ArbG Gel­sen­kir­chen, Ur­teil vom 17.03.2010, 2 Ca 319/10

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­gemäßen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30.09.2009 zum 30.04.2010.

Die 54 Jah­re al­te, le­di­ge Kläge­rin, ist im Rechts­an­walts- und Notarbüro der Be­klag­ten seit 1970 tätig und ver­dient als voll­zeit­beschäfti­ge Rechts­an­walts- und No­ta­ri­ats­fach­an­ge­stell­te der­zeit 3.325,00 € brut­to im Mo­nat.

Bei den Be­klag­ten wa­ren zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung höchs­tens 10 Ar­beit­neh­mer, da­von nicht mehr als 5 Ar­beit­neh­mer vor­han­den, die be­reits am 31.12.2003 im Büro der Be­klag­ten beschäftigt wa­ren. Zu den Ar­beit­neh­mern zählen außer der Kläge­rin, die Voll­zeit­kräfte F2 (ein­ge­stellt im Jah­re 2005 und jünger als die Kläge­rin) und P2 (ein­ge­stellt im Jah­re 2000) so­wie die Teil­zeit­kräfte W2 (ein­ge­stellt im Jah­re 1976), J3, F3 und K3.

Oh­ne vor­he­ri­ge Anhörung der Kläge­rin zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung und de­ren Gründe spra­chen die Be­klag­ten der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 30.09.2009 die frist­gemäße Kündi­gung zum 30.04.2010 aus. Ge­gen die­se Kündi­gung wen­det sich die Kläge­rin mit der von ihr am 08.10.2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Die Kläge­rin rügt ih­re man­geln­de Anhörung zur Kündi­gung und meint, dass die Be­klag­te ih­rer so­zia­len Ver­ant­wor­tung nicht ge­recht ge­wor­den sei­en, wenn sie sie, die Kläge­rin, als weit­aus am längs­ten beschäftig­te Ar­beit­neh­mer gekündigt ha­ben.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30.09.2009 zum 30.04.2010 en­det,

2. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin über den 30.04.2010 hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits als Rechts­an­walts- und No­ta­ri­ats­fach­an­ge­stell­te zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­ten se­hen kei­ne recht­li­che Not­wen­dig­keit für die Anhörung der Kläge­rin vor Aus­spruch der Kündi­gung. Sie hal­ten die übri­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen für nicht mit der Kläge­rin ver­gleich­bar. Die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on, be­son­ders der sin­ken­de Er­trag im No­ta­ri­at, wo die Kläge­rin tätig sei, würden de­ren Wei­ter­beschäfti­gung nicht zu­las­sen. Die für die Kläge­rin auf­zu­wen­den­den Per­so­nal­kos­ten würden 40% der
Ge­samt­per­so­nal­kos­ten aus­ma­chen. Die an­fal­len­den Ar­bei­ten ließen sich auch bei Ab­we­sen­heit der Kläge­rin oh­ne Schwie­rig­kei­ten er­le­di­gen.

We­gen des Par­tei­vor­brin­gens im übri­gen wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Kla­ge ist im vol­len Um­fang be­gründet. Die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 30.09.2009 zum 30.04.2010 ist rechts­un­wirk­sam. Aus der ent­spre­chen­den, ge­richt­li­chen Fest­stel­lung, er­gibt sich der vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits.

1. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob - in Er­man­ge­lung der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - an­ge­sichts der Gründe der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung letz­te­re ge­gen die gu­ten Sit­ten (§ 138 BGB) oder ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) verstößt. Die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten ist al­lein aus for­mel­len Gründen un­wirk­sam. Der Aus­spruch der Kündi­gung oh­ne Anhörung der Kläge­rin wi­der­spricht dem Grund­satz von Treu und Glau­ben

(§ 242 BGB) so­wie der Vor­schrift des § 82 Abs. 1 Be­trVG. 

Die Vor­schrift des § 102 Ab­satz 1 Be­trVG , die im Fall der Kündi­gung die Anhörung des Be­triebs­ra­tes durch den Ar­beit­ge­ber so­wie im Rah­men ei­nes sol­chen Anhörungs­ver­fah­rens auch ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers (durch den Be­triebs­rat) vor­sieht, gilt als Spe­zi­al­re­ge­lung zu den vor­ge­nann­ten Vor­schrif­ten für ei­nen Be­trieb mit be­ste­hen­dem Be­triebs­rat. Da­zu zählt der Kanz­lei­be­trieb der Be­klag­ten nicht.

Während das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Not­wen­dig­keit ei­ner Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung - außer im Fal­le ei­ner Ver­dachtskündi­gung – ver­neint (BAG 21.03.1959 – 2 AZR 375/59; BAG 18.09.1997 – 2 AZR 36/97; BAG 21.02.01 – 2 AZR 579/99) hat­ten sie das Ar­beits­ge­richt Gel­sen­kir­chen (26.06.1998 – 3 Ca 3473/97; 13.11.1998 – 3 Ca 2219/98; 18.01.2007 – 5 Ca 1689/06) und das Ar­beits­ge­richt Dort­mund (30.10.2008 – 2 Ca 2492/08) un­ter Be­ru­fung auf die Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers, auf ver­fas­sungs­recht­li­che Prin­zi­pi­en so­wie auf Grund­rech­te für recht­lich er­for­der­lich, so­weit ein Be­triebs­rat nicht exis­tiert und des­we­gen nicht an­gehört wer­den kann.

Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des § 242 BGB mit Rück­sicht auf Ar­ti­kel 1 Grund­ge­setz (Men­schenwürde), Ar­ti­kel 2 Ab­satz 1 Grund­ge­setz (freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit), 12 Ab­satz 1 GG, auf Be­rufs­frei­heit) und den das Ar­beits­recht be­herr­schen­den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ge­bie­tet, ei­ne Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben oh­ne des­sen vor­he­ri­ger Anhörung als un­zulässi­ge Rechts­ausübung an­zu­se­hen. In dem Ur­teil der 3. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 26.06.1998 (3 Ca 3473/97, EzA § 242 Nr. 41) heißt es hier­zu im Ein­zel­nen als Be­gründung:

a) 

,,Der Ar­beit­ge­ber ver­letzt bei Aus­spruch ei­ner Kündi­gung oh­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers nämlich die ihm selbst aus dem Ar­beits­verhält­nis dem Ar­beit­neh­mer ge­genüber ob­lie­gen­de Fürsor­ge­pflicht (sie­he im ein­zel­nen zum Stand Dis­kus­si­on KR Hil­le­brecht § 626 BGB, Anm. 79 ff. m.w.N.). Die­se hat den In­halt, bei der Ab­wick­lung des ein­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses die Per­son und die Rechtsgüter des Ar­beit­neh­mers nicht bzw. nicht un­verhält­nismäßig zu ver­let­zen, so­wie möglichst am Ar­beits­verhält­nis fest­zu­hal­ten. Die­se all­ge­mei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­steht auch und ins­be­son­de­re bei der be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber und kon­kre­ti­siert sich in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben in des­sen Ver­pflich­tung zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung. Durch die Ge­le­gen­heit zur Äußerung vor Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung kann der Ar­beit­neh­mer sei­ne In­ter­es­sen ar­ti­ku­lie­ren, sei­ne Sicht der La­ge dar­stel­len so­wie die­se dem Ar­beit­ge­ber ins Be­wusst­sein ru­fen, wei­ter­hin Ge­gen­vor­stel­lun­gen zu der Kündi­gung so­wie den Kündi­gungs­gründen des Ar­beit­ge­bers vor­brin­gen und da­mit ge­ge­be­nen­falls den Ein­griff in den Be­reich sei­ner Rechtsgüter ab­mil­dern oder gar ver­hin­dern. Dies ist dem Ar­beit­neh­mer nach voll­zo­ge­ner Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers, auch wenn er die­se ge­richt­lich auf sei­ne Rechtmäßig­keit über­prüfen lässt, nicht oder nur be­dingt möglich.

Ei­ne der­ar­ti­ge Fürsor­ge­pflicht in Form der Anhörungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung und die Wir­kung der Nicht­be­ach­tung die­ser Pflicht, nämlich der Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben im Sin­ne ei­ner un­zulässi­gen Rechts­ausübung bei Aus­spruch der Kündi­gung mit der Fol­ge ih­rer Rechts­un­wirk­sam­keit, folgt aus dem Ar­beits­ver­trag und ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung und An­wen­dung von § 242 BGB. Die grund­ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen kom­men zu­min­dest mit­tel­bar bei ei­ner Ausfüllung und An­wen­dung pri­vat­recht­li­cher Ge­ne­ral­klau­seln zur Gel­tung (BVer­GE 7, 198; zur un­mit­tel­ba­ren Grund­rechts­wir­kung BAG AP 25 zu Art. 12 GG). Ei­ne Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers oh­ne vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers verstößt ge­gen die Men­schenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), sein Recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit (Art. 2 Abs. 1 GG), sei­ne Be­rufs­frei­heit (Art. 12 GG) und trägt nicht dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz Rech­nung. Zu­dem wird ein völker­recht­li­cher Grund­satz außer acht ge­las­sen.

Das Ge­richt ver­kennt nicht, dass es hier­mit zu­min­dest im Er­geb­nis der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes wi­der­spricht. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen (in ei­nem Ur­teil vom 18.9.1997 - 2 AZR 36/97 - DB 98, 136 m.w.N.) ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers als ge­ne­rel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ei­ner Kündi­gung ver­neint und dies u.a. da­mit be­gründet, dass der wich­ti­ge Grund im Sin­ne des § 626 BGB und die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung im Sin­ne von § 1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz vom ob­jek­ti­ven Vor­lie­gen ent­spre­chen­der Tat­sa­chen abhängt, oh­ne dass es auf den sub­jek­ti­ven Kennt­nis­stand des Kündi­gen­den an­kom­me (sie­he BAG a.a.O.). Nur ei­ne Ver­dachtskündi­gung sei un­wirk­sam, weil un­verhält­nismäßig, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nicht zu­vor an­gehört ha­be. Die­se verstärk­ten An­for­de­run­gen an Aufklärungs­bemühun­gen des Ar­beit­ge­bers im Fal­le ei­ner Ver­dachtskündi­gung sei­en ge­wis­ser­wei­se als Äqui­va­lent und für die An­er­ken­nung des Kündi­gungs­grun­des 'Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung bzw. schwe­rer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung' zu ver­lan­gen (BAG a.a.O.).

Die Kam­mer ist dem­ge­genüber der An­sicht, dass ei­ne Anhörungs­pflicht dem Ar­beit­neh­mer ge­genüber für den Nor­mal­fall ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben zu gel­ten hat und dort - bei ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung - nicht auf den Fall der Ver­dachtskündi­gung be­schränkt blei­ben darf. Die Fra­ge, ob dar­aus folgt, dass der Ar­beit­ge­ber für den be­son­de­ren Fall ei­ner Ver­dachtskündi­gung über die Anhörung des Ar­beit­neh­mers hin­aus wei­te­re Aufklärungs­pflich­ten zu erfüllen hat, kann für den vor­lie­gen­den Fall da­hin­ste­hen.

Der Hin­weis des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes (BAG a.a.O.) auf den ob­jek­ti­ven Cha­rak­ter der Kündi­gungs­gründe und die Un­er­heb­lich­keit des sub­jek­ti­ven Kennt­nis­stan­des des Kündi­gen­den greift als Be­gründung für ei­ne ge­ne­rell ab­leh­nen­de Hal­tung ge­genüber ei­ner Anhörungs­pflicht vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung zu kurz. Als Be­gründung dient nämlich (nur) ein rechts­dog­ma­ti­scher Ge­sichts­punkt. Des­sen Her­an­zie­hung für die Lösung der an­ste­hen­den Rechts­fra­ge (ob die Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung als de­ren Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ge­bo­ten ist) be­darf je­doch erst der Be­gründung. Die recht­lich zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge be­steht nämlich vor­lie­gend dar­in, ob ein ver­fas­sungs­kon­for­mer, an­ge­mes­se­ner Aus­gleich der In­ter­es­sen von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer (noch) ge­ge­ben ist, wenn ei­ne Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber oh­ne ein vor­ge­schal­te­tes Anhörungs­ver­fah­ren er­ge­hen darf und gleich­wohl rechts­wirk­sam sein soll.

