HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BVerfG, Ur­teil vom 12.06.2018, 2 BvR 1738/12 2 BvR 1395/13 2 BvR 1068/14 2 BvR 646/15

   
Schlagworte: Streikrecht, Beamte, Lehrer
   
Gericht: Bundesverfassungsgericht
Aktenzeichen: 2 BvR 1738/12
2 BvR 1395/13
2 BvR 1068/14
2 BvR 646/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.06.2018
   
Leitsätze: 1.Der persönliche Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst auch Beamte (vgl. BVerfGE 19, 303 <312, 322>). Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ist zwar vorbehaltlos gewährleistet. Es kann aber durch kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte begrenzt werden.
2.a) Das Streikverbot für Beamte stellt einen eigenständigen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Es erfüllt die für eine Qualifikation als hergebrachter Grundsatz notwendigen Voraussetzungen der Traditionalität und Substanzialität.
b) Das Streikverbot für Beamte ist als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums vom Gesetzgeber zu beachten. Es weist eine enge Verbindung auf mit dem beamtenrechtlichen Alimentationsprinzip, der Treuepflicht, dem Lebenszeitprinzip sowie dem Grundsatz der Regelung des beamtenrechtlichen Rechtsverhältnisses einschließlich der Besoldung durch den Gesetzgeber.
3.a) Die Bestimmungen des Grundgesetzes sind völkerrechtsfreundlich auszulegen. Der Text der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <317>; 128, 326 <367 f.>; stRspr).
b) Während sich die Vertragsparteien durch Art. 46 EMRK verpflichtet haben, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen (vgl. auch BVerfGE 111, 307 <320>), sind bei der Orientierung an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte jenseits des Anwendungsbereiches des Art. 46 EMRK die konkreten Umstände des Falles im Sinne einer Kontextualisierung in besonderem Maße in den Blick zu nehmen. Die Vertragsstaaten haben zudem Aussagen zu Grundwertungen der Konvention zu identifizieren und sich hiermit auseinanderzusetzen. Die Leit- und Orientierungswirkung ist dann besonders intensiv, wenn Parallelfälle im Geltungsbereich derselben Rechtsordnung in Rede stehen, mithin (andere) Verfahren in dem von der Ausgangsentscheidung des Gerichtshofs betroffenen Vertragsstaat betroffen sind.
c) Die Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung ergeben sich aus dem Grundgesetz. Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. BVerfGE 111, 307 <329>; 128, 326 <371>). Im Übrigen ist auch im Rahmen der konventionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen.
4.Das Streikverbot für Beamtinnen und Beamte in Deutschland steht mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes im Einklang und ist insbesondere mit den Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich eine Kollisionslage zwischen dem deutschen Recht und Art. 11 EMRK nicht feststellen.

Vorinstanzen: Verwaltungsgericht Düsseldorf,Urteil vom 15.12.2010, 31 K 3904/10
Verwaltungsgericht Osnabrück,Urteil vom 19.08.2011, 9 A 1/11
Verwaltungsgericht Osnabrück, Urteil vom 19.08.2011, 9 A 2/11
Verwaltungsgericht Schleswig, Urteil vom 08.08.2012, 17 A 21/11
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.03.2012, 3d A 317/11
Oberverwaltungsgericht Niedersachsen, Urteil vom 12.06.2012, 20 BD 7/11
Oberverwaltungsgericht Niedersachsen, Urteil vom 12.06.2012, 20 BD 8/11
Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.09.2014, 14 LB 3/13
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 02.01.2013, 2 B 46.12
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.02.2014, 2 C 1.13
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.02.2015, 2 B 10.15
   

BUN­DES­VER­FASSUN­GS­GERICHT

Verkündet
am
12. Ju­ni 2018
Fischböck
Amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

- 2 BvR 1738/12 -

- 2 BvR 1395/13 -

- 2 BvR 1068/14 -

- 2 BvR 646/15 -

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

 

In den Ver­fah­ren
über
die Ver­fas­sungs­be­schwer­den

I.des Herrn G …,
- Be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. Hart­wig Schröder, Kat­rin Löber,
Rei­fen­ber­ger Straße 21, 60489 Frank­furt am Main -

ge­gen

a)das Ur­teil des Nie­dersäch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts

vom 12. Ju­ni 2012 - 20 BD 8/11 -,

b)das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Os­nabrück

vom 19. Au­gust 2011 - 9 A 1/11 -,

c)die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Nie­dersäch­si­schen Lan­des­schul­behörde

vom 11. Ja­nu­ar 2011 - OS 1 P.103 -

- 2 BvR 1738/12 -,

II.der Frau W …,
- Be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt Karl Ot­te,
An der Lu­ther­kir­che 19, 30167 Han­no­ver -

ge­gen

a)den Be­schluss des Nie­dersäch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts

vom 16. Mai 2013 - 20 AD 2/13 -,

b)das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Sta­de

vom 6. De­zem­ber 2012 - 9 A 171/11 -,

c)die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Nie­dersäch­si­schen Lan­des­schul­behörde

vom 10. Ja­nu­ar 2011 - LG 1 P 120 - 03150/F 21 -

- 2 BvR 1395/13 -,

III.der Frau D …,
- Be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. Hart­wig Schröder,
Kat­rin Löber, Vol­ker Busch,
Rei­fen­ber­ger Straße 21, 60489 Frank­furt am Main -

ge­gen

a)das Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts

vom 27. Fe­bru­ar 2014 - BVerwG 2 C 1.13 -,

b)das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts
für das Land Nord­rhein-West­fa­len
vom 7. März 2012 - 3d A 317/11.O -,

c)die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Be­zirks­re­gie­rung Köln

vom 10. Mai 2010 - 10.05.08 - 4/09 -

- 2 BvR 1068/14 -,

IV.der Frau H …,
- Be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt Karl Ot­te,
An der Lu­ther­kir­che 19, 30167 Han­no­ver -

ge­gen

a)den Be­schluss des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts

vom 26. Fe­bru­ar 2015 - BVerwG 2 B 10.15 -,

b)das Ur­teil des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts

vom 29. Sep­tem­ber 2014 - 14 LB 3/13 -,

c)das Ur­teil des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ver­wal­tungs­ge­richts

vom 8. Au­gust 2012 - 17 A 21/11 -,

d)die Dis­zi­pli­nar­verfügung des Mi­nis­te­ri­ums für Bil­dung und Kul­tur

des Lan­des Schles­wig-Hol­stein

vom 5. Ju­li 2011 - III 131-1 -

- 2 BvR 646/15 -

hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - Zwei­ter Se­nat -

un­ter Mit­wir­kung der Rich­te­rin­nen und Rich­ter

Präsi­dent Voßkuh­le,

Hu­ber,

Her­manns,

Müller,

Kes­sal-Wulf,

König,

Mai­dow­ski,

Lan­gen­feld

auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ja­nu­ar 2018 durch

Ur­teil

für Recht er­kannt:

1.Die Ver­fah­ren wer­den zur ge­mein­sa­men Ent­schei­dung ver­bun­den.

2.Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den wer­den zurück­ge­wie­sen.

Gründe:

1

A.

Die – zur ge­mein­sa­men Ent­schei­dung ver­bun­de­nen – Ver­fas­sungs­be­schwer­den be­tref­fen die Fra­ge, ob deut­schen Be­am­tin­nen und Be­am­ten ein Streik­recht zu­steht. Der Be­schwer­deführer im Ver­fah­ren 2 BvR 1738/12 (Be­schwer­deführer zu I.) so­wie die Be­schwer­deführe­rin­nen in den Ver­fah­ren 2 BvR 1395/13, 2 BvR 1068/14 und 2 BvR 646/15 (Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV.) nah­men als be­am­te­te Lehr­kräfte während der Dienst­zeit an Streik­maßnah­men teil. Sie wen­den sich mit den vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ge­gen die ih­nen ge­genüber dar­auf­hin er­gan­ge­nen Dis­zi­pli­nar­maßnah­men.

I.

2 1. Im Text des Grund­ge­set­zes ist we­der ein Streik­recht noch ein Streik­ver­bot für Be­am­te aus­drück­lich ge­re­gelt. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gewähr­leis­tet für je­der­mann und für al­le Be­ru­fe das Recht, zur Wah­rung und Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen zu bil­den. Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffent­li­chen Diens­tes un­ter Berück­sich­ti­gung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums zu re­geln und fort­zu­ent­wi­ckeln.
3

2. Die Tex­te der Lan­des­ver­fas­sun­gen von Ber­lin, Bran­den­burg, Bre­men, Hes­sen, Rhein­land-Pfalz, des Saar­lands so­wie Thürin­gens gewähr­leis­ten ein all­ge­mei­nes Streik­recht; le­dig­lich die Ver­fas­sung des Saar­lan­des vom 15. De­zem­ber 1947 (Amts­bl S. 1077, zu­letzt geändert durch das Ge­setz vom 13. Ju­li 2016 [Amts­bl I S. 710]) enthält in Art. 115 Abs. 5 ein aus­drück­li­ches Streik­ver­bot für Be­am­te. Die Vor­schrift lau­tet:

Die Stel­lung des Be­am­ten zum Staat schließt das Streik­recht aus.

4

3. Auf der Ebe­ne des Völker­rechts be­fass­te sich der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit wie­der­holt mit Art. 11 der Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on [EM­RK]) in ih­rer Aus­prägung als Gewähr­leis­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die Be­stim­mung lau­tet in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 22. Ok­to­ber 2010 (BGBl II S. 1198):

Art. 11

Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit

(1) Je­de Per­son hat das Recht, sich frei und fried­lich mit an­de­ren zu ver­sam­meln und sich frei mit an­de­ren zu­sam­men­zu­sch­ließen; da­zu gehört auch das Recht, zum Schutz sei­ner In­ter­es­sen Ge­werk­schaf­ten zu gründen und Ge­werk­schaf­ten bei­zu­tre­ten.

(2) Die Ausübung die­ser Rech­te darf nur Ein­schränkun­gen un­ter­wor­fen wer­den, die ge­setz­lich vor­ge­se­hen und in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig sind für die na­tio­na­le oder öffent­li­che Si­cher­heit, zur Auf­recht­er­hal­tung der Ord­nung oder zur Verhütung von Straf­ta­ten, zum Schutz der Ge­sund­heit oder der Mo­ral oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer. Die­ser Ar­ti­kel steht rechtmäßigen Ein­schränkun­gen der Ausübung die­ser Rech­te für An­gehöri­ge der Streit­kräfte, der Po­li­zei oder der Staats­ver­wal­tung nicht ent­ge­gen.

5

Der Rechts­sa­che De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei (Ur­teil der Großen Kam­mer vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97) lag ei­ne In­di­vi­du­al­be­schwer­de zu­grun­de, die die Fra­ge der Wirk­sam­keit ei­nes Kol­lek­tiv­ver­tra­ges be­traf, der zwi­schen der türki­schen Ge­werk­schaft Tüm Bel Sen und der türki­schen Ge­mein­de Ga­zi­an­tep ge­schlos­sen wor­den war. Die Große Kam­mer des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te setz­te sich in ih­rem Ur­teil un­ter an­de­rem mit der Fra­ge aus­ein­an­der, ob Art. 11 Abs. 1 EM­RK ein „Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen“ gewähr­leis­te.

6

In dem der Rechts­sa­che En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei (Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01) zu­grun­de lie­gen­den Aus­gangs­ver­fah­ren wand­te sich ei­ne türki­sche Ge­werk­schaft ge­gen ei­nen mi­nis­te­ri­el­len Rund­er­lass, der die Beschäftig­ten des öffent­li­chen Sek­tors auf das Ver­bot ei­ner Streik­teil­nah­me hin­wies. In sei­ner Ent­schei­dung be­ton­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te, dass Art. 11 Abs. 1 EM­RK grundsätz­lich ein Streik­recht ga­ran­tie­re.

II.

7

1. a) Der 1951 ge­bo­re­ne Be­schwer­deführer zu I. wur­de im Jahr 1981 zum Be­am­ten auf Le­bens­zeit er­nannt und war als Leh­rer im Schul­dienst des Lan­des Nie­der­sach­sen tätig. Am 25. Fe­bru­ar 2009 nahm er an ei­ner Pro­test­ver­an­stal­tung der Ge­werk­schaft Er­zie­hung und Wis­sen­schaft (GEW) im Zu­sam­men­hang mit sei­ner­zeit statt­fin­den­den Ta­rif­ver­hand­lun­gen im öffent­li­chen Dienst teil und kam aus die­sem Grund sei­ner Un­ter­richts­ver­pflich­tung nicht nach. We­gen der nicht ge­neh­mig­ten Teil­nah­me er­ließ die nie­dersäch­si­sche Lan­des­schul­behörde, nach­dem zu­vor be­reits der ent­spre­chen­de Ver­lust der Dienst­bezüge fest­ge­stellt wor­den war, un­ter dem 11. Ja­nu­ar 2011 ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung, mit der dem Be­schwer­deführer ei­ne Geld­buße in Höhe von 100 EUR auf­er­legt wur­de. Er ha­be ge­gen die be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten des § 67 Abs. 1 Nie­dersäch­si­sches Be­am­ten­ge­setz (NBG) so­wie ge­gen § 33 Abs. 1, §§ 34 und 35 Be­am­ten­sta­tus­ge­setz (Be­am­tStG) ver­s­toßen.

§ 67 NBG

Fern­blei­ben vom Dienst

(1) Die Be­am­tin oder der Be­am­te darf dem Dienst nur mit Ge­neh­mi­gung fern­blei­ben, es sei denn, dass sie oder er we­gen Krank­heit oder aus ei­nem an­de­ren wich­ti­gen Grund ge­hin­dert ist, ih­re oder sei­ne Dienst­pflich­ten zu erfüllen.

(2) (…).
§ 33 Be­am­tStG

Grund­pflich­ten

(1) Be­am­tin­nen und Be­am­te die­nen dem gan­zen Volk, nicht ei­ner Par­tei. Sie ha­ben ih­re Auf­ga­ben un­par­tei­isch und ge­recht zu erfüllen und ihr Amt zum Wohl der All­ge­mein­heit zu führen. Be­am­tin­nen und Be­am­te müssen sich durch ihr ge­sam­tes Ver­hal­ten zu der frei­heit­li­chen de­mo­kra­ti­schen Grund­ord­nung im Sin­ne des Grund­ge­set­zes be­ken­nen und für de­ren Er­hal­tung ein­tre­ten.

(2) (…).
§ 34

Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben, Ver­hal­ten

Be­am­tin­nen und Be­am­te ha­ben sich mit vol­lem persönli­chen Ein­satz ih­rem Be­ruf zu wid­men. Sie ha­ben die über­tra­ge­nen Auf­ga­ben un­ei­gennützig nach bes­tem Ge­wis­sen wahr­zu­neh­men. Ihr Ver­hal­ten muss der Ach­tung und dem Ver­trau­en ge­recht wer­den, die ihr Be­ruf er­for­dert.

§ 35

Wei­sungs­ge­bun­den­heit

Be­am­tin­nen und Be­am­te ha­ben ih­re Vor­ge­setz­ten zu be­ra­ten und zu un­terstützen. Sie sind ver­pflich­tet, de­ren dienst­li­che An­ord­nun­gen aus­zuführen und de­ren all­ge­mei­ne Richt­li­ni­en zu be­fol­gen. Dies gilt nicht, so­weit die Be­am­tin­nen und Be­am­ten nach be­son­de­ren ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an Wei­sun­gen nicht ge­bun­den und nur dem Ge­setz un­ter­wor­fen sind.

8

Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten sind mit Wir­kung zum 1. April 2009 in Kraft ge­tre­ten (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des nie­dersäch­si­schen Be­am­ten­rechts vom 25. März 2009 [Nds. GVBl S. 72]; § 63 Abs. 3 Be­am­tStG). Der Sa­che nach ent­spre­chen sie den be­reits zu­vor be­ste­hen­den be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten des § 81 NBG in der bis zum 31. März 2009 gel­ten­den Fas­sung (Nds. GVBl 2001 S. 33) so­wie der §§ 35 bis 37 Be­am­ten­rechts­rah­men­ge­setz in der bis zum 31. März 2009 gel­ten­den Fas­sung (BGBl I 1999 S. 654).

9

Ab­ge­se­hen von dem vor­lie­gend in Re­de ste­hen­den Vor­wurf war der Be­schwer­deführer zu I. bis zu die­sem Zeit­punkt we­der straf- noch dis­zi­pli­nar­recht­lich in Er­schei­nung ge­tre­ten.

10

b) Die ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung ge­rich­te­te Kla­ge wies das Ver­wal­tungs­ge­richt Os­nabrück mit Ur­teil vom 19. Au­gust 2011 - 9 A 1/11 - ab. Der Be­schwer­deführer zu I. ha­be mit der Streik­teil­nah­me ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen. Ob­wohl die vom Grund­ge­setz gewähr­leis­te­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 3 GG grundsätz­lich auch auf Be­am­te An­wen­dung fin­de, ste­he die­sen ein Streik­recht we­gen Art. 33 Abs. 5 GG nicht zu. Das sta­tus­be­zo­ge­ne Streik­ver­bot sei ein tra­gen­der Ver­fas­sungs­grund­satz; da­bei könne da­hin­ste­hen, ob es sich um ei­nen selbständi­gen her­ge­brach­ten Grund­satz han­de­le. Je­den­falls gehöre das Streik­ver­bot zu­min­dest als Aus­prägung der Treue­pflicht zu den Kern­pflich­ten des Be­am­ten­verhält­nis­ses. Darüber hin­aus ergänze das be­am­ten­recht­li­che Streik­ver­bot das eben­falls als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums an­er­kann­te Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip.

11

Der Kern­be­stand des Art. 33 Abs. 5 GG und da­mit das ver­fas­sungs­recht­li­che Streik­ver­bot für Be­am­te sei auch mit Blick auf die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 11 EM­RK nicht an­ders zu be­ur­tei­len. Zwar deu­te vie­les dar­auf hin, dass ein ab­so­lu­tes Streik­ver­bot für Be­am­te in Deutsch­land Art. 11 EM­RK wi­der­spre­che und völker­recht­lich ei­ne funk­tio­na­le Dif­fe­ren­zie­rung in­ner­halb der Be­am­ten­schaft nach dem kon­kret aus­geübten Amt er­for­der­lich sei. Die­se Einschätzung führe in­des nicht da­zu, dass das dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te Sys­tem des deut­schen Be­rufs­be­am­ten­tums mit sei­nen in Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­ten Rech­ten und Pflich­ten in sei­nem Kern­be­stand zwangsläufig verändert wer­de. Hin­sicht­lich des Streik­ver­bots für Be­am­te ha­be die deut­sche Ver­fas­sung wei­ter­hin das letz­te Wort. Es lie­ge da­her kein Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes vor. Hier­an ände­re auch die im Jahr 2006 in Art. 33 Abs. 5 GG auf­ge­nom­me­ne Fort­ent­wick­lungs­klau­sel nichts.

12 c) Die Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Os­nabrück wur­de mit Ur­teil des Nie­dersäch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 12. Ju­ni 2012 - 20 BD 8/11 - zurück­ge­wie­sen. Die Streik­teil­nah­me stel­le ei­ne schuld­haf­te Ver­let­zung be­am­ten­recht­li­cher Dienst­pflich­ten dar, die ver­fas­sungs­recht­lich nicht ge­recht­fer­tigt sei. Zwar könn­ten sich auch Be­am­te auf die von Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit be­ru­fen. Ein Streik­recht be­ste­he für die­se Per­so­nen­grup­pe al­ler­dings nicht, da für ei­ne ent­spre­chen­de Ab­lei­tung aus Art. 9 Abs. 3 GG be­reits das le­gi­ti­me Streik­ziel, der Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, feh­le. Auch die hin­sicht­lich be­stimm­ter Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen be­ste­hen­de Möglich­keit der Be­am­ten, Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen über das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht (Dienst­ver­ein­ba­run­gen) ab­zu­sch­ließen, ände­re nichts dar­an, dass ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses aus­ge­schlos­sen sei. Ein Streik­recht sei nicht mit dem Ver­fas­sungs­grund­satz der ho­heit­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses aus Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ver­ein­bar.
13

Je­den­falls aber schränke Art. 33 Abs. 5 GG als kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht die Ko­ali­ti­ons­frei­heit ein. Die Un­zulässig­keit des Be­am­ten­streiks sei ein her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums. Das Streik­ver­bot ge­he ein­her mit der Treue­pflicht, die eben­falls ei­nen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar­stel­le. Dies ver­bie­te den Be­am­ten kol­lek­ti­ve wirt­schaft­li­che Kampf­maßnah­men ein­sch­ließlich auch nur psy­chi­scher Un­terstützung streikähn­li­cher Maßnah­men an­de­rer An­gehöri­ger des öffent­li­chen Diens­tes (So­li­da­ritäts- be­zie­hungs­wei­se Un­terstützungs­streiks). Die­se Ein­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit sei auch verhält­nismäßig. Die Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit der Be­am­ten wer­de durch die Möglich­keit ei­ner Mit­glied­schaft in Ge­werk­schaf­ten so­wie durch die Be­tei­li­gung der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen an der Vor­be­rei­tung all­ge­mei­ner Re­ge­lun­gen der be­am­ten­recht­li­chen Verhält­nis­se geschützt. Auf­grund des Feh­lens der Ta­rif­pa­rität sei ein Streik­ver­bot aber ge­bo­ten. Den Be­am­ten ste­he es frei, ge­richt­lich ge­gen ei­ne aus ih­rer Sicht zu ge­rin­ge Be­sol­dung oder ge­gen un­zu­rei­chen­de Ar­beits­be­din­gun­gen vor­zu­ge­hen. Mit dem (frei­wil­li­gen) Ein­tritt in den Be­am­ten­sta­tus ge­he das Ver­bot des „Ro­si­nen­pi­ckens“ ein­her.

