HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Betriebliches Eingliederungsmanagement, Kündigung: Krankheitsbedingt, BEM
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Aktenzeichen: 1 Sa 34/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 22.09.2011
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 31.08.2010, 19 Ca 572/09
   


Landesarbeitsgericht Hamburg


Urteil

Im Namen des Volkes


Geschäftszeichen:

1 Sa 34/11
(19 Ca 572/09 ArbG Hamburg)  

In dem Rechtsstreit

-Kläger / Berufungskläger-


Prozessbevollmächtigte:


Verkündet am: 22. September 2011


J.
Angestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

gegen

 

- Beklagte / Berufungsbeklagte-


Prozessbevollmächtigte:

 

erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, Erste Kammer,
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2011
durch den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Dr. Nause als Vorsitzenden
den ehrenamtlichen Richter G.
den ehrenamtlichen Richter H.

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für Recht:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 31. August 2010 teilweise abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. April 2009 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g


Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann von der Beklagten selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist zu begründen. Die Begründung muss enthalten

1. die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, oder

2. die Bezeichnung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, sowie die Darlegung, dass die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht, oder

3. die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, eine Gewerkschaft oder Vereinigung von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder oder eine juristische Person, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorstehend bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet, einlegen und begründen.

Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen.

Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

Die Revisionsbegründung muss enthalten:
- die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge),
- die Angabe der Revisionsgründe, und zwar,
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt,

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b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Zur Begründung der Revision kann auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

Die Revision kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, eine Gewerkschaft oder Vereinigung von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder oder eine juristische Person, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorstehend bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet, einlegen und begründen.

Die Frist für die Begründung der Revision beträgt zwei Monate. Die Revisionsbegründungsfrist kann auf Antrag einmal bis zu einem weiteren Monat verlängert werden.

Hinweis:

1. Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-Preuß-Platz 1 – 99084 Erfurt

2. Aus technischen Gründen sind die Beschwerdeschrift, die Beschwerde-/Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Beschwerde-/Revisionsverfahren in siebenfacher Ausfertigung (und für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr) bei dem Bundesarbeitsgericht einzureichen.

3. Zur Möglichkeit der Einreichung von Schriftsätzen beim Bundesarbeitsgericht mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) verwiesen.

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T A T B E S T A N D

Der Kläger verlangt die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung.

Der am 1963 geborene, geschiedene und zwei Kindern zu Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 1. September 1980 zunächst als Auszubildender und seit dem 13. August 1982 als Dienstleistungsfachkraft bei der Beklagten tätig, zuletzt als Verlader mit Gruppenführertätigkeit bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden und einem Entgelt in Höhe von € 3.100 brutto nach der tariflichen Entgeltgruppe 2. Im Betrieb der Beklagten arbeiten regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 (Anlage zur Klagschrift, Bl. 10 d.A.), das am selben Tage um 16.35 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen wurde, erklärte die Beklagte, dass sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich mit einer Auslauffrist bis zum 31. Mai 2010 kündige.

Die Dienstleistungsfachkraft wurde zum 1. Januar 1995 umbenannt in „Fachkraft für Brief- und Frachtverkehr“. Diese kann durch eine einjährige Ausbildung zum Postverkehrskaufmann erweitert werden.

Der Kläger, bei dem ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt wurde, hat am 26. Oktober 2009 bei der Agentur für Arbeit die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt. Die Beklagte wurde hierüber mit Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 3. November 2009 unterrichtet. Mit Bescheid vom 28. Juni 2010 (Anlage B 10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. August 2010, Bl. 126 f d.A.) wurde ein Grad der Behinderung von 40 festgestellt.

Der Kläger war seit 2007 wie folgt arbeitsunfähig krank:

2007: 26. Februar bis 14. März, 25. bis 26. Mai, 31. Juli bis 4. August, 24. bis 25. September und am 7. Dezember. Am 14. Juni und 18. Oktober brach der Kläger die Tätigkeit nach Beginn der Schicht ab.

