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BAG, Ur­teil vom 23.11.2017, 8 AZR 372/16

   
Schlagworte: Altersdiskriminierung, Diskriminierung: Alter, Diskriminierung: Bewerbung, Diskriminierung: Beweislast
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 8 AZR 372/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.11.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 07.05.2014, 4 Ca 250/13
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 18.03.2015, 6 Sa 39/14
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 372/16
6 Sa 39/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
23. No­vem­ber 2017

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. No­vem­ber 2017 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ave­na­ri­us und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 18. März 2015 - 6 Sa 39/14 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zu zah­len, so­wie ua. darüber, ob die Be­klag­te der Kläge­rin we­gen ei­ner Ver­let­zung de­ren all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung schul­det.

Die 1961 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist rus­si­scher Her­kunft. Sie ist In­ha­be­rin ei­nes rus­si­schen Di­ploms als Sys­tem­tech­nik-In­ge­nieu­rin, des­sen Gleich­wer­tig­keit mit ei­nem an ei­ner Fach­hoch­schu­le in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land durch Di­plom­prüfung ab­ge­schlos­se­nen Stu­di­um der Fach­rich­tung In­for­ma­tik an­er­kannt ist.

Mit E-Mail vom 4. Ju­ni 2013 be­warb sich die Kläge­rin auf die fol­gen­de, von der Be­klag­ten veröffent­lich­te Stel­len­aus­schrei­bung:

„Soft­ware­ent­wick­ler/in (Teil­zeit) ...
Wir gehören zu den führen­den An­bie­tern von Flot­ten­ma­nage­ment-Soft­warelösun­gen für die See- und Bin­nen­schiff­fahrt.
Zu un­se­ren Kun­den gehören nam­haf­te Ree­de­rei­en und Trans­port­un­ter­neh­men aus al­ler Welt. Zum Aus­bau un­se­res Teams su­chen wir ab Au­gust 2013 oder später ei­ne/n Mit­ar­bei­ter/in in der Soft­ware­ent­wick­lung am Stand­ort H.

 

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Soft­ware­ent­wick­ler/in (Teil­zeit)

Ent­wi­ckeln Sie Soft­ware für die Schiff­fahrt!

Sie un­terstützen un­se­re in­ter­na­tio­na­len Kun­den bei dem Ein­satz un­se­rer In­ter­net­diens­te Fleet­t­ra­cker und Tow­tra­cker und tra­gen ak­tiv zur Pfle­ge und Wei­ter­ent­wick­lung un­se­rer Pro­duk­te bei. Sie ar­bei­ten eng mit un­se­rem Sup­port zu­sam­men und hel­fen mit, die ho­he Qua­lität un­se­rer Dienst­leis­tun­gen si­cher­zu­stel­len.

Für die Po­si­ti­on soll­ten Sie ein Stu­di­um der In­ge­nieur-Wis­sen­schaf­ten oder tech­ni­schen In­for­ma­tik ab­ge­schlos­sen ha­ben oder kurz vor Ih­rem Ab­schluss ste­hen. Wir er­war­ten gu­te Kennt­nis­se in Ja­va­script, PHP und SQL. Der Um­gang mit Win­dows und LI­NUX ist Ih­nen ver­traut. Außer­dem be­sit­zen sie fun­dier­te Kennt­nis­se in ei­ner ob­jekt­ori­en­tier­ten Pro­gram­mier­spra­che (C++/JA­VA/C#).

Ei­ne kon­zep­tio­nel­le Denk­wei­se, gu­te kom­mu­ni­ka­ti­ve Fähig­kei­ten, ein of­fe­ner Um­gang mit Men­schen und ein ei­genständi­ger, ziel­ori­en­tier­ter Ar­beits­stil run­den Ihr Pro­fil ab. Sehr gu­te Deutsch- und gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se in Wort und Schrift set­zen wir vor­aus. Wir bie­ten Ih­nen an­spruchs­vol­le Auf­ga­ben­stel­lun­gen, viel Ver­ant­wor­tung, über­durch­schnitt­li­che Freiräume bei der Ge­stal­tung Ih­rer Ar­beit und ein un­kom­pli­zier­tes, pro­fes­sio­nel­les Um­feld.

Es han­delt sich um ei­ne Teil­zeit­stel­le (20 St­un­den pro Wo­che).

...“

Nach­dem die Be­klag­te der Kläge­rin mit E-Mail vom 21. Ju­ni 2013 ei­ne Ab­sa­ge er­teilt hat­te, mach­te die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten mit E-Mail vom 27. Ju­li 2013 Ansprüche nach dem AGG gel­tend.

Mit ih­rer am 24. Ok­to­ber 2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 4. No­vem­ber 2013 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin ihr Be­geh­ren nach Zah­lung ei­ner Entschädi­gung iHv. 5.000,00 Eu­ro wei­ter ver­folgt.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be sie ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG und des Uni­ons­rechts ein­sch­ließlich Art. 21 und 22 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on we­gen ih­res Al­ters, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft so­wie ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. So­wohl die in der Stel­len­an­zei­ge ent­hal­te­ne For­mu­lie­rung „Für die­se Po­si­ti­on soll­ten Sie ein Stu-

 

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di­um der In­ge­nieur-Wis­sen­schaf­ten oder tech­ni­schen In­for­ma­tik ab­ge­schlos­sen ha­ben oder kurz vor Ih­rem Ab­schluss ste­hen“ als auch die Aus­schrei­bung der Stel­le als Teil­zeit­stel­le sei­en In­di­zi­en für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, da durch bei­de An­for­de­run­gen eher jünge­re Men­schen an­ge­spro­chen würden. Im Hin­blick auf ih­ren Stu­di­en­ab­schluss vor 29 Jah­ren sei sie da­mit we­gen ih­res Al­ters aus­ge­schlos­sen wor­den. Die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch­kennt­nis­se in­di­zie­re ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­ner nicht-deut­schen Her­kunft. Aus die­ser An­for­de­rung er­ge­be sich, dass die Be­klag­te Be­wer­ber/in­nen mit deut­scher Mut­ter­spra­che be­vor­zu­ge, oh­ne dass dies ge­recht­fer­tigt wäre. Für ei­ne Tätig­keit in der Soft­ware­ent­wick­lung und für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le sei­en sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se nicht er­for­der­lich. Zu­dem könn­ten zu­ge­wan­der­te Men­schen die­se An­for­de­rung kaum erfüllen. Die Be­klag­te ha­be sie darüber hin­aus we­gen ih­res Ge­schlechts dis­kri­mi­niert. Dies fol­ge dar­aus, dass Frau­en in der IT-Bran­che dis­kri­mi­niert würden. Un­ter den Da­ten­ver­ar­bei­tungs­fach­leu­ten sei­en Frau­en in Deutsch­land mit ei­nem An­teil von nur 18,5 % stark un­ter­re­präsen­tiert. Es sei nicht an­zu­neh­men, dass die Ein­stel­lungs­po­li­tik der Be­klag­ten für ih­ren IT-Be­reich in­so­weit ei­ne Aus­nah­me bil­de. Zu berück­sich­ti­gen sei auch, dass in ih­rer Per­son die drei häufigs­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le ver­eint sei­en und ein Zu­sam­men­spiel die­ser Fak­to­ren und ei­ne Mehr­fach­dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­ge; die­se führe auch zu ei­nem höhe­ren Entschädi­gungs­an­spruch. Ein wei­te­res In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung sei, dass die Be­klag­te ihr kei­ne Auskünf­te, ins­be­son­de­re über die Qua­li­fi­ka­ti­on der ein­ge­stell­ten Per­son un­ter Vor­la­ge von de­ren Be­wer­bungs­un­ter­la­gen er­teilt ha­be. Fer­ner wir­ke sich aus, dass die Be­klag­te im Ver­lau­fe des Pro­zes­ses be­lei­di­gen­de Äußerun­gen über ih­re rus­si­sche Her­kunft ge­macht, ihr ih­re Ar­beits­lo­sig­keit vor­ge­hal­ten und ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on und Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung in Zwei­fel ge­zo­gen ha­be.