14

Die Streik­teil­nah­me ei­nes Be­am­ten las­se sich auch nicht mit Blick auf Art. 11 EM­RK und die hier­zu er­gan­ge­ne jünge­re Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te recht­fer­ti­gen. Es spre­che zwar ei­ni­ges dafür, dass ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot für be­am­te­te Lehr­kräfte in Deutsch­land nicht nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK ge­recht­fer­tigt sei, da die­se nicht den in der Aus­nah­me­vor­schrift kon­kret be­nann­ten Beschäfti­gungs­grup­pen un­ter­fie­len. Auch sei zwei­fel­haft, ob sich ei­ne Ein­schränkung des Streik­rechts be­am­te­ter Leh­rer mit der all­ge­mei­nen Schran­ken­klau­sel des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK recht­fer­ti­gen las­se. Letzt­lich könne aber da­hin­ste­hen, ob das ge­ne­rel­le Streik­ver­bot für deut­sche Be­am­te – je­den­falls für be­am­te­te Lehr­kräfte – mit der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on un­ver­ein­bar sei. Der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Kern­be­stand des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG set­ze ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung Gren­zen. Ein mit Art. 11 EM­RK zu ver­ein­ba­ren­der Rechts­zu­stand las­se sich nicht im We­ge ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG her­beiführen.

15

Ei­ne Re­vi­si­on ist im nie­dersäch­si­schen Lan­des­dis­zi­pli­nar­recht nicht vor­ge­se­hen (vgl. § 61 Abs. 2 Nie­dersäch­si­sches Dis­zi­plinar­ge­setz).

16

2. a) Die im Jahr 1960 ge­bo­re­ne Be­schwer­deführe­rin zu II. steht eben­falls im nie­dersäch­si­schen Schul­dienst. Sie nahm am 25. Fe­bru­ar 2009 oh­ne Ge­neh­mi­gung des Dienst­herrn an ei­ner Ver­an­stal­tung der GEW teil. Un­ter dem 10. Ja­nu­ar 2011 er­ging ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung ge­gen sie, mit der ihr ei­ne Geld­buße in Höhe von 100 EUR auf­er­legt wur­de. Die Be­gründung hin­sicht­lich der ver­letz­ten Dienst­pflich­ten deckt sich mit der dem Be­schwer­deführer zu I. ge­genüber er­gan­ge­nen Dis­zi­pli­nar­verfügung vom 11. Ja­nu­ar 2011.

17

b) Die ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung ge­rich­te­te Kla­ge wies das Ver­wal­tungs­ge­richt Sta­de mit Ur­teil vom 6. De­zem­ber 2012 - 9 A 171/11 - ab. Die Be­schwer­deführe­rin ha­be mit der Streik­teil­nah­me ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen, für das ihr kein Recht­fer­ti­gungs­grund zur Sei­te ste­he. Zur Be­gründung nahm das Ver­wal­tungs­ge­richt weit­ge­hend Be­zug auf das Ur­teil des Nie­dersäch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 12. Ju­ni 2012 - 20 BD 8/11 -. Die Be­ru­fung wur­de nicht zu­ge­las­sen.

18

c) Der An­trag auf Zu­las­sung der Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Sta­de vom 6. De­zem­ber 2012 wur­de mit Be­schluss des Nie­dersäch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 16. Mai 2013 - 20 AD 2/13 - ab­ge­lehnt. Die Be­ru­fung sei ins­be­son­de­re nicht we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen, da es die in der Zu­las­sungs­be­gründung auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen be­reits in sei­nem Ur­teil vom 12. Ju­ni 2012 ab­sch­ließend und um­fas­send be­han­delt und ent­schie­den ha­be.

19

3. a) Die im Jahr 1965 ge­bo­re­ne Be­schwer­deführe­rin zu III. stand als Leh­re­rin im Dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len. Sie nahm am 28. Ja­nu­ar 2009 so­wie am 5. und 10. Fe­bru­ar 2009 an Warn­streiks der GEW in Nord­rhein-West­fa­len teil. We­gen die­ser nicht ge­neh­mig­ten Teil­nah­me er­ließ die Be­zirks­re­gie­rung Köln ge­gen die Be­schwer­deführe­rin zu III. un­ter dem 10. Mai 2010 ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung, mit der ihr ei­ne Geld­buße in Höhe von 1.500 EUR auf­er­legt wur­de. Sie ha­be ge­gen die be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten nach § 57 Satz 1 und 3, § 58 Satz 2 so­wie § 79 Abs. 1 Satz 1 Lan­des­be­am­ten­ge­setz Nord­rhein-West­fa­len a.F. ver­s­toßen. Die Vor­schrif­ten lau­te­ten in der bis zum 31. März 2009 gel­ten­den Fas­sung (GV. NRW. 1981 S. 234 in der Fas­sung des Ge­set­zes vom 17. De­zem­ber 2003 [GV. NRW. S. 814]):

§ 57

Be­rufs­pflicht

Der Be­am­te hat sich mit vol­ler Hin­ga­be sei­nem Be­ruf zu wid­men. Er hat sein Amt un­ei­gennützig nach bes­tem Ge­wis­sen zu ver­wal­ten. Sein Ver­hal­ten in­ner­halb und außer­halb des Diens­tes muß der Ach­tung und dem Ver­trau­en ge­recht wer­den, die sein Be­ruf er­for­dert.

§ 58

Be­ra­tungs- und Ge­hor­sams­pflicht

Der Be­am­te hat sei­ne Vor­ge­setz­ten zu be­ra­ten und zu un­terstützen. Er ist ver­pflich­tet, die von ih­nen er­las­se­nen An­ord­nun­gen aus­zuführen und ih­re all­ge­mei­nen Richt­li­ni­en zu be­fol­gen, so­fern es sich nicht um Fälle han­delt, in de­nen er nach be­son­de­rer ge­setz­li­cher Vor­schrift an Wei­sun­gen nicht ge­bun­den und nur dem Ge­setz un­ter­wor­fen ist.

§ 79

Fern­blei­ben vom Dienst

(1) Der Be­am­te darf dem Dienst nicht oh­ne Ge­neh­mi­gung fern­blei­ben. (…).

(2) (…).

20

Ab­ge­se­hen von den vor­lie­gend in Re­de ste­hen­den Vorwürfen war die Be­schwer­deführe­rin zu III. bis zu die­sem Zeit­punkt we­der straf- noch dis­zi­pli­nar­recht­lich in Er­schei­nung ge­tre­ten. Im Jahr 2012 schied sie auf ei­ge­nen An­trag aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus.

21

b) Der ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung ge­rich­te­ten Kla­ge gab das Ver­wal­tungs­ge­richt Düssel­dorf mit Ur­teil vom 15. De­zem­ber 2010 - 31 K 3904/10.O - statt und hob die Dis­zi­pli­nar­verfügung vom 10. Mai 2010 auf. Zwar ha­be die Be­schwer­deführe­rin zu III. durch ih­re Teil­nah­me an den Streik­maßnah­men ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen. Auch sei die­ses durch die ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit we­der ge­recht­fer­tigt noch ent­schul­digt. Aus Art. 9 Abs. 3 GG er­ge­be sich schon kein Streik­recht für Be­am­te, da ein sol­ches nach Art. 33 Abs. 5 GG aus­ge­schlos­sen sei. Auch ste­he das deut­sche Recht ei­ner völker­rechts­freund­li­chen In­ter­pre­ta­ti­on vor­lie­gend nicht of­fen, da ei­ne sol­che die Gren­zen der Aus­le­gung über­schrit­te. Es sei viel­mehr Auf­ga­be des Ge­setz­ge­bers, ei­nen kon­ven­ti­ons­gemäßen Zu­stand her­zu­stel­len. Ei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de Re­ge­lung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on las­se auch nicht die Schuld der Be­schwer­deführe­rin ent­fal­len, da sie vor der Streik­teil­nah­me über das Streik­ver­bot be­lehrt wor­den sei und sich im Übri­gen über die für sie gel­ten­de Rechts­la­ge ha­be in­for­mie­ren müssen.

22

Der Er­lass ei­ner Dis­zi­pli­nar­verfügung ver­s­toße aber ge­gen die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ha­be mehr­fach ent­schie­den, dass Ver­trags­staa­ten kon­ven­ti­ons­wid­rig han­del­ten, wenn sie an die Streik­teil­nah­me ei­nes Be­am­ten ei­ne Sank­ti­on knüpften. Ei­nen Ver­s­toß müsse der Dienst­herr durch ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung der ein­fach­ge­setz­li­chen Be­am­ten­vor­schrif­ten ver­mei­den. § 17 Abs. 1 LDG NRW ver­lan­ge zwar die Ein­lei­tung ei­nes Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens bei dem be­ste­hen­den Ver­dacht ei­nes Dienst­ver­ge­hens, § 33 Abs. 1 Nr. 4 LDG NRW er­lau­be aber die Ein­stel­lung ei­nes sol­chen Ver­fah­rens aus sons­ti­gen Gründen. Ei­ne sol­che Ein­stel­lung sei vor­lie­gend we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on vor­zu­neh­men ge­we­sen. Ei­ne Aushöhlung des Streik­ver­bots für Be­am­te sei nicht zu befürch­ten, da ei­ner­seits das Ri­si­ko der Rechts­wid­rig­keit des Streiks bei den Be­am­ten ver­blei­be und an­de­rer­seits Be­am­te oh­ne­hin – auch oh­ne Sank­ti­ons­an­dro­hung – ver­pflich­tet sei­en, Recht und Ge­setz zu wah­ren. Zu­dem sei als mögli­che be­am­ten­recht­li­che Rechts­fol­ge der Ver­lust von Dienst­bezügen in Be­tracht zu zie­hen.

23

c) Mit Ur­teil vom 7. März 2012 - 3d A 317/11.O - änder­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Düssel­dorf und wies die Kla­ge ab. Die Be­schwer­deführe­rin zu III. ha­be durch ih­re un­ge­neh­mig­te Teil­nah­me an den Warn­streiks während ih­rer Dienst­zeit ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen, das we­der ver­fas­sungs­recht­lich noch völker- oder eu­ro­pa­recht­lich ge­recht­fer­tigt ge­we­sen sei.

24

Art. 9 Abs. 3 GG schütze zwar die Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Be­am­ten; das grundsätz­lich eben­falls von Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­te Streik­recht un­ter­lie­ge aber der ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ke des Art. 33 Abs. 5 GG. Das Streik­ver­bot stel­le sich als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, des­sen Wur­zeln bis in das 18. Jahr­hun­dert zurück­reich­ten. Außer­dem wi­der­spre­che ein Streik­recht für Be­am­te dem Ali­men­ta­ti­ons- so­wie dem Le­bens­zeit­prin­zip als wei­te­ren her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums. Das Streik­ver­bot be­ru­he auf grund­le­gen­den sys­tem­im­ma­nen­ten Un­ter­schie­den zwi­schen pri­vat­recht­lich ge­re­gel­ten An­ge­stell­ten­verhält­nis­sen und dem öffent­lich-recht­lich aus­ge­stal­te­ten Dienst­verhält­nis der Be­am­ten und sei zur Auf­recht­er­hal­tung der Funk­ti­onsfähig­keit des Staa­tes not­wen­dig. In Be­zug auf das Streik­ver­bot be­ste­he nicht nur ei­ne Berück­sich­ti­gungs-, son­dern ei­ne Be­ach­tens­pflicht des Ge­setz­ge­bers. Hier­an ha­be auch die im Jahr 2006 in Art. 33 Abs. 5 GG ein­gefügte Fort­ent­wick­lungs­klau­sel nichts geändert.

25

Das Grund­ge­setz bie­te auch kei­ne Grund­la­ge für die funk­ti­ons­be­zo­ge­ne Einräum­ung ei­nes Streik­rechts für Tei­le der Be­am­ten­schaft. Das Be­am­ten­verhält­nis sei seit je­her sta­tus­be­zo­gen; der Be­am­ten­sta­tus las­se sich nicht nach der Art der kon­kret wahr­ge­nom­me­nen Tätig­keit auf­spal­ten oder tei­len. Ein Ver­wi­schen der be­am­ten­recht­li­chen Struk­tur­prin­zi­pi­en durch Ele­men­te aus pri­vat­recht­lich ge­re­gel­ten Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen wi­der­spre­che Art. 33 Abs. 5 GG. Ge­ra­de auch im Schul­be­reich sei mit Blick auf die Erfüllung des staat­li­chen Bil­dungs- und Er­zie­hungs­auf­trags und die be­trof­fe­nen Grund­rech­te Drit­ter ein Streik­ver­bot not­wen­dig und sinn­voll.

26

Ins­be­son­de­re for­de­re das Völker­recht nicht zwin­gend ein Streik­recht für deut­sche Be­am­tin­nen und Be­am­te. Ein sol­ches las­se sich aus der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on so­wie der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te nicht ab­lei­ten. In dem Rechts­streit De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei sei­en Fra­gen des Streik­ver­bots im öffent­li­chen Dienst nicht Ge­gen­stand des Ver­fah­rens ge­we­sen. Zu­dem ent­fal­te das Ur­teil nur ge­genüber der Türkei Bin­dungs­wir­kung (Art. 46 Abs. 1 EM­RK) und las­se sich auf­grund der Be­son­der­hei­ten des deut­schen Be­am­ten­sys­tems nicht über­tra­gen. Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung er­ge­be sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te im Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei. Der von ihm ver­wen­de­te Be­griff des „fonc­tion­n­ai­re“ ent­spre­che im Deut­schen dem Be­griff des An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, nicht aber dem des Be­am­ten. Dem dürf­te es genügen, wenn das Streik­recht wie in Deutsch­land nur den An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst zu­kom­me, nicht aber Be­am­ten. Auch aus den Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te in den Ver­fah­ren Ka­ya und Sey­han v. Türkei so­wie Çeri­kci v. Türkei er­ge­be sich kein Streik­recht für deut­sche Be­am­te. We­der sei die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Ver­fah­ren­spar­tei ge­we­sen, noch wie­sen die je­wei­li­gen Sach­ver­hal­te in recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Hin­sicht ei­ne hin­rei­chen­de Ver­gleich­bar­keit zur deut­schen Rechts­la­ge auf.

27

Selbst wenn Art. 11 EM­RK ein Streik­recht for­de­re, wer­de das in Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­te Streik­ver­bot für deut­sche Be­am­te hier­durch nicht in Fra­ge ge­stellt. Die Möglich­keit ei­ner kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung von Grund­rech­ten en­de dort, wo die­se nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar er­schei­ne. Dies gel­te – wie im vor­lie­gen­den Fall – ins­be­son­de­re dann, wenn ver­fas­sungs­recht­li­che Kern­struk­tu­ren in Fra­ge ge­stellt würden.

28

Ein Streik­recht für Be­am­te er­ge­be sich zu­dem we­der aus an­de­ren völker­recht­li­chen Ab­kom­men noch aus dem Eu­ro­pa­recht. Das Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren sei schließlich nicht ein­zu­stel­len ge­we­sen, da ein be­ste­hen­des Streik­ver­bot dis­zi­pli­nar­recht­lich auch durch­ge­setzt wer­den müsse.

29

d) Mit Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 - 2 C 1.13 - wies das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Re­vi­si­on der zwi­schen­zeit­lich aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­de­nen Be­schwer­deführe­rin ge­gen das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len mit der Maßga­be zurück, dass fest­ge­stellt wer­de, dass die Dis­zi­pli­nar­verfügung vom 10. Mai 2010 rechtmäßig ge­we­sen sei. Der Dienst­herr ha­be zu Recht das Ver­hal­ten der Be­schwer­deführe­rin zu III. als Dienst­ver­ge­hen ge­wer­tet, das we­der nach Art. 9 Abs. 3 GG noch nach Art. 11 EM­RK ge­recht­fer­tigt sei. Art. 33 Abs. 5 GG ent­hal­te ein um­fas­sen­des Streik­ver­bot für al­le Be­am­ten, das de­ren Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG be­schränke und auch oh­ne aus­drück­li­che ein­fach-ge­setz­li­che Aus­ge­stal­tung be­ach­tet wer­den müsse.

30

Das Streik­ver­bot gel­te als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar für al­le Be­am­ten un­abhängig von ih­rem kon­kre­ten Tätig­keits­be­reich. Ein wei­te­res Struk­tur­prin­zip des Be­rufs­be­am­ten­tums sei die ho­heit­li­che Aus­ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses. Es verände­re die In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums tief­grei­fend, wenn Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten ih­ren For­de­run­gen durch kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men Nach­druck ver­lei­hen und rechts­ver­bind­li­che Ta­rif­ab­schlüsse aus­han­deln könn­ten.

31

Das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG sei mit der Gewähr­leis­tung des Art. 11 EM­RK, der le­dig­lich funk­tio­na­le Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit vor­se­he, un­ver­ein­bar. Die Streik­teil­nah­me der Be­schwer­deführe­rin ver­s­toße da­her zwar ge­gen das Ver­bot aus Art. 33 Abs. 5 GG, sei aber von Art. 11 EM­RK ge­deckt. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land sei völker­ver­trags­recht­lich ver­pflich­tet, der Kon­ven­ti­on in­ner­staat­li­che Gel­tung zu ver­schaf­fen und mit­hin das deut­sche Recht grundsätz­lich kon­ven­ti­ons­kon­form aus­zu­ge­stal­ten. Dies for­de­re auch der Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes.

32

Nach die­sen Grundsätzen sei der (ein­fa­che) Ge­setz­ge­ber da­zu be­ru­fen, das be­ste­hen­de Kol­li­si­ons­verhält­nis auf­zulösen. Ei­ne kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung des Art. 33 Abs. 5 GG sei nicht möglich, da der Kern­be­stand be­am­ten­recht­li­cher Struk­tu­ren nicht im We­ge der Aus­le­gung geändert wer­den könne. Viel­mehr sei al­lein der Bun­des­ge­setz­ge­ber da­zu be­ru­fen, den Gel­tungs­an­spruch ei­nes her­ge­brach­ten Grund­sat­zes in Wahr­neh­mung sei­nes Auf­tra­ges zur Re­ge­lung und Fort­ent­wick­lung des Be­am­ten­rechts ein­zu­schränken. Da­bei lie­ge es na­he, dass Aus­nah­men vom Streik­recht für die von Art. 33 Abs. 4 GG er­fass­te Ho­heits­ver­wal­tung, in der zwin­gend Be­am­te zu beschäfti­gen sei­en, ent­spre­chend der Re­ge­lung des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK vor­ge­se­hen wer­den könn­ten. Zu die­ser ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung gehörten ne­ben den Streit­kräften und der Po­li­zei sons­ti­ge Ord­nungs­kräfte, die Rechts­pfle­ge, Steu­er­ver­wal­tung, Di­plo­ma­tie so­wie Ver­wal­tungs­stel­len auf Bun­des-, Lan­des- und Kom­mu­nal­ebe­ne, die mit der Aus­ar­bei­tung von Rechts­ak­ten, mit de­ren Durchführung und mit ho­heit­li­chen Auf­sichts­funk­tio­nen be­traut sei­en.

33

Die Be­am­ten könn­ten ih­re durch Art. 11 EM­RK gewähr­leis­te­ten Rech­te auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men der­zeit nicht durch­set­zen, da Streik­maßnah­men man­gels Vor­lie­gens ei­ner ta­riffähi­gen Si­tua­ti­on nicht in Be­tracht kämen und zu­dem nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­bo­ten sei­en. Dem Ge­setz­ge­ber kom­me die Auf­ga­be der Her­stel­lung prak­ti­scher Kon­kor­danz zu, wo­bei ihm ver­schie­de­ne Möglich­kei­ten of­fen stünden. Er­for­der­lich er­schei­ne je­den­falls ei­ne er­heb­li­che Er­wei­te­rung der Be­tei­li­gungs­rech­te der Ge­werk­schaf­ten in Rich­tung ei­nes Ver­hand­lungs­mo­dells. Weil aber kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men ech­te Ta­rif­ver­hand­lun­gen vor­aus­setz­ten, kom­me ei­ne Öff­nung des Be­am­ten­rechts in Be­tracht, et­wa in den Be­rei­chen, in de­nen be­reits Dienst­ver­ein­ba­run­gen möglich sei­en. Ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Ta­rif­au­to­no­mie stel­le den Cha­rak­ter des Be­am­ten­verhält­nis­ses als öffent­lich-recht­li­ches Dienst- und Treue­verhält­nis in Fra­ge. Denk­bar sei es je­doch, die Fra­ge der Be­am­ten­be­sol­dung auf­grund ih­res be­reits be­ste­hen­den Zu­sam­men­hangs mit der Ent­wick­lung der Gehälter der Ta­rif­beschäftig­ten in die Ta­rif­ver­hand­lun­gen ein­zu­be­zie­hen. Dies hätte zur Fol­ge, dass die Be­am­ten außer­halb des Art. 33 Abs. 4 GG in­so­weit an den Ta­rif­ver­hand­lun­gen für den öffent­li­chen Dienst teil­neh­men und sich an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men be­tei­li­gen könn­ten.