2008: 29. Januar bis 1. Februar, 5. bis 18. Februar, 26. Februar, 25. März, 13. April, 16. bis 20. April, 2. bis 29. Juni, 15. Juli und 7. August, seit 10. August durchgehend. Ursache für die

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Arbeitsunfähigkeit vom 5. bis 18. Februar 2008 war ein Wegeunfall. Am 28. Januar, 4. Februar, 10. April, 15. April, 30. Mai, 14. Juli und 9. Oktober brach der Kläger die Tätigkeit nach Beginn der Schicht ab.

Am 15. September 2008 erteilte die Beklagte ihm die Auflage, seine Arbeitsunfähigkeit bereits ab dem 1. Tage nachzuweisen.

Am 14. November 2008 führte der Kläger mit dem Abteilungsleiter Personal Herrn D. und dem Betriebsratsmitglied Herrn E. ein Gespräch, in dem er mitteilte, dass seine Ausfallzeiten in keinem ursächlichen Zusammenhang mit seinem Arbeitsplatz ständen. Eine Umsetzung in die Paketzustellung lehnte er dabei ab. Stattdessen schlug er einen wohnortnahen Arbeitsversuch in der Briefzustellung, einen Einsatz im Fahrdienst oder in der Nachverpackung vor. Der Arbeitsplatz eines Zustellers ist nach der Entgeltgruppe 3 bewertet.

Für den 20. November 2008 war eine Untersuchung beim P. Betriebsarzt vorgesehen, mit der geklärt werden sollte, ob der Kläger für den Einsatz in der Paketverladung gesundheitlich nicht mehr geeignet war. Diesen Termin sagte der Kläger mit der Begründung ab, dass eine Operation bevorstehe. Ein neuer Untersuchungstermin wurde für den 3. März 2009 vereinbart. In diesem Termin veranlasste der P. Betriebsarzt eine Wiedervorstellung am 8. April 2009, bei der die Unterlagen des behandelnden Facharztes vorgelegt werden sollten. Zu der Wiedervorstellung kam es nicht, nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er eine Reha-Maßnahme beantragt habe. Zu einem solchen Antrag war er mit Schreiben seiner Krankenkasse vom 3. Februar 2009 (Anlage b 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Februar 2010, Bl. 45 d.A.) aufgefordert worden. Auf Nachfrage der Beklagten teilte der Kläger am 6. Mai 2009 mit, dass die Reha-Maßnahme abgelehnt worden sei und er hiergegen Widerspruch eingelegt habe.

Am 15. Juni 2009 fand ein Termin beim P. Betriebsarzt statt, bei dem externe Befunde noch nicht vorlagen. Mit Datum vom 3. August 2009 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Februar 2010, Bl. 46 d.A.) teilte der P. Betriebsarzt der Beklagten mit, dass der Kläger nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Der Kläger hatte den P. Betriebsarzt nicht von der Schweigepflicht entbunden.

Der den Kläger behandelnde Arzt hatte einen Wiedereingliederungsplan für die Zeit ab dem 3. August 2009 aufgestellt (Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Februar 2010, Bl. 47 d.A.), nach dem der Kläger keine Nachtdienste und keine schwere Arbeit leisten sollte.

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Der Kläger teilte der Beklagten am 29. Juli 2009 telefonisch mit, dass eine vom ihm beantragte Reha-Maßnahme im Widerspruchsverfahren abgelehnt worden sei.

Am 3. August 2009 brach der Kläger einen Wiedereingliederungsversuch nach einer Stunde oder etwa drei Stunden ab. In der Folgezeit teilte er der Beklagten mit, dass er einen erneuten Antrag auf Bewilligung einer Reha-Maßnahme gestellt habe.

In der Niederlassung der Beklagten gibt es einen Bereich „Nachverpackung“, in der drei Arbeitskräfte beschäftigt sind und bis zum 28. Februar 2010 eine weitere Arbeitskraft beschäftigt war. Es gibt ferner drei Hausarbeiter, die zum Teil Überkopfarbeiten ausführen, Büromöbel transportieren, Warensendung mit einem Gewicht über 20 kg annehmen, Müll und Wertstoffe sammeln, bündeln und transportieren und die über 20 kg schweren Einheiten in Behälterwagen verladen, zu Großcontainern fahren und dort manuell entsorgen müssten. Ferner erledigen sie Entsorgungsfahrten mit Metall. Dabei müssen auch Einheiten über 20 kg gehoben und getragen werden. Bei Bedarf werden über 70 kg schwere Briefkästen versendet und entsorgt, Möbel mit dem Vorschlaghammer zerkleinert und in Container entsorgt und der Auf- und Abbau für Veranstaltungen erledigt.

