeitsverhältnisse aufgrund tarifvertraglicher Altersgrenze wenden.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Juni 2012, 8 Ca 6/12 ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 30. November 2007. Die Befristung aufgrund tarifvertraglicher Altersgrenze gilt von Anfang an als rechtswirksam, da der Kläger nicht innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG Entfristungsklage erhoben hat, § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG . Der Kläger kann sich auch nicht auf verlängerte Anrufungsfrist berufen, da der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung nicht innerhalb der Frist von drei Wochen geltend gemacht hat, § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG . Ein Wiedereinstellungsanspruch besteht nicht. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. November 2007 stehen dem Kläger auch keine Zahlungs- und Urlaubsansprüche für das Jahr 2008 zu.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 30. November 2007.

1. Die Befristung bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres gilt von Anfang an als rechtswirksam, § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG.

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand eine tarifvertragliche Altersgrenze Anwendung. Hierbei kann offen bleiben, ob § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 aufgrund beiderseitiger Tarifbindung Anwendung fand. Auch § 19 Abs. 1 des einzelvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages der C enthielt eine entsprechende Altersgrenze (vgl. auch BAG 21. Juli 2004 – 7 AZR 589/03 – EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 5). Im Übrigen hat der Kläger im Termin vom 25. Februar 2013 bestätigt, im Zeitpunkt der Vollendung seines 60. Lebensjahres Mitglied der Vereinigung Cockpit gewesen zu sein.

b) Der Kläger hat nicht innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG Entfristungsklage erhoben.

aa) Tarifvertragliche Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer stellen Befristungen iSd. § 17 Satz 1 TzBfG dar, und zwar im Sinne einer Höchstbefristung ( BAG 14. August 2002 – 7 AZR 469/01 – AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 20; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., TzBfG, § 3 Nr. 8).

(1) § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe (Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 27; Sievers, TzBfG, 4. Aufl., § 17 Rdnr. 3; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG 4. Aufl., § 17 Rdnr. 5; Boecken/Joussen, TzBfG, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 7; APS/Backhaus, 4. Aufl., TzBfG, § 17 Rdnr. 11; ErfK/Müller-Glöge, aaO, § 17 Rdnr. 11).

(2) Die Vorschrift erfasst damit auch nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksame altersdiskriminierende tarifvertragliche Befristungsregeln (Kammerurteile vom 18. März 2013 – 17 Sa 1156/12 ua. – nv; Annuß/Thüsing/Maschmann, TzBfG, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 3; vgl. auch KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 15 Rdnr. 19). Einwände hiergegen werden vom Kläger auch nicht vorgebracht. Auch das BAG prüft bei tarifvertraglichen Altersgrenzen nach wie vor Einhaltung der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG ( BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 112/08 – AP TzBfG § 14 Nr. 91; BAG 15. Februar 2012 – 7 AZR 946/07 – AP TzBfG § 14 Nr. 93).

bb) Die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG ist nicht gewahrt.

(1) Das Arbeitsverhältnis der Parteien war bis zum 30. November 2007 befristet. Ein dem § 17 Abs.1 TzBfG entsprechender Entfristungsantrag wurde erst am 28. Oktober 2009 mit Schriftsatz vom selben Tag anhängig gemacht.

(2) Zwar kann eine Befristungskontrollklage auch bereits längere Zeit vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhoben werden ( BAG 23. Juni 2010 – 7 AZR 1021/08 – AP TzBfG § 14 Nr. 76). Die mit Klageschrift vom 30. April 2007 und damit vor Fristende des Arbeitsverhältnisses erhobene Klage ist aber keine Befristungskontrollklage.

(a) Sie enthält keinen § 17 Abs. 1 TzBfG entsprechenden Entfristungsantrag.

(b) Sie kann auch nicht als Entfristungsklage ausgelegt werden.

(aa) Zur Auslegung des Klageantrags kann die Klagebegründung herangezogen werden. Erforderlich ist, dass zweifelsfrei erkennbar wäre, dass sich der Kläger von Anfang an gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund der tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung gewandt hat (BAG 23. Juni 2010 – 7 AZR 1021/08 – aaO).

(bb) Dies ist nicht der Fall. Der Kläger bezog sich in seiner Klageschrift zur Begründung der zunächst ausschließlich geltend gemachten Wiedereinstellungs- und Weiterbeschäftigungsansprüche auf die seiner Auffassung nach unwirksame Kündigung vom 10. Februar 2006 und die von der Kammer im ersten Berufungsurteil vom 19. Februar 2007 vertretene Auffassung, sein Entlastungsvorbringen sei nicht im Kündigungsschutzverfahren wegen der Verdachtskündigung zu berücksichtigen, sondern im Rahmen eines von ihm geltend zu machenden Wiedereinstellungsanspruchs mit ihn treffender Beweislast. In der Klageschrift wurde die tarifvertragliche Altersgrenze dagegen überhaupt nicht angesprochen.