Die Be­klag­te schul­de ihr die gel­tend ge­mach­te Entschädi­gung des­halb auch aus §§ 823 bis 826 BGB.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

 

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die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne Entschädi­gung iHv. 5.000,00 Eu­ro zu zah­len zzgl. Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kläge­rin ha­be be­reits kei­ne In­di­zi­en für ei­ne AGG-wid­ri­ge Be­nach­tei­li­gung dar­ge­legt. Ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung sei zu­dem nicht ge­ge­ben. Im Übri­gen feh­le der Kläge­rin die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Sch­ließlich sei das Vor­ge­hen der Kläge­rin rechts­miss­bräuch­lich. Sie be­wer­be sich nur auf aus ih­rer Sicht dis­kri­mi­nie­ren­de Aus­schrei­bun­gen, um später Entschädi­gungs­zah­lun­gen gel­tend zu ma­chen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin im Er­geb­nis zu Recht zurück­ge­wie­sen. Zwar durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Kläge­rin nicht mit der Be­gründung zurück­wei­sen, die Kläge­rin sei für die zu be­set­zen­de Stel­le von vorn­her­ein ob­jek­tiv nicht ge­eig­net ge­we­sen, wes­halb ein Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ei­ner et­wai­gen un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung aus­schei­de. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kla­ge sei un­be­gründet, stellt sich al­ler­dings aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Kläge­rin hat schon kei­ne In­di­zi­en iSv. § 22 AGG für ei­ne AGG-wid­ri­ge Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Al­ters, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft und/oder ih­res Ge-

 

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schlechts dar­ge­tan. Die Be­klag­te ist der Kläge­rin auch nicht aus §§ 823 bis 826 BGB zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ver­pflich­tet.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Be­ru­fung nicht mit der Be­gründung zurück­wei­sen, der Kläge­rin feh­le be­reits die „ob­jek­ti­ve Eig­nung“ für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist kei­ne Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG so­wie auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Der Se­nat hat mit Ur­tei­len vom 19. Mai 2016 (- 8 AZR 470/14 - Rn. 22 ff., BA­GE 155, 149; - 8 AZR 477/14 - Rn. 58 ff.; - 8 AZR 583/14 - Rn. 55 ff.), auf de­ren Be­gründung Be­zug ge­nom­men wird, sei­ne frühe­re Recht­spre­chung auf­ge­ge­ben, nach der sich ei­ne Per­son nur dann in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG be­fand, wenn sie für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le „ob­jek­tiv ge­eig­net“ war (vgl. zur frühe­ren Recht­spre­chung et­wa BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 18; 21. Fe­bru­ar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 28, BA­GE 144, 275; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 37; aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen von BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.; 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 21; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 29). Mit Ur­tei­len vom 11. Au­gust 2016 (- 8 AZR 406/14 - Rn. 88 ff.; - 8 AZR 809/14 - Rn. 63 ff.; - 8 AZR 4/15 - Rn. 26 ff. BA­GE 156, 71), auf de­ren Be­gründung eben­falls Be­zug ge­nom­men wird, hat der Se­nat die Auf­ga­be der frühe­ren Recht­spre­chung bestätigt. Hier­an hält der Se­nat fest. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten ge­bie­tet kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung.

Der Gel­tungs­be­reich der An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en des Uni­ons­rechts darf in An­be­tracht ih­res Ge­gen­stands, der Na­tur der Rech­te, die sie schützen sol­len, so­wie des Um­stands, dass sie in dem je­wei­li­gen Be­reich nur dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz Aus­druck ge­ben, der ei­ner der tra­gen­den Grundsätze des Uni­ons­rechts und in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on nie­der­ge­legt ist, nicht eng de­fi­niert wer­den (vgl. EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 42, 66; 12. Mai 2011 - C-391/09 - [Ru­ne­vič-Var­dyn und War­dyn] Rn. 43, je­weils zur Richt­li­nie

 

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2000/43/EG; vgl. auch 27. April 2006 - C-423/04 - [Ri­chards] Rn. 22 ff. zur Richt­li­nie 79/7/EWG; 30. April 1996 - C-13/94 - [P./S.] Rn. 20 ff. zur Richt­li­nie 76/207/EWG). Die­sen Vor­ga­ben würde ei­ne Recht­spre­chung nicht ge­recht wer­den, nach der ein in den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben so nicht vor­ge­se­he­nes Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ des An­spruch­stel­lers re­gelmäßiges Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on bzw. der ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG wäre. Ei­ne sol­che Recht­spre­chung würde die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung - hier: durch die Richt­li­nie 2000/78/EG - ver­lie­he­nen Rech­te ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (ua. EuGH 16. Ja­nu­ar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 28) durch ei­nen zu eng ge­fass­ten Ver­gleichs­maßstab prak­tisch unmöglich ma­chen, je­den­falls aber übermäßig er­schwe­ren (vgl. ua. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 92 ff.; - 8 AZR 809/14 - Rn. 67 ff.; - 8 AZR 4/15 - Rn. 30 ff.).

Aus der 17. Be­gründungs­erwägung der Richt­li­nie 2000/78/EG, die das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­trifft, er­gibt sich nichts an­de­res. Im Ge­gen­teil, da­nach folgt aus der Richt­li­nie - un­be­scha­det der Ver­pflich­tung, für Men­schen mit Be­hin­de­rung an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen - nur kei­ne Ver­pflich­tung zur Ein­stel­lung, zum be­ruf­li­chen Auf­stieg oder zur Wei­ter­beschäfti­gung ei­ner Per­son, die für die Erfüllung der we­sent­li­chen Funk­tio­nen des Ar­beits­plat­zes nicht kom­pe­tent, fähig oder verfügbar ist (vgl. da­zu EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 49, 51). Ei­ne Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz oder zu ei­ner Entschädi­gung wird hier­durch nicht aus­ge­schlos­sen.

B. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kla­ge sei un­be­gründet, stellt sich al­ler­dings aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge ist un­be­gründet.

I. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung aus § 15 Abs. 2 AGG auf­grund ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Al­ters, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft und/oder ih­res Ge­schlechts, da sie

 

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- ob­gleich sie in­so­weit die Dar­le­gungs­last trifft - schon kei­ne In­di­zi­en iSv. § 22 AGG für ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung dar­ge­tan hat.