Die­se nach Mei­nung der Kam­mer ent­schei­den­de Fra­ge hat der Ge­setz­ge­ber für Be­trie­be mit gewähl­tem Be­triebs­rat durch Schaf­fung der Vor­schrift des § 102 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ver­neint, in dem er die Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Be­triebs­rat, der ei­ne In­ter­es­sen­ver­tre­tung nicht nur der Be­leg­schaft, son­dern auch des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers ist, nor­miert hat. Für den Fall des Be­ste­hens ei­nes Be­triebs­rats hat er da­mit aus­drück­lich vor­ge­se­hen, dass sich der sub­jek­ti­ve (!) Kennt­nis­stand des Ar­beit­ge­bers vor Aus­spruch ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung verändert oder er­wei­tert. Der Be­triebs­rat kann im Anhörungs­ver­fah­ren sei­ne Be­den­ken ge­gen die Kündi­gungs­ab­sicht und die Kündi­gungs­gründe vor­tra­gen und auch auf neue Ge­sichts­punk­te hin­wei­sen. Räumt der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat die­se Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me nicht ein, ist die Kündi­gung un­wirk­sam, ob­gleich die Kündi­gung ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt sein kann. Für be­triebs­rats­lo­se Be­trie­be hat die oben ge­stell­te Fra­ge kei­ne aus­drück­li­che Ge­set­zes­re­ge­lung er­fah­ren. Es bleibt da­hin­ge­stellt, ob § 82 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG für Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben ein­schlägig ist (so wohl GK-Wie­se, 5. Aufl., § 82 Rz 6). Von ei­ner ergänzend schließba­ren Ge­set­zeslücke im Sin­ne "plan­wid­ri­ger Un­vollständig­keit" kann je­den­falls nicht aus­ge­gan­gen wer­den, da das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz Rech­te und Pflich­ten der Be­triebs­ver­fas­sung, nicht je­doch um­fas­send den in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­schutz re­geln woll­te. Die Rechts­ord­nung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land enthält aber in je­dem Fall ge­wich­ti­ge Wer­tent­schei­dun­gen, die ei­ne in die Kom­pe­tenz des Rich­ters fal­len­de Rechts­fort­bil­dung nicht nur er­lau­ben, son­dern im vor­lie­gen­den Fall ge­ra­de­zu ge­bie­ten (zur sub­si­diären Kon­kre­ti­sie­rungs­kom­pe­tenz der Recht­spre­chung im Hin­blick auf grund­recht­li­che Ar­beit­neh­mer­schutz­pflich­ten sie­he Oet­ker, Der ar­beits­recht­li­che Be­stands­schutz un­ter dem Fir­ma­ment der Grund­rechts­ord­nung, Stutt­gart, München... 1996, S. 41 ff.). Die ar­beits­ver­trag­lich be­gründe­te Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers, das Ge­bot von Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB, die Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 12 GG­so­wie der das Ar­beits­recht be­herr­schen­de Verhält­nismäßig­keits­grund­satz stel­len der­ar­ti­ge Wer­tent­schei­dun­gen dar, die ei­ne Rechts­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers oh­ne vor­an­ge­hen­de Anhörung des Ar­beit­neh­mers dann aus­sch­ließen, wenn ein Be­triebs­rat als In­ter­es­sen­ver­tre­tung des Ar­beit­neh­mers und da­mit als "Anhörungs­part­ner" des Ar­beit­ge­bers nicht zur Verfügung steht.

Al­lein die Grund­rech­te der Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 so­wie 12 GG ge­bie­ten durch ih­re mit­tel­ba­re Wir­kung über § 242 BGB ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung und schließen de­ren Rechts­wirk­sam­keit aus, falls ei­ne sol­che Anhörung nicht er­folgt ist."

b) 

" Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber oh­ne die vor­he­ri­ge recht­li­che Möglich­keit des Ar­beit­neh­mers zur Ge­genäußerung ver­letzt die in Art. 1 Abs. 1 GG ver­an­ker­te Men­schenwürde des Ar­beit­neh­mers so­wie des­sen Recht auf freie Persönlich­keits­ent­fal­tung (Art. 2 Abs. 1 GG). Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes kommt es bis­her (in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben) nicht sel­ten zu Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, die den Ar­beit­neh­mer über­ra­schen und manch­mal so­gar während sei­ner be­trieb­li­chen Ab­we­sen­heit (Ur­laub, Krank­heit etc.) tref­fen. Oh­ne die vor­he­ri­ge Anhörung wird der Ar­beit­neh­mer auf die­se Wei­se zum Ob­jekt der Maßnah­me ei­nes Drit­ten, die für ihn (zu­min­dest zunächst) er­heb­li­che ma­te­ri­el­le und ide­el­le Nach­tei­le hat und ihn in sei­ner frei­en Persönlich­keits­ent­fal­tung hin­dert. (Däubler, Ar­beits­recht II, S. 436). Es ge­lingt gekündig­ten Ar­beit­neh­mern er­fah­rungs­gemäß nur sehr sel­ten, nach ei­ner ein­mal ge­trof­fe­nen Kündi­gungs­ent­schei­dung den Ar­beit­ge­ber durch ei­ne Ge­gen­vor­stel­lung um­zu­stim­men. Wenn durch ei­ne ein­sei­ti­ge, "ein­sa­me" Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers dem­nach dem Ar­beit­neh­mer ma­te­ri­el­le und ide­el­le Kon­se­quen­zen für die wei­te­re Le­bens­ge­stal­tung auf­er­legt wer­den können, oh­ne dass die­sem in Form der Anhörung die Möglich­keit ge­ge­ben wird, die­se Kündi­gungs­ent­schei­dung vor­her durch ei­ne Stel­lung­nah­me zu be­ein­flus­sen, ab­zu­mil­dern oder ab­zu­wen­den, wird der Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis zum bloßen Träger der dem Ar­beit­ge­ber nicht mehr in­ter­es­sie­ren­den Ar­beits­kraft re­du­ziert. Dies miss­ach­tet die men­sch­li­che Würde des Ar­beit­neh­mers so­wie sein Recht auf freie Persönlich­keits­ent­fal­tung. Der Ar­beit­neh­mer hat ein An­recht dar­auf, in ei­nem Ar­beits­verhält­nis nicht nur als Träger ei­ner Wa­re, son­dern als ver­ant­wor­tungs­be­wußte, mit­den­ken­de und mit­ge­stal­ten­de Per­son re­spek­tiert zu wer­den.