(cc) Angesprochen wurde sie vom Kläger zwar mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2007 und damit vor Ablauf der tarifvertraglichen Vertragslaufzeit, dies in Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21. August 2007, in dem diese auf die Altersgrenze hinwies und die Auffassung vertrat, der Kläger könne nicht tarifvertragswidrige Wiedereinstellung/Weiterbeschäftigung nach Vollendung des 60. Lebensjahres verlangen.

(i) Der Kläger hat hierbei aber ausgeführt, noch habe er die tarifliche Altersgrenze nicht erreicht, und hat behauptet, die Beklagte habe eine Vielzahl von aus Altersgründen ausgeschiedenen Cockpitmitarbeitern wieder eingestellt. Er hat hierbei erklärt, er könne die Klage immer noch für erledigt erklären und Schadensersatzansprüche geltend machen.

(ii) Damit hat er sich nicht auf die Unwirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze bezogen. Damit hat er auch nicht im Rahmen der bisherigen Klageanträge und innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG einen weiteren Streitgegenstand eingeführt, was bei der Auslegung der ursprünglichen Klageanträge berücksichtigt werden könnte. Er hat vielmehr zu erkennen gegeben, die bisherigen Klageanträge ggf. für in der Hauptsache erledigt zu erklären und zu einem Schadensersatzanspruch überzugehen. Die Wirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze hat er hierbei im Rechtsstreit nicht in Abrede gestellt.

(iii) Dies gilt auch unter Berücksichtigung des außergerichtlichen Schriftverkehrs der Parteien vom Januar 2007. Der Kläger hat hierbei mit seinem Schreiben vom 17. Januar 2007 zwar zu erkennen gegeben, nachdem „die J die Altersgrenze für Verkehrsflugzeugführer am 23. November 2006 auf 65 Jahre festgelegt habe“ gehe er davon aus, die „bis dahin gültige Altersgrenze sei hinfällig“, die bestehende Regelung dürfte gegen das AGG verstoßen, und bat um Mitteilung, ob beabsichtigt sei, das Austrittsalter für Piloten auf 65 Jahre festzulegen. Die Beklagte teilte ihm darauf aber mit Schreiben vom 30. Januar 2007 mit, das tarifliche Austrittsalter von 60 Jahren sei nach wie vor gültig und bis zu einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung würden die aktuellen tariflichen Regelungen zur Altersgrenze gelten. Diese möglicherweise in der außergerichtlichen Korrespondenz zutage getretene Meinungsverschiedenheit der Parteien über die Wirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze wurde im Rechtsstreit jedenfalls bis zum Ablauf der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG nicht problematisiert.

c) Der erstmals mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2009 erhobene Entfristungsantrag erfolgte auch nicht innerhalb einer gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG verlängerten Anrufungsfrist. Dies beruht im Ergebnis auf denselben Erwägungen.

aa) Die in § 17 Satz 2 TzBfG vorgesehene entsprechende Anwendung der Regelung über eine verlängerte Anrufungsfrist gemäß § 6 KSchG erfasst Fälle, in denen ein Arbeitnehmer aus der Unwirksamkeit der Befristung Ansprüche herleitet und deswegen eine Leistungsklage erhebt. Mit der entsprechenden Anwendung des § 6 KSchG bei der Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG ist erreicht, dass die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede nicht nur durch eine Feststellungsklage innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende der Befristung geltend gemacht werden kann. Die Klagefrist kann vielmehr auch gewahrt werden, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Frist auf anderem Weg geltend macht, dass eine unwirksame Befristung vorliegt, etwa durch eine Lohnklage. Die in § 17 Satz 2 TzBfG angeordnete entsprechende Anwendung des § 6 KSchG erstreckt sich gerade auf dessen von der Rspr. durch Analogie erweiterten Anwendungsbereich der auf die Unwirksamkeit einer Kündigung gestützten Leistungsklage ( BAG 16. April 2003 – 7 AZR 119/02 – AP TzBfG § 17 Nr. 2).

bb) Die nach § 17 Satz 2 TzBfG gebotene entsprechende Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG betrifft damit den Fall, dass eine innerhalb der Drei-Wochen-Frist erhobene andere Klage bei Gericht anhängig ist, bei der die Wirksamkeit der Befristung lediglich eine Vorfrage für die zu treffende Entscheidung darstellt ( LAG Düsseldorf 06. Dezember 2001 – 11 Sa 1204/01 – LAGE TzBfG § 17 Nr. 1 ; nachfolgend BAG 16. April 2003 – 7 AZR 119/02 – aaO).