Die Kläge­rin wur­de zwar da­durch, dass sie von der Be­klag­ten nicht ein ge­stellt wur­de, un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt, denn sie hat ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren als die letzt­lich ein­ge­stell­te Per­son. Die Kläge­rin hat je­doch nicht dar­ge­tan, dass sie die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Al­ters, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft und/oder ih­res Ge­schlechts er­fah­ren hat. Sie hat kei­ne In­di­zi­en iSv. § 22 AGG vor­ge­tra­gen, die für sich al­lein be­trach­tet oder in der Ge­samt­schau al­ler Umstände mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ei­nem Grund iSv. § 1 AGG der nach § 7 Abs. 1 AGG er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang be­stand. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin ist die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten nicht ge­eig­net, die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu be­gründen, dass die Kläge­rin we­gen ih­res Al­ters, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft und/oder ih­res Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wur­de. Auch die wei­te­ren von der Kläge­rin als In­di­zi­en iSv. § 22 AGG vor­ge­tra­ge­nen Umstände führen zu kei­ner an­de­ren Be­wer­tung.

1. Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wo­bei § 7 Abs. 1 AGG so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen ver­bie­tet. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Dem­ge­genüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des - was auch ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen meh­re­rer der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe ein­sch­ließt - ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel

 

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sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

a) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG er­fasst al­ler­dings nicht je­de Un­gleich­be­hand­lung, son­dern nur ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des. Zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­ste­hen. So­weit es um ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an ei­nen Grund iSv. § 1 AGG an­knüpft oder durch die­sen mo­ti­viert ist, wo­bei die bloße Mit­ursächlich­keit genügt (BAG 15. De­zem­ber 2016 - 8 AZR 454/15 - Rn. 20 mwN, BA­GE 157, 296). Geht es hin­ge­gen um ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG, ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang dann ge­ge­ben, wenn die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG erfüllt sind, oh­ne dass es ei­ner di­rek­ten An­knüpfung an ei­nen Grund iSv. § 1 AGG oder ei­nes dar­auf be­zo­ge­nen Mo­tivs be­darf.

b) § 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Da­bei sind al­le Umstände des Rechts­streits in ei­ner Ge­samtwürdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (EuGH 25. April

 

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2013 - C-81/12 - [Aso­ciaƫia AC­CEPT] Rn. 50; vgl. auch EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 73/16 - Rn. 25 mwN).

c) Schreibt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Stel­le ent­ge­gen § 11 AGG un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG be­gründen, dass der/die er­folg­lo­se Be­wer­ber/in im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ei­nes Grun­des iSv. § 1 AGG be­nach­tei­ligt wur­de. Zwar ver­weist § 11 AGG nach sei­nem Wort­laut nur auf § 7 Abs. 1 AGG, al­ler­dings muss die Be­stim­mung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG und da­mit ein Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG nicht vor­liegt, wenn ei­ne mögli­che mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG ge­recht­fer­tigt oder ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist (näher et­wa BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 55, BA­GE 155, 149).

2. Da­nach hat die Kläge­rin kei­ne In­di­zi­en iSv. § 22 AGG vor­ge­tra­gen, die für sich al­lein be­trach­tet oder in der Ge­samt­schau al­ler Umstände mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ih­rem Al­ter, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft und/oder ih­rem Ge­schlecht der nach § 7 Abs. 1 AGG er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang be­stand. Die Be­klag­te hat die Stel­le nicht ent­ge­gen § 11 AGG un­ter Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes Grun­des iSv. § 1 AGG aus­ge­schrie­ben, wes­halb ih­re Stel­len­aus­schrei­bung nicht ge­eig­net ist, die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu be­gründen, dass die Kläge­rin im Aus­wahl-/Stel­len-be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ei­nes sol­chen Grun­des be­nach­tei­ligt wur­de. Ei­ne sol­che Ver­mu­tung er­gibt sich auch nicht aus den wei­te­ren von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Umständen.

a) Die Be­klag­te hat die Stel­le nicht ent­ge­gen § 11 AGG un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben.

aa) Un­ter ei­ner Aus­schrei­bung iSv. § 11 AGG ist die an ei­ne un­be­kann­te Viel­zahl von Per­so­nen ge­rich­te­te Auf­for­de­rung ei­nes Ar­beit­ge­bers zu

 

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ver­ste­hen, sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu be­wer­ben. Stel­len­an­zei­gen sind des­halb - wie ty­pi­sche Wil­lens­erklärun­gen bzw. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen - nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen po­ten­ti­el­len Be­wer­bern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Be­wer­bers zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. et­wa BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 73/16 - Rn. 29 mwN; 16. De­zem­ber 2015 - 5 AZR 567/14 - Rn. 12).

bb) Die Be­klag­te hat die Stel­le nicht ent­ge­gen § 11 AGG un­ter Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, der eth­ni­schen Her­kunft und/oder des Ge­schlechts aus­ge­schrie­ben. Die Stel­len­an­zei­ge ist des­halb nicht ge­eig­net, die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu be­gründen, dass die Kläge­rin im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ei­nes oder meh­re­rer die­ser Gründe be­nach­tei­ligt wur­de.

(1) Die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten be­wirkt we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters noch in­so­weit ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung.

(a) Dies gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin zunächst im Hin­blick auf die An­for­de­rung „Für die Po­si­ti­on soll­ten Sie ein Stu­di­um der In­ge­nieur-Wis­sen­schaf­ten oder tech­ni­schen In­for­ma­tik ab­ge­schlos­sen ha­ben oder kurz vor Ih­rem Ab­schluss ste­hen“.

Die­se An­for­de­rung enthält kei­ne un­mit­tel­ba­re Al­ters­an­ga­be. Sie ist auch nicht als „un­trenn­bar“ mit ei­nem be­stimm­ten Al­ter ver­bun­den an­zu­se­hen (zum Kri­te­ri­um ei­ner „un­trenn­ba­ren“ Ver­bin­dung bei un­mit­tel­ba­rer Dis­kri­mi­nie­rung et­wa EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 16 [eth­ni­sche Her­kunft]; 9. März 2017 - C-406/15 - [Mil­ko­va] Rn. 42 [Be­hin­de­rung]; 21. De­zem­ber 2016 - C-539/15 - [Bow­man] Rn. 28 [Al­ter]; 26. Fe­bru­ar 2015 - C-515/13 - [In­ge­niørfo­re­nin­gen i Dan­mark] Rn. 15 mwN [Al­ter]; 11. April 2013 - C-335/11 und C-337/11 - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 74 [Be­hin­de­rung]; 8. No­vem­ber 1990 - C-177/88 - [Dek­ker] Rn. 2

 

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[Ge­schlecht]). We­der er­folg­te noch be­vor­ste­hen­de Stu­di­en­ab­schlüsse sind un­trenn­bar an ein be­stimm­tes Al­ter ge­bun­den.

Auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt in­so­weit nicht vor. Die Aus­le­gung der Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten er­gibt, dass mit der An­for­de­rung „Für die Po­si­ti­on soll­ten Sie ein Stu­di­um der In­ge­nieur-Wis­sen­schaf­ten oder tech­ni­schen In­for­ma­tik ab­ge­schlos­sen ha­ben oder kurz vor Ih­rem Ab­schluss ste­hen“ nicht le­dig­lich und auch nicht ins­be­son­de­re jun­ge Be­wer­ber/in­nen an­ge­spro­chen wer­den und zu­gleich älte­re Per­so­nen ernst­haft da­von ab­ge­hal­ten würden, ih­re Be­wer­bung ein­zu­rei­chen. Viel­mehr rich­tet sich die­se Pas­sa­ge der Stel­len­an­zei­ge an Be­wer­ber/in­nen je­den Al­ters.

Die ge­nann­te Pas­sa­ge be­zieht sich - auch un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Stel­len­an­zei­ge - zunächst auf Be­wer­ber/in­nen, die ein Stu­di­um be­reits ab­ge­schlos­sen ha­ben, oh­ne dass in­so­weit ei­ne Ein­schränkung da­hin bestünde, dass das Stu­di­um erst kürz­lich ab­ge­schlos­sen wur­de. Zu­dem be­zieht sich die Stel­len­an­zei­ge auf Be­wer­ber/in­nen, die kurz vor dem Stu­di­en­ab­schluss ste­hen. Da­mit wird nicht mit­tel­bar auf le­dig­lich jünge­re Be­wer­ber/in­nen ab­ge­stellt. Zwar sind Be­wer­ber/in­nen, die kurz vor dem Stu­di­en­ab­schluss ste­hen, ty­pi­scher­wei­se jun­ge Men­schen (vgl. et­wa zu ei­nem „Hoch­schul­ab­schluss, der ‚nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder in­ner­halb der nächs­ten Mo­na­te er­folgt‘“ BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 64 ff. mwN); al­ler­dings wird die zunächst an­ge­spro­che­ne al­ters-he­te­ro­ge­ne Grup­pe der Per­so­nen mit ab­ge­schlos­se­nem Stu­di­um der In­ge­nieur-Wis­sen­schaf­ten und tech­ni­schen In­for­ma­tik - zu dem auch Be­wer­ber/in­nen wie die Kläge­rin mit ei­nem vor 29 oder mehr Jah­ren ab­ge­schlos­se­nen Stu­di­um gehören - um Be­wer­ber/in­nen er­wei­tert, die kurz vor dem Stu­di­en­ab­schluss ste­hen. Im Er­geb­nis wer­den da­mit al­le Al­ters­grup­pen, so­weit sie über den re­le­van­ten Stu­di­en­ab­schluss be­reits oder demnächst verfügen, glei­cher­maßen an­ge­spro­chen. Da mit der An­for­de­rung „Für die Po­si­ti­on soll­ten Sie ein Stu­di­um der In­ge­nieur-Wis­sen­schaf­ten oder tech­ni­schen In­for­ma­tik ab­ge­schlos­sen ha­ben oder kurz vor Ih­rem Ab­schluss ste­hen“ dem­nach nicht si­gna­li­siert wird, le­dig­lich In­ter­es­se an der Ge­win­nung jünge­rer Mit­ar­bei­ter/in­nen zu ha­ben, ist die Stel­len­aus-

 

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schrei­bung in­so­weit nicht ge­eig­net, älte­re ge­genüber jünge­ren Per­so­nen we­gen des Al­ters in be­son­de­rer Wei­se zu be­nach­tei­li­gen.

(b) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin be­wirkt auch die Aus­schrei­bung der Stel­le als Teil­zeit­stel­le we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re noch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters. Mit der Aus­schrei­bung der Stel­le als Teil­zeit­stel­le bringt der Ar­beit­ge­ber in­so­weit nur zum Aus­druck, in wel­chem zeit­li­chen Um­fang er Be­darf an ei­ner wei­te­ren Ar­beits­kraft hat. Schon des­halb ist es fern­lie­gend, ei­ne Aus­schrei­bung für ei­ne Tätig­keit in Teil­zeit als In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters an­zu­se­hen. Die Kläge­rin hat auch nichts vor­ge­tra­gen, was im kon­kre­ten Fall aus­nahms­wei­se ei­ne an­de­re Sicht­wei­se ge­bie­ten würde.

(2) Die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten be­wirkt durch die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch- und gu­ter Eng­lisch­kennt­nis­se in Wort und Schrift auch we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. § 3 Abs. 1 AGG we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, noch in­so­weit ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Da die dies­bezügli­chen uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben durch die im Fol­gen­den dar­ge­stell­te und zi­tier­te Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt sind, be­durf­te es - an­ders als die Kläge­rin meint - kei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 AEUV.

(a) Nach § 1 AGG ist es ua. Ziel des Ge­set­zes, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen bzw. we­gen der eth­ni­schen Her­kunft zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.

(aa) Der Be­griff „eth­ni­sche Her­kunft“ be­ruht auf dem Ge­dan­ken, dass ge­sell­schaft­li­che Grup­pen ins­be­son­de­re durch ei­ne Ge­mein­sam­keit der Staats­an­gehörig­keit, Re­li­gi­on, Spra­che, kul­tu­rel­len und tra­di­tio­nel­len Her­kunft und Le­bens­um­ge­bung ge­kenn­zeich­net sind (EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 17; 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 46 mwN, 56; vgl. auch BAG 15. De­zem­ber 2016 - 8 AZR 418/15 - Rn. 37), wo­bei die­se Aufzählung der Kri­te­ri­en nicht ab­sch­ließend ist und kein Kri­te­ri­um als al­lei­n­ent­schei­dend an­ge­se­hen wer­den kann (EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 18). Die eth­ni­sche Her­kunft kann nämlich grundsätz­lich nicht

 

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auf der Grund­la­ge ei­nes ein­zi­gen Kri­te­ri­ums fest­ge­stellt wer­den, son­dern muss viel­mehr auf ei­nem Bündel von In­di­zi­en be­ru­hen, von de­nen ei­ni­ge ob­jek­tiv und an­de­re sub­jek­tiv sind, es sei denn, ein Kri­te­ri­um kann die oben ge­nann­ten ins­ge­samt all­ge­mein und ab­so­lut er­set­zen (EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 19). Der Be­griff der eth­ni­schen Her­kunft hat da­bei - wie auch der Be­griff der Ras­se - auch für Per­so­nen zu gel­ten, die zwar nicht selbst der be­tref­fen­den Eth­nie an­gehören, aber gleich­wohl aus ei­nem die­ser Gründe - Ras­se oder eth­ni­sche Her­kunft - we­ni­ger güns­tig be­han­delt oder in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­ligt wer­den (EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 56 mwN; vgl. auch BAG 15. De­zem­ber 2016 - 8 AZR 418/15 - aaO).