Die­se grund­ge­setz­lich ge­bo­te­ne Wer­tung hat der Ge­setz­ge­ber im Rah­men der Be­triebs­ver­fas­sung in meh­re­ren Vor­schrif­ten zum Aus­druck ge­bracht. Das Ge­bot der vor­he­ri­gen Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor die­sen be­ein­träch­ti­gen­den Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers spie­gelt sich in § 82 Abs. 1 Be­trVG aber auch in § 102 Be­trVG, der die Mit­be­stim­mung bei Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers re­gelt. Im Zu­ge ei­ner Kündi­gung soll der Be­triebs­rat hier auch die In­ter­es­sen­ver­tre­tung des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers über­neh­men und erhält vor Aus­spruch der Kündi­gung Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me. Dass in die­se Stel­lung­nah­me auch die in­di­vi­du­el­len An­sich­ten des Ar­beit­neh­mers ein­fließen können und sol­len, er­gibt sich aus § 102 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG, in dem es heißt: "Der Be­triebs­rat soll, so­weit dies er­for­der­lich er­scheint, vor sei­ner Stel­lung­nah­me den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer hören". Die­ses Ge­bot ist da­mit zwar nur als Soll-Vor­schrift aus­ge­stal­tet, nach dem Wil­len des Ge­set­zes sol­len je­doch vor­lie­gend die Be­zie­hun­gen des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers zu sei­ner In­ter­es­sen­ver­tre­tung nicht durch die Schaf­fung ei­nes (ein­klag­ba­ren) Rechts be­las­tet wer­den. Für die Nor­men der Be­triebs­ver­fas­sung im 5. Ab­schnitt des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ste­hen nämlich die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat im Vor­der­grund. Ent­schei­dend für die vor­lie­gen­de Fra­ge ist je­doch der in den Nor­men der Be­triebs­ver­fas­sung zum Aus­druck kom­men­de Wil­le des Ge­set­zes, dass die Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers ein Sprach­rohr er­hal­ten, be­vor der Ar­beit­ge­ber die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung aus­spricht.

Aus Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG und nicht zu­letzt (mit Blick auf die durch § 102 Be­trVG geschütz­ten Ar­beit­neh­mer) auch aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt, daß dem Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat ei­ne adäqua­te Äußerungsmöglich­keit vor Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung zur Verfügung ste­hen muss, zu­mal es nicht al­lein in der Hand des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers liegt, ob ein Be­triebs­rat gewählt ist oder nicht."

c) 

" Die Ver­pflich­tung zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung folgt auch aus sei­nem Grund­recht der Be­rufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Zwar steht dem grund­recht­lich geschütz­ten In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ge­genüber, in sei­nem Un­ter­neh­men nur Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen, die sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spre­chen, und ih­re An­zahl auf das von ihm be­stimm­te Maß zu be­schränken (sie­he Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt Be­schluss vom 27.1.1998 - NZA 1998 VII), je­doch kann von ei­nem an­ge­mes­se­nen Aus­gleich der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner nicht mehr ge­spro­chen wer­den, wenn ein Ar­beit­ge­ber (in ei­nem Be­trieb oh­ne Be­triebs­rat) oh­ne Anhörung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers die­sem kündi­gen kann. Der Ar­beit­ge­ber schafft nämlich durch sei­ne Kündi­gungs­ent­schei­dung in der Re­gel voll­ende­te Tat­sa­chen. Das Ar­beits­verhält­nis be­fin­det sich nach die­ser Ent­schei­dung im Ab­wick­lungs­sta­di­um. Häufig ist der Ar­beit­neh­mer genötigt, wenn nicht un­mit­tel­bar, so doch nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, sei­ne Ar­beit ein­zu­stel­len. Dies gilt für den Fall der frist­ge­rech­ten Kündi­gung un­umstößlich für Be­trie­be, in de­nen die Ar­beit­neh­mer auf­grund der nied­ri­gen Beschäftig­ten­zahl kei­nen Kündi­gungs­schutz ge­gen ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung ge­nießen. (Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­nem Be­schluss vom 27.1.1998 aus­drück­lich be­tont, dass die Ar­beit­neh­mer in die­sen Be­trie­ben den Schutz §§ 242, 138 BGB be­an­spru­chen können - die von der Kam­mer ver­tre­te­ne Anhörungs­pflicht ist ein Aus­druck ei­nes sol­chen Schut­zes.) Aber auch bei ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfbar­keit der Kündi­gungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers läßt sich - durch die Hand­lungs­präro­ga­ti­ve des Ar­beit­ge­bers be­dingt - bei ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber ei­ne Kor­rek­tur oder Rück­nah­me die­ser Ent­schei­dung nicht oder nur schwer er­rei­chen. Es hieße, die Aufklärungs­mit­tel und/oder die Macht der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen zu überschätzen, wenn man nach Ab­lauf von Mo­na­ten oder gar Jah­ren nach Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung die Er­mit­tel­bar­keit wahr­heits­ge­treu­er Sach­ver­hal­te vor­aus­set­zen woll­te oder an­neh­men würde, dass der Ar­beit­neh­mer - auf­grund sei­ner fak­ti­schen Ent­frem­dung vom Beschäfti­gungs­be­trieb im Lau­fe ei­nes Rechts­streits - im Fall ei­ner fest­zu­stel­len­den, ge­setz­lich un­ge­recht­fer­tig­ten Kündi­gung im Kla­ge­we­ge die Auf­recht­er­hal­tung und (zwangs­wei­se) Wei­ter­beschäfti­gung er­rei­chen könn­te. Die Er­fah­run­gen der ge­richt­li­chen Pra­xis sind an­de­re. Ein Ge­richts­pro­zess al­lein, oh­ne Vor­schal­tung ei­nes den Ar­beit­neh­mer be­tei­li­gen­den, da­mit schützen­den Ver­fah­rens vor bzw. bei Aus­spruch der Kündi­gung, bie­tet kei­ne aus­rei­chen­de Gewähr, dass die Bei­le­gung des Streits über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung im Sin­ne von Recht und Ge­setz er­folgt und dass da­bei die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer­sei­te an der Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­rei­chend zur Gel­tung kom­men.