(1) Dies ist bei den Anträgen auf Wiedereinstellung nicht der Fall. Diese setzen vielmehr gerade vorherige Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus.

(2) Aber auch der ursprünglich geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag stellt keine die verlängerte Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG auslösende Leistungsklage dar.

(a) Inwieweit ein Weiterbeschäftigungsantrag zur verlängerten Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG führen kann, ist vom BAG noch nicht abschließend geklärt.

(b) Nach der Rspr. des BAG kann ein auf die erste Kündigung bezogener Weiterbeschäftigungsantrag in entsprechender Anwendung des § 6 KSchG eine fristwahrende Klageerhebung auch gegen eine zweite Kündigung darstellen (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/08 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 65).

(aa) § 6 KSchG ist hiernach zunächst anwendbar, wenn der Arbeitnehmer im Wege der Leistungsklage seine Weiterbeschäftigung für einen Zeitraum nach Zugang der außerordentlichen Kündigung innerhalb von drei Wochen gerichtlich geltend gemacht hat. Die Situation ist vergleichbar mit dem Fall, in dem der Arbeitnehmer aus der Unwirksamkeit einer Kündigung folgende Lohnansprüche mit einer Leistungsklage geltend macht (vgl. BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/06 – aaO, Rdnr. 23). Diese Situation liegt allerdings nicht vor, denn der Kläger hat seinen Weiterbeschäftigungsantrag auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 10. Februar 2006 und den geltend gemachten Wiedereinstellungsantrag gestützt, nicht jedoch auf die Unwirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze.

(bb) Der auf die Unwirksamkeit eines ersten Beendigungstatbestands gestützte Weiterbeschäftigungsanspruch kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 6 KSchG auch eine fristwahrende Klageerhebung gegen einen streitigen zweiten Beendigungstatbestand darstellen.
59 (i) Zweck der gesetzlichen Regelung des § 6 KSchG ist es, im Zusammenspiel mit § 4 KSchG (hier: § 17 TzBfG ) frühzeitig Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen. § 6 KSchG will den – häufig rechtsunkundigen – Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes (hier: der Befristungskontrolle) aus formalen Gründen schützen. Der Arbeitnehmer ist nach §§ 4 , 6 KSchG nur verpflichtet, durch eine rechtzeitige Anrufung des Arbeitsgerichts seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dieser Wille kann während der dreiwöchigen Klagefrist auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz konkrete Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, wenn der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Das Interesse des Arbeitgebers an einer schnellen Klärung der Rechtslage wird hierdurch regelmäßig nicht bzw. nur geringfügig berührt und muss unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks des § 6 KSchG zurücktreten ( BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/06 – aaO, Rdnr. 24). Es bestehen zunächst auch keine Bedenken, diese Überlegungen grundsätzlich auch auf den Bereich der Entfristungsklage des § 17 TzBfG zu übertragen.

(ii) Diese Grundsätze können dazu führen, den auf eine erste Kündigung bezogenen Weiterbeschäftigungsantrag als fristwahrende Klageerhebung gegen eine zweite Kündigung anzusehen. Das BAG hat dies für Konstellationen angenommen, bei denen zeitnah zwei auf dieselben Gründe gestützte außerordentliche Kündigungen ausgesprochen worden und der Kläger innerhalb der jeweiligen Drei-Wochen-Frist zunächst nur die erste Kündigung angegriffen hat, dies aber verbunden mit einem Weiterbeschäftigungsantrag. Es hat hierbei angenommen, jedenfalls in dieser Konstellation sei dem Arbeitgeber hinreichend deutlich geworden, dass der Arbeitnehmer die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht akzeptiere. Die Intention des Arbeitnehmers werde hinreichend deutlich, sich zumindest grundsätzlich gegen solche Beendigungserklärungen zu wenden, die auf dieselben Gründe gestützt werden und das Arbeitsverhältnis – wie im entschiedenen Rechtsstreit – auch noch zu einem früheren Zeitpunkt beenden sollten. Das BAG hat hierbei allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob etwas anderes gelte, wenn der Arbeitgeber eine zweite Kündigung aus anderen Kündigungsgründen oder zu einem anderen, deutlich späteren Beendigungstermin erklärt habe ( BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/06 – aaO, Rdnr. 25).

(c) Der vorliegende Sachverhalt ist mit der vom BAG entschiedenen Situationen allerdings nicht vergleichbar.

(aa) Denn es liegen nicht zwei gleichartige Beendigungstatbestände vor. Vielmehr stritten die Parteien zunächst über die Wirksamkeit einer Kündigung. Daneben existierte als Beendigungstatbestand eine tarifvertragliche Altersgrenze.