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4. a) Die Be­schwer­deführe­rin zu IV., ei­ne im Jahr 1961 ge­bo­re­ne Leh­re­rin, steht als Be­am­tin auf Le­bens­zeit im Schul­dienst des Lan­des Schles­wig-Hol­stein. Sie nahm am 3. Ju­ni 2010 an ei­nem Streik teil, zu dem die Ge­werk­schaft GEW auf­ge­ru­fen hat­te, um ge­gen die aus ge­werk­schaft­li­cher Sicht ein­ge­tre­te­ne Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen von Lehr­kräften zu pro­tes­tie­ren und Druck auf die Lan­des­re­gie­rung aus­zuüben. We­gen der Streik­teil­nah­me er­ließ das Mi­nis­te­ri­um für Bil­dung und Kul­tur des Lan­des Schles­wig-Hol­stein un­ter dem 5. Ju­li 2011 ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung, mit der ge­gen die bis da­hin dis­zi­pli­nar­recht­lich noch nicht in Er­schei­nung ge­tre­te­ne Be­schwer­deführe­rin ein Ver­weis aus­ge­spro­chen wur­de. Sie ha­be ge­gen die be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten der §§ 34 und 35 Be­am­tStG ver­s­toßen.

35

b) Die ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung ge­rich­te­te Kla­ge wies das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ver­wal­tungs­ge­richt mit Ur­teil vom 8. Au­gust 2012 - 17 A 21/11 - ab. Die Be­schwer­deführe­rin zu IV. ha­be mit der Streik­teil­nah­me ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen, wel­ches nicht ge­recht­fer­tigt ge­we­sen sei. Ins­be­son­de­re könne sie sich nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG be­ru­fen. Zwar ste­he auch Be­am­ten die Ko­ali­ti­ons­frei­heit grundsätz­lich zu. Die­ses Grund­recht wer­de aber durch die in Art. 33 Abs. 5 GG ver­an­ker­ten be­am­ten­recht­li­chen Struk­tur­prin­zi­pi­en ge­prägt und ein­ge­schränkt. Dies fol­ge be­reits dar­aus, dass die grund­le­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten nicht auf ver­han­del­ten Ta­rif­verträgen be­ruh­ten, son­dern ent­spre­chend Art. 33 Abs. 4 GG durch Ge­setz ge­re­gelt würden. Ei­ne Ein­schränkung von Art. 9 Abs. 3 GG sei auch verhält­nismäßig, da die Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit im Übri­gen un­an­ge­tas­tet blei­be. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht mit Blick auf den Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG, da der Be­am­ten­sta­tus nicht teil­bar sei. Es könne da­hin­ste­hen, ob ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot für Be­am­te nicht (mehr) mit Art. 11 EM­RK ver­ein­bar sei. Selbst wenn man dies un­ter­stell­te, set­ze der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Kern­be­stand des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes Gren­zen.

36

c) Die we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­ge­las­se­ne Be­ru­fung wies das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt mit Ur­teil vom 29. Sep­tem­ber 2014 - 14 LB 3/13 - zurück. Zur Be­gründung nahm es weit­ge­hend Be­zug auf das Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 27. Fe­bru­ar 2014. Die Re­vi­si­on wur­de nicht zu­ge­las­sen.

37

d) Mit Be­schluss vom 26. Fe­bru­ar 2015 - 2 B 10.15 - wies das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Be­schwer­de ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on zurück. Die Fra­ge, ob Art. 33 Abs. 5 GG un­ter Berück­sich­ti­gung von Art. 11 EM­RK da­hin­ge­hend aus­ge­legt wer­den könne, dass Be­am­ten ein Recht auf kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zu­ste­he, sei in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts geklärt. In dem Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 - 2 C 1.13 - sei dar­ge­legt wor­den, dass die Vor­ga­ben des Art. 11 EM­RK nicht durch ei­ne kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllt wer­den könn­ten und al­lein der Ge­setz­ge­ber be­ru­fen sei, ei­nen Aus­gleich zwi­schen Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 11 EM­RK her­zu­stel­len. Da es sich bei dem Streik­ver­bot um ei­nen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums und ge­ra­de nicht um ei­ne richter­recht­li­che Rechtsschöpfung han­de­le, könne die­ser Rechts­zu­stand nicht durch Richter­recht ab­geändert wer­den.

III.

38

1. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Be­schwer­deführers zu I. rich­tet sich ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Nie­dersäch­si­schen Lan­des­schul­behörde so­wie die hier­zu er­gan­ge­nen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen. Der Be­schwer­deführer rügt ei­ne Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG so­wie von Art. 9 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

39

a) In den fach­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen kom­me es be­reits nicht zu der Abwägung zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG als gleich­ran­gi­gen Ver­fas­sungsgütern im Sin­ne ei­ner prak­ti­schen Kon­kor­danz. In ei­ne Abwägung wer­de nicht ein­ge­tre­ten, viel­mehr ste­he das Streik­ver­bot für Be­am­te schon im Vor­feld als ver­meint­li­ches Er­geb­nis ei­nes scho­nen­den Aus­gleichs der Ver­fas­sungsgüter fest.

40

Die Gewähr­leis­tung des Art. 9 Abs. 3 GG gel­te un­ein­ge­schränkt auch für Be­am­te. Unschädlich sei in die­sem Zu­sam­men­hang, dass für sie das Streik­ziel des Ab­schlus­ses ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges we­gen der Re­ge­lung ih­rer Be­sol­dung durch den Ge­setz­ge­ber kei­ne Rol­le spie­le. Jen­seits des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes könn­ten an­de­re kol­lek­tiv­recht­li­che Verträge ab­ge­schlos­sen wer­den. Auch sol­che Verträge sei­en von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt.

41

Frag­lich sei be­reits, ob Art. 33 Abs. 5 GG bei be­am­te­ten Lehr­kräften über­haupt zur An­wen­dung ge­lan­ge. Fol­ge die in­sti­tu­tio­nel­le Ga­ran­tie des Be­rufs­be­am­ten­tums aus Art. 33 Abs. 4 GG, so könne sich auch der Ver­fas­sungs­auf­trag des Art. 33 Abs. 5 GG, das Recht des öffent­li­chen Diens­tes un­ter Berück­sich­ti­gung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums zu re­geln, nur auf den durch Art. 33 Abs. 4 GG vor­ge­se­he­nen Rah­men be­zie­hen. Die­ser As­pekt müsse in die Grund­rechtsprüfung und -abwägung ein­ge­stellt wer­den: Wenn es um Per­so­nen ge­he, de­ren Beschäfti­gung zwar im Rah­men ei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses er­fol­ge, die aber nicht zwin­gend we­gen des Funk­ti­ons­vor­be­halts des Art. 33 Abs. 4 GG in die­sem Sta­tus beschäftigt wer­den müss­ten, so ha­be dies Aus­wir­kun­gen auf die Reich­wei­te der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums. Für sol­che Per­so­nen, die aus po­li­ti­scher Mo­ti­va­ti­on und nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Not­wen­dig­keit her­aus ver­be­am­tet würden – und da­zu zähl­ten auch Leh­rer –, las­se sich ein Streik­ver­bot mit Ver­weis auf Art. 33 Abs. 5 GG je­den­falls nicht be­gründen. An­de­ren­falls ha­be es der Staat in der Hand, mit­tels „Ver­be­am­tungs­stra­te­gi­en“ über die Reich­wei­te des Grund­rechts­schut­zes zu ent­schei­den.

42

Selbst wenn man aber in ei­ne Abwägung zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG ein­tre­te, führe dies nicht zur An­nah­me ei­nes Streik­ver­bots für be­am­te­te Leh­rer. Hier­bei han­de­le es sich schon nicht um ei­nen ei­genständi­gen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums mit Ver­fas­sungs­rang. Aber auch un­ter Berück­sich­ti­gung der an­er­kann­ten Grundsätze der Treue­pflicht, der Pflicht zur je­der­zei­ti­gen Dienst­be­reit­schaft, der Re­ge­lung der Vergütung aus­sch­ließlich durch Ge­setz so­wie des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips sei ein Streik­ver­bot „von An­fang an“ nicht verhält­nismäßig. Letzt­lich kom­me auch in die­sem Zu­sam­men­hang der Funk­ti­ons­vor­be­halt zum Tra­gen und führe da­zu, dass bei Be­am­ten außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs des Art. 33 Abs. 4 GG ein Streik je­den­falls zur Förde­rung der ei­ge­nen Ar­beits­be­din­gun­gen (Ar­beits­zeit, Be­sol­dung, Ver­sor­gung) zulässig sei. Für ein Streik­ver­bot feh­le es un­abhängig von Vor­ste­hen­dem auch an ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge. Sch­ließlich sei die Ver­bind­lich­keit der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums durch die Fort­ent­wick­lungs­klau­sel re­la­ti­viert wor­den.

43

b) Die an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen miss­ach­te­ten zu­dem die Pflicht zur völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts und ver­letz­ten da­durch das Grund­recht des Be­schwer­deführers zu I. aus Art. 9 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­s­toße nicht nur ge­gen die Ga­ran­ti­en ei­nes um­fas­sen­den Streik­rechts nach Art. 3 und 10 des Übe­r­ein­kom­mens Nr. 87 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO), Art. 8 Abs. 1 Buch­sta­be d des In­ter­na­tio­na­len Pakts über wirt­schaft­li­che, so­zia­le und kul­tu­rel­le Rech­te (UN-So­zi­al­pakt), Art. 22 des In­ter­na­tio­na­len Pakts über bürger­li­che und po­li­ti­sche Rech­te (UN-Zi­vil­pakt) so­wie nach Art. 6 Abs. 4 der Eu­ropäischen So­zi­al­char­ta (ESC). Sie miss­ach­te auch die Vor­ga­ben des Art. 11 EM­RK und die hier­zu er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te. Im Ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei ha­be der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te un­ter Ände­rung sei­ner frühe­ren Recht­spre­chung das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen nun­mehr als ei­nen we­sent­li­chen Be­stand­teil von Art. 11 EM­RK an­er­kannt. In wei­te­ren Ent­schei­dun­gen ha­be er die­se Recht­spre­chung fort­ent­wi­ckelt. Ei­ne Ein­schränkung des um­fas­sen­den Streik­rechts (auch) für Be­am­te nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK kom­me vor­lie­gend nicht in Be­tracht. We­der nähmen be­am­te­te Lehr­kräfte schwer­punktmäßig ho­heit­li­che Auf­ga­ben wahr, noch sei­en sie mit An­gehöri­gen der Streit­kräfte oder der Po­li­zei ver­gleich­bar. Auch sei das Streik­recht nicht nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK aus­ge­schlos­sen. Es feh­le be­reits an ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge für ein Streik­ver­bot; ei­ne um­fas­sen­de Ein­schränkung sei zu­dem nicht „in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig“.

44

Die im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren so­wie von Stim­men der Li­te­ra­tur vor­ge­brach­ten Einwände ge­gen ei­ne Über­trag­bar­keit der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te auf die deut­sche Rechts­la­ge grif­fen nicht durch. Ins­be­son­de­re sei die Gleich­set­zung des Be­griffs „fonc­tion­n­ai­re“ in dem nur in französi­scher Spra­che vor­lie­gen­den Ur­teil im Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei mit dem des „Be­am­ten“ nach deut­schem Verständ­nis nicht zu be­an­stan­den. Auch könn­ten die zur Rechts­la­ge in der Türkei er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen, die nach Art. 46 EM­RK un­mit­tel­ba­re Bin­dungs­wir­kung nur „in­ter par­tes“ er­zeug­ten, auf das deut­sche Sys­tem des Be­am­ten­rechts über­tra­gen wer­den. Letzt­lich führe auch die Pflicht zur völker­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes zu ei­nem Streik­recht deut­scher Be­am­ter. Die Ver­ei­ni­gungs­frei­heit ein­sch­ließlich des Streik­rechts wer­de von ei­ner Viel­zahl völker­recht­li­cher Ab­kom­men ga­ran­tiert, stel­le mit­hin Völker­ge­wohn­heits­recht dar. Darüber hin­aus müss­ten die Aus­sa­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on über Art. 1 Abs. 2 GG Be­ach­tung fin­den. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts um­fas­se das Be­kennt­nis zu den Men­schen­rech­ten die Pflicht zu de­ren Durch­set­zung so­wie der möglichst weit­ge­hen­den Ver­mei­dung von Kon­flik­ten mit völker­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Zwar bestünden Gren­zen ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung; die­se sei­en vor­lie­gend aber nicht tan­giert. We­der der Wort­laut des Grund­ge­set­zes noch die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten sys­te­ma­ti­schen Gren­zen würden über­schrit­ten. Es kom­me we­der zu ei­ner sche­ma­ti­schen Par­al­le­li­sie­rung von Völker­recht und na­tio­na­lem Recht, noch würden Grund­rech­te Drit­ter durch ein Streik­recht ein­ge­schränkt. Auch der un­an­tast­ba­re Kern­ge­halt der Ver­fas­sungs­iden­tität blei­be ge­wahrt. Sch­ließlich wer­de kein „aus­ba­lan­cier­tes Teil­sys­tem des in­ner­staat­li­chen Rechts“ tan­giert, da das Be­am­ten­recht in Deutsch­land kein sol­ches Sys­tem dar­stel­le.

45

c) Durch das am 27. Fe­bru­ar 2014 er­gan­ge­ne Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts - 2 C 1.13 - ste­he das Aus­ein­an­der­fal­len von deut­schem Streik­ver­bot und Völker­recht nun­mehr auch höchst­rich­ter­lich fest. Al­ler­dings ge­he das Ge­richt zu Un­recht da­von aus, nur der Ge­setz­ge­ber könne die be­ste­hen­de Kol­li­si­ons­la­ge auflösen. Da das Streik­ver­bot kein ge­schrie­be­nes Ver­fas­sungs­recht, son­dern Er­geb­nis ei­ner Aus­le­gung von Art. 33 Abs. 5 GG sei, müsse das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sei­ne frühe­re Aus­le­gung die­ser Be­stim­mung völker­rechts­kon­form hin zu ei­nem funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Streik­ver­bot mo­di­fi­zie­ren. Nur für sol­che Be­am­te, die Funk­tio­nen im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK ausübten, ha­be ein Streik­ver­bot wei­ter­hin Be­stand. We­gen der mit Schaf­fung ei­ner Grup­pe streik­be­rech­tig­ter Be­am­ter ver­bun­de­nen Mo­di­fi­ka­tio­nen des Be­am­ten­verhält­nis­ses könne so­dann der Ge­setz­ge­ber tätig wer­den. Dass es bei der Zu­las­sung von Ar­beitskämp­fen zu Be­ein­träch­ti­gun­gen der Funk­ti­ons­abläufe (auch im Be­reich der staat­li­chen Ver­wal­tung) kom­me, sei der Sinn von Streiks. Der wich­ti­ge Be­reich ho­heit­li­cher Auf­ga­ben­wahr­neh­mung im Sin­ne von Art. 33 Abs. 4 GG und da­mit die Funk­ti­onsfähig­keit des Staa­tes blei­be aber we­gen Art. 11 Abs. 2 EM­RK aus­ge­nom­men. Da­her be­ste­he schon kei­ne Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen Grund­ge­setz und Eu­ropäischer Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on.

46

Ge­he man gleich­wohl von ei­ner Kol­li­si­ons­la­ge aus, bedürfe es ei­ner er­heb­li­chen Aus­wei­tung der Be­tei­li­gungs­rech­te von Ge­werk­schaf­ten. Es müsse ei­ne Durch­set­zungs­pa­rität her­ge­stellt wer­den und dürfe kein Letz­tent­schei­dungs­recht des Dienst­herrn mehr ge­ben. Auch sei ei­ne Ein­wir­kung auf den Ge­setz­ge­ber durch Streik je­den­falls dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn er als Ge­stal­ter von Ar­beits­be­din­gun­gen sei­ner Beschäftig­ten auf­tre­te. Da es in die­sem Fall um die Aus­ein­an­der­set­zung über Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen und nicht um die Ein­fluss­nah­me auf Staats- oder Ver­wal­tungstätig­kei­ten ge­he, wer­de we­der das De­mo­kra­tie­prin­zip noch das So­zi­al­staats- oder Rechts­staats­prin­zip ver­letzt.

47

Sch­ließlich ste­he ei­nem Streik­recht für Be­am­te das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip nicht ent­ge­gen, da es le­dig­lich ein be­sol­dungs­recht­li­ches Min­dest­ni­veau ga­ran­tie­re, wel­ches jen­seits die­ses Be­rei­ches ein­sei­tig vom Dienst­herrn aus­gefüllt wer­de. Die Höhe der Ali­men­ta­ti­on könne je­doch auch das Er­geb­nis von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen sein.

48

2. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Be­schwer­deführe­rin zu II. rich­tet sich ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Nie­dersäch­si­schen Lan­des­schul­behörde so­wie die hier­zu er­gan­ge­nen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen. Die Be­schwer­deführe­rin zu II. rügt ei­ne Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG.

49

a) Zwar ge­he das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bis­lang in ständi­ger Recht­spre­chung von ei­nem Streik­ver­bot für Be­am­te aus. Die­se Recht­spre­chung müsse al­ler­dings auf­grund der jünge­ren Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te über­dacht und im Rah­men ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung von Art. 33 GG kor­ri­giert wer­den. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ha­be seit dem Jahr 2008 in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Streik als Be­stand­teil von Art. 11 EM­RK an­er­kannt, auch für be­am­te­te Lehr­kräfte in der Türkei. Die in den Ver­fah­ren ge­gen die Türkei an­ge­stell­ten Erwägun­gen sei­en auf deut­sche be­am­te­te Lehr­kräfte über­trag­bar. So­weit der Ge­richts­hof ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot ab­leh­ne und in die­sem Zu­sam­men­hang die Be­grif­fe „fonc­tion­n­ai­re“ be­zie­hungs­wei­se „ci­vil ser­vant“ ge­brau­che, sei­en da­mit Be­am­te nach deut­schem Verständ­nis ge­meint. Die­se gängi­ge Über­set­zung ent­spre­che der ar­beitsvölker­recht­li­chen Spruch­pra­xis und er­ge­be sich zu­dem aus dem Ge­samt­kon­text der Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs. Ob das deut­sche mit dem türki­schen Be­am­ten­recht vollständig übe­rein­stim­me, sei un­er­heb­lich, da der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te Be­griffs­be­stim­mun­gen au­to­nom und oh­ne Rück­sicht auf länder­spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten vor­neh­me. Weil er ei­ne Ein­schränkung des Streik­rechts nur nach funk­tio­nel­len Kri­te­ri­en zu­las­se, das deut­sche Streik­ver­bot aber sta­tus­be­zo­gen auf al­le Be­am­ten An­wen­dung fin­de, be­ste­he ein Kon­flikt zwi­schen Kon­ven­ti­ons­recht und na­tio­na­lem Recht.

50

Der Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG er­fas­se al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen; auf ei­nen Ta­rif­be­zug des Ar­beits­kamp­fes kom­me es nicht ent­schei­dend an. Ein Aus­gleich zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG im Sin­ne ei­ner prak­ti­schen Kon­kor­danz fin­de im fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht statt. Das Nie­dersäch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt räume dem Streik­ver­bot ein­sei­tig Vor­rang ein; ei­ne Abwägung mit dem Ziel ei­nes scho­nen­den Aus­gleichs er­fol­ge nicht. Rich­ti­ger­wei­se müsse das Verhält­nis von Art. 33 Abs. 5 zu Art. 33 Abs. 4 GG über­dacht und neu jus­tiert wer­den. Fol­ge die in­sti­tu­tio­nel­le Ga­ran­tie des Be­rufs­be­am­ten­tums aus Art. 33 Abs. 4 GG, so be­tref­fe der Ver­fas­sungs­auf­trag, das Recht des öffent­li­chen Diens­tes un­ter Berück­sich­ti­gung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums zu re­geln, auch nur den durch Art. 33 Abs. 4 GG ge­zo­ge­nen Rah­men. Zwar sei es dem Staat nicht ver­wehrt, auch außer­halb des Funk­ti­ons­vor­be­halts Per­so­nen im Be­am­ten­sta­tus – et­wa Lehr­kräfte – zu beschäfti­gen; ein Streik­ver­bot sei je­doch auf sol­che Be­am­te zu be­schränken, die Art. 33 Abs. 4 GG un­ter­fie­len.