Wenn aber - wie be­schrie­ben - der Schutz des Ar­beit­neh­mers vor un­ge­recht­fer­tig­ten Kündi­gun­gen recht­lich und fak­tisch der­art ein­ge­schränkt ist, kann von ei­nem ver­fas­sungs­kon­for­men, an­ge­mes­se­nen Aus­gleich der ge­genläufi­gen In­ter­es­sen von Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber nicht die Re­de sein, so­lan­ge nicht im Vor­feld der Kündi­gungs­ent­schei­dung ein Übe­rei­lungs­schutz bzw. ei­ne für den Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­de Möglich­keit der Be­ein­flus­sung der Ar­beit­ge­ber­ent­schei­dung recht­lich gewähr­leis­tet ist. (Zur Grund­rechts­si­che­rung durch Ver­fah­ren s. näher Koh­te, An­mer­kung zum BAG, Ur­teil vom 26.5.1994 - 8 AZR 395/93 -, Ar­beit und Ar­beits­recht 1995, S. 20 ff. mit wei­te­ren Nach­wei­sen und dem Hin­weis auf die Ent­schei­dun­gen des BVerfG NJW 1977, S. 892; 1983, S. 1535 f.). Die dem Ar­beit­ge­ber dem­gemäß auch nach Art. 12 GG auf­zu­er­le­gen­de Anhörungs­pflicht vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung be­las­tet die­sen auch nicht un­zu­mut­bar. Auch für ihn muss der Stand­punkt des Ar­beit­neh­mers für das ei­ge­ne Ver­hal­ten von In­ter­es­se sein, zu­mal sich in Fol­ge ei­ner Anhörung ein­ver­nehm­li­che Lösun­gen an­bie­ten und ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen ver­mei­den las­sen."

d) 

" Gleich­falls ge­bie­tet ein wei­te­rer aus dem öffent­li­chen Recht stam­men­der, das Kündi­gungs­recht be­herr­schen­der Grund­satz, nämlich das Verhält­nismäßig­keits­prin­zip (sie­he BAG AP 70 zu § 626 BGB) die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers bei ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung in ei­nem Be­trieb oh­ne Be­triebs­rat. Aus die­sem Grund­satz hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG a.a.O.) im Fal­le der Ver­dachtskündi­gung ei­ne Anhörungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers ab­ge­lei­tet. Die­se ist je­doch auf al­le Ar­ten der Kündi­gung zu er­stre­cken. In Er­man­ge­lung der Ein­schal­tung ei­nes Be­triebs­rats gemäß § 102 Be­trVG kann erst ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers für den Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­den Auf­schluss darüber ge­ben, ob Gründe zur Kündi­gung ge­ge­ben sind, und es er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist, ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­stre­ben. Ei­ne verläss­li­che Pro­gno­se über zukünf­ti­ge Ent­wick­lun­gen im Ar­beits­verhält­nis, ob sie nun im ver­hal­tens-, per­so­nen- oder auch be­triebs­be­ding­ten Be­reich lie­gen, lässt sich im Zeit­punkt der Kündi­gung vom Ar­beit­ge­ber, selbst bei rein ob­jek­ti­ver Be­trach­tung der Kündi­gungs­gründe, in der Re­gel erst nach Anhörung der Ar­beit­neh­mer­sei­te auf­stel­len. Das Ver­hal­ten und die Äußerun­gen des Ar­beit­neh­mers im Anhörungs­ver­fah­ren können mit darüber Auf­schluss ge­ben, ob und in wel­chem Aus­maß mit zukünf­ti­gen Ver­trags­be­las­tun­gen oder Ver­trags­gefähr­dun­gen zu rech­nen ist und wel­che Maßnah­men von sei­ten des Ar­beit­ge­bers im Hin­blick auf das Ar­beits­verhält­nis er­for­der­lich wer­den. Be­son­ders au­genfällig wird dies bei ver­hal­tens- und per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gun­gen (et­wa we­gen Al­ko­hol­abhängig­keit oder ei­nes Ab­kehr­wil­lens des Ar­beit­neh­mers). Dies gilt je­doch auch für den Be­reich der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, wenn bei­spiels­wei­se der Vor­rang der Ände­rungskündi­gung zu be­den­ken ist und es dar­auf an­kommt, ob der Ar­beit­neh­mer zur Ver­rich­tung ver­trags­frem­der Ar­bei­ten be­reit ist.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt recht­fer­tigt die Be­schränkung der Anhörungs­pflicht auf die Fälle der Ver­dachtskündi­gung u.a. auch da­mit, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Tatkündi­gung das Ri­si­ko des man­geln­den Nach­wei­ses des Tat­vor­wur­fes trägt. Aus­ge­blen­det wird da­bei je­doch - wie schon oben dar­ge­legt - das Ri­si­ko des Ar­beit­neh­mers, sei­nen Ar­beits­platz letzt­lich trotz­dem zu ver­lie­ren, da der ge­richt­li­che Schutz auch ge­gen ei­ne Tatkündi­gung nur be­schränkt wirk­sam ist. (s.o. 1.2.) In­so­fern steht die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang ein­geräum­te Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers, letzt­lich mit den Kündi­gungs­gründen (Ver­dachts- oder Tatkündi­gung) auch die Ge­stal­tung des Kündi­gungs­ver­fah­rens (Anhörung des Ar­beit­neh­mers oder nicht) zu be­stim­men, ei­nem ver­fas­sungs­kon­for­men, an­ge­mes­se­nen Aus­gleich der In­ter­es­sen von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu­min­dest dort ent­ge­gen, wo von Ar­beit­ge­ber­sei­te ei­ne Tatkündi­gung un­ge­bremst, oh­ne vor­he­ri­ge Anhörung (ei­nes Be­triebs­rats) aus­ge­spro­chen wer­den kann."