Die Beklagte teilte dem bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 nebst Anlagen (Anlagenkonvolut B 6, Bl. 48 bis 52 d.A.) mit, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 erklärte der Betriebsrat, dass er einen Widerspruch gegen die Kündigung beschlossen habe. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 (Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 19. Juli 2010, Bl. 104 f d.A.) informierte die Schwerbehindertenvertretung die Beklagte darüber, dass sie der Kündigung widerspreche.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 21. Oktober 2009 die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer Kündigung des Klägers. Das Integrationsamt teilte der Beklagten mit Bescheid vom 30. Oktober 2009 mit, dass seine Zustimmung nicht erforderlich sei.

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Unter dem Datum des 4. März 2010 empfahlen die den Kläger behandelnden Ärzte einen Wiedereingliederungsplan (Anlage K 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 19. Juli 2010, Bl. 103 d.A.), der von der Beklagten am 11. März 2011 abgelehnt wurde.

Der Kläger wird seit dem 6. April 2010 wieder von der Beklagten beschäftigt. In der Folgezeit teilte er mit, dass er keine schweren Pakete heben bzw. seinen rechten Arm nur bedingt einsetzen könne. Am 29. Juli 2010 erklärte der Kläger, dass er keine Rollbehälter zu anderen Beschäftigten verziehen könne, weil er Schmerzen habe. Der Kläger klagte am 9. August 2010 über Schmerzen im Schulterbereich und war nicht in der Lage, Verlader mit Sendungen in Rollbehältern zu versorgen.

Der Kläger konnte seine Arbeit am 24. Juni und 2. Juli 2010 aufgrund ärztlicher Untersuchungen nicht wahrnehmen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung unwirksam sei, und die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten. Er hat vorgetragen, dass der Beklagten seine Schwerbehinderung bekannt gewesen sei. Die den Kläger behandelnden Ärzte hätten die positive Gesundheitsprognose ausdrücklich bestätigt und würden von ihrer Schweigepflicht entbunden. Entgegen der für die Wiedereingliederung gemachten Vorschläge sei der Kläger mit schweren Arbeiten beschäftigt worden. Vom 18. Januar bis 5. Februar 2010 habe der Kläger an einer Reha-Maßnahme teilgenommen, die er über seine Krankenkasse genehmigt bekommen habe. Die Beklagte hätte vor Ausspruch einer Kündigung die Voraussetzungen des § 34 Abs. 4 des Manteltarifvertrages prüfen müssen. Im Übrigen könne von keiner negativen Gesundheitsprognose ausgegangen werden. Der Kläger berufe sich auf Ausführungen der zuständigen Schwerbehindertenvertretung in Anlage K 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 27. April 2010 (Bl. 61 f d.A.), die er sich zu Eigen mache.

Der Kläger hat unter Rücknahme des in der am 18. November 2009 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klagschrift enthaltenen Antrags zu 2 beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2009 nicht beendet wird,
2) …