(bb) Die beiden unterschiedlichen Beendigungstatbestände wurden nicht auf identische Gründe gestützt, sondern auf unterschiedliche Gründe. Die Kündigung wurde auf den Verdacht des Diebstahls gestützt. Die tarifliche Befristungsvereinbarung stellt ab auf die Vollendung des 60. Lebensjahres.

(cc) Die unterschiedlichen Beendigungstatbestände liegen nicht zeitlich eng zusammen. Die Kündigung sollte zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 13. Februar 2006 führen, die tarifliche Altersgrenze zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. November 2007.

(dd) Der zweite Beendigungstatbestand soll damit zu einer deutlich späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen als der erste und nicht etwa zu einer früheren Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit setzt auf den ersten Beendigungstatbestand bezogene Weiterbeschäftigung auch nicht denknotwendig Unwirksamkeit des zweiten Beendigungstatbestands voraus. Die beantragte Weiterbeschäftigung über den 13. Februar 2006 hinaus war auch möglich, wenn in der Folgezeit das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2007 enden sollte.

(ee) Im vorliegenden Fall konnte die Beklagte damit durchaus davon ausgehen, der Kläger werde eine spätere Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund tarifvertraglicher Altersgrenze auch akzeptieren, obwohl er sich gegen die Kündigung vom 10. Februar 2006 wendete. Dies gilt sowohl für den im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch über den 13. Februar 2006 hinaus als auch für den im Kündigungsschutzrechtsstreit geltend gemachten Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits. Ob dieser mit der rechtskräftigen Entscheidung der Kammer vom 06. Oktober 2008 nicht hätte abgewiesen werden müssen, kann dahinstehen. Auch wenn die Berufung der Beklagten insgesamt zurückgewiesen wurde, enthält diese Entscheidung keine Aussage zur Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über dem 30. November 2007 hinaus. Der Kläger hat damit im Rechtsstreit zu keinem Zeitpunkt bis zum 30. November 2007 und der sich anschließenden Drei-Wochen-Frist zu erkennen gegeben, die tarifliche Altersgrenze nicht akzeptieren zu wollen.

2. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger nicht zugesagt, ihn über die tarifvertragliche Altersgrenze hinaus zu beschäftigen. Aus der vom Kläger zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen Korrespondenz ergibt sich dies gerade nicht. Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 30. Januar 2007 vielmehr zu erkennen gegeben, bis zu einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung die tarifvertragliche Altersgrenze gerade weiter anwenden zu wollen. Sie hat nicht erklärt, auch für den Fall, dass keine Entfristungsklage erhoben werden würde, ihn ggf. nachträglich so zu stellen, als sei das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie hat auch an keiner Stelle des Schreibens vom 30. Januar 2007 erklärt, der Kläger solle bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung abwarten. Sie hat ihn damit auch nicht etwa von einer rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten.

II. Ein Wiedereinstellungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes besteht nicht.

1. Eine Ungleichbehandlung ist nicht dargelegt. Mit dem Arbeitnehmer K ist nach Darstellung des Klägers gerade keine Wiedereinstellung zustande gekommen. Der Beschäftigung der Arbeitnehmer L und M liegt nach Darstellung des Klägers eine von diesen zunächst erhobene Klage zugrunde. Der Kläger hat keine rechtzeitige Entfristungsklage erhoben. Wann und wie der Arbeitnehmer M hierbei trotz rechtskräftiger Abweisung seiner Klage „rektiviert“ worden sei, ist nicht konkret dargelegt. Die Arbeitnehmer I und H verfolgen gerichtsbekannt in Berufungsverfahren vor der Kammer (17 Sa 1156/12, 17 Sa 1157/12) Feststellung, dass ihre Arbeitsverhältnisse nicht aufgrund der tarifvertraglichen Altersgrenze beendet wurde, wobei nach ihrer Darstellung ab April 2011 eine Prozessbeschäftigung erfolgte.

2. Von daher kann offen bleiben, ob der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses überhaupt Anwendung findet (offen gelassen in BAG 13. August 2008 – 7 AZR 513/07 – AP TzBfG § 14 Nr. 75) oder ob der Arbeitgeber hier wie bei einer etwaigen Wiedereinstellung nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht frei und lediglich durch die Diskriminierungsverbote gebunden ist (so ErfK/Preis, 13. Aufl., BGB, § 611 Rnr. 311).

III. Infolge beendeten Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte nicht zur Beschäftigung des Klägers verpflichtet

IV. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30. November 2007 stehen dem Kläger für 2008 bereits dem Grunde nach keine Zahlungs- und Urlaubsansprüche zu, so dass die Haupt- und Hilfsanträge zu 6) bis 12a) ebenfalls abzuweisen sind, die Stufenanträge zu 9) und 10) hierbei insgesamt.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen.

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