e) 

" Sch­ließlich sei dar­auf ver­wie­sen, dass die recht­li­chen Erwägun­gen und Wer­tun­gen des Ge­richts, die nach al­le­dem zu ei­ner Pflicht zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung und zur An­nah­me der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung bei Miss­ach­tung die­ser Ver­pflich­tung führen, im Er­geb­nis ih­re Ent­spre­chung in Art. 7 der Richt­li­nie Nr. 158 der IAO fin­den. Die Vor­schrift hat fol­gen­den Wort­laut:

"Das Ar­beits­verhält­nis ei­nes Ar­beit­neh­mers darf nicht aus Gründen, die mit sei­nem Ver­hal­ten oder sei­nen Leis­tun­gen zu­sam­menhängen, be­en­digt wer­den, wenn ihm nicht vor­her Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wor­den ist, sich ge­gen die vor­ge­brach­ten Be­haup­tun­gen zu Wehr zu set­zen, es sei denn, dass es für den Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­bar wäre, ei­ne sol­che Ge­le­gen­heit zu ge­ben.

Das Ge­richt geht über den In­halt die­ser Vor­schrift hin­aus, in­dem es ei­ne Pflicht zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers auch für be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers an­nimmt. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat nämlich Anhörungs­pflich­ten vor Maßnah­men der Ar­beit­ge­ber­sei­te gemäß §§ 81, 82, 102 Be­trVG nicht von ver­hal­tens- und per­so­nen­be­ding­ten Gründen ei­ner­seits oder be­triebs­be­ding­ten Gründen an­de­rer­seits abhängig ge­macht. Das Ge­richt ver­kennt nicht, dass die Bun­des­re­pu­blik das Übe­r­ein­kom­men 158 bis­lang nicht ra­ti­fi­ziert hat. Den­noch wird an­hand die­ser Vor­schrift deut­lich, dass die mit der Ent­schei­dung der Kam­mer vor­ge­nom­me­ne Rechts­fort­bil­dung Grund­ge­dan­ken völker­recht­li­cher Vor­schrif­ten auf­greift und im übri­gen auch dem Recht und der Pra­xis vie­ler Mit­glieds­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on ent­spricht."

2. Die er­ken­nen­de Kam­mer folgt die­sen un­ter 1. zi­tier­ten Erwägun­gen und fügt fol­gen­de Rechts­gründe für das Er­for­der­nis ei­ner Anhörung des Ar­beit­neh­mers in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber hin­zu:

a) 

Ei­ne Pflicht zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben folgt auch aus dem eben­falls aus § 242 BGB ab­zu­lei­ten­den, ver­trag­li­chen Ge­bot, bei Ver­fol­gung sei­ner In­ter­es­sen ge­genüber der Ge­gen­par­tei fair zu ver­fah­ren (zur Fair­ness bei dem Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen: Rei­ne­cke, zur Kon­trol­le von Auf­he­bungs­verträgen nach der Schuld­rechts­re­form, in: Per­so­nal­recht im Wan­del – Fest­schrift für Kütt­ner, München 2006, S. 327, 333 m.w.N.).In­dem der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung anhört, gibt er ihm Ge­le­gen­heit, sei­ne Sicht zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung vor­zu­tra­gen und auf die­se Wei­se auf die be­vor­ste­hen­de Kündi­gungs­ent­schei­dung (noch) Ein­fluss zu neh­men. Dem­ge­genüber ist es als un­fair an­zu­se­hen, den Ar­beit­neh­mer mit ei­ner Kündi­gungs­ent­schei­dung zu über­ra­schen und oh­ne Gehör zu kon­fron­tie­ren.

Die Recht­spre­chung der Zi­vil­ge­rich­te geht dem­ent­spre­chend auf dem Ge­biet des Ver­eins­recht von der Pflicht aus, vor Aus­schluss ei­nes Ver­eins­mit­glieds oder der Verhängung ei­ner an­de­ren Ver­eins­stra­fe das Mit­glied vor­her an­zuhören (BGHZ 29,352 ff, 355; OLG München 23.1.92 – 27 W 291/91; OLG Köln NJW-RR 1993, 891; OLG München MDR 73, 405), selbst wenn dies nicht in der Ver­eins­sat­zung oder in ei­ner auf­ge­stell­ten Ver­fah­rens­ord­nung vor­ge­se­hen ist.

b) 