51

Selbst wenn man aber da­von aus­ge­he, die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums ge­lang­ten für al­le Be­am­ten zur An­wen­dung, las­se sich ein Streik­ver­bot vor­lie­gend nicht be­gründen. Das Streik­ver­bot stel­le schon kei­nen ei­ge­nen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar. Ein Streik­ver­bot für Be­am­te ha­be sich zu Zei­ten vor In­kraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes nicht rechtmäßig eta­bliert. Stel­le man auf die Vor­komm­nis­se in der Wei­ma­rer Re­pu­blik ab, han­de­le es sich bei der Not­ver­ord­nung über das Streik­ver­bot der Reichs­bahn­be­am­ten aus dem Jahr 1922 al­lein um ein Pro­dukt der Exe­ku­ti­ve; der Reichs­tag ha­be sich nicht da­mit be­fasst. Das Streik­ver­bot las­se sich aber auch nicht aus der be­am­ten­recht­li­chen Treue­pflicht her­lei­ten. Die Treue­pflicht ver­lan­ge von Leh­rern ei­ne Dien­stausübung, die den Grund­rech­ten der Schüler und El­tern Rech­nung tra­ge so­wie Ge­mein­wohl­be­lan­ge, na­ment­lich das öffent­li­che In­ter­es­se an ei­nem verläss­li­chen schu­li­schen An­ge­bot, wah­re. Um dies si­cher­zu­stel­len, sei ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot nicht er­for­der­lich. Ins­be­son­de­re könne den ge­nann­ten Be­lan­gen im Rah­men der verhält­nismäßigen Aus­ge­stal­tung des Streiks Rech­nung ge­tra­gen wer­den. Dass es bei Ar­beitskämp­fen auch zu Be­ein­träch­ti­gun­gen kom­me, sei im Übri­gen hin­zu­neh­men. Länder, die über­wie­gend an­ge­stell­te Lehr­kräfte beschäftig­ten, müss­ten schon ge­genwärtig mit kol­lek­tiv­recht­li­chen Maßnah­men im schu­li­schen Be­reich rech­nen.

52

Ei­nem Streik­recht ste­he auch nicht der her­ge­brach­te Grund­satz ei­ner aus­sch­ließli­chen Re­ge­lung der Vergütung und wei­te­rer Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen der Be­am­ten durch Ge­setz ent­ge­gen. Durch­bre­chun­gen die­ses Grund­sat­zes sei­en be­reits ge­genwärtig – et­wa un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bei Leis­tungs­bezügen in der Pro­fes­so­ren­be­sol­dung oder Dienst­ver­ein­ba­run­gen – Rea­lität. Schon in der Ver­gan­gen­heit sei die Fra­ge ei­ner Öff­nung des Be­am­ten­rechts für kol­lek­tiv­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen dis­ku­tiert und er­wo­gen wor­den, ma­te­ri­el­le Ar­beits­be­din­gun­gen wie Vergütung, Ar­beits­zeit und Ur­laub durch Kol­lek­tiv­verträge zu ge­stal­ten. Zwar sei in die­sem Zu­sam­men­hang ein Streik­recht für Be­am­te nicht the­ma­ti­siert wor­den, mit Blick auf die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te müsse aber nun der nächs­te Schritt ge­tan wer­den.

53

Auch das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip ste­he ei­nem Streik­recht für Be­am­te nicht ent­ge­gen. Ein­schränkun­gen des Rechts auf au­to­no­me Ge­stal­tung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen könn­ten nicht durch Fürsor­ge des Dienst­herrn aus­ge­gli­chen wer­den. Auch sei die Durch­bre­chung des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips im Sin­ne ei­ner syn­al­lag­ma­ti­schen Ver­knüpfung von Leis­tung und Vergütung schon länger Rea­lität, so et­wa im Rah­men der Re­du­zie­rung der Be­sol­dung bei ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung von Be­am­ten. Während zur Ein­schränkung des Grund­rechts aus Art. 9 Abs. 3 GG auf die Un­ter­schie­de zwi­schen Be­am­ten­be­sol­dung und An­ge­stell­ten­vergütung ab­ge­stellt wer­de, bemühe der Ge­setz­ge­ber bei Leis­tungs­ein­schränkun­gen der Be­sol­dung zu Un­recht häufig den Gleich­klang bei­der Sys­te­me. Dem Ver­weis, die Be­am­ten könn­ten ih­re In­ter­es­sen an der Ge­stal­tung ih­rer Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen auf dem Rechts­weg ver­fol­gen, kom­me we­gen des sehr wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums des Ge­setz­ge­bers kei­ne maßge­ben­de Be­deu­tung zu.

54

Sch­ließlich führe auch ei­ne Ge­samt­be­trach­tung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums nicht zur zwin­gen­den An­nah­me ei­nes Streik­ver­bots. Das Ar­gu­ment, Be­am­te könn­ten ri­si­ko­los strei­ken, da sie ih­ren Be­sol­dungs­an­spruch bei gleich­zei­ti­ger Ar­beits­platz­si­cher­heit be­hiel­ten, über­zeu­ge letzt­lich nicht. Zum ei­nen ent­fal­le während des Streiks die Zah­lung der Be­sol­dung. Zum an­de­ren sei­en auch An­ge­stell­te nach ganz über­wie­gen­der Auf­fas­sung we­gen ei­ner Streik­teil­nah­me nicht künd­bar. Sch­ließlich un­ter­schei­de sich die Be­ein­flus­sung des Haus­halts­ge­setz­ge­bers nicht von tra­di­tio­nel­len Ta­rif­ver­hand­lun­gen im öffent­li­chen Dienst, da auch de­ren Er­geb­nis­se letzt­lich Aus­wir­kun­gen auf den Haus­halt zei­tig­ten. Die mögli­che Exis­tenz von Be­am­ten mit und oh­ne Streik­recht tan­gie­re nicht den Gleich­heits­satz, da die Ausübung von Ho­heits­ge­walt im Sin­ne des Art. 33 Abs. 4 GG ein hin­rei­chend tragfähi­ges Un­ter­schei­dungs­kri­te­ri­um dar­stel­le.

55

b) Ergänzend macht die Be­schwer­deführe­rin zu II. gel­tend, die häufig vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te ge­gen ei­ne Über­trag­bar­keit der Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te auf die deut­sche Rechts­la­ge über­zeug­ten nicht. Auf die Fra­ge ei­ner De­ckungs­gleich­heit des türki­schen so­wie des deut­schen Be­am­ten­sys­tems kom­me es nicht an, da der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te in sei­nen Ent­schei­dun­gen nicht auf länder­spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten ab­stel­le, son­dern ei­ne au­to­no­me Aus­le­gung der maßgeb­li­chen Be­grif­fe – auch un­ter Berück­sich­ti­gung des in­ter­na­tio­na­len Ar­beits­rechts – vor­neh­me. Dem funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Verständ­nis des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te könne auch nicht mit dem Hin­weis auf die Tren­nung zwi­schen Be­am­ten und An­ge­stell­ten im deut­schen Recht Rech­nung ge­tra­gen wer­den. Die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te sei­en auf­grund der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes in Deutsch­land zu berück­sich­ti­gen.

56

3. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Be­schwer­deführe­rin zu III. rich­tet sich ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Be­zirks­re­gie­rung Köln so­wie die hier­zu er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len und des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts. Die Be­schwer­deführe­rin zu III. rügt ei­ne Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG so­wie von Art. 9 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

57

a) Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te die Bil­dung von Ko­ali­tio­nen so­wie die ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung für al­le Be­ru­fe. Die­ses Recht sei je­den­falls für be­am­te­te Lehr­kräfte auch nicht we­gen der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums aus­ge­schlos­sen. Art. 33 Abs. 5 GG hänge sys­te­ma­tisch mit dem Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG zu­sam­men und kom­me nur dort zur An­wen­dung, wo es um die Ausübung ho­heits­recht­li­cher Be­fug­nis­se ge­he. Be­am­te­te Lehr­kräfte un­ter­fie­len in­des nicht dem Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG, da sie al­len­falls ge­ringfügig und un­ter­ge­ord­net ho­heit­li­che Auf­ga­ben ausübten. Al­lein der Um­stand, dass je­de Lehrtätig­keit in al­ler Re­gel auch ei­ne Grund­rechts­re­le­vanz auf­wei­se, eröff­ne den An­wen­dungs­be­reich von Art. 33 Abs. 4 GG nicht. Da­her sei das dem Art. 33 Abs. 5 GG ent­nom­me­ne Streik­ver­bot nicht auf be­am­te­te Leh­rer an­zu­wen­den.

58

Selbst wenn aber in ei­ne Abwägung zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG ein­ge­tre­ten wer­de, fol­ge dar­aus kein all­ge­mei­nes Streik­ver­bot für be­am­te­te Leh­rer. Die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums stünden ei­nem Streik­recht „von An­fang an“ nicht ent­ge­gen. Es han­de­le sich schon nicht um ei­nen ei­genständi­gen her­ge­brach­ten Grund­satz, son­dern al­len­falls um ei­ne Aus­for­mung an­de­rer Grundsätze. Die­se Grundsätze, zu de­nen die Treue­pflicht, das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip, die Pflicht zur je­der­zei­ti­gen Dienst­be­reit­schaft so­wie die Re­ge­lung der Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen durch Ge­setz zähl­ten, könn­ten al­len­falls bei der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung des Streiks Be­deu­tung er­lan­gen. Aus kei­nem der her­ge­brach­ten Grundsätze las­se sich ei­ne Be­schränkung von Art. 9 Abs. 3 GG her­lei­ten. Nichts an­de­res gel­te bei ei­ner Ge­samt­be­trach­tung die­ser Grundsätze. Das Be­am­ten­recht als Sys­tem von wech­sel­sei­ti­gen Rech­ten und Pflich­ten wer­de durch ein Streik­recht nicht grund­le­gend verändert. Im Übri­gen sei­en die her­ge­brach­ten Grundsätze zu un­be­stimmt, um die er­for­der­li­che ge­setz­li­che Re­ge­lung zur Ein­schränkung von Art. 9 Abs. 3 GG zu er­set­zen.

59

b) Ein Streik­ver­bot für sämt­li­che Be­am­te ver­s­toße zu­dem ge­gen völker­recht­li­che Nor­men, ins­be­son­de­re ge­gen Art. 11 EM­RK. Die vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te for­mu­lier­ten Grundsätze zum Streik­recht sei­en im Kern auf deut­sche Be­am­te über­trag­bar. Dies gel­te auch für die in den Ent­schei­dun­gen ver­wen­de­ten Be­grif­fe des „ci­vil ser­vant“ be­zie­hungs­wei­se „fonc­tion­n­ai­re“, die mit dem deut­schen Be­am­ten­be­griff übe­rein­stimm­ten. Ein Verständ­nis im Sin­ne des „An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes“ sei zu weit­ge­hend.

60

Ei­ne Ein­schränkung des Streik­rechts gemäß Art. 11 Abs. 2 EM­RK kom­me für be­am­te­te deut­sche Leh­rer nicht in Be­tracht. Bei die­ser Per­so­nen­grup­pe han­de­le es sich nicht um ei­nen Teil der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, da der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te die­sen Be­griff eng in­ter­pre­tie­re. Auch die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ein­schränkung des Streik­rechts nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK lägen nicht vor. Zwei­fel­haft sei be­reits, ob die Ein­schränkun­gen des Streik­rechts in Deutsch­land „ge­setz­lich vor­ge­se­hen“ sei­en. Je­den­falls sei ein Streik­ver­bot nicht „not­wen­dig in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft“ im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK.

61

Der be­ste­hen­de Wi­der­spruch zwi­schen Völker­recht und na­tio­na­lem Recht sei zu­guns­ten des Art. 11 EM­RK auf­zulösen. Da­durch würden die Gren­zen ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung nicht über­schrit­ten. Zunächst ent­hal­te der Wort­laut des Grund­ge­set­zes kein aus­drück­li­ches Streik­ver­bot und stel­le da­her auch kei­ne Aus­le­gungs­schran­ke dar. Zu­dem tan­gie­re ein Streik­recht be­am­te­ter Leh­rer nicht die Grund­rech­te Drit­ter. Bei der Her­an­zie­hung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on als Aus­le­gungs­hil­fe kom­me es auch nicht zu ei­ner sche­ma­ti­schen Par­al­le­li­sie­rung ein­zel­ner ein­fach- oder ver­fas­sungs­recht­li­cher Be­grif­fe, da die Ver­fas­sung we­gen Art. 33 Abs. 4 GG ei­ner funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Dif­fe­ren­zie­rung auf dem Ge­biet des Streik­rechts of­fen ste­he. Ei­ne völker­rechts­freund­li­che Aus­le­gung kol­li­die­re fer­ner nicht mit dem Ge­bot, Aus­wir­kun­gen auf die na­tio­na­le Rechts­ord­nung be­son­ders in den Blick zu neh­men. Selbst wenn vor­lie­gend Ände­run­gen des na­tio­na­len Teil­rechts­sys­tems des Be­am­ten­rechts er­for­der­lich würden, wäre die­ses Sys­tem nicht funk­ti­ons­unfähig. Sch­ließlich wer­de die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zum Eu­ro­pa­recht for­mu­lier­te Aus­le­gungs­gren­ze der na­tio­na­len Ver­fas­sungs­iden­tität nicht be­ein­träch­tigt. Grund­le­gen­de Fra­gen der ei­ge­nen Iden­tität der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­tref­fe ein nach funk­tio­na­len Kri­te­ri­en gewähr­leis­te­tes Streik­recht für Be­am­te nicht.

62

4. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Be­schwer­deführe­rin zu IV. rich­tet sich ge­gen die Dis­zi­pli­nar­verfügung des Mi­nis­te­ri­ums für Bil­dung und Kul­tur des Lan­des Schles­wig-Hol­stein so­wie die hier­zu er­gan­ge­nen ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen. Die Be­schwer­de­schrift, mit der die Be­schwer­deführe­rin ei­ne Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG rügt, deckt sich weit­ge­hend mit der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­schwer­deführe­rin zu II. Ergänzend führt die Be­schwer­deführe­rin zu IV. aus, die in jünge­rer Zeit un­ter­nom­me­nen Ver­su­che, Leh­rer dem ho­heit­li­chen Be­reich zu­zu­ord­nen, über­zeug­ten nicht. Die Tätig­keits­merk­ma­le, die von den Befürwor­tern ei­nes ho­heit­li­chen Auf­ga­ben­be­reichs ge­nannt würden, er­ken­ne der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te für türki­sche Leh­rer nicht als ho­heit­li­che Tätig­keit an. Für deut­sche Leh­rer könne nichts an­de­res gel­ten.

IV.

63

Zu den Ver­fas­sungs­be­schwer­den ha­ben der dbb be­am­ten­bund und ta­rif­uni­on, die Freie und Han­se­stadt Ham­burg, die Bun­des­re­gie­rung, die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung, die Lan­des­re­gie­rung Nord­rhein-West­fa­len, die Nie­dersäch­si­sche Lan­des­re­gie­rung, das Mi­nis­te­ri­um für Schu­le und Be­rufs­bil­dung des Lan­des Schles­wig-Hol­stein so­wie – in ei­nem ge­mein­sa­men Schrift­satz – der Deut­sche Ge­werk­schafts­bund (DGB), die GEW und die Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) Stel­lung ge­nom­men.

64

Die Bun­des­re­gie­rung ist den Ver­fah­ren bei­ge­tre­ten (§ 94 Abs. 5 Satz 1 BVerfGG).

65 1. Der dbb be­am­ten­bund und ta­rif­uni­on sieht we­der ei­ne recht­li­che Ver­an­las­sung noch die ver­fas­sungs­recht­li­che Möglich­keit ei­ner funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Mo­di­fi­ka­ti­on des Streik­ver­bots für Be­am­te.
66

Es feh­le be­reits an ei­nem recht­fer­ti­gungs­bedürf­ti­gen Ein­griff in den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG, so­dass es auf die Fra­ge des Aus­gleichs von Art. 9 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 5 GG nach dem Prin­zip der prak­ti­schen Kon­kor­danz nicht an­kom­me. Die erst späte An­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts als Be­stand­teil der Gewähr­leis­tung des Art. 9 Abs. 3 GG durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sei un­ter Aus­schluss der Be­am­ten er­folgt, da das Ge­richt bis zu die­sem Zeit­punkt be­reits mehr­fach auf das Be­am­ten­streik­ver­bot Be­zug ge­nom­men ha­be, oh­ne es zu re­la­ti­vie­ren. Ein Grund­recht auf Streik ste­he nur Ta­rif­beschäftig­ten zu. Das Be­am­ten­streik­ver­bot be­an­spru­che ab­so­lu­te Gel­tung, oh­ne sich un­ter Verhält­nismäßig­keits­ge­sichts­punk­ten recht­fer­ti­gen zu müssen. Un­abhängig da­von rich­te sich ein Streik von Be­am­ten bezüglich der Be­sol­dungshöhe oder an­de­rer durch Ge­setz zu re­geln­der Ar­beits­be­din­gun­gen ge­gen den Ge­setz­ge­ber und stel­le sich da­her als ein un­zulässi­ger Nor­mer­zwin­gungs­ver­such dar. Der durch ei­nen Streik ge­gen den Ge­setz­ge­ber aus­geübte Druck auf Ab­ge­ord­ne­te ste­he im Wi­der­spruch zu Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG.

67

We­gen des ver­fas­sungs­recht­li­chen Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips, dem je­den­falls seit den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Rich­ter- und Be­am­ten­be­sol­dung kla­re Pa­ra­me­ter zu ent­neh­men sei­en, be­ste­he bei Be­am­ten aber auch kei­ne mit dem Ta­rif­be­reich ver­gleich­ba­re In­ter­es­sen­la­ge. Es feh­le ins­be­son­de­re an ei­nem le­gi­ti­men Streik­ziel. Im Be­am­ten­verhält­nis sei­en na­he­zu sämt­li­che Ge­genstände, die für An­ge­stell­te ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­han­delt würden, ein­sei­tig ho­heit­lich durch Ge­setz zu re­geln. Un­zulässig sei­en auch so­ge­nann­te Un­terstützungs­streiks von Be­am­ten, um ei­ne Über­tra­gung der für Beschäftig­te im öffent­li­chen Dienst er­ziel­ten Ta­rif­er­geb­nis­se zu er­rei­chen. Woll­te man die­se Streik­form über­haupt an­er­ken­nen, so fehl­te es je­den­falls an ei­ner struk­tu­rell ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on von Be­am­ten und An­ge­stell­ten ge­genüber ih­ren Ar­beit­ge­bern, die bei ei­nem Un­terstützungs­streik aber er­for­der­lich sei. Vor al­lem aber schei­te­re ei­ne Ein­be­zie­hung von Be­am­ten in Ta­rif­verträge an dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip so­wie dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­set­zes­vor­be­halt für die Be­sol­dung und Ver­sor­gung.

68

Das aus Art. 33 Abs. 5 GG fol­gen­de Streik­ver­bot sei auch nicht auf sol­che Be­am­te be­schränkt, die im Rah­men des Funk­ti­ons­vor­be­halts nach Art. 33 Abs. 4 GG ein­ge­setzt würden. Das In­sti­tut des Be­rufs­be­am­ten­tums se­he sta­tus­be­zo­gen für al­le Be­am­ten glei­che Rech­te und Pflich­ten vor; ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach „Kern­be­reichs­be­am­ten“ und „Rand­be­reichs­be­am­ten“ er­ken­ne auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht an. Ei­ne Gewährung des Streik­rechts für Be­am­te, die nicht dem Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG un­ter­fie­len, erschütter­te die aus­ba­lan­cier­te In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums. Mit der An­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts müss­ten zwangsläufig die Ab­schaf­fung des Ge­set­zes­vor­be­halts und die Einführung ei­nes Ta­rif­sys­tems im Be­am­ten­recht ein­her­ge­hen. Dies wie­der­um hätte Aus­wir­kun­gen auf das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip und die da­mit in Zu­sam­men­hang ste­hen­de Treue­pflicht des Be­am­ten. Auch könn­ten das Fürsor­ge­prin­zip so­wie das Le­bens­zeit­prin­zip in der ge­genwärti­gen Form nicht auf­recht­er­hal­ten wer­den. Da­her kom­me die Einführung ei­ner wei­te­ren Ka­te­go­rie von Beschäftig­ten im öffent­li­chen Dienst – Be­am­te mit Streik­recht und Ta­rif­ver­trags­bin­dung im nicht-ho­heit­li­chen Be­reich – auf der Grund­la­ge des gel­ten­den Ver­fas­sungs­rechts nicht in Be­tracht.