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3) Im Falle eines Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und/oder zu 2 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verlader mit Gruppenführertätigkeit weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass es sich bei dem Gespräch am 14. November 2008 um ein Präventionsgespräch gehandelt habe und Herr E. freigestellter Sachverständiger Paket des Betriebsrats sei. Der Kläger besitze den besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer nach § 34 des Manteltarifvertrages für Arbeitnehmer der D.P. AG. Die Beklagte müsse nach den Gesamtumständen davon ausgehen, dass der Kläger nicht arbeitsfähig und nicht therapierbar sei und folglich auch nicht wieder arbeitsfähig werden würde. Der Kläger habe gegenüber der Personalabteilung der Beklagten Zweifel daran geäußert, ob er die Wiedereingliederung ab dem 3. August 2009 erfolgreich abschließen könne. Die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers sei zumindest völlig ungewiss. Es habe nicht die Möglichkeit gegeben, den Kläger auf einen Arbeitsplatz im Fahrdienst, in der Nachverpackung oder der internationalen Seepost umzusetzen. Vertragsadäquate Arbeitsplätze im Fahrdienst bis zu 7,5 t seien fremd vergeben. In der Nachverpackung seien 62,9 Stunden pro Woche anerkannt, die mit zwei Vollkräften abgedeckt seien, die beide über 60 Jahre alt seien. Eine Teilzeitarbeitskraft mit 24 Wochenstunden werde über das Soll hinaus eingesetzt, ebenso eine zum 1. März 2010 ausgeschiedene Kraft mit 20 Wochenstunden. In der Nachverpackung müssten im Übrigen schwere Pakete neu verpackt werden. Dazu sei der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage. Die Tätigkeit sei nicht einfacher als die auf dem bisherigen Arbeitsplatz des Klägers. Im Bereich der Seepost seien Pakete mit einem Gewicht über 30 kg zu heben und zu tragen. Die Nachverpackung sei mit Kräften besetzt, die aufgrund ihrer Einsatzbeschränkungen nur dort tätig sein könnten. Ein wohnortnaher Arbeitsversuch in der Niederlassung B. H.-S. scheitere daran, dass der Kläger nicht in deren Zuständigkeitsbereich wohne. Der Kläger sei nicht bereit, die höherwertige Tätigkeit als Zusteller andernorts zu erproben. Im Security- und Servicepoint angesiedelte Arbeitsplätze seien höherwertig und sogar im mittleren Dienst angesiedelt. Dort sei kein

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Arbeitsplatz frei. Aufgrund zentraler unternehmerischer Entscheidung dürften die dortigen Arbeitsplätze ausschließlich zur Generierung von Unterbringungsmöglichkeiten von anderweitig nicht umsetzbaren Beschäftigten des mittleren Dienstes genutzt werden. Dieses sei mit Zustimmung des Betriebsrats der Niederlassung B. H.-S. geschehen. Die dort erforderlich körperliche Fitness sei beim Kläger nicht vorhanden. Arbeitsplätze, auf denen Elektrofahrzeuge zu fahren seien, seien besetzt und für den Kläger nicht leidensgerecht. Dort sei beim Auflegen der Sendungen auf das Band und Entladen von Paletten und Rollbehältern der gleiche Kraftaufwand erforderlich wie bei der Verladetätigkeit des Klägers. Es gäbe keinen Arbeitsplatz, auf dem nur das Elektrofahrzeug zu bewegen sei. Auch dabei führten im Übrigen das Auf- und Absteigen und die Fahr- und Bewegungsabläufe dazu, dass der Arbeitsplatz nicht leidensgerecht für den Kläger sei. Die Hausarbeiter müssten körperlich fit sein, weil sie körperlich schwere Arbeiten zu erledigen hätten. Der Kläger sei dazu gesundheitlich nicht in der Lage. Außerdem seien alle drei Stellen besetzt. Die in der Neufeststellung vom 28. Juni 2010 genannten Leiden zeigten ebenfalls, dass der Kläger nicht mehr vertragsadäquat eingesetzt werden könne. Durch die geringe Leistungsmöglichkeit des Klägers sei am 16./17. April 2010 ein derartiger Rückstand entstanden, dass die Endstellen im Bereich Zustellung zur Hälfte noch nicht abgetragen waren.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 31. August 2010 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 134 bis 155 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 4. Oktober 2010 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 19. Oktober 2010, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24. Januar 2011 beantragt, die vom Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom 9. Dezember 2010 bewilligt wurde. Der Kläger hat die Berufung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet.

Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts aus Rechtsgründen für falsch, weil die Voraussetzungen für eine außerordentliche personenbedingte Kündigung nach § 36 Abs. 2 des Manteltarifvertrags für die D.P. AG nicht gegeben seien. Diese seien strenger als die in § 626 BGB vorgesehenen und vom Arbeitsgericht nicht berücksichtigt worden. Ferner habe das Arbeitsgericht § 34 Abs. 4 des Manteltarifvertrages nicht beachtet, der für die krankheitsbedingte Kündigung älterer Beschäftigter besondere Anforderungen stelle. Es lägen

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nicht einmal die Voraussetzungen vor, die für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung hätten vorliegen müssen.