Ei­ne man­geln­de Pflicht zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben schränkt den ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Min­dest­schutz ge­gen ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung un­an­ge­mes­sen für die Ar­beit­neh­mer in den­je­ni­gen Fällen ein, in de­nen ein Kündi­gungs­schutz nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz – wie im vor­lie­gen­den Fall – nicht be­steht. Deut­lich wird dies be­son­ders, wenn in die­sen Fällen der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer z. B. ei­ne an­geb­li­che Dis­kri­mi­nie­rung durch die Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers aus Gründen der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts oder der Re­li­gi­on, oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität gel­tend ma­chen will. Die Un­be­acht­lich­keit oder ein­ge­schränk­te Wirk­sam­keit von § 2 Abs. 4 AGG mit Blick auf eu­ro­pa­recht­li­che An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­vor­schrif­ten vor­aus­ge­setzt, führt die Ver­sa­gung der Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung in Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat zur Verkürzung ei­nes nach Ar­ti­kel 17 der Richt­li­nie 2000/78/EG ge­bo­te­nen wirk­sa­men Rechts­schut­zes. Wie sich nämlich in der ge­richt­li­chen Pra­xis zeigt, wird es dem Ar­beit­neh­mer, oh­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung der Kündi­gungs­gründe durch den Ar­beit­ge­ber, das heißt, oh­ne Kennt­nis der sel­ben, er­schwert, In­di­zi­en für ei­ne ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 22 AGG vor­zu­tra­gen und un­ter Be­weis zu stel­len. Müssen die Kündi­gungs­gründe erst nach Aus­spruch der Kündi­gung oder gar erst im Pro­zess vor­ge­tra­gen wer­den, wird der gut be­ra­te­ne Ar­beit­ge­ber die­se so dar­le­gen, dass die Ver­mu­tung ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung durch die Kündi­gung erst gar nicht ent­steht. Oh­ne ge­bo­te­ne Anhörung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers zu den Gründen der Kündi­gung vor de­ren Aus­spruch wird der Rechts­schutz aus­gehöhlt. Ei­ne der­ar­ti­ge Schmäle­rung des Rechts­schut­zes für den Ar­beit­neh­mer läuft aber nicht al­lein dem Zweck der An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en zu­wi­der, son­dern drängt ge­ne­rell den eu­ro­pa­recht­lich ge­bo­te­nen Schutz ge­gen un­ge­recht­fer­tig­te Ent­las­sun­gen (sie­he Ar­ti­kel 30 der Char­ta der Grund­rech­te der eu­ropäischen Uni­on und Ar­ti­kel 24 der eu­ropäischen So­zi­al­char­ta) un­an­ge­mes­sen zurück.

c)

Wei­ter­ge­hend als die 3. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen in ih­rer (oben zi­tier­ten) Ent­schei­dung vom 26.06.1998 lei­tet die er­ken­nen­de

2. Kam­mer des Ge­richts die Anhörungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung im be­triebs­rats­lo­sen Be­trieb zu­dem un­mit­tel­bar aus § 82 Abs. 1 Be­trVG ab.

Die Vor­schrift gilt auch für be­triebs­lo­se Be­trie­be. Sie wird für den Fall ei­ner Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers nicht durch die Spe­zi­al­vor­schrift des § 102 Be­trVG ver­drängt, da im Be­trieb der Be­klag­ten ein Be­triebs­rat nicht be­steht.

Bei der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers han­delt es sich im Sin­ne von § 82 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG um ei­ne "be­trieb­li­che An­ge­le­gen­heit" die die Per­son des Ar­beit­neh­mers be­trifft, und die da­mit – oh­ne (!) vor­he­rig not­wen­di­ge Initia­ti­ve des Ar­beit­neh­mers (an­ders Wlotz­ke/Preis/Kreft im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz 4. Auf­la­ge zu § 82 Zif­fer 7 ) – die Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers auslöst. Ei­ne Kündi­gung ist zu­dem im Sin­ne von § 82 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG als "Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers", die den Ar­beit­neh­mer be­trifft, an­zu­se­hen, zu der der Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt ist, Stel­lung zu neh­men. Der ent­spre­chen­de 1. Teil die­ses Sat­zes 2 des § 82 Abs. 1 Be­trVG kon­kre­ti­siert da­mit die Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers gemäß Satz 1 die­ser Vor­schrift für den Fall ei­ner den Ar­beit­neh­mer be­tref­fen­den Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers und sagt, dass zur Anhörung des Ar­beit­neh­mers die Einräum­ung der Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me gehört.

§ 81 Abs. 1 be­trifft da­mit nicht nur Um­set­zun­gen, Ver­set­zun­gen oder Ab­mah­nun­gen (sie­he hier­zu Ar­beits­ge­richt Frank­furt/Oder vom 07.04.1999 – 6 Ca 61/99 -), son­dern erst recht ei­ne den Ar­beit­neh­mer we­sent­lich härter tref­fen­de Kündi­gung oder Ände­rungskündi­gung (sie­he Roßbruch, Pb­flR 1999, 118). Sinn und Zweck die­ser Norm ist nämlich der Schutz und die Förde­rung der frei­en Ent­fal­tung der Persönlich­keit des Ar­beit­neh­mers (§ 75 Abs. 2 Be­trVG). Die­sem soll in der Be­triebs­ver­fas­sung ei­ne Sub­jekt­stel­lung ein­geräumt wer­den, wel­che auch und ge­ra­de im Fal­le ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­fra­ge ge­stellt wird.

Die Rechts­fol­gen ei­ner Ver­let­zung der Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers nach § 82 Abs. 1 Be­trVG sind im Ge­setz nicht aus­drück­lich ge­re­gelt. Der be­zweck­te Schutz der Persönlich­keit des Ar­beit­neh­mers durch Einräum­ung von Anhörungs­rech­ten des­sel­ben kommt je­doch nur dann voll zur Gel­tung, wenn die man­geln­de Anhörung die Rechts­un­wirk­sam­keit der den Ar­beit­neh­mer be­tref­fen­den Maßnah­me nach sich zieht (sie­he Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger – Däubler Kündi­gungs­schutz­recht 7. Auf­la­ge, Einl. Rn. 185). Die Gewährung nur ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches für den nicht gehörten Ar­beit­neh­mer ist un­zu­rei­chend. Der Ar­beit­ge­ber könn­te sich bei (nur) dro­hen­den Scha­dens­er­satz­ansprüchen zunächst über sei­ne Anhörungs­pflicht hin­weg­set­zen, die den Ar­beit­neh­mer be­tref­fen­de Maßnah­me (hier die Kündi­gung) voll­zie­hen und auf die nachträgli­che Ab­wehr ei­nes später gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs hof­fen, et­wa mit Hil­fe des Ar­gu­ments, er hätte bei ei­ner Anhörung des Ar­beit­neh­mers die (Kündi­gungs-) Maßnah­me gleich­wohl ge­trof­fen. Ist die Anhörung des Ar­beit­neh­mers hin­ge­gen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der Maßnah­me, kann der Ar­beit­ge­ber die Anhörung nicht als überflüssig er­ach­ten. Ähn­lich wir­kungs­los wie ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ist der bloße Ver­weis des Ar­beit­neh­mers auf sein Be­schwer­de­recht (§§ 84,85 Be­trVG) im Fall sei­ner man­geln­den Anhörung. Auch die nachträgli­che Be­schwer­de des Ar­beit­neh­mers eröff­net dem Ar­beit­ge­ber erst ein­mal die Möglich­keit, die Maßnah­me wirk­sam zu be­sch­ließen und durch­zuführen. Ei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung der Be­schwer­de wird nicht an­ge­nom­men.