69

Die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 11 EM­RK ver­pflich­te­ten nicht zu der An­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts für Be­am­te. Zum ei­nen könn­ten Unschärfen bei der Über­tra­gung der nur in französi­scher, teil­wei­se auch in eng­li­scher Spra­che vor­lie­gen­den Ur­tei­le auf das deut­sche Recht nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, wie et­wa die Dis­kus­si­on zur Über­set­zung der Be­grif­fe „fonc­tion­n­ai­re“ und „ci­vil ser­vant“ ver­an­schau­li­che. Zum an­de­ren ent­fal­te­ten die Ur­tei­le ge­genüber der nicht am Ver­fah­ren be­tei­lig­ten Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land kei­ne Rechts­kraft­wir­kung, son­dern le­dig­lich ei­ne Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on, die rein fak­ti­sche Be­deu­tung ha­be. Ei­ne ge­fes­tig­te Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zum Streik­recht lie­ge mit den – zum Teil äußerst knapp be­gründe­ten – bis­he­ri­gen Ent­schei­dun­gen nicht vor. Da­her las­se sich auch aus dem Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes kei­ne Ver­pflich­tung ent­neh­men, aus den vor­lie­gen­den Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ge­genüber ei­nem an­de­ren Kon­ven­ti­ons­staat Kon­se­quen­zen für das deut­sche Be­am­ten­recht zu zie­hen. Selbst wenn aber – et­wa nach ei­nem ent­spre­chen­den Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land – aus völker­recht­li­cher Sicht ein Hand­lungs­be­darf zur Ver­mei­dung von Kol­li­sio­nen mit dem Kon­ven­ti­ons­recht bestünde, sei­en die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen ei­ner Im­ple­men­tie­rung von EGMR-Ur­tei­len zu be­ach­ten. Sol­che Gren­zen der Völker­rechts­freund­lich­keit bestünden dort, wo ei­ne Um­set­zung der Ent­schei­dun­gen ge­gen Ge­set­zes­recht oder deut­sche Ver­fas­sungs­be­stim­mun­gen ver­s­toße oder wo ei­ne kon­ven­ti­ons­freund­li­che Aus­le­gung nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar er­schei­ne. Die­ser Fall lie­ge mit Blick auf die Be­stim­mung des Art. 33 Abs. 5 GG vor. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sei ei­ne Nicht­be­ach­tung von Völker(ver­trags-)recht aus­nahms­wei­se je­den­falls dann hin­zu­neh­men, wenn nur auf die­se Wei­se ein Ver­s­toß ge­gen tra­gen­de Grundsätze der Ver­fas­sung ab­zu­wen­den sei.

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2. Nach Auf­fas­sung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg stellt das Streik­ver­bot für Be­am­te kei­ne Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG dar. Durch Art. 33 Abs. 5 GG wer­de nicht die Wahr­neh­mung des Grund­rechts aus Art. 9 Abs. 3 GG ins­ge­samt, son­dern nur ei­ne be­stimm­te Aus­prägung der Grund­rechts­ausübung aus­ge­schlos­sen. Im Übri­gen ste­he es Beschäftig­ten außer­halb des ho­heit­li­chen Kern­be­reichs in al­ler Re­gel frei, ob sie im Be­am­ten- oder im An­ge­stell­ten­verhält­nis tätig wer­den wol­len.

71

Das nach deut­schem Recht be­ste­hen­de Streik­ver­bot sei auch mit den Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK zu ver­ein­ba­ren. Zunächst könne der in der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ver­wen­de­te Be­griff des „fonc­tion­n­ai­re“ schon nicht mit dem des Be­am­ten nach deut­schem Recht gleich­ge­setzt wer­den, son­dern ent­spre­che in dem kon­kre­ten Kon­text eher dem des An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes. Für die­se Per­so­nen­grup­pe exis­tie­re auch nach deut­schem Recht kein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot. Im Übri­gen bestünden Zwei­fel, ob die Aus­sa­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 11 EM­RK in vol­lem Um­fang auf die deut­sche Rechts­la­ge über­tra­gen wer­den könn­ten, da sie mit Blick auf die Türkei er­gan­gen sei­en. Zwar un­ter­schei­de auch die türki­sche Ver­fas­sung zwi­schen Be­am­ten und sons­ti­gen An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes. Sie dif­fe­ren­zie­re aber hin­sicht­lich des Streik­rechts nicht zwi­schen bei­den Beschäfti­gungs­grup­pen. Auch sei zu berück­sich­ti­gen, dass in dem Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei ein Streik­ver­bot ge­genüber sämt­li­chen An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes er­las­sen wor­den sei. Ein sol­ches ge­ne­rel­les Streik­ver­bot be­ste­he nach deut­schem Recht ge­ra­de nicht. Die vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ge­for­der­te Dif­fe­ren­zie­rung hin­sicht­lich der Streik­be­rech­ti­gung er­fol­ge in Deutsch­land – an­ders als in der Türkei – schon durch Art. 33 Abs. 5 GG.

72

Un­abhängig hier­von dürfe ein Streik­ver­bot nicht iso­liert be­trach­tet, son­dern müsse mit Blick auf den durch Art. 33 Abs. 5 GG mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stat­te­ten Kern­be­stand be­am­ten­recht­li­cher Struk­tur­prin­zi­pi­en be­wer­tet wer­den. Ge­be man – auch un­ter Ein­be­zie­hung von Art. 11 EM­RK – ein­sei­tig das be­ste­hen­de Streik­ver­bot auf, ge­ra­te das durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus­ta­rier­te Verhält­nis von Art. 9 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 4 und 5 GG in Schief­la­ge.

73

Ei­ne an funk­tio­na­len Kri­te­ri­en aus­ge­rich­te­te Auf­spal­tung der Be­am­ten­schaft oder gar die Schaf­fung ei­ner wei­te­ren Sta­tus­grup­pe (Be­am­te mit Streik­recht) neh­me dem Ge­setz­ge­ber oh­ne Not den po­li­ti­schen Ge­stal­tungs­spiel­raum bei der Fra­ge, wie er den öffent­li­chen Dienst or­ga­ni­sie­ren wol­le. Ei­ne sol­che vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 vor­ge­schla­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung sei we­gen der viel­schich­ti­gen Ein­satz­be­rei­che in­ner­halb der Ver­wal­tung nicht prak­ti­ka­bel und zu­dem recht­lich fragwürdig.

74

Die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vor­ge­schla­ge­ne Er­wei­te­rung der Be­tei­li­gungs­rech­te von Ge­werk­schaf­ten in Rich­tung ei­nes Ver­hand­lungs­mo­dells grei­fe in die Zuständig­keit des Ge­setz­ge­bers ein. We­sent­li­che Re­ge­lungs­be­rei­che des Dienst­rechts würden dem Par­la­ment ent­zo­gen. Dies gel­te in be­son­de­rem Maße für das Be­sol­dungs­recht. Würde ein Teil der Be­am­ten in Ta­rif­ver­hand­lun­gen ein­be­zo­gen, wären die jüngst vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen ent­wi­ckel­ten Maßstäbe zur Be­stim­mung ei­ner ver­fas­sungs­gemäßen Be­sol­dung für die­se Per­so­nen­grup­pe ob­so­let. In letz­ter Kon­se­quenz führ­te dies mögli­cher­wei­se zu un­ter­schied­li­chen Be­sol­dungs­ent­wick­lun­gen in­ner­halb der Be­am­ten­schaft.

75

3. Die Bun­des­re­gie­rung hält das Streik­ver­bot für Be­am­te so­wohl mit dem Grund­ge­setz als auch mit Art. 11 EM­RK für ver­ein­bar. Die neue­re Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 11 EM­RK sei we­ni­ger ein­deu­tig, als die Be­schwer­deführer mein­ten. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te be­gründe sei­ne Recht­spre­chung, wo­nach Art. 11 Abs. 1 EM­RK auch ein Streik­recht um­fas­se, mit ei­nem ent­spre­chen­den Kon­sens der in­ter­na­tio­na­len und eu­ropäischen Staa­ten­ge­mein­schaft. Ei­ne nähe­re Ana­ly­se zei­ge al­ler­dings, dass we­der mit Blick auf die Eu­ropäische So­zi­al­char­ta und die In­ter­na­tio­na­le Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on noch in der Eu­ropäischen Uni­on ein sol­cher Kon­sens be­ste­he. In ei­ner neue­ren Ent­schei­dung in der Sa­che Na­tio­nal Uni­on of Rail, Ma­ri­ti­me and Trans­port Workers v. Ver­ei­nig­tes König­reich aus dem Jahr 2014 zei­ge der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ent­spre­chen­des Pro­blem­be­wusst­sein und er­ken­ne an, dass Streik­ver­bo­te – der dor­ti­ge Fall be­traf das ge­setz­li­che Ver­bot ei­nes Un­terstützungs­streiks in Großbri­tan­ni­en – durch­aus ge­recht­fer­tigt sein könn­ten. Da­her las­se sich auch nicht von ei­ner ge­fes­tig­ten Spruch­pra­xis des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zum Be­ste­hen ei­nes Streik­rechts für Be­am­te spre­chen.

76

Ein­grif­fe in den Schutz­be­reich von Art. 11 EM­RK könn­ten so­wohl nach der all­ge­mei­nen Schran­ke des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK als auch nach der be­son­de­ren, auf Per­so­nen­grup­pen mit be­stimm­ten Funk­tio­nen im öffent­li­chen Dienst be­zo­ge­nen Schran­ke des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK ge­recht­fer­tigt wer­den. Die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te schließe es nicht aus, auch be­am­te­te Lehr­kräfte grundsätz­lich als An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK auf­zu­fas­sen. Ins­be­son­de­re exis­tie­re kei­ne Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs, die sich in der Zu­ord­nung von Lehr­kräften ein­deu­tig fest­le­ge. Auf die Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten bei der deut­schen Über­set­zung des au­then­ti­schen französi­schen Ur­teils­tex­tes in der Sa­che En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei kom­me es nicht ent­schei­dend an.

77

Je­den­falls aber sei ein Streik­ver­bot für be­am­te­te Lehr­kräfte nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK ge­recht­fer­tigt. Es die­ne dem le­gi­ti­men Ziel, das von der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on an­er­kann­te Recht auf Bil­dung (Art. 2 ZP 1 EM­RK) in dem mehr­po­li­gen Grund­rechts­verhält­nis Schu­le zu gewähr­leis­ten. Ein Streik­ver­bot sei mit Blick auf die im Be­am­ten­verhält­nis be­ste­hen­den Kom­pen­sa­tio­nen (Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip, sub­jek­tiv-recht­li­che Aus­prägung des Art. 33 Abs. 5 GG als grund­rechts­glei­ches Recht, Be­tei­li­gungs­recht der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ge­werk­schaf­ten) auch verhält­nismäßig und erfülle ein drin­gen­des so­zia­les Bedürf­nis im Sin­ne der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te.

78

Selbst wenn man aber von ei­ner Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen deut­schem Recht und Eu­ropäischer Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on aus­ge­he, las­se sich die­se zu­guns­ten des deut­schen Streik­ver­bots auflösen. Dürf­ten Be­am­te strei­ken, stünde da­mit das Be­rufs­be­am­ten­tum ins­ge­samt auf dem Spiel. Ein Streik­recht sei mit dem Dienst- und Treue­verhält­nis un­ver­ein­bar und wi­der­spre­che dem Grund­satz, dass die be­am­ten­recht­li­chen Verhält­nis­se durch den Ge­setz­ge­ber ge­re­gelt wer­den müss­ten. Es bräche da­mit ein we­sent­li­ches Ele­ment aus dem fein aus­ta­rier­ten Sys­tem von Rech­ten und Pflich­ten her­aus. Trotz der be­ste­hen­den Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te für die deut­sche Rechts­ord­nung er­ken­ne auch der Ge­richts­hof an, dass die Ent­schei­dung darüber, ob ei­ne his­to­risch ge­wach­se­ne Tra­di­ti­on auf­recht­er­hal­ten blei­ben sol­le, grundsätz­lich in den Er­mes­sens­spiel­raum des je­wei­li­gen Staa­tes fal­le. Der Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit ver­lan­ge nicht, dass Zwei­felsfälle und Unschärfen – und durch sol­che sei die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 11 EM­RK ge­kenn­zeich­net – zu Las­ten der deut­schen Ver­fas­sungs­rechts­ord­nung gin­gen.

79

Op­tio­nen zur Er­wei­te­rung der Be­tei­li­gungs­rech­te von Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ge­werk­schaf­ten bei der An­pas­sung von Be­sol­dung und Ver­sor­gung bestünden nicht, so­weit hier­durch in die Re­ge­lungs­zuständig­keit des par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­bers ein­ge­grif­fen wer­de. Ei­ne Ein­be­zie­hung der Be­am­ten­be­sol­dung in die Ta­rif­ver­hand­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes kom­me nicht in Be­tracht. Bei der Be­ur­tei­lung des so­ge­nann­ten Drit­ten We­ges aus dem Be­reich des kirch­li­chen Ar­beits­rechts sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten die­ses Kon­zept nur auf ih­re An­ge­stell­ten, nicht aber auf Be­am­tin­nen und Be­am­te an­wen­de­ten.

80

4. Nach Auf­fas­sung der Baye­ri­schen Staats­re­gie­rung ver­let­zen die an­ge­grif­fe­nen Ho­heits­ak­te die Be­schwer­deführer nicht in ih­ren Grund­rech­ten. Zwar gewähr­leis­te Art. 9 Abs. 3 GG die Ko­ali­ti­ons­frei­heit für je­der­mann und da­mit auch für al­le An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sei aber geklärt, dass mil­de­re und gleich ef­fek­ti­ve Mit­tel als das Streik­ver­bot im Sin­ne des Art. 33 Abs. 5 GG zur Si­cher­stel­lung ei­ner funk­tio­nie­ren­den Ver­wal­tung und des Ge­set­zes­voll­zugs nicht bestünden.

81

Art. 11 EM­RK und die hier­zu er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te führ­ten zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Ers­tens gel­te das Streik­ver­bot in Deutsch­land nicht für den ge­sam­ten öffent­li­chen Dienst, son­dern nur für Be­am­te. Zwei­tens übten Lehr­kräfte an all­ge­mein­bil­den­den öffent­li­chen Schu­len mit der Ent­schei­dung über die Ver­set­zung, der Er­tei­lung ei­nes Ab­schluss­zeug­nis­ses und der Verhängung von Ord­nungs­maßnah­men – je­den­falls auch – Ho­heits­ge­walt aus. Des­we­gen se­he die Baye­ri­sche Ver­fas­sung die grundsätz­li­che Ver­be­am­tung von Leh­re­rin­nen und Leh­rern vor. Drit­tens eröff­ne­ten die um­fang­rei­chen Be­tei­li­gungs­rech­te der Be­rufs­verbände nach § 53 Be­am­tStG den Be­am­ten ein ei­genständi­ges In­stru­ment des In­ter­es­sen­aus­gleichs. Vier­tens sei spe­zi­ell mit Blick auf das Streik­ver­bot be­am­te­ter Leh­rer zu se­hen, dass hier­durch Rech­ten Drit­ter (Rech­ten der Schüler auf Chan­cen­gleich­heit und Ent­wick­lung der Persönlich­keit, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG so­wie auf Bil­dung, Art. 2 ZP 1 EM­RK; El­tern­rech­ten, Art. 6 Abs. 2 GG) so­wie dem staat­li­chen Bil­dungs­auf­trag (Art. 7 Abs. 1 GG) Rech­nung ge­tra­gen wer­de. Fünf­tens sei das Streik­ver­bot als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums „ge­setz­lich vor­ge­se­hen“ im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK. Letzt­lich führe auch ei­ne Ge­samt­abwägung im Rah­men der Verhält­nismäßig­keitsprüfung zur Rechtmäßig­keit des Streik­ver­bots.

82

Die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an­ge­reg­te Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Kern- und Rand­be­reichs­be­am­ten ver­s­toße ge­gen das Grund­ge­setz. Art. 33 Abs. 5 GG se­he die Bil­dung ver­schie­de­ner „Klas­sen“ von Be­am­ten nicht vor. Un­abhängig hier­von lie­fe ei­ne sol­che Auf­tei­lung in der Pra­xis ins Lee­re, da sich „er­streik­te“ Zu­geständ­nis­se nicht auf die Grup­pe der Be­am­ten mit Streik­recht be­gren­zen ließen. An­de­ren­falls wären die mit der Ausübung von Ho­heits­ge­walt in staat­li­chen Kern­be­rei­chen be­fass­ten Be­am­ten schlech­ter ge­stellt als Rand­be­reichs­be­am­te. Dies sei aber nicht zu recht­fer­ti­gen. In per­so­nal­prak­ti­scher Hin­sicht führe ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Be­am­ten mit Streik­recht und Be­am­ten oh­ne Streik­recht ne­ben den An­ge­stell­ten („Drei-Säulen-Mo­dell“) ins­be­son­de­re we­gen be­ste­hen­der Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten zu Pro­ble­men. Um den Vor­ga­ben des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te Rech­nung zu tra­gen, müsse nicht zwin­gend ein Streik­recht für Be­am­te ge­schaf­fen wer­den; im nicht-ho­heit­li­chen Be­reich könne Be­am­ten viel­mehr ein Wech­sel­an­spruch in ein Ta­rif­beschäftig­ten­verhält­nis zu­ge­bil­ligt wer­den.

83

5. Nach Auf­fas­sung der Lan­des­re­gie­rung von Nord­rhein-West­fa­len fehlt es der Be­schwer­deführe­rin zu III. be­reits an der Be­schwer­de­be­fug­nis, nach­dem sie im Jahr 2012 auf ei­ge­nen An­trag aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­den ist.

84

Un­ge­ach­tet des­sen si­che­re der ge­genwärti­ge Ein­satz von be­am­te­ten Lehr­kräften das Schul­we­sen in Nord­rhein-West­fa­len. Der Staat ha­be von Ver­fas­sungs we­gen den öffent­li­chen Bil­dungs­auf­trag zu erfüllen. Die hier­bei ein­ge­setz­ten Lehr­kräfte sei­en Teil der öffent­li­chen Ver­wal­tung des Lan­des und übten – et­wa bei Prüfun­gen oder Leis­tungs­be­wer­tun­gen – not­wen­dig auch ho­heit­li­che Funk­tio­nen aus. Da es sich hier­bei um grund­rechts­re­le­van­te Tätig­kei­ten han­de­le, sei ei­ne Ver­be­am­tung von Lehr­kräften zulässig und in Nord­rhein-West­fa­len der Re­gel­fall.

85

Er­fol­ge ei­ne Ver­be­am­tung, so sei­en zwangsläufig die Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 5 GG zu be­ach­ten; für ei­ne funk­ti­ons­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung in­ner­halb der Be­am­ten­schaft ver­blei­be kein Raum. Es kom­me für die Gel­tung der Rech­te und Pflich­ten ei­nes Be­am­ten nicht dar­auf an, ob sei­ne kon­kre­te Tätig­keit ei­nen höhe­ren oder nied­ri­ge­ren An­teil ho­heit­li­cher Tätig­kei­ten auf­wei­se. Auf­ga­ben, die nicht mit der Ausübung ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se ver­bun­den sei­en, führ­ten da­her auch nicht zu ei­ner nachträgli­chen Sta­tusände­rung des Be­am­ten oder zu ei­ner Pflich­ten­min­de­rung. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt er­ken­ne in sei­ner Ent­schei­dung zur an­trags­lo­sen Teil­zeit­beschäfti­gung von Be­am­ten aus dem Jahr 2007 zwar die Möglich­keit ei­ner Beschäfti­gung von Lehr­kräften im An­ge­stell­ten­verhält­nis an. Es ha­be je­doch zu­gleich be­tont, dass sich für be­am­te­te Leh­rer nichts an ih­rem Be­am­ten­sta­tus und den da­mit ein­her­ge­hen­den Rech­ten und Pflich­ten ände­re.

86

Bei Be­am­ten er­ge­be sich ei­ne Ein­schränkung ih­res Rechts aus Art. 9 Abs. 3 GG zunächst dar­aus, dass we­der die Be­sol­dung noch die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen der ta­rif­ver­trag­li­chen Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis un­terlägen. Auf ein Streik­recht könn­ten sich Be­am­te auch dann nicht be­ru­fen, wenn sie den Streik als Sym­pa­thie- oder So­li­da­ritäts­streik im In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes durchführ­ten. Zu­dem stoße die Wahr­neh­mung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit auf die grund­rechts­im­ma­nen­te Schran­ke des Art. 33 Abs. 5 GG. Das Ver­bot, zur Durch­set­zung bes­se­rer Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zu er­grei­fen, sei vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt an­er­kannt und gel­te (sta­tus­be­zo­gen) für al­le Be­am­ten glei­cher­maßen. Hier­an ände­re auch die Fort­ent­wick­lungs­klau­sel des Art. 33 Abs. 5 GG nichts. Ei­ne Her­auslösung ein­zel­ner Rech­te und Pflich­ten aus dem Sys­tem des Be­am­ten­verhält­nis­ses kom­me nicht in Be­tracht. So ließe sich et­wa das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip nicht auf­recht­er­hal­ten, wenn die Be­sol­dung ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung übe­r­ant­wor­tet würde.