Der Kläger beantragt nach Rücknahme des Antrags, ihn im Falle des Obsiegens mit den Anträgen zu 1 und 2 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen,

1) das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. Dezember 2010, Az. 19 Ca 572/09, aufzuheben
2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. April 2009 nicht beendet wird,
3) im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und 2 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend.
 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1. Die Berufung ist zulässig.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.

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2. Die Berufung ist begründet, weil die Klage zulässig und begründet ist.

a) Für die Klage sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob dieses Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2009 beendet worden ist. Zwar bezeichnet der Kläger diese Kündigung als eine solche vom „28. April 2009“. Dabei handelt es sich aber um einen offensichtlichen Schreibfehler, weil es immer nur um eine Kündigung vom 28. Oktober 2009 ging, die der Klage in Kopie beigelegt worden war. Mit der Auseinandersetzung um diese Kündigung streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist und die Berechtigung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis durch Kündigungserklärung zu beenden. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es ergibt sich bereits aus §§ 4, 7 KSchG, nach denen eine schriftlich erklärte Kündigung als von Anfang an wirksam gilt, wenn dagegen nicht fristgerecht eine Feststellungsklage erhoben wird. Auch unabhängig davon ist ein Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage regelmäßig gegeben, weil nur durch eine solche Klage mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 86). Danach ist vorliegend ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Die Kündigung ist gemäß § 126 BGB schriftlich verfasst und unterschrieben in der nach § 623 BGB erforderlichen verkörperten Form dem Kläger zugegangen und damit schriftlich erfolgt. Außerdem ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ausnahmsweise das Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage nicht gegeben sein sollte.

Der Klagantrag ist auch dann zulässig, wenn es sich dabei nicht um einen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO handeln sollte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll es eine Feststellungsklage eigener Art nach § 4 KSchG geben (BAG, Urteil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Juris). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffend ist. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, wäre der Klagantrag zulässig, weil, wie bereits ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Klage nach § 4 KSchG gegeben sind.

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Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind nicht ersichtlich.

b) Die Klage ist begründet, weil das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2009 nicht aufgelöst worden ist. Der für die Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB und § 36 des Manteltarifvertrages erforderliche wichtige Grund ist nicht gegeben. Es kommt demgemäß nicht darauf an, ob der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden ist.

Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die Kündigung vom 28. Oktober 2009 gerichtete Klage innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 18. November 2009, beim Arbeitsgericht einging und demnächst, nämlich am 27. November 2009, der Beklagten zugestellt wurde, so dass nach § 167 ZPO durch die Einreichung der Klagschrift die Frist des § 4 KSchG gewahrt wurde.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB oder § 36 Abs. 1 des Manteltarifvertrages ist nicht gegeben. Eine außerordentliche Kündigung aus Krankheitsgründen kommt in der Regel nur in Frage, wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, dauernde Leistungsunfähigkeit oder eine lang andauernde Erkrankung vorliegt und eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn 132). Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen vorliegend ausnahmsweise ein weniger strenger Maßstab gelten sollte.

Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit liegen nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger dauernd leistungsunfähig ist. Tatsachen hierfür sind nicht vorgetragen worden. Allein die längere Erkrankung in der Vergangenheit lässt nicht den Schluss zu, dass der Kläger auf Dauer, also jedenfalls für den Rest seines Arbeitslebens, aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Die Grundsätze der Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit finden jedoch auch dann Anwendung, wenn im Zeitpunkt der Kündigung mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit innerhalb der nächsten 24 Monate nicht gerechnet werden kann (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 371). Auch dieses kann nicht angenommen werden, weil keine Umstände vorliegen, aus denen gefolgert werden kann, dass innerhalb der nächsten 24 Monate keine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers zu erwarten ist.