(bb) Das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung „aus Gründen“ bzw. „we­gen“ der eth­ni­schen Her­kunft ist von dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen der Staats­an­gehörig­keit (vgl. hier­zu Art. 18 AEUV) und dem Ver­bot ei­ner auf der Staats­an­gehörig­keit be­ru­hen­den un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung (vgl. hier­zu Art. 45 AEUV) zu un­ter­schei­den (vgl. auch EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 24). Zwar kann die Staats­an­gehörig­keit ge­mein­sam mit an­de­ren In­di­zi­en, wo­zu nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ins­be­son­de­re die ge­mein­sa­me Re­li­gi­on, die ge­mein­sa­me Spra­che, die ge­mein­sa­me kul­tu­rel­le und tra­di­tio­nel­le Her­kunft so­wie die ge­mein­sa­me Le­bens­um­ge­bung zählen (EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 17; 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 46), die Ver­mu­tung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung „we­gen“ der Ras­se und/oder der eth­ni­schen Her­kunft be­gründen, je­doch nicht al­lein. Un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen aus Gründen der Staats­an­gehörig­keit wer­den als sol­che we­der von der Richt­li­nie 2000/43/EG er­fasst (vgl. EuGH 24. April 2012 - C-571/10 - [Kam­be­r­aj] Rn. 49 f.), wie aus ih­rem 13. Erwägungs­grund und Art. 3 Abs. 2 her­vor­geht, noch von den wei­te­ren mit dem AGG um­zu­set­zen­den Richt­li­ni­en des Uni­ons­rechts oder vom AGG. So­wohl die Richt­li­nie 2000/43/EG als auch das AGG sind zur Bekämp­fung be­stimm­ter Ar­ten von Dis­kri­mi­nie­run­gen ge­schaf­fen wor­den und bie­ten kei­nen Schutz in Fällen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, die nicht auf den in Art. 1 der Richt­li­nie bzw. § 1 AGG auf­geführ­ten persönli­chen Merk­ma­len be-

 

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ruht (im Hin­blick auf die Richt­li­nie vgl. EuGH 7. Ju­li 2011 - C-310/10 - [Aga­fiţei ua.] Rn. 32 ff.).

(cc) Al­ler­dings darf nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on der Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie 2000/43/EG in An­be­tracht ih­res Ge­gen­stands und der Na­tur der Rech­te, die sie schützen soll, nicht eng de­fi­niert wer­den (EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 42 mwN und Rn. 56). Zu­dem ist dem Um­stand Rech­nung zu tra­gen, dass teil­wei­se nicht ein­deu­tig und/oder im Ver­lauf der Zeit nicht ab­sch­ließend be­ant­wor­tet wer­den kann, ob ein so­zia­les Kol­lek­tiv sich als eth­ni­sche Ge­mein­schaft be­greift bzw. von außen so ge­se­hen wird.

(b) Nach die­sen Vor­ga­ben be­wirkt die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten kei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft. Die Stel­len­an­zei­ge knüpft mit der An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch- und gu­ter Eng­lisch­kennt­nis­se in Wort und Schrift nicht un­mit­tel­bar an ei­ne eth­ni­sche Her­kunft an. Sehr gu­te Deutsch- und gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se sind auch nicht als „un­trenn­bar“ mit ei­ner eth­ni­schen Her­kunft ver­bun­den an­zu­se­hen.

(aa) In der Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten ist die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch- und gu­ter Eng­lisch­kennt­nis­se in Wort und Schrift nicht mit ei­ner eth­ni­schen Her­kunft ver­knüpft wor­den; die An­for­de­rung hat ih­ren Grund viel­mehr dar­in, dass die Be­klag­te ein be­stimm­tes Ni­veau der Be­herr­schung der deut­schen und der eng­li­schen Spra­che für die Tätig­keit für er­for­der­lich hält. Dies be­geg­net kei­nen recht­li­chen Be­den­ken. Wel­che An­for­de­run­gen ein Ar­beits­platz stellt, ua. an die Sprach­kennt­nis­se, ist Ge­gen­stand un­ter­neh­me­ri­scher Frei­heit und Ent­schei­dung, die so­wohl nach na­tio­na­lem als auch nach Uni­ons­recht grund­recht­lich geschützt ist (Art. 12 GG; Art. 16 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on). Der Ar­beit­ge­ber hat das Recht, sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit so nach­zu­ge­hen, dass er da­mit am Markt be­ste­hen kann. Er darf auch die sich dar­aus er­ge­ben­den be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen an sei­ne Mit­ar­bei­ter stel­len (vgl. et­wa BAG 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 21, BA­GE 133, 141). Die Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten enthält auch kei­nen An-

 

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halts­punkt dafür, dass die An­for­de­rung gu­ter bzw. sehr gu­ter Sprach­kennt­nis­se in die­sen bei­den Spra­chen nur vor­ge­scho­ben wäre.

(bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch­kennt­nis­se in Wort und Schrift auch nicht un­trenn­bar als mit ei­ner be­stimm­ten eth­ni­schen Her­kunft ver­bun­den an­zu­se­hen und kann des­halb kei­ne ent­spre­chen­de all­ge­mei­ne Ver­mu­tung be­gründen.

Un­abhängig da­von, ob die deut­sche Spra­che, die ua. auch in Öster­reich ge­spro­chen wird, über­haupt (nur) ei­ner be­stimm­ten Eth­nie zu­ge­ord­net wer­den kann, be­steht je­den­falls kei­ne „un­trenn­ba­re“ Ver­bin­dung. Hin­zu kommt, dass die Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten im Be­reich der Sprach­kennt­nis­se nicht nur auf ei­ne, son­dern auf zwei Spra­chen - Deutsch und Eng­lisch - ne­ben­ein­an­der ab­stellt, in de­nen je­weils gu­te bzw. sehr gu­te Sprach­kennt­nis­se vor­han­den sein sol­len, was ge­gen ei­ne un­trenn­ba­re Ver­bin­dung mit ei­ner be­stimm­ten Eth­nie spricht.

(cc) So­weit die Kläge­rin vorträgt, mit der An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch­kennt­nis­se sei ein Be­zug zur „Mut­ter­spra­che“ im Sin­ne ei­ner Her­kunfts­spra­che ver­bun­den, ist dafür ein An­halts­punkt we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

Zwar kann die For­mu­lie­rung in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung, mit der ei­ne Per­son ge­sucht wird, die „Deutsch als Mut­ter­spra­che“ be­herrscht, man­gels ei­ner Recht­fer­ti­gung Per­so­nen we­gen der eth­ni­schen Her­kunft mit­tel­bar be­nach­tei­li­gen iSv. § 3 Abs. 2 AGG und des­halb die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG be­gründen, dass ein/e Be­wer­ber/in ent­ge­gen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG we­gen sei­ner/ih­rer eth­ni­schen Her­kunft ab­ge­lehnt wur­de und da­mit ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung iSv. § 3 Abs. 1 AGG er­fah­ren hat. Die er­wor­be­ne Mut­ter­spra­che ist nämlich ty­pi­scher­wei­se mit der Her­kunft und da­mit auch mit dem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund „eth­ni­sche Her­kunft“ ver­knüpft. Der Be­griff „Mut­ter­spra­che“ be­trifft den primären Sprach­er­werb. „Mut­ter­spra­che“ ist die Spra­che, die man von Kind auf oder als Kind - ty­pi­scher­wei­se von den El­tern - ge­lernt hat. Da­bei ist nicht ent­schei­dend, ob der Be­griff der mut­ter­sprach­li­chen Kennt­nis­se den Rück­schluss auf ei­ne „be­stimm­te“ Eth­nie zulässt (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2016

 

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- 8 AZR 418/15 - Rn. 39 mwN). Die Mut­ter­spra­che be­trifft mit­hin in be­son­de­rer Wei­se den Sprach­raum und da­mit die eth­ni­sche Her­kunft ei­nes Men­schen.