87

Der vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt fest­ge­stell­te Kon­flikt zwi­schen dem deut­schen Ver­fas­sungs­recht und der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on be­ste­he nicht. Ins­be­son­de­re sei­en die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te aus den Jah­ren 2008 und 2009 zur Rechts­la­ge in der Türkei er­gan­gen. In dem Rechts­streit De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei sei das Streik­recht nicht Ver­fah­rens­ge­gen­stand ge­we­sen; zu­dem ließen sich die Beschäftig­ten der türki­schen Kom­mu­nal­ver­wal­tung nicht mit Be­am­ten nach deut­schem Recht ver­glei­chen. Das Ur­teil im Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei ha­be ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot für al­le Beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes zum Ge­gen­stand ge­habt, das in Deutsch­land nicht be­ste­he. Die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te in den Ver­fah­ren Çeri­kci v. Türkei und Ka­ya und Sey­han v. Türkei wie­der­um ver­hiel­ten sich nicht ex­pli­zit zum Sta­tus der dort be­trof­fe­nen Ge­werk­schafts­mit­glie­der und ließen sich da­her nicht un­be­se­hen auf die deut­sche Rechts­la­ge über­tra­gen. Vor die­sem Hin­ter­grund und den ge­ne­rell be­ste­hen­den Über­set­zungs­schwie­rig­kei­ten ein­zel­ner Rechts­be­grif­fe könne nicht un­ter­stellt wer­den, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te die­sel­ben Aus­sa­gen auch zur Rechts­la­ge in Deutsch­land tref­fen wer­de.

88

Ei­ne An­er­ken­nung des Streik­rechts je­den­falls für Tei­le der deut­schen Be­am­ten­schaft ver­s­toße zu­dem mit dem Be­rufs­be­am­ten­tum ge­gen ein aus­ba­lan­cier­tes Teil­sys­tem des in­ner­staat­li­chen Rechts. Hier­an änder­ten der Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes und die in der Erklärung von Brigh­ton ent­hal­te­ne Auf­for­de­rung zur Ori­en­tie­rung na­tio­na­ler Recht­spre­chung an den Grundsätzen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te nichts, da ei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Pflicht zur un­ein­ge­schränk­ten Be­fol­gung al­ler völker­recht­li­chen Nor­men ge­ra­de nicht be­ste­he.

89

Ge­genwärtig bestünden be­reits ver­schie­de­ne Be­tei­li­gungs­rech­te der Be­am­ten in Nord­rhein-West­fa­len. § 52 Be­am­tStG re­ge­le die Mit­glied­schaft in Ge­werk­schaf­ten und Be­rufs­verbänden; darüber hin­aus kom­me als Aus­fluss der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ei­ne Betäti­gung im Per­so­nal­ver­tre­tungs­we­sen in Be­tracht. Mit­be­stim­mungs-, Mit­wir­kungs- und Anhörungs­rech­te des Per­so­nal­rats ergäben sich ins­be­son­de­re aus den §§ 72 f., 75 Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz. Die Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der zuständi­gen Ge­werk­schaf­ten würden auf der Grund­la­ge des § 94 Lan­des­be­am­ten­ge­setz an der be­am­ten­recht­li­chen Recht­set­zung in Nord­rhein-West­fa­len frühzei­tig be­tei­ligt.

90

Ein über die be­ste­hen­de Be­tei­li­gung hin­aus­ge­hen­des Mit­ent­schei­dungs­recht der Ge­werk­schaf­ten schränke den Ge­setz­ge­ber un­zulässig ein. Das vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 erwähn­te „Ver­hand­lungs­mo­dell“ wi­der­spre­che dem Er­for­der­nis, dass die Be­sol­dung der Be­am­ten durch den par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­ber zu re­geln sei. Zu­dem blei­be un­klar, ob ein Ver­hand­lungs­mo­dell nur auf die nicht ho­heit­lich täti­gen Be­am­ten be­schränkt wer­den könne. Das eben­falls in dem Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts erwähn­te und im kirch­li­chen Ar­beits­recht prak­ti­zier­te Mo­dell ei­nes „Drit­ten We­ges“ sei für das Be­am­ten­recht un­ge­eig­net, da es an ei­ner Ver­gleich­bar­keit zwi­schen dem kirch­li­chen Ar­beits­recht und den Rech­ten und Pflich­ten von staat­li­chen Be­am­ten feh­le.

91

6. Nach Auf­fas­sung der Lan­des­re­gie­rung von Nie­der­sach­sen er­gibt sich das Streik­ver­bot für Be­am­te un­mit­tel­bar aus Art. 33 Abs. 5 GG und stellt ei­nen ei­ge­nen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar. Ein wei­te­rer her­ge­brach­ter Grund­satz sei die Ein­heit­lich­keit des Be­am­ten­verhält­nis­ses und da­mit die Ab­sa­ge an Be­am­ten­grup­pen mit un­ter­schied­li­chen Rech­ten und Pflich­ten. Art. 33 Abs. 5 GG ver­lan­ge die Be­ach­tung der her­ge­brach­ten Grundsätze tätig­keits­un­abhängig; ei­ne funk­ti­ons­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung fol­ge we­der aus der Norm selbst noch aus Art. 33 Abs. 4 GG. Sinn und Zweck von Art. 33 Abs. 4 GG sei es viel­mehr, ei­nen Min­dest­stan­dard von Amts­wal­tern für be­son­ders grund­rechts- und staats­sen­si­ble Tätig­kei­ten zu gewähr­leis­ten. Ei­ne Be­schränkung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Art. 33 Abs. 5 GG auf Be­am­te, die Ho­heits­be­fug­nis­se ausübten, ent­hal­te die Norm da­ge­gen nicht.

92

Das Streik­ver­bot für Be­am­te sei auch mit Blick auf die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te völker­recht­lich un­be­denk­lich, so­weit es be­am­te­te Leh­rer im nie­dersäch­si­schen Schul­dienst be­tref­fe, da die­se Per­so­nen­grup­pe Teil der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK sei. Das Schul­we­sen stel­le sich als ob­li­ga­to­ri­sche Staats­auf­ga­be dar und be­tref­fe den Kern­be­reich der Staatstätig­keit. Streiks berühr­ten nicht nur Art. 7 Abs. 1 GG, son­dern auch die Grund­rech­te der Schüler. Das Streik­ver­bot tra­ge zur Kon­ti­nuität des Schul­we­sens und der Qua­lität schu­li­scher Bil­dungs­ar­beit bei.

93

Da das deut­sche Streik­ver­bot un­mit­tel­bar aus Art. 33 Abs. 5 GG fol­ge, könne die Im­ple­men­tie­rung ei­nes Streik­rechts für Be­am­te nur durch ei­ne Ver­fas­sungsände­rung er­fol­gen.

94

Die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 ge­ge­be­nen Hin­wei­se zur An­pas­sung des Streik­rechts an die neue­re Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te über­zeug­ten we­der in prak­ti­scher noch in dog­ma­ti­scher Hin­sicht. Ers­tens set­ze das Ge­richt feh­ler­haft Art. 33 Abs. 4 GG mit Art. 11 Abs. 2 EM­RK gleich, ob­wohl bei­de Nor­men im Kon­text ih­rer je­wei­li­gen Re­ge­lungs­wer­ke zu se­hen sei­en. Zwei­tens sei die For­de­rung nach ei­nem Wahl­recht der Be­wer­ber zwi­schen Be­am­ten- und Beschäftig­ten­sta­tus ge­genwärtig be­reits Pra­xis in Nie­der­sach­sen. Sch­ließlich kom­me ei­ne Er­wei­te­rung der Ver­hand­lungs- und Be­tei­li­gungs­rech­te der Ge­werk­schaf­ten im Sin­ne des so­ge­nann­ten Drit­ten We­ges nicht in Be­tracht. Das für das kirch­li­che Ar­beits­recht ent­wi­ckel­te Mo­dell sei schon nicht mit dem Verhält­nis des Be­am­ten zu sei­nem Dienst­herrn und den dar­aus re­sul­tie­ren­den Rech­ten und Pflich­ten ver­gleich­bar. Vor al­lem aber sei ein sol­ches Mo­dell mit dem Grund­ge­setz un­ver­ein­bar. Es wi­der­spre­che Art. 33 Abs. 5 GG, der ei­nen Re­ge­lungs­auf­trag an den de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­ber ent­hal­te. Zu­dem ver­s­toße ei­ne Über­tra­gung des „Drit­ten We­ges“ auf Be­am­te ge­gen das Rechts­staats- so­wie das De­mo­kra­tie­prin­zip.

95

In Nie­der­sach­sen bestünden – ne­ben der Möglich­keit zum Ab­schluss von Dienst­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Dienst­stel­le und Per­so­nal­ver­tre­tung – ge­genwärtig ver­schie­de­ne Be­tei­li­gungs­op­tio­nen der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ge­werk­schaf­ten.

96

7. Das Mi­nis­te­ri­um für Schu­le und Be­rufs­bil­dung des Lan­des Schles­wig-Hol­stein hält die Ver­fas­sungs­be­schwer­de im Ver­fah­ren 2 BvR 646/15 für un­be­gründet. Die Ein­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit durch Art. 33 Abs. 5 GG sei ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt.

97

a) Das Streik­ver­bot stel­le sich als ein ei­genständi­ger her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, der sei­ner­seits aus an­de­ren prägen­den her­ge­brach­ten Grundsätzen her­ge­lei­tet wer­de und mit die­sen in en­ger Ver­bin­dung ste­he. Das Ver­bot des Ar­beits­kamp­fes des Be­am­ten fol­ge aus sei­ner Treue­pflicht ge­genüber dem Dienst­herrn, die es ge­bie­te, ei­ge­ne In­ter­es­sen bei der Auf­ga­ben­erfüllung zurück­zu­stel­len. Auch die Pflicht des Be­am­ten, sich mit vol­lem persönli­chem Ein­satz sei­nem Be­ruf zu wid­men, las­se sich mit ei­nem Streik­recht nicht ver­ein­ba­ren.

98

Bei ei­ner Abwägung zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG kom­me dem Streik­ver­bot be­son­de­res Ge­wicht zu. Mit dem Streik­ver­bot ste­he nicht nur ein her­ge­brach­ter Grund­satz, son­dern das Ge­samt­gefüge des Be­rufs­be­am­ten­tums in Re­de. Ein Streik­recht erschütte­re die (ver­fas­sungs­recht­lich an­er­kann­te) Dienst- und Treue­pflicht so­wie die Ver­pflich­tung zu vol­lem persönli­chem Ein­satz, die ih­rer­seits wie­der­um ei­ne en­ge Ver­bin­dung zum De­mo­kra­tie- und Rechts­staats­prin­zip auf­wie­sen und ei­ne ef­fek­ti­ve und ge­set­zes­treue Ver­wal­tung ga­ran­tier­ten. Darüber hin­aus ste­he das Streik­ver­bot in ei­nem un­ver­brüchli­chen Zu­sam­men­hang mit dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip. Ein Streik­recht blei­be nicht oh­ne Aus­wir­kun­gen auf die übri­gen Rech­te und Pflich­ten im Be­am­ten­verhält­nis, zu­mal das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ge­ra­de im Be­reich der Ali­men­ta­ti­on ei­nem „Ro­si­nen­pi­cken“ ei­ne Ab­sa­ge er­teilt ha­be. Auch ha­be ein Streik­recht Aus­wir­kun­gen auf die Aus­ge­stal­tung von Art. 33 Abs. 5 GG, so­weit des­sen Funk­ti­on als grund­rechtsähn­li­ches In­di­vi­du­al­recht in Re­de ste­he. Fer­ner las­se sich ein Streik­recht nicht mit dem Grund­satz ver­ein­ba­ren, wo­nach die Be­sol­dung der Be­am­ten durch Ge­setz zu re­geln sei und ge­ra­de nicht der Ta­rif­ver­trags­frei­heit un­ter­lie­ge. Ei­ne Durch­set­zung ei­ge­ner Be­sol­dungs­vor­stel­lun­gen durch Ar­beitskämp­fe ge­genüber dem Ge­setz­ge­ber schränke des­sen de­mo­kra­ti­sche Ge­stal­tungs­frei­heit ein und las­se sich nicht mit dem Grund­satz der Volks­sou­veränität ver­ein­ba­ren. Zu­dem wer­de mit ei­nem Streik­recht für ein­zel­ne Be­am­ten­grup­pen, die nicht ho­heit­lich tätig sei­en, die Ein­heit­lich­keit des Be­rufs­be­am­ten­tums auf­ge­ge­ben.

99

Auf der an­de­ren Sei­te stel­le sich der Ein­griff in das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit, das oh­ne­hin durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­prägt wer­de, als eher ge­ring dar. Hier­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass der Ein­zel­ne die Ent­schei­dung für ei­ne Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis frei­wil­lig tref­fe. Die Ko­ali­ti­ons­betäti­gung der Be­am­ten wer­de auch nicht vollständig auf­ge­ho­ben, son­dern blei­be außer­halb des Ar­beits­kamp­fes wei­ter­hin möglich. Gleich­zei­tig bestünden Be­tei­li­gungs­rech­te der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen bei der Ge­stal­tung des Be­am­ten­rechts. Sch­ließlich kom­pen­sie­re die Ein­klag­bar­keit der an­ge­mes­se­nen Ali­men­ta­ti­on das be­ste­hen­de Streik­ver­bot.

100

b) Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung er­ge­be sich auch nicht aus Art. 11 EM­RK und der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te. Dies gel­te zunächst hin­sicht­lich der bei­den Ent­schei­dun­gen in den Sa­chen De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei und En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei, die Aus­sa­gen je­weils aus­sch­ließlich zur türki­schen Rechts­la­ge ent­hiel­ten und da­her nicht auf das deut­sche Ver­fas­sungs­recht über­trag­bar sei­en. Das erst­ge­nann­te Ver­fah­ren be­tref­fe schon nicht das Streik­recht, son­dern die An­er­ken­nung von Ge­werk­schaf­ten im öffent­li­chen Dienst und de­ren Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen. Darüber hin­aus sei der Be­griff des „ci­vil ser­vant“ be­zie­hungs­wei­se „fonc­tion­n­ai­re“ nicht de­ckungs­gleich mit dem des Be­am­ten nach deut­schem Recht, son­dern um­fas­se auch An­ge­stell­te im öffent­li­chen Dienst und ge­he da­her wei­ter. Das zwei­te Ver­fah­ren be­tref­fe zwar das Streik­recht, al­ler­dings wer­de auch hier der Be­griff des „fonc­tion­n­ai­re“ ver­wen­det. Im Übri­gen er­ge­be sich aus dem Ur­teil nicht, in­wie­weit das deut­sche und das türki­sche Be­am­ten­recht ver­gleich­bar sei­en.

101

Selbst wenn man aber da­von aus­ge­he, dass den ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen ein ge­ne­rel­les oder par­ti­el­les Streik­recht für deut­sche Be­am­te zu ent­neh­men sei, ste­he der Im­ple­men­tie­rung von Völker­recht mit Art. 33 Abs. 5 GG ein ab­so­lu­tes Re­zep­ti­ons­hin­der­nis ent­ge­gen. Zwar sei­en die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te nach dem Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes bei der Aus­le­gung der Grund­rech­te zu berück­sich­ti­gen. Das Grund­ge­setz wei­se al­ler­dings sei­nen ei­ge­nen In­hal­ten ei­nen höhe­ren Rang als dem Völker­ver­trags­recht zu, so­dass sich das in Art. 33 Abs. 5 GG ent­hal­te­ne Streik­ver­bot ge­genüber Art. 11 EM­RK durch­set­ze. Darüber hin­aus lie­ge auch ein re­la­ti­ves Re­zep­ti­ons­hin­der­nis vor, da das Grund­ge­setz im Sin­ne des Kon­ven­ti­ons­rechts nicht aus­le­gungsfähig sei. Die Möglich­kei­ten ei­ner kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung en­de­ten dort, wo die­se nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar er­schei­ne. We­gen der ein­deu­ti­gen Ver­fas­sungs­rechts­la­ge kom­me ein vollständi­ges oder auf den Be­reich jen­seits von Art. 33 Abs. 4 GG be­schränk­tes Streik­recht für deut­sche Be­am­te nicht in Be­tracht. Ei­ne Tren­nung nach „Streik­be­am­ten“ und sons­ti­gen Be­am­ten wi­der­spre­che ins­be­son­de­re dem her­ge­brach­ten Grund­satz der Ein­heit des Be­rufs­be­am­ten­tums.

102

Ei­ne Er­wei­te­rung der ge­genwärtig be­ste­hen­den Ko­ali­ti­ons­rech­te sei nicht ge­bo­ten. Die Be­tei­li­gungs­rech­te der Spit­zen­verbände der Ge­werk­schaf­ten stell­ten sich als aus­rei­chend dar. Wei­ter­ge­hen­den Be­tei­li­gungs­rech­ten, et­wa der Ein­schal­tung ei­nes neu­tra­len Sch­lich­ters nach dem Vor­bild des so­ge­nann­ten Drit­ten We­ges im Kir­chen­ar­beits­recht, ste­he das De­mo­kra­tie­prin­zip ent­ge­gen. Die Letz­tent­schei­dung über Maßnah­men der Per­so­nal­po­li­tik, die den Rechts­sta­tus von Be­am­ten be­tref­fe, dürfe nicht auf Stel­len über­tra­gen wer­den, die Re­gie­rung und Par­la­ment nicht ver­ant­wort­lich sei­en.

103

8. Der DGB, die GEW und ver.di wei­sen in ih­rer ge­mein­sa­men Stel­lung­nah­me dar­auf hin, dass ein Streik­ver­bot für Be­am­te im Wi­der­spruch zu der fort­schrei­ten­den Ent­kopp­lung zwi­schen Be­am­ten­sta­tus und Funk­ti­ons­vor­be­halt (Art. 33 Abs. 4 GG) ste­he. Auch ge­genwärtig wer­de et­wa bei den Nach­fol­ge­un­ter­neh­men von Post und Bahn noch ei­ne Viel­zahl von Be­am­ten ein­ge­setzt, oh­ne dass die­se Per­so­nen­grup­pe Ho­heits­ge­walt ausübe. Die Ent­schei­dung, ob außer­halb des Funk­ti­ons­vor­be­halts Be­am­te oder An­ge­stell­te beschäftigt würden, tref­fe der Staat vor al­lem nach haus­halts- und ar­beits­markt­po­li­ti­schen As­pek­ten. Der Staat, der mit dem Streik­ver­bot ge­ra­de das Funk­tio­nie­ren der Ver­wal­tung si­cher­stel­len wol­le, schaf­fe hier­durch selbst „Ri­si­ken der Dis­kon­ti­nuität“.

104

We­gen des ver­fas­sungs­recht­li­chen Funk­ti­ons­vor­be­halts be­ste­he letzt­lich schon kein Wi­der­spruch zwi­schen na­tio­na­lem Recht und Völker­recht. Für ho­heit­lich täti­ge Be­am­te er­ge­be sich das Streik­ver­bot aus Art. 11 Abs. 2 EM­RK und Art. 33 Abs. 5 GG; al­le an­de­ren Be­am­ten dürf­ten strei­ken. Aber auch dann, wenn man ei­ne Kol­li­si­ons­la­ge annähme, könne die­se auf­gelöst wer­den. Ei­nes Tätig­wer­dens des Ge­setz­ge­bers bedürfe es hierfür nicht, da die Qua­li­fi­zie­rung des Streik­ver­bots als ein her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums nicht ge­setz­lich vor­ge­ge­ben, son­dern richter­recht­lich ent­wi­ckelt wor­den sei. Zur Auflösung ei­ner Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen Völker­recht und Ver­fas­sungs­recht bie­te sich ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des Grund­sat­zes der prak­ti­schen Kon­kor­danz an. Dem Prin­zip ei­nes möglichst scho­nen­den Aus­gleichs wi­der­spre­che aber ein ab­so­lu­tes (sta­tus­be­zo­ge­nes) Streik­ver­bot für sämt­li­che Be­am­te. Ein Streik­ver­bot stel­le sich nicht als das Er­geb­nis ei­ner Abwägung, son­dern als vollständi­ger Aus­schluss des Streik­rechts dar. Auch sei das Streik­ver­bot selbst kein her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums. Es han­de­le sich viel­mehr um ei­nen Teil­be­reich des Rechts des öffent­li­chen Diens­tes, der ei­ner Fort­ent­wick­lung im Sin­ne des Art. 33 Abs. 5 GG zugäng­lich sei. Vor die­sem Hin­ter­grund bedürfe das Streik­ver­bot ei­ner An­pas­sung an die veränder­te Wirk­lich­keit so­wie die in­ter­na­tio­na­le Rechts­ent­wick­lung.

105

Ei­ne bloße Er­wei­te­rung der Be­tei­li­gungs­rech­te der Ge­werk­schaf­ten sei nicht aus­rei­chend, um das Streik­ver­bot für Be­am­te auf­recht zu er­hal­ten, so­lan­ge der Dienst­herr be­zie­hungs­wei­se der Ge­setz­ge­ber bei der Fest­le­gung der Ar­beits­be­din­gun­gen das letz­te Wort hätten. Un­abhängig von der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung blei­be es bei ei­ner bloßen Anhörung; die Gren­ze zur ech­ten Mit­be­stim­mung wer­de nicht über­schrit­ten. Je­de Va­ri­an­te des Aus­baus der Be­tei­li­gungs­rech­te der Ge­werk­schaf­ten, bei der die letz­te Ent­schei­dung bei Dienst­herr oder Ge­setz­ge­ber ver­blei­be, stel­le kei­ne Lösung im Sin­ne prak­ti­scher Kon­kor­danz dar, son­dern he­be nur das „kol­lek­ti­ve Bet­teln“ auf ei­ne höhe­re Stu­fe.