Dass die Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor und nicht erst nach der Maßnah­me (hier der Kündi­gung) er­fol­gen muss, er­gibt sich dar­aus, dass nach Sinn und Zweck der Ge­set­zes­vor­schrift dem Ar­beit­neh­mer mit der Vor­schrift des § 8Abs.1 Be­trVG die Möglich­keit ein­geräumt wer­den soll, die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne sei­ner Vor­stel­lun­gen und Bedürf­nis­se zu be­ein­flus­sen. Die Vor­schrift will im Be­trieb ei­nen trans­pa­ren­ten In­ter­ak­ti­ons­pro­zess zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer her­stel­len und befördern (sie­he Däubler/Kitt­ner/Kle­be Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz 8. Auf­la­ge, § 81 Zif­fer 1). Dem würde nicht ent­spro­chen, wenn der Ar­beit­ge­ber die Anhörung erst nach voll­zo­ge­ner Maßnah­me durchführen könn­te.

Die hier vor­ge­nom­me­ne Ge­set­zes­aus­le­gung zur Reich­wei­te des § 82 Abs. 1 Be­trVG mit ei­ner Ak­zen­tu­ie­rung der Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers bei von ihm be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen in be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben er­folgt nicht zu­letzt mit Rück­sicht auf die grund­recht­li­chen Vor­schrif­ten der Ar­ti­kel 1 (Men­schenwürde), Ar­ti­kel 2 Abs. 1 (Ent­fal­tung der Persönlich­keit), Ar­ti­kel 12 (Be­rufs­frei­heit) und Ar­ti­kel 20 Grund­ge­setz (So­zi­al­staats­prin­zip).

In be­triebs­rats­lo­sen Be­trie­ben, in de­nen oft auch kei­ne Ge­werk­schaf­ten ver­tre­ten sind, sind Ar­beit­neh­mer, Maßnah­men und Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers oh­ne kol­lek­ti­ven Schutz aus­ge­setzt. Durch ver­schie­de­ne ge­sell­schaft­li­che Fak­to­ren be­dingt, geht ge­ne­rell der Ein­fluss kol­lek­ti­ver Ak­teu­re in den be­trieb­li­chen Ar­beits­be­zie­hun­gen, die dort Ge­gen­pol und Puf­fer im Verhält­nis zur Macht des Ar­beit­ge­bers sein können, zurück. Be­triebs­so­zio­lo­gen und Wirt­schafts­wis­sen­schaft­ler spre­chen von der Ge­fahr, dass Be­trie­be, be­son­ders sol­che oh­ne kol­lek­ti­ve In­ter­es­sen­ver­tre­tun­gen, zu to­ta­litären Sys­te­men wer­den, in de­nen der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ge­genüber Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers kei­ne oder nur noch we­ni­ge Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven be­sitzt. In­di­zi­en hierfür bie­ten un­ter an­de­rem die in jünge­rer Zeit fest­zu­stel­len­den Über­wa­chungs­prak­ti­ken von Ar­beit­ge­bern. Gefördert wird ei­ne sol­che Ent­wick­lung durch die La­ge auf dem Ar­beits­markt, die vie­le Ar­beit­neh­mer fak­tisch außer­stan­de setzt, den In­halt von Ar­beits­verträgen ver­trag­lich aus­zu­han­deln oder sich An­for­de­run­gen und Zu­grif­fen des Ar­beit­ge­bers durch ei­ne Ei­genkündi­gung zu ent­zie­hen.

Ei­ner sol­chen Ge­fahr hat die Recht­spre­chung, bei An­wen­dung und Aus­le­gung von Ge­set­zes­vor­schrif­ten im Lich­te der oben ge­nann­ten Grund­rechts­vor­schrif­ten Rech­nung zu tra­gen. Der frei­heit­li­che Cha­rak­ter der Be­triebs­ver­fas­sung ein­her­ge­hend mit dem Persönlich­keits­schutz des Ar­beit­neh­mers ist zu be­wah­ren und zur Gel­tung zu brin­gen. Der Ge­setz­ge­ber hat mit § 82 Abs. 1 Be­trVG ei­ne Re­ge­lung ge­trof­fen, die Raum für die Äußerung und Berück­sich­ti­gung von Vor­stel­lun­gen und Bedürf­nis­sen der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer bei ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Maßnah­men schaf­fen soll. Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um dies nicht auch bei be­ab­sich­ti­gen Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers zur Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, al­so bei ei­ner Kündi­gung zu­tref­fen und die Un­wirk­sam­keit die­ser Maßnah­me nach sich zie­hen soll. Schon der Ge­setz­ge­ber der Wei­ma­rer Re­pu­blik sah in § 84 Zif­fer 2 des Be­triebsräte­ge­set­zes vom 04.02.1920 die Rechts­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung vor, wenn die­se oh­ne An­ga­ben von Gründen er­folgt war.

3. Nach al­le­dem führt al­lein schon die man­geln­de Anhörung der Kläge­rin zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung der Be­klag­ten. Ei­ne Anhörung der Kläge­rin vor Aus­spruch der Kündi­gung war den Be­klag­ten auch nicht un­zu­mut­bar. Die erst­in­stanz­li­che Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­dingt den vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits. Über­wie­gen­de In­ter­es­sen der Be­klag­ten, die ei­ner vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen ste­hen könn­ten, sind nicht er­sicht­lich.

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO, die wei­te­ren Ne­ben­ent­schei­dun­gen auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der fest­ge­setz­te Streit­wert ent­spricht der 5-fa­chen-Brut­to­mo­nats­vergütung der Kläge­rin.