Je­doch enthält die Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten kei­ne An­knüpfung an ei­ne Mut­ter­spra­che. So­weit die Kläge­rin vorträgt, sehr gu­te Sprach­kennt­nis­se im Deut­schen könne nur auf­wei­sen, wer Deutsch als Mut­ter­spra­che er­lernt ha­be, lässt sich die­se An­nah­me schon nicht mit dem Um­stand ver­ein­ba­ren, dass Spra­chen er­lern­bar sind und dass Sprach­zer­ti­fi­ka­te - wie das Deut­sche Sprach­di­plom der Kul­tur­mi­nis­ter­kon­fe­renz oder das Deutsch­zer­ti­fi­kat des Goe­the In­sti­tuts - ge­ne­rell auch die Be­schei­ni­gung sehr gu­ter Sprach­kennt­nis­se vor­se­hen, bei­spiels­wei­se in den Ni­veau­stu­fen C1 und C2 des Ge­mein­sa­men Eu­ropäischen Re­fe­renz­rah­mens für Spra­chen. Hin­zu kommt, dass in der Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten „gut“ bzw. „sehr gut“ nicht näher de­fi­niert sind und es so­mit an je­der sich be­wer­ben­den Per­son liegt, die ei­ge­nen Sprach­kennt­nis­se ein­zuschätzen.

(c) Die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten be­wirkt auch kei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft. Die Stel­len­an­zei­ge selbst enthält kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung. Die Kläge­rin hat in­so­weit auch kei­ne wei­ter­ge­hen­den hin­rei­chen­den In­di­zi­en vor­ge­tra­gen.

(aa) Ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. § 3 Abs. 2 AGG - wie iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2000/43/EG - würde vor­aus­set­zen, dass die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch­kennt­nis­se in ei­ner Stel­len­an­zei­ge, auch wenn sie neu­tral for­mu­liert ist, Per­so­nen, die ei­ner be­stimm­ten eth­ni­schen Grup­pe an­gehören, im Ver­gleich zu an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen kann. Der Aus­druck „in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen“, der in § 3 Abs. 2 AGG ver­wen­det wird, ist in dem Sin­ne zu ver­ste­hen, dass es ins­be­son­de­re Per­so­nen ei­ner be­stimm­ten eth­ni­schen Her­kunft sind, die durch die frag­li­che Maßnah­me be­nach­tei­ligt wer­den können (EuGH 6. April 2017 - C-668/15 - [Jys­ke Fin­ans] Rn. 26 f.; 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga-ria] Rn. 100).

 

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(bb) Die Spra­che ei­ner Per­son mag zwar ein we­sent­li­cher Um­stand bei der Prüfung sein, ob ei­ne Per­son ei­ner eth­ni­schen Grup­pe an­gehört. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft lässt sich je­doch in der Re­gel nicht al­lein mit dem Hin­weis auf die Spra­che ei­ner Per­son oder - wie hier - auf be­stimm­te An­for­de­run­gen an die Be­herr­schung ei­ner Spra­che be­gründen. Et­was an­de­res kann zwar gel­ten, wenn aus­drück­lich auf ei­ne „Mut­ter­spra­che“ ab­ge­stellt wird (vgl. hier­zu Ausführun­gen un­ter Rn. 44). Ist dies je­doch - wie hier - nicht der Fall, müssen grundsätz­lich wei­te­re In­di­zi­en hin­zu­kom­men, die auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung „we­gen“ der eth­ni­schen Her­kunft schließen las­sen (vgl. oben Rn. 36).

Un­abhängig da­von, wie der Be­griff der Eth­nie im Ein­zel­nen ab­ge­grenzt wird, wel­che Eth­ni­en da­nach zu ver­zeich­nen sind und ob aus wis­sen­schaft­li­cher Sicht ei­ne „deut­sche Eth­nie“ oder „rus­si­sche Eth­nie“ dar­un­ter ist, reicht al­lein die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch­kennt­nis­se in Wort und Schrift nicht aus, um da­mit ei­ne Be­vor­zu­gung ei­ner Eth­nie bzw. die Be­nach­tei­li­gung an­de­rer Eth­ni­en we­gen die­ses Grun­des zu be­wir­ken. Es müssen viel­mehr an­de­re In­di­zi­en hin­zu­kom­men, die auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung „we­gen“ der eth­ni­schen Her­kunft schließen las­sen. Sol­che er­ge­ben sich je­doch nicht aus der Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten. Hin­zu kommt auch hier, dass die­se Stel­len­an­zei­ge im Be­reich der Sprach­kennt­nis­se nicht nur auf ei­ne, son­dern auf zwei Spra­chen - Deutsch und Eng­lisch - ne­ben­ein­an­der ab­stellt, in de­nen je­weils gu­te bzw. sehr gu­te Sprach­kennt­nis­se ge­for­dert wer­den, was eben­falls ge­gen ei­ne mit­tel­ba­re Ver­knüpfung mit ei­ner be­stimm­ten Eth­nie spricht. So­weit die Kläge­rin als In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung anführt, dass die zu be­set­zen­de Po­si­ti­on aus ih­rer Sicht kein sehr gu­tes Ni­veau an Deutsch­kennt­nis­sen er­for­de­re, er­gibt sich dar­aus nichts an­de­res. Dar­in liegt nicht der Vor­trag ei­nes In­di­zes iSv. § 22 AGG.

(cc) So­weit die Kläge­rin sich im Hin­blick auf die An­for­de­rung sehr gu­ter Deutsch­kennt­nis­se zu­dem auf Art. 21 und 22 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (im Fol­gen­den Char­ta) be­ruft, folgt dar­aus für den hier gel­tend ge­mach­ten An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG nichts an­de­res.

 

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Zwar ist nach Art. 21 der Char­ta ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ua. „we­gen der Spra­che“ ver­bo­ten; auch ach­tet die Uni­on nach Art. 22 der Char­ta die Viel­falt ua. der Spra­chen. Die Spra­che als sol­che ist je­doch nicht in den für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach dem AGG re­le­van­ten Richt­li­ni­en des Uni­ons­rechts - hier: den Richt­li­ni­en 2000/43/EG und 2000/78/EG - als Dis­kri­mi­nie­rungs­grund auf­geführt (vgl. ähn­lich zu „Adi­po­si­tas“ bzw. „Krank­heit“ EuGH 18. De­zem­ber 2014 - C-354/13 - [FOA] Rn. 35; 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 44, 46). Der Gel­tungs­be­reich die­ser Richt­li­ni­en darf auch nicht in ent­spre­chen­der An­wen­dung über die Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der im je­wei­li­gen Art. 1 die­ser Richt­li­ni­en ab­sch­ließend auf­gezähl­ten Gründe hin­aus aus­ge­dehnt wer­den (vgl. zur Richt­li­nie 2000/78/EG EuGH 18. De­zem­ber 2014 - C354/13 - [FOA] Rn. 36; 17. Ju­li 2008 - C-303/06 - [Cole­man] Rn. 46; 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 56).