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Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen langanhaltender Krankheit sind ebenfalls nicht gegeben. Eine zur Kündigung berechtigende langanhaltende Krankheit ist anzunehmen, wenn Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis rechtfertigen, dass die Arbeitsunfähigkeit längere oder nicht absehbare Zeit andauern wird (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 366). Es kann dahingestellt bleiben, ob es für die Darlegung einer negativen Zukunftsprognose ausreicht, die bisherige Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorzutragen (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 367, ErfK/Oetker, § 1 KSchG, Rn 123, Ascheid/Dörner, § 1 KSchG, Rn 143). Jedenfalls vorliegend ist eine derartige negative Zukunftsprognose nicht möglich, weil sowohl die den Kläger behandelnden Ärzte als auch der P. Betriebsarzt davon ausgingen, dass der Kläger seine Arbeitsfähigkeit wieder erlangen kann. Für die den Kläger behandelnden Ärzte ergibt sich dieses daraus, dass sie eine Wiedereingliederungsmaßnahme für den Kläger vorgeschlagen haben. Diese Wiedereingliederungsmaßnahme ist von der Beklagten nicht durchgeführt worden, weil sie den Kläger nicht von schweren Arbeiten freistellte, wie es von den Ärzten für die Wiedereingliederungsmaßnahme des Klägers gefordert wurde. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger auf seinem vertraglichen Arbeitsplatz auch schwere Arbeiten verrichten muss. Für die Wiedereingliederung sahen die Ärzte jedenfalls nur leichte Tätigkeiten vor. Es spricht deshalb nicht gegen eine Heilungsmöglichkeit für den Kläger, wenn er die Wiedereingliederung, bei der die Beklagte ihm auch schwere Arbeiten zuwies, abbrach.

Gegen eine negative Zukunftsprognose spricht, dass der P. Betriebsarzt empfahl, dass der Kläger eine Reha-Maßnahme durchführt. Eine solche Maßnahme kann aus ärztlicher Sicht nur sinnvoll sein, wenn es Heilungs- oder jedenfalls Besserungsmöglichkeiten für die Erkrankung des Klägers gibt. Aus dem Umstand, dass der P. Betriebsarzt feststellte, dass der Kläger nicht postbetriebsunfähig sei, kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gefolgert werden, dass es bei der Reha-Maßnahme nicht um die Wiederherstellung der für den Arbeitsplatz des Klägers erforderlichen Arbeitsfähigkeit, sondern nur um die Vermeidung der Postbetriebsunfähigkeit ging. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Der P. Betriebsarzt erklärt vielmehr unter Hinweis auf die Wiedereingliederung ausdrücklich, dass er aus arbeitsmedizinischer Sicht weiter eine Reha-Maßnahme für sinnvoll halte. Da es bei der Wiedereingliederung darum geht, den Arbeitnehmer wieder an den vertraglichen Arbeitsplatz heranzuführen, ist auch die Stellungnahme des P. Betriebsarztes auf diesen Arbeitsplatz zu beziehen. Sollten hier etwaige Unsicherheiten bestehen, gehen diese zulasten der Beklagten, die für die negative Zukunftsprognose die Darlegungslast trägt.

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Da aus dem unstreitigen Vorbringen eine negative Zukunftsprognose nicht geschlossen werden kann, brauchte der Kläger nicht im Einzelnen zu Art und Dauer seiner Erkrankungen vorzutragen. Es kann dahingestellt bleiben, ob er dieses hätte tun müssen, wenn nur seine bisherigen Erkrankungen, nicht aber die Empfehlungen seiner Ärzte und des P. Betriebsarztes bekannt gewesen wären.