V.

106

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ja­nu­ar 2018 ha­ben die Be­tei­lig­ten ihr Vor­brin­gen be­kräftigt und ver­tieft. Der Se­nat hat außer­dem Ver­tre­ter des Staats­mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz so­wie des Staats­mi­nis­te­ri­ums für Kul­tus des Frei­staa­tes Sach­sen zur Ver­wal­tungs­pra­xis bei der Aus­ge­stal­tung von Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen von Lehr­kräften so­wie zu de­ren Aus­wir­kung auf den Schul­be­trieb gehört.

B.

107

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind zulässig.

I.

108

Der Zulässig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­den in den Ver­fah­ren 2 BvR 1738/12 und 2 BvR 1068/14 steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­schwer­deführe­rin zu III. be­reits während des fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens und da­mit vor Er­he­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de auf ei­ge­nen Wunsch aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­den ist und der Be­schwer­deführer zu I. während des Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­rens die Al­ters­gren­ze des § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 des Nie­dersäch­si­schen Be­am­ten­ge­set­zes er­reicht hat und in den Ru­he­stand ge­tre­ten ist. Zwar entfällt un­ter dem Ge­sichts­punkt der ge­genwärti­gen Be­schwer die Be­schwer­de­be­fug­nis grundsätz­lich dann, wenn sich der den Be­schwer­deführer be­las­ten­de Ho­heits­akt nach oder so­gar schon vor Er­he­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de er­le­digt (vgl. Lenz/Han­sel, BVerfGG, 2. Aufl. 2015, § 90 Rn. 331 f.). In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist je­doch an­er­kannt, dass ei­ne Er­le­di­gung nicht zur Un­zulässig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de führt, wenn der gerügte Grund­rechts­ein­griff be­son­ders schwer wiegt und an­de­ren­falls die Klärung ei­ner ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung un­ter­blie­be (vgl. BVerfGE 81, 138 <141 f.>; 91, 125 <133>; 98, 169 <198>; 103, 44 <58>), die ge­gen­stands­los ge­wor­de­ne Maßnah­me den Be­schwer­deführer wei­ter­hin be­ein­träch­tigt (vgl. BVerfGE 99, 129 <138>) oder ein Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se des Be­schwer­deführers be­steht (vgl. auch BVerfG, Ur­teil des Zwei­ten Se­nats vom 7. No­vem­ber 2017 - 2 BvE 2/11 -, ju­ris, Rn. 183; Be­th­ge, in: Maunz/Schmidt-Bleib­treu/ Klein/Be­th­ge, BVerfGG, § 90 Rn. 269a <Ok­to­ber 2013>). Vor die­sem Hin­ter­grund können der Be­schwer­deführer zu I. so­wie die Be­schwer­deführe­rin zu III. je­den­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt des Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­ses ein fort­be­ste­hen­des In­ter­es­se an der Ent­schei­dung über ih­re Ver­fas­sungs­be­schwer­den gel­tend ma­chen.

II.

109

Dem Be­schwer­deführer zu I. und der Be­schwer­deführe­rin zu III. ist auch nicht die Be­schwer­de­be­fug­nis ab­zu­spre­chen, so­weit sie ei­ne Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 3 GG gel­tend ma­chen und ih­ren Vor­trag in­so­weit maßgeb­lich auf ei­ne be­haup­te­te Un­ver­ein­bar­keit des Streik­ver­bots mit Vor­ga­ben der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on stützen. Zwar sind die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­rer Zu­satz­pro­to­kol­le kein un­mit­tel­ba­rer ver­fas­sungs­recht­li­cher Prüfungs­maßstab (vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG). Ein Be­schwer­deführer kann da­her vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht un­mit­tel­bar die Ver­let­zung ei­nes in der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ent­hal­te­nen Men­schen­rechts mit ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügen (vgl. BVerfGE 10, 271 <274>; 34, 384 <395>; 41, 88 <105 f.>; 64, 135 <157>; 74, 102 <128>; 111, 307 <317>; 128, 326 <367>; BVerfGK 3, 4 <8>). Al­ler­dings gehört zur Bin­dung der Behörden und Ge­rich­te an Recht und Ge­setz (Art. 20 Abs. 3 GG) auch die Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs im Rah­men me­tho­disch ver­tret­ba­rer Ge­set­zes­aus­le­gung (vgl. BVerfGE 128, 326 <366 ff.>). Wer­den – wie vor­lie­gend von dem Be­schwer­deführer zu I. und der Be­schwer­deführe­rin zu III. – behörd­li­che oder fach­ge­richt­li­che De­fi­zi­te bei der Be­ach­tung die­ser Vor­ga­ben gel­tend ge­macht, kann dies je­den­falls zu der Möglich­keit ei­nes Ver­s­toßes ge­gen Grund­rech­te in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip führen (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 f., 329 f.>).

III.

110

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind hin­rei­chend sub­stan­ti­iert im Sin­ne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1, § 92 BVerfGG. Die je­wei­li­gen Be­schwer­de­schrif­ten be­gründen die be­haup­te­te Ver­let­zung von Rech­ten im Sin­ne von § 90 Abs. 1 BVerfGG mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Ar­gu­men­ten und set­zen sich so­wohl mit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Maßstäben als auch mit den an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen hin­rei­chend aus­ein­an­der. Sie be­rei­ten ins­be­son­de­re die ver­fas­sungs­recht­li­che Pro­ble­ma­tik der Gewähr­leis­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 3 GG ei­ner­seits und der Vor­ga­ben des Art. 33 GG an­de­rer­seits auf.

C.

111

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den sind nicht be­gründet. Die an­ge­grif­fe­nen behörd­li­chen und ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen den Be­schwer­deführer zu I. und die Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. nicht in ih­ren Rech­ten.

I.

112

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Maßstäbe zur Be­ur­tei­lung der gel­tend ge­mach­ten Grund­rechts­ver­let­zun­gen er­ge­ben sich ins­be­son­de­re aus der von Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ko­ali­ti­ons­frei­heit (1.), den her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG (2.) so­wie aus dem Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes (3.).

113

1. a) Das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG ist für je­der­mann und für al­le Be­ru­fe gewähr­leis­tet und um­fasst auch die Ko­ali­ti­on als sol­che und ihr Recht, durch spe­zi­fisch ko­ali­ti­ons­gemäße Betäti­gung die in Art. 9 Abs. 3 GG ge­nann­ten Zwe­cke zu ver­fol­gen, nämlich die Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zu wah­ren und zu fördern (vgl. BVerfGE 4, 96 <107>; 17, 319 <333>; 18, 18 <25 f.>; 50, 290 <367>). Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit schützt al­le Men­schen in ih­rer Ei­gen­schaft als Be­rufs­an­gehöri­ge (Ar­beit­neh­mer oder Ar­beit­ge­ber) und enthält kei­nen Aus­schluss für be­stimm­te be­ruf­li­che Be­rei­che. Da­mit wer­den ne­ben An­ge­stell­ten des öffent­li­chen Diens­tes auch Be­am­te vom persönli­chen Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG um­fasst (vgl. BVerfGE 19, 303 <312, 322>).

114

b) Der sach­li­che Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG um­fasst das Recht auf ko­ali­ti­ons­gemäße Betäti­gung (aa) ein­sch­ließlich des Streik­rechts (bb).

115

aa) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG in ers­ter Li­nie ein Frei­heits­recht auf spe­zi­fisch ko­ali­ti­ons­gemäße Betäti­gung (vgl. BVerfGE 17, 319 <333>; 19, 303 <312>; 28, 295 <304>; 50, 290 <367>; 58, 233 <246>; 93, 352 <358>; zu­letzt BVerfG, Ur­teil des Ers­ten Se­nats vom 11. Ju­li 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. -, ju­ris, Rn. 130), das den Ein­zel­nen die Frei­heit gewähr­leis­tet, Ver­ei­ni­gun­gen zur Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zu bil­den und die­sen Zweck ge­mein­sam zu ver­fol­gen. So­weit das Recht der Ko­ali­tio­nen selbst be­trof­fen ist, die von Art. 9 Abs. 3 GG ge­nann­ten Zwe­cke zu ver­fol­gen, ent­schei­den sie im Rah­men ih­rer In­ter­es­sen­wahr­neh­mung selbst über die ein­zu­set­zen­den Mit­tel (vgl. BVerfGE 50, 290 <368> m.w.N.; 92, 365 <393>; BVerfG, Ur­teil des Ers­ten Se­nats vom 11. Ju­li 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. -, ju­ris, Rn. 130>). Der Schutz der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ist da­bei nach mitt­ler­wei­le ständi­ger Recht­spre­chung nicht et­wa von vorn­her­ein auf den Be­reich des Un­erläss­li­chen be­schränkt (so noch BVerfGE 19, 303 <321 f.>; 28, 295 <304>; 38, 281 <305>; 50, 290 <368 f.>), son­dern er­streckt sich über den Kern­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG hin­aus auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen (vgl. BVerfGE 93, 352 <358 f.>; 94, 268 <283>; 100, 271 <282>; 103, 293 <304>).

116 bb) So­weit die Ver­fol­gung der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Zwe­cke von dem Ein­satz be­stimm­ter Mit­tel abhängt, wer­den auch die­se vom Schutz des Grund­rechts um­fasst (vgl. BVerfGE 84, 212 <224 f.>). Zu den geschütz­ten Mit­teln zählen et­wa Ar­beits­kampf­maßnah­men, die auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ge­rich­tet sind. Sie un­ter­fal­len je­den­falls in­so­weit der Ko­ali­ti­ons­frei­heit, als sie all­ge­mein er­for­der­lich sind, um ei­ne funk­tio­nie­ren­de Ta­rif­au­to­no­mie si­cher­zu­stel­len (vgl. BVerfGE 88, 103 <114>; 92, 365 <393 f.>; BVerfG, Ur­teil des Ers­ten Se­nats vom 11. Ju­li 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. -, ju­ris, Rn. 131>). Hierfür spricht auch Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG (vgl. BVerfGE 84, 212 <225>).
117

2. Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ist zwar vor­be­halt­los gewähr­leis­tet (vgl. nur BVerfGE 92, 26 <41>). Da­mit ist aber nicht je­de Ein­schränkung von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Auch vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Grund­rech­te können durch kol­li­die­ren­de Grund­rech­te Drit­ter und an­de­re mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stat­te­te Rech­te be­grenzt wer­den (vgl. et­wa BVerfGE 28, 243 <261>; 84, 212 <228>; 92, 26 <41>; BVerfG, Ur­teil des Ers­ten Se­nats vom 11. Ju­li 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. -, ju­ris, Rn. 141). Als ei­ne der­ar­ti­ge Schran­ke mit Ver­fas­sungs­rang kom­men die in Art. 33 Abs. 5 GG gewähr­leis­te­ten her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums in Be­tracht (vgl. BVerfGE 19, 303 <322>).

118

a) Art. 33 Abs. 5 GG ist un­mit­tel­bar gel­ten­des Recht und enthält ei­nen Re­ge­lungs­auf­trag an den Ge­setz­ge­ber so­wie ei­ne in­sti­tu­tio­nel­le Ga­ran­tie des Be­rufs­be­am­ten­tums (vgl. BVerfGE 117, 330 <344>; 119, 247 <260>). Mit den her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums im Sin­ne des Art. 33 Abs. 5 GG ist der Kern­be­stand von Struk­tur­prin­zi­pi­en ge­meint, die all­ge­mein oder doch ganz über­wie­gend während ei­nes länge­ren, tra­di­ti­ons­bil­den­den Zeit­raums, ins­be­son­de­re un­ter der Reichs­ver­fas­sung von Wei­mar, als ver­bind­lich an­er­kannt und ge­wahrt wor­den sind (vgl. BVerfGE 8, 332 <343>; 46, 97 <117>; 58, 68 <76 f.>; 83, 89 <98>; 106, 225 <232>; 107, 218 <237>; 117, 330 <344 f.>; 117, 372 <379>; 121, 205 <219>; oh­ne Be­zug auf die Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung BVerfGE 145, 1 <8 Rn. 16>). Die Ent­wick­lung des Be­rufs­be­am­ten­tums ist his­to­risch eng mit der­je­ni­gen des Rechts­staats ver­knüpft: War der Be­am­te ursprüng­lich al­lein dem Re­gen­ten ver­pflich­tet, wan­del­te er sich mit dem veränder­ten Staats­verständ­nis vom Fürs­ten- zum Staats­die­ner. Sei­ne Auf­ga­be war und ist es, Ver­fas­sung und Ge­setz im In­ter­es­se des Bürgers auch und ge­ra­de ge­gen die Staats­spit­ze zu be­haup­ten. Das Be­rufs­be­am­ten­tum als In­sti­tu­ti­on gründet auf Sach­wis­sen, fach­li­cher Leis­tung und loya­ler Pflich­terfüllung. Es soll ei­ne sta­bi­le Ver­wal­tung si­chern und da­mit ei­nen aus­glei­chen­den Fak­tor ge­genüber den das Staats­we­sen ge­stal­ten­den po­li­ti­schen Kräften bil­den (vgl. BVerfGE 7, 155 <162>; 119, 247 <260 f.>; stRspr).

119

b) Be­zugs­punkt des auf al­le Be­am­tin­nen und Be­am­ten an­wend­ba­ren Art. 33 Abs. 5 GG ist nicht das ge­wach­se­ne Be­am­ten­recht, son­dern das Be­rufs­be­am­ten­tum (vgl. BVerfGE 117, 330 <349>). In ih­rem Be­stand geschützt sind da­her nur die­je­ni­gen Re­ge­lun­gen, die das Bild des Be­rufs­be­am­ten­tums in sei­ner über­kom­me­nen Ge­stalt maßgeb­lich prägen, so­dass ih­re Be­sei­ti­gung das Be­rufs­be­am­ten­tum als sol­ches an­tas­ten würde (vgl. BVerfGE 43, 177 <185>; 114, 258 <286>). Die­ses Er­for­der­nis der Sub­stan­zia­lität er­gibt sich be­reits aus dem We­sen ei­ner in­sti­tu­tio­nel­len Ga­ran­tie, de­ren Sinn ge­ra­de dar­in liegt, den Kern­be­stand der Struk­tur­prin­zi­pi­en, mit­hin die Grundsätze, die nicht hin­weg­ge­dacht wer­den können, oh­ne dass da­mit zu­gleich die Ein­rich­tung selbst in ih­rem Cha­rak­ter grund­le­gend verändert würde, dem ge­stal­ten­den Ge­setz­ge­ber ver­bind­lich als Rah­men vor­zu­ge­ben. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat dies mit der For­mu­lie­rung zum Aus­druck ge­bracht, dass Art. 33 Abs. 5 GG in­so­weit nicht nur Berück­sich­ti­gung, son­dern auch Be­ach­tung ver­langt (vgl. BVerfGE 8, 1 <16 f.>; 11, 203 <210>; 61, 43 <57 f.>). Dem­ge­genüber steht Art. 33 Abs. 5 GG ei­ner Wei­ter­ent­wick­lung des Be­am­ten­rechts nicht ent­ge­gen, so­lan­ge ei­ne struk­tu­rel­le Verände­rung an den für Er­schei­nungs­bild und Funk­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums we­sent­li­chen Re­ge­lun­gen nicht vor­ge­nom­men wird (vgl. BVerfGE 117, 330 <348 f.>; 117, 372 <379>). In der Pflicht zur Berück­sich­ti­gung ist ei­ne Ent­wick­lungs­of­fen­heit an­ge­legt, die den Ge­setz­ge­ber in die La­ge ver­setzt, die Aus­ge­stal­tung des Dienst­rechts den je­wei­li­gen Ent­wick­lun­gen der Staat­lich­keit an­zu­pas­sen und das Be­am­ten­recht da­mit in die Zeit zu stel­len. Die Struk­tur­ent­schei­dung des Art. 33 Abs. 5 GG belässt aus­rei­chend Raum, die ge­schicht­lich ge­wach­se­ne In­sti­tu­ti­on in den Rah­men un­se­res heu­ti­gen Staats­le­bens ein­zufügen (vgl. BVerfGE 3, 58 <137>; 7, 155 <162>; 70, 69 <79>) und den Funk­tio­nen an­zu­pas­sen, die das Grund­ge­setz dem öffent­li­chen Dienst in der frei­heit­li­chen, rechts- und so­zi­al­staat­li­chen De­mo­kra­tie zu­schreibt (vgl. BVerfGE 8, 1 <16>; 9, 268 <286>; 15, 167 <195> m.w.N.).

120

c) Zu dem Kern­be­stand von Struk­tur­prin­zi­pi­en, bei dem die Be­ach­tens­pflicht den Weg zu tief­grei­fen­den struk­tu­rel­len Verände­run­gen durch den ein­fa­chen Ge­setz­ge­ber ver­sperrt, gehören un­ter an­de­rem die Treue­pflicht der Be­am­ten (vgl. BVerfGE 39, 334 <346 f.>; 119, 247 <264>), das Le­bens­zeit­prin­zip (vgl. BVerfGE 71, 255 <268>; 121, 205 <220>), das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip (vgl. BVerfGE 8, 1 <16 ff.>; 44, 249 <265>; 49, 260 <271>; 70, 251 <267>; 99, 300 <314>; 106, 225 <232>; 117, 372 <380>; 139, 64 <111 Rn. 92>; 140, 240 <277 Rn. 71>) und der da­mit kor­re­spon­die­ren­de Grund­satz, dass die Be­sol­dung der Be­am­ten ein­sei­tig durch Ge­setz zu re­geln ist (vgl. BVerfGE 44, 249 <264>; sie­he auch BVerfGE 8, 1 <15 ff.>; 8, 28 <35>). Die­se prägen­den Struk­tur­merk­ma­le ste­hen da­bei nicht un­ver­bun­den ne­ben­ein­an­der, son­dern sind auf­ein­an­der be­zo­gen (zu Le­bens­zeit- und Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip vgl. BVerfGE 119, 247 <263>; 121, 205 <221>; zu Treue­pflicht und Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip vgl. BVerfGE 21, 329 <345>; 44, 249 <264>; 130, 263 <298>; zu Treue­pflicht des Be­am­ten und Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn vgl. BVerfGE 9, 268 <286>; fer­ner auch BVerfGE 71, 39 <59>).

121

aa) Zu den her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums so­wie zum Kern der in­sti­tu­tio­nel­len Ga­ran­tie aus Art. 33 Abs. 5 GG zählt die Treue­pflicht des Be­am­ten (vgl. be­reits BVerfGE 9, 268 <286>). Ihr kommt be­son­de­re Be­deu­tung auch im mo­der­nen Ver­wal­tungs­staat zu, des­sen sach­ge­rech­te und ef­fi­zi­en­te Auf­ga­ben­wahr­neh­mung auf ei­ne in­tak­te, loya­le, pflicht­treue, dem Staat und sei­ner ver­fas­sungsmäßigen Ord­nung in­ner­lich ver­bun­de­ne Be­am­ten­schaft an­ge­wie­sen ist (vgl. BVerfGE 39, 334 <347>). Der Be­am­te ist dem All­ge­mein­wohl und da­mit zur un­ei­gennützi­gen Amtsführung ver­pflich­tet und hat bei der Erfüllung der ihm an­ver­trau­ten Auf­ga­ben sei­ne ei­ge­nen In­ter­es­sen zurück­zu­stel­len. Der Ein­satz wirt­schaft­li­cher Kampf- und Druck­mit­tel zur Durch­set­zung ei­ge­ner In­ter­es­sen, ins­be­son­de­re auch kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men im Sin­ne des Art. 9 Abs. 3 GG wie das Streik­recht, las­sen sich mit der Treue­pflicht des Be­am­ten nicht ver­ein­ba­ren (vgl. BVerfGE 119, 247 <264> m.w.N.). Die Gewähr­leis­tung ei­ner recht­lich und wirt­schaft­lich ge­si­cher­ten Po­si­ti­on soll ihn da­bei in die La­ge ver­set­zen, sei­ner Treue­pflicht zu genügen.

122

bb) Das Le­bens­zeit­prin­zip hat die Funk­ti­on, die Un­abhängig­keit des Be­am­ten im In­ter­es­se ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­wal­tung zu gewähr­leis­ten. Erst recht­li­che und wirt­schaft­li­che Si­cher­heit bie­ten die Gewähr dafür, dass das Be­rufs­be­am­ten­tum zur Erfüllung der ihm vom Grund­ge­setz zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­be, im po­li­ti­schen Kräfte­spiel ei­ne sta­bi­le, ge­set­zes­treue Ver­wal­tung zu si­chern, bei­tra­gen kann (vgl. BVerfGE 121, 205 <221>). Da­zu gehört auch und vor al­lem, dass der Be­am­te nicht willkürlich oder nach frei­em Er­mes­sen po­li­ti­scher Gre­mi­en aus sei­nem Amt ent­fernt wer­den kann. Der mit dem Le­bens­zeit­verhält­nis gewähr­ten Un­ent­zieh­bar­keit des sta­tus­recht­li­chen Amts kommt grund­le­gen­de Be­deu­tung zu, weil sie dem Be­am­ten ge­ra­de bei der Ausübung des über­tra­ge­nen Amts die im In­ter­es­se sei­ner Bin­dung an Ge­setz und Recht er­for­der­li­che Un­abhängig­keit si­chert (vgl. BVerfGE 121, 205 <222>; 141, 56 <71 Rn. 38>).