Im Übri­gen gilt die Char­ta nach ih­rem Art. 51 Abs. 1 für die Mit­glied­staa­ten aus­sch­ließlich bei der Durchführung des Rechts der Uni­on. Art. 6 Abs. 1 EUV und Art. 51 Abs. 2 der Char­ta stel­len klar, dass durch die Be­stim­mun­gen der Char­ta der Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht über die in den Verträgen fest­ge­leg­ten Zuständig­kei­ten der Uni­on hin­aus aus­ge­dehnt wird (EuGH 1. De­zem­ber 2016 - C-395/15 - [Daoui­di] Rn. 62). Da­nach kommt es auch im Hin­blick auf die Durch­set­zungs­kraft von Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten der Char­ta dar­auf an, ob die be­trof­fe­ne Si­tua­ti­on auch von ei­ner an­de­ren uni­ons­recht­li­chen Be­stim­mung als nur den­je­ni­gen der Char­ta er­fasst ist (vgl. EuGH 1. De­zem­ber 2016 - C-395/15 - [Daoui­di] Rn. 64).

(3) Die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten be­wirkt auch we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung iSv. § 3 Abs. 1 AGG we­gen des Ge­schlechts, noch in­so­weit ei­ne mit­tel­ba­re iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Im Text der Stel­len­an­zei­ge ist hierfür nichts er­sicht­lich. Die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten weist durch die fett ge­druck­te Tätig­keits­be­schrei­bung „Soft­ware­ent­wick­ler/in“ viel­mehr deut­lich aus, dass Frau­en wie auch Männer für die­se Tätig­keit ge­sucht wer­den.

 

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cc) So­weit die Kläge­rin sich im Hin­blick auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG we­gen des Ge­schlechts dar­auf be­ruft, dass so­wohl ge­ne­rell im IT-Be­reich als auch im IT-Be­reich der Be­klag­ten über­wie­gend Männer tätig sei­en, ver­mag dies al­lein nicht die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG zu be­gründen, dass die Kläge­rin im kon­kre­ten Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wur­de. Es kann da­hin­ste­hen, ob die An­nah­men der Kläge­rin zur ge­ne­rel­len Ver­tei­lung der Ge­schlech­ter im IT-Be­reich über­haupt zu­tref­fen. Je­den­falls fehlt es für das kon­kre­te Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren an der Dar­le­gung ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und dem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund „Ge­schlecht“.

dd) Aus dem von der Kläge­rin ge­nann­ten Ur­teil Fe­ryn des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (EuGH 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn]) er­gibt sich nichts an­de­res. So­weit dar­in aus­geführt wird, ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung iSd. Richt­li­nie 2000/43/EG set­ze nicht vor­aus, dass ei­ne be­schwer­te Per­son, die be­haup­tet, Op­fer ei­ner der­ar­ti­gen Dis­kri­mi­nie­rung ge­wor­den zu sein, iden­ti­fi­zier­bar ist (EuGH 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 25; vgl. auch 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia AC­CEPT] Rn. 36), kann die Kläge­rin dar­aus kei­ne wei­te­re Ab­sen­kung des Maßes ih­rer Dar­le­gungs- und Be­weis­last ab­lei­ten. In­so­fern wa­ren nämlich nicht die Min­dest­an­for­de­run­gen des Art. 7 der Richt­li­nie 2000/43/EG be­trof­fen, son­dern wei­ter­ge­hen­de na­tio­na­le Be­stim­mun­gen der Aus­gangs­ver­fah­ren, die im Hin­blick auf die Wah­rung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes güns­ti­ge­re Rechts­vor­schrif­ten - zB zur Ver­bands­kla­ge, ggf. auch oh­ne kon­kret be­schwer­te Per­son - ent­hiel­ten (EuGH 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 27; vgl. auch 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia AC­CEPT] Rn. 37 f., 62).

b) Der Um­stand, dass die Be­klag­te der Kläge­rin vor­ge­richt­lich kei­ne nähe­re Aus­kunft über die letzt­lich ein­ge­stell­te Per­son er­teilt hat, be­gründet - ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin - nicht die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass die Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts, ih­rer eth­ni­schen Her­kunft und/oder ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt wur­de. Zwar ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Ver­wei­ge­rung je­den Zu­gangs zu In­for­ma­tio­nen durch ei­nen Be­klag­ten ein

 

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Ge­sichts­punkt sein kann, der im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, aus­nahms­wei­se her­an­zu­zie­hen ist (EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 47; BAG 15. De­zem­ber 2016 - 8 AZR 418/15 - Rn. 48). Vor­lie­gend fehlt es je­doch an jeg­li­chem Vor­brin­gen der Kläge­rin da­zu, war­um sie zur Gel­tend­ma­chung ih­rer Ansprüche auf ei­ne ent­spre­chen­de Aus­kunft durch die Be­klag­te an­ge­wie­sen war oder aus wel­chen Gründen ge­ra­de die Ver­wei­ge­rung der Aus­kunft für sich al­lein be­trach­tet oder in der Ge­samt­schau al­ler Umstände die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes oder meh­re­rer Gründe iSv. § 1 AGG be­gründet. So­weit die Kläge­rin sich dafür auf die Fra­ge ih­rer „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ im Verhält­nis zur ein­ge­stell­ten Per­son be­zo­gen hat, kommt es hier­auf nicht an (vgl. oben Rn. 12 ff.).

c) Aus den wei­te­ren von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Umständen, ua., dass die Be­klag­te im Ver­lau­fe des Pro­zes­ses be­lei­di­gen­de Äußerun­gen über ih­re rus­si­sche Her­kunft ge­macht, ihr ih­re Ar­beits­lo­sig­keit vor­ge­hal­ten und ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on und die Ernst­haf­tig­keit ih­rer Be­wer­bung in Zwei­fel ge­zo­gen ha­be, er­gibt sich nichts an­de­res.

d) Auch ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände des Rechts­streits führt nicht zur An­nah­me der Ver­mu­tung, dass die Kläge­rin we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wur­de. Zwar sind im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang al­le Umstände des Rechts­streits in ei­ner Ge­samtwürdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (vgl. hier­zu Rn. 22); al­ler­dings müssen die Umstände in der Ge­samt­schau den Schluss dar­auf zu­las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Hier­an fehlt es.

e) Die Kläge­rin kann sich auch nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, dass al­lein auf­grund des Zu­sam­men­spiels der Gründe „Al­ter“, „Ge­schlecht“ und „eth­ni­sche Her­kunft“ in ih­rer Per­son von ei­ner nach dem AGG ver­bo­te­nen Mehr­fach­dis­kri­mi­nie­rung aus­zu­ge­hen sei.

 

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Nach der Sys­te­ma­tik des AGG ist je­de Be­nach­tei­li­gung im Hin­blick auf je­den in § 1 AGG auf­geführ­ten ein­zel­nen Grund ge­son­dert zu über­prüfen. Dies fin­det sei­ne Bestäti­gung in § 4 AGG, der die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen meh­re­rer Gründe iSv. § 1 AGG re­gelt, da­bei al­ler­dings kei­ne neue, aus der Kom­bi­na­ti­on meh­re­rer die­ser Gründe re­sul­tie­ren­de Dis­kri­mi­nie­rungs­ka­te­go­rie schafft, die sich dann fest­stel­len ließe, wenn ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen die­ser Gründe - ein­zeln be­trach­tet - nicht nach­ge­wie­sen ist. In die­ser Aus­le­gung ent­spricht § 4 AGG den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben (vgl. EuGH 24. No­vem­ber 2016 - C-443/15 - [Par­ris] Rn. 79 ff.; BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 36).