Ein Grund für eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung liegt außerdem nicht vor, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass es keine Möglichkeit gibt, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz leidensgerecht zu beschäftigen. Dieses ist anzunehmen, weil die Beklagte nicht für alle bei ihr vorhandenen Arbeitsplätze dargelegt hat, dass sie nicht frei sind und auch nicht auf zumutbarem Wege freigemacht werden können und keine Arbeitsanforderungen haben, die der Kläger leisten kann. Die Beklagte hat sich vielmehr nur zu einigen Arbeitsplätzen geäußert, die von der Schwerbehindertenvertretung genannt worden sind. Das reicht nicht aus, weil die Beklagte von sich aus für alle in Frage kommenden Arbeitsplätze hätte darlegen müssen, ob ein leidensgerechter Einsatz des Klägers darauf möglich gewesen wäre. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Erfordernis einer solchen Darlegung durch die Beklagte sich bereits daraus ergibt, dass § 36 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für die Interessenabwägung bei vor einer ordentlichen Kündigung geschützten Arbeitnehmern einen besonders strengen Maßstab fordert. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob eine solche Darlegung schon deshalb gefordert ist, weil es sich um eine nur ausnahmsweise mögliche außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung handelt. Jedenfalls muss die Beklagte deshalb so genau zum Fehlen einer leidensgerechten Möglichkeit zur Beschäftigung vortragen, weil sie ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SBGB IX unterlassen hat. Aufgrund der Dauer seiner Erkrankung fällt der Kläger in den Anwendungsbereich der Regelung. Zwar hat die Beklagte ein Gespräch mit dem Kläger unter Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds geführt. Dabei handelte es sich aber nicht um ein betriebliches Eingliederungsmanagement, weil die Beklagte den Kläger nicht im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements und auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hat. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Ziele eines solchen Verfahrens kennt, kann er daran sachgerecht teilnehmen und zugleich entscheiden, ob ein Vertreter des Betriebsrats oder anderer Stellen anwesend sein soll. Die Beklagte durfte das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht unterlassen, weil der Kläger ihr in dem

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Gespräch mitgeteilt hat, dass der Arbeitsplatz nicht ursächlich für seine Erkrankung sei. Damit ist das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht entbehrlich und sein Zweck nicht erreicht worden. Es geht dabei nicht nur um die Frage, ob es eine Ursache für die Erkrankung am Arbeitsplatz gibt. Geklärt werden sollen vielmehr die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Auch bei einer Erkrankung, die ihre Ursache außerhalb des Arbeitsplatzes hat, ist demgemäß zu klären, ob es die Möglichkeit gibt, die Arbeitsbedingungen oder die Arbeitsumgebung so umzugestalten oder zu verändern, dass sie leidensgerecht sind. Allein die Angabe des Klägers, dass die Ursache der Erkrankung außerhalb des Arbeitsverhältnisses liege, macht demgemäß das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht entbehrlich. Die Folge eines unterbliebenen betrieblichen Eingliederungsmanagements ist, dass die Arbeitgeberin substanziiert darzulegen hat, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nach einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes oder einer entsprechenden Änderung der Tätigkeit nicht möglich ist. Sie muss im Einzelnen angeben, dass auch das betriebliche Eingliederungsmanagement keinen Erfolg gehabt hätte (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 215 b). Eine derartige Darlegung fehlt vorliegend. Insbesondere hat sich die Beklagte nur zu dem Bereich ihrer Niederlassung und zum Teil auch zu Nachbareinheiten geäußert, nicht aber zu dem gesamten Unternehmen. Eine solche Einbeziehung aller Arbeitsplätze ist nicht entbehrlich, weil der Kläger sich geweigert haben soll, andernorts tätig zu werden. Zum einen hat die Beklagte gar nicht substanziiert vorgetragen, wann und wie diese Weigerung erklärt worden sein soll. Zum anderen wäre die Weigerung auch unbeachtlich, weil sie gerade nicht in einem betrieblichen Eingliederungsmanagement erfolgte, der Kläger sich also nicht über die Bedeutung seiner Äußerung zum Erhalt des Arbeitsverhältnisses und eines leidensgerechten Arbeitsplatzes im Klaren sein konnte.

Die Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen in eine wirksame ordentliche Kündigung ist nicht möglich. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger nach § 34 Abs. 1 des Manteltarifvertrages ordentlich kündbar ist. Selbst wenn dieses der Fall wäre, müsste auch bei einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung das Fehlen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements mit der Folge berücksichtigt werden, dass davon ausgegangen werden muss, dass die Möglichkeit zur leidensgerechten Weiterbeschäftigung des Klägers besteht.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Mangels einer Entscheidung über den uneigentlichen Hilfsantrag auf Beschäftigung vor dessen Rücknahme ist dieser beim Streitwert und folglich auch bei den Kosten nicht zu berücksichtigen (Germelmann/Matthes/Prütting-Germelmann, § 12, Rn 118)

Es besteht kein Anlass zur Zulassung der Revision, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.


(G.) (Dr. Nause) (H.)

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