123

cc) Das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip ver­pflich­tet den Dienst­herrn, den Be­am­ten und sei­ne Fa­mi­lie le­bens­lang an­ge­mes­sen zu ali­men­tie­ren und ihm nach sei­nem Dienstrang, nach der mit sei­nem Amt ver­bun­de­nen Ver­ant­wor­tung und nach der Be­deu­tung des Be­rufs­be­am­ten­tums für die All­ge­mein­heit ent­spre­chend der Ent­wick­lung der all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen und fi­nan­zi­el­len Verhält­nis­se und des all­ge­mei­nen Le­bens­stan­dards ei­nen an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halt zu gewähren (vgl. BVerfGE 8, 1 <14>; 117, 330 <351>; 119, 247 <269>; 130, 263 <292>; 139, 64 <111 f. Rn. 93>; 140, 240 <278 Rn. 72>). Die Be­sol­dung des Be­am­ten stellt kein Ent­gelt für be­stimm­te kon­kre­te Dienst­leis­tun­gen dar, son­dern ist ei­ne „Ge­gen­leis­tung“ des Dienst­herrn dafür, dass sich der Be­am­te ihm mit sei­ner gan­zen Persönlich­keit zur Verfügung stellt. Sie bil­det die Vor­aus­set­zung dafür, dass sich der Be­am­te ganz dem öffent­li­chen Dienst als Le­bens­be­ruf wid­men und die ihm im Staats­le­ben zu­fal­len­de Funk­ti­on, ei­ne sta­bi­le Ver­wal­tung zu si­chern und da­mit ei­nen aus­glei­chen­den Fak­tor ge­genüber den das Staats­le­ben ge­stal­ten­den po­li­ti­schen Kräften zu bil­den, erfüllen kann (vgl. BVerfGE 7, 155 <162 f.>; 21, 329 <345>; 39, 196 <201>; 44, 249 <265>; 117, 372 <380>; stRspr). Des­halb ist die Fol­ge­rung un­ab­weis­bar, dass die Si­che­rung ei­nes an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halts als ein be­son­ders we­sent­li­cher her­ge­brach­ter Grund­satz an­zu­se­hen ist, zu des­sen Be­ach­tung der Ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet ist (BVerfGE 8, 1 <16 f.>; 117, 372 <380 f.>).

124

Mit der un­mit­tel­ba­ren ob­jek­ti­ven Gewähr­leis­tung des an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halts be­gründet Art. 33 Abs. 5 GG zu­gleich aber auch ein grund­rechtsähn­li­ches In­di­vi­du­al­recht des ein­zel­nen Be­am­ten ge­genüber dem Staat (vgl. BVerfGE 99, 300 <314>; 107, 218 <236 f.>; 117, 330 <344>; 119, 247 <266>; 130, 263 <292>). Die­se sub­jek­tiv-recht­li­che Aus­prägung des Art. 33 Abs. 5 GG folgt aus der Ei­gen­art des be­am­ten­recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses: Der Be­am­te steht dem Staat als sei­nem Dienst­herrn ge­genüber, der in sei­ner Stel­lung als Ge­setz­ge­ber zu­gleich für die Re­ge­lung des Rechts­verhält­nis­ses so­wie die Ver­tei­lung der ge­gen­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten al­lein zuständig und ver­ant­wort­lich ist. Der ein­zel­ne Be­am­te hat kei­ne ei­ge­nen Möglich­kei­ten, auf die nähe­re Aus­ge­stal­tung sei­nes Rechts­verhält­nis­ses ein­zu­wir­ken. Er ist viel­mehr auf die Re­ge­lung an­ge­wie­sen, die sein Dienst­herr als Ge­setz­ge­ber ge­trof­fen hat. Wenn da­her das Grund­ge­setz in Art. 33 Abs. 5 GG un­mit­tel­bar die Gewähr dafür bie­ten will, dass die be­am­ten­recht­li­che Ge­setz­ge­bung be­stimm­ten eng be­grenz­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen ent­spricht, dann liegt die An­nah­me na­he, dass den hauptsächlich und un­mit­tel­bar Be­trof­fe­nen ein ent­spre­chen­des In­di­vi­du­al­recht ein­geräumt wer­den soll, da­mit sie in­so­weit in Übe­rein­stim­mung mit den rechts- und so­zi­al­staat­li­chen Grund­prin­zi­pi­en ih­re ver­fas­sungsmäßige Stel­lung auch recht­lich wah­ren können (vgl. auch BVerfGE 8, 1 <17>).

125

d) An den Be­ach­tens­pflich­ten hat auch die Einfügung der Fort­ent­wick­lungs­klau­sel in Art. 33 Abs. 5 GG durch Art. 1 Nr. 3 des Ge­set­zes zur Ände­rung des Grund­ge­set­zes (Ar­ti­kel 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28. Au­gust 2006 (BGBl I S. 2034) nichts geändert. Schon aus dem in­so­weit un­veränder­ten Wort­laut der Be­stim­mung er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber bei der Re­ge­lung des öffent­li­chen Dienst­rechts wei­ter­hin die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums zu berück­sich­ti­gen hat (vgl. BVerfGE 119, 247 <272 f.>). Fort­zu­ent­wi­ckeln ist das Recht des öffent­li­chen Diens­tes, nicht aber der hierfür gel­ten­de Maßstab, die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums (vgl. BVerfGE 121, 205 <232>). Al­ler­dings ver­bleibt dem Ge­setz­ge­ber auch bei her­ge­brach­ten Grundsätzen ein Ge­stal­tungs­spiel­raum, um die Be­am­ten­ge­setz­ge­bung den Er­for­der­nis­sen des frei­heit­li­chen de­mo­kra­ti­schen Staa­tes so­wie sei­ner fort­schrei­ten­den Ent­wick­lung an­pas­sen zu können. So­lan­ge kei­ne struk­tu­rel­le Verände­rung an den für die In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums we­sent­li­chen Re­ge­lun­gen vor­ge­nom­men wird, steht Art. 33 Abs. 5 GG ei­ner Fort­ent­wick­lung des Be­am­ten­rechts des­halb nicht ent­ge­gen (BVerfGE 145, 1 <12 f. Rn. 27>). Gleich­wohl ver­s­toßen Ände­run­gen, die mit den Grund­struk­tu­ren des von Art. 33 Abs. 5 GG geschütz­ten Leit­bilds des deut­schen Be­rufs­be­am­ten­tums nicht in Ein­klang ge­bracht wer­den können, auch wei­ter­hin ge­gen die Vor­ga­ben der Ver­fas­sung (vgl. BVerfGE 119, 247 <273>).

126

3. Die Be­stim­mun­gen des Grund­ge­set­zes sind völker­rechts­freund­lich aus­zu­le­gen. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on steht zwar in­ner­staat­lich im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes und da­mit un­ter dem Grund­ge­setz (a). Sie ist je­doch bei der Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes her­an­zu­zie­hen (b). Dies gilt auch für die Aus­le­gung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te (c). Die­se Be­deu­tung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und da­mit auch der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te be­ruht auf der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes und sei­ner in­halt­li­chen Aus­rich­tung auf die Men­schen­rech­te (d). Ei­ne Her­an­zie­hung als Aus­le­gungs­hil­fe ver­langt al­ler­dings kei­ne sche­ma­ti­sche Par­al­le­li­sie­rung be­zie­hungs­wei­se vollständi­ge Har­mo­ni­sie­rung der Aus­sa­gen des Grund­ge­set­zes mit de­nen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, son­dern ein Auf­neh­men ih­rer Wer­tun­gen (e). Jen­seits des Art. 46 EM­RK ist bei der Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes dem spe­zi­fi­schen Kon­text der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te be­son­de­re Be­deu­tung bei­zu­mes­sen (f). Gren­zen der Völker­rechts­freund­lich­keit er­ge­ben sich dort, wo ein Auf­neh­men der Wer­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on me­tho­disch nicht ver­tret­bar und mit den Vor­ga­ben des Grund­ge­set­zes un­ver­ein­bar ist (g).

127

a) Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­re Zu­satz­pro­to­kol­le sind völker­recht­li­che Verträge. Die Kon­ven­ti­on überlässt es den Ver­trags­par­tei­en, in wel­cher Wei­se sie ih­rer Pflicht zur Be­ach­tung der Ver­trags­vor­schrif­ten genügen (vgl. BVerfGE 111, 307 <316> m.w.N.). Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat den ge­nann­ten Übe­r­ein­kom­men je­weils mit förm­li­chem Ge­setz gemäß Art. 59 Abs. 2 GG zu­ge­stimmt (Ge­setz über die Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten vom 7. Au­gust 1952, BGBl II S. 685; die Kon­ven­ti­on ist gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 15. De­zem­ber 1953, BGBl II 1954 S. 14, am 3. Sep­tem­ber 1953 für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft ge­tre­ten; Neu­be­kannt­ma­chung der Kon­ven­ti­on in der Fas­sung des 11. Zu­satz­pro­to­kolls in BGBl II 2002 S. 1054). Da­mit hat er ei­nen ent­spre­chen­den Rechts­an­wen­dungs­be­fehl er­teilt. In­ner­halb der deut­schen Rechts­ord­nung ste­hen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­re Zu­satz­pro­to­kol­le – so­weit sie für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft ge­tre­ten sind – im Ran­ge ei­nes Bun­des­ge­set­zes (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <316 f.>).

128

b) Gleich­wohl be­sit­zen die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ver­fas­sungs­recht­li­che Be­deu­tung, in­dem sie die Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes be­ein­flus­sen (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 83, 119 <128>; 111, 307 <316 f., 329>; 120, 180 <200 f.>; 128, 326 <367 f.>; BVerfGK 3, 4 <8>; 9, 174 <190>; 10, 66 <77>; 10, 234 <239>; 20, 234 <247>). Der Kon­ven­ti­ons­text und die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te die­nen nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auf der Ebe­ne des Ver­fas­sungs­rechts als Aus­le­gungs­hil­fen für die Be­stim­mung von In­halt und Reich­wei­te von Grund­rech­ten und rechts­staat­li­chen Grundsätzen des Grund­ge­set­zes, so­fern dies nicht zu ei­ner – von der Kon­ven­ti­on selbst nicht ge­woll­ten (vgl. Art. 53 EM­RK) – Ein­schränkung oder Min­de­rung des Grund­rechts­schut­zes nach dem Grund­ge­setz führt (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <317>; 120, 180 <200 f.>).

129

c) Die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te in Ver­fah­ren ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land sind nach Art. 46 EM­RK zu be­fol­gen. Im Rah­men der Her­an­zie­hung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on als Aus­le­gungs­hil­fe berück­sich­tigt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te aber auch dann, wenn sie nicht den­sel­ben Streit­ge­gen­stand be­tref­fen. Dies be­ruht auf der je­den­falls fak­ti­schen Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on, die der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te für die Aus­le­gung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on auch über den kon­kret ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus zu­kommt (vgl. BVerfGE 111, 307 <320>; 128, 326 <368>; BVerfGK 10, 66 <77 f.>; 10, 234 <239>). Die in­ner­staat­li­chen Wir­kun­gen der Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te erschöpfen sich in­so­weit nicht in ei­ner aus Art. 20 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit Art. 59 Abs. 2 GG ab­zu­lei­ten­den und auf die den kon­kre­ten Ent­schei­dun­gen zu­grun­de­lie­gen­den Le­bens­sach­ver­hal­te be­grenz­ten Berück­sich­ti­gungs­pflicht, denn das Grund­ge­setz will vor dem Hin­ter­grund der zu­min­dest fak­ti­schen Präze­denz­wir­kung der Ent­schei­dun­gen in­ter­na­tio­na­ler Ge­rich­te Kon­flik­te zwi­schen den völker­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und dem na­tio­na­len Recht nach Möglich­keit ver­mei­den (vgl. BVerfGE 111, 307 <328>; 112, 1 <25 f.>; BVerfGK 9, 174 <190, 193>). Die Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes ist da­mit Aus­druck ei­nes Sou­veränitäts­verständ­nis­ses, das ei­ner Ein­bin­dung in in­ter- und su­pra­na­tio­na­le Zu­sam­menhänge so­wie de­ren Wei­ter­ent­wick­lung nicht nur nicht ent­ge­gen­steht, son­dern die­se vor­aus­setzt und er­war­tet. Vor die­sem Hin­ter­grund steht auch das „letz­te Wort“ der deut­schen Ver­fas­sung ei­nem in­ter­na­tio­na­len und eu­ropäischen Dia­log der Ge­rich­te nicht ent­ge­gen, son­dern ist des­sen nor­ma­ti­ve Grund­la­ge.

130

d) Die Her­an­zie­hung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te als Aus­le­gungs­hil­fe auf der Ebe­ne des Ver­fas­sungs­rechts über den Ein­zel­fall hin­aus dient da­zu, den Ga­ran­ti­en der Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land möglichst um­fas­send Gel­tung zu ver­schaf­fen und kann darüber hin­aus Ver­ur­tei­lun­gen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­mei­den hel­fen (BVerfGE 128, 326 <369>). Die in­halt­li­che Aus­rich­tung des Grund­ge­set­zes auf die Men­schen­rech­te kommt ins­be­son­de­re in dem Be­kennt­nis des deut­schen Vol­kes zu un­ver­letz­li­chen und un­veräußer­li­chen Men­schen­rech­ten in Art. 1 Abs. 2 GG zum Aus­druck. Das Grund­ge­setz weist mit Art. 1 Abs. 2 GG dem Kern­be­stand an Men­schen­rech­ten ei­nen be­son­de­ren Schutz zu. Die­ser ist in Ver­bin­dung mit Art. 59 Abs. 2 GG die Grund­la­ge für die ver­fas­sungs­recht­li­che Pflicht, auch bei der An­wen­dung der deut­schen Grund­rech­te die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in ih­rer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung als Aus­le­gungs­hil­fe her­an­zu­zie­hen. Art. 1 Abs. 2 GG ist da­her zwar kein Ein­falls­tor für ei­nen un­mit­tel­ba­ren Ver­fas­sungs­rang der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, die Vor­schrift ist aber mehr als ein un­ver­bind­li­cher Pro­gramm­satz, in­dem sie ei­ne Ma­xi­me für die Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes vor­gibt und ver­deut­licht, dass sei­ne Grund­rech­te auch als Aus­prägung der all­ge­mei­nen Men­schen­rech­te zu ver­ste­hen sind und die­se als Min­dest­stan­dard in sich auf­ge­nom­men ha­ben (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <329>; 128, 326 <369>; Drei­er, in: Drei­er, GG, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Art. 1 Abs. 2 Rn. 21; Her­de­gen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 2 Rn. 47 <März 2006>; Gie­ge­rich, in: Dörr/Gro­te/Mar­auhn, EM­RK/GG, Bd. I, 2. Aufl. 2013, Kap. 2 Rn. 71 ff.).

131

e) Die Her­an­zie­hung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on als Aus­le­gungs­hil­fe für die Be­stim­mun­gen des Grund­ge­set­zes ist er­geb­nis­ori­en­tiert: Sie zielt nicht auf ei­ne sche­ma­ti­sche Par­al­le­li­sie­rung ein­zel­ner ver­fas­sungs­recht­li­cher Be­grif­fe (BVerfGE 137, 273 <320 f. Rn. 128> m.w.N.), son­dern dient der Ver­mei­dung von Völker­rechts­ver­let­zun­gen. Die Be­sei­ti­gung oder Ver­mei­dung ei­ner Völker­rechts­ver­let­zung wird zwar viel­fach leich­ter zu er­rei­chen sein, wenn das in­ner­staat­li­che Recht mit der Kon­ven­ti­on har­mo­ni­siert wird. Völker­recht­lich be­trach­tet ist das je­doch nicht zwin­gend: Die Kon­ven­ti­on überlässt es den Ver­trags­par­tei­en, in wel­cher Wei­se sie ih­rer Pflicht zur Be­ach­tung der Ver­trags­vor­schrif­ten genügen (vgl. BVerfGE 111, 307 <316>; 128, 326 <367>). Vor die­sem Hin­ter­grund gilt auch für die völker­rechts­freund­li­che Aus­le­gung der Be­grif­fe des Grund­ge­set­zes ähn­lich wie für ei­ne ver­fas­sungs­ver­glei­chen­de Aus­le­gung, dass Ähn­lich­kei­ten im Norm­text nicht über Un­ter­schie­de, die sich aus dem Kon­text der Rechts­ord­nun­gen er­ge­ben, hin­wegtäuschen dürfen. Die men­schen­recht­li­chen Ge­hal­te des je­weils in Re­de ste­hen­den völker­recht­li­chen Ver­trags müssen im Rah­men ei­nes ak­ti­ven (Re­zep­ti­ons-)Vor­gangs in den Kon­text der auf­neh­men­den Ver­fas­sungs­ord­nung „um­ge­dacht“ wer­den (vgl. BVerfGE 128, 326 <370>, un­ter Ver­weis auf Häber­le, Eu­ropäische Ver­fas­sungs­leh­re, 7. Aufl. 2011, S. 255 f.; vgl. auch Drei­er, in: Drei­er, GG, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Art. 1 Abs. 2 Rn. 20).

132

f) Während sich die Ver­trags­par­tei­en durch Art. 46 EM­RK ver­pflich­tet ha­ben, in al­len Rechts­sa­chen, in de­nen sie Par­tei sind, das endgülti­ge Ur­teil des Ge­richts­hofs zu be­fol­gen (vgl. auch BVerfGE 111, 307 <320>), sind bei der Ori­en­tie­rung an der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te jen­seits des An­wen­dungs­be­rei­ches des Art. 46 EM­RK die kon­kre­ten Umstände des Fal­les im Sin­ne ei­ner Kon­textua­li­sie­rung in be­son­de­rem Maße in den Blick zu neh­men (vgl. Kai­ser, AöR 142 <2017>, S. 417 <432 ff.>). Hier­bei ist zunächst zu se­hen, dass im Ge­gen­satz zum Recht der Eu­ropäischen Uni­on (vgl. BVerfGE 75, 223 <244 f.>) die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in Er­man­ge­lung ei­nes ent­spre­chen­den in­ner­staat­li­chen Rechts­an­wen­dungs­be­fehls kei­nen An­wen­dungs­vor­rang ge­genüber na­tio­na­lem Ge­set­zes­recht be­an­spru­chen kann. Kommt den Kon­ven­ti­ons­rech­ten da­mit kein Vor­rang vor der deut­schen Ver­fas­sungs­rechts­ord­nung, son­dern viel­mehr ei­ne Be­deu­tung als Aus­le­gungs­ma­xi­me für das Grund­ge­setz zu, geht es bei der Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te jen­seits ih­rer in­ter-par­tes-Wir­kung maßgeb­lich dar­um, Aus­sa­gen zu Grund­wer­tun­gen der Kon­ven­ti­on zu iden­ti­fi­zie­ren und sich hier­mit aus­ein­an­der­zu­set­zen (vgl. Kai­ser, AöR 142 <2017>, S. 417 <432>). Ein Kon­flikt mit Grund­wer­tun­gen der Kon­ven­ti­on ist da­bei nach Möglich­keit zu ver­mei­den. Die An­er­ken­nung ei­ner Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk­ti­on setzt da­mit ein Mo­ment der Ver­gleich­bar­keit vor­aus. Bei der Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te sind der kon­kre­te Sach­ver­halt des ent­schie­de­nen Fal­les und sein (rechts­kul­tu­rel­ler) Hin­ter­grund eben­so mit ein­zu­stel­len wie mögli­che spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten der deut­schen Rechts­ord­nung, die ei­ner un­dif­fe­ren­zier­ten Über­tra­gung im Sin­ne ei­ner bloßen „Be­griffs­par­al­le­li­sie­rung“ ent­ge­gen­ste­hen. Die Leit- und Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on ist dort be­son­ders groß, wo sie sich auf Par­al­lelfälle im Gel­tungs­be­reich der­sel­ben Rechts­ord­nung be­zieht, mit­hin (an­de­re) Ver­fah­ren in dem von der Aus­gangs­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te be­trof­fe­nen Ver­trags­staat be­trof­fen sind (vgl. Gra­ben­war­ter/Pa­bel, Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 6. Aufl. 2016, § 16 Rn. 8).

133

g) Die Gren­zen ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung er­ge­ben sich aus dem Grund­ge­setz. Die Möglich­kei­ten ei­ner kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung en­den dort, wo die­se nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar er­scheint (vgl. BVerfGE 111, 307 <329>; 128, 326 <371>; zur ab­so­lu­ten Gren­ze des Kern­ge­halts der Ver­fas­sungs­iden­tität des Grund­ge­set­zes gemäß Art. 79 Abs. 3 GG vgl. BVerfGE 123, 267 <344 ff.>). So­weit im Rah­men gel­ten­der me­tho­di­scher Stan­dards Aus­le­gungs- und Abwägungs­