II. Die Be­klag­te schul­det der Kläge­rin die be­gehr­te Entschädi­gung auch nicht we­gen ei­ner Ver­let­zung de­ren all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.

1. § 823 Abs. 1 BGB ver­bie­tet nicht nur ei­ne wi­der­recht­li­che Ver­let­zung der in die­ser Be­stim­mung aus­drück­lich auf­geführ­ten, be­son­ders geschütz­ten Rechtsgüter, ua. der Ge­sund­heit. Auch das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ist als „sons­ti­ges Recht“ iSv. § 823 Abs. 1 BGB an­er­kannt. Sei­ne wi­der­recht­li­che Ver­let­zung kann dem­nach Scha­dens­er­satz­ansprüche auslösen. Al­ler­dings ist zu be­ach­ten, dass die Reich­wei­te des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts we­gen sei­ner Ei­gen­art als Rah­men­recht nicht ab­so­lut fest­liegt, son­dern grundsätz­lich erst durch ei­ne Abwägung der wi­der­strei­ten­den grund­recht­lich geschütz­ten Be­lan­ge be­stimmt wer­den muss. Der Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ist des­halb nur dann rechts­wid­rig, wenn das Schutz­in­ter­es­se des Be­trof­fe­nen die schutzwürdi­gen Be­lan­ge der an­de­ren Sei­te über­wiegt (vgl. et­wa BAG 15. Sep­tem­ber 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 33 mwN).

Ist - wie hier - nicht der vermögens­wer­te, son­dern der ide­el­le Be­stand­teil des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts be­trof­fen, setzt der An­spruch auf Entschädi­gung zusätz­lich vor­aus, dass es sich um ei­nen schwer­wie­gen­den

 

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Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht han­delt und dass die Be­ein­träch­ti­gung nicht in an­de­rer Wei­se be­frie­di­gend auf­ge­fan­gen wer­den kann. Ob ei­ne so schwer­wie­gen­de Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts vor­liegt, dass die Zah­lung ei­ner Gel­dentschädi­gung er­for­der­lich ist, kann nur auf­grund der ge­sam­ten Umstände des Ein­zel­falls be­ur­teilt wer­den. Hier­bei sind ins­be­son­de­re die Be­deu­tung und Trag­wei­te des Ein­griffs, fer­ner An­lass und Be­weg­grund des Han­deln­den so­wie der Grad sei­nes Ver­schul­dens zu berück­sich­ti­gen (vgl. et­wa BAG 15. Sep­tem­ber 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 35 mwN).

Stützt der Ar­beit­neh­mer sei­nen An­spruch dar­auf, der Ar­beit­ge­ber ha­be ihn wi­der­recht­lich in sei­nem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht ver­letzt, so kann er zwar eben­falls ei­ne bil­li­ge Entschädi­gung in Geld for­dern. Die­ser An­spruch folgt aber nicht aus § 253 Abs. 2 BGB, weil das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht in die­ser Be­stim­mung nicht auf­geführt ist, son­dern un­mit­tel­bar aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. et­wa BAG 15. Sep­tem­ber 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 35 mwN).

2. Da­nach schul­det die Be­klag­te der Kläge­rin kei­ne Entschädi­gung we­gen ei­ner Ver­let­zung ih­res all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Die Kläge­rin hat kei­ne hin­rei­chen­den, ei­nen An­spruch aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG be­gründen­den Tat­sa­chen dar­ge­legt. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG be­nach­tei­ligt. Wei­te­re Umstände, die ei­ne - zu­dem - schwe­re Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung be­le­gen könn­ten, hat die in­so­weit un­ein­ge­schränkt dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Kläge­rin nicht vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re fehlt es an jeg­li­chem Vor­brin­gen zum Ver­schul­den der Be­klag­ten.

III. Entschädi­gungs­ansprüche aus den von der Kläge­rin an­geführ­ten §§ 824 bis 826 BGB schei­den of­fen­sicht­lich aus.

C. Auf den In­halt der von der Kläge­rin an­geführ­ten Ak­ten des Ar­beits­ge­richts Ham­burg und Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg in an­de­ren Ver­fah­ren (- 29 Ca 63/16 -, - 6 Sa 13/15 -, - 8 Sa 80/13 - und - 7 Sa 56/16 -) und dar­in be-

 

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find­li­che, von der Kläge­rin be­nann­te Schrei­ben kam es für die Ent­schei­dung die­ses Rechts­streits nicht an.

D. Ent­ge­gen ih­rem An­trag war der Kläge­rin auch kein Schrift­satz­nach­lass zu gewähren. Neue Tat­sa­chen sind nicht vor­ge­tra­gen wor­den und wären im Übri­gen in der Re­vi­si­ons­in­stanz un­be­acht­lich. Sämt­li­che recht­li­chen As­pek­te, auf die es für die Ent­schei­dung an­kam, sind be­reits schriftsätz­lich und auch im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen zwi­schen den Par­tei­en erörtert wor­den.

E. Die (Vor- bzw. Zwi­schen­fest­stel­lungs-)Anträge der Kläge­rin aus de­ren Schrei­ben vom 15./10. No­vem­ber 2017 sind, so­weit sie in der ge­bo­te­nen Aus­le­gung über die Anträge der Kläge­rin aus der Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift hin­aus­ge­hen, nach § 256 Abs. 1 ZPO un­zulässig.

I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann ua. auf die Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den. Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge können dem­nach nur Rechts­verhält­nis­se sein. Das gilt auch für die Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 2 ZPO, wo­bei das Rechts­verhält­nis hier vor­greif­lich sein muss. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge muss sich zwar nicht not­wen­dig auf ein Rechts­verhält­nis ins­ge­samt er­stre­cken. Sie kann sich auch auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen oder auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken. Al­ler­dings können bloße Ele­men­te oder Vor­fra­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses nicht Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge sein (vgl. et­wa BAG 21. März 2017 - 7 AZR 222/15 - Rn. 15).

II. Die (Vor- bzw. Zwi­schen­fest­stel­lungs-)Anträge der Kläge­rin be­tref­fen kein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis. Sie ha­ben viel­mehr le­dig­lich ein­zel­ne Ge­sichts­punk­te und Ele­men­te der Aus­le­gung der ein­schlägi­gen Be­stim­mun­gen des AGG und der da­mit in na­tio­na­les Recht um­ge­setz­ten Be­stim­mun­gen des Uni­ons­rechts, ein­zel­ne Ele­men­te der Sach­ver­haltswürdi­gung so­wie für die Ent­schei­dung in die­sem Rechts­streit un­er­heb­li­che Ge­sichts­punk­te im Hin­blick

 

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auf in an­de­ren Ge­richts­ver­fah­ren an­ge­spro­che­ne Zwei­fel an der Pro­zessfähig­keit der Kläge­rin zum Ge­gen­stand.

Schlewing 

Die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter ist we­gen Krank­heit an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert.

Schlewing 

Vo­gel­sang

Pau­li 

F. Ave­na­ri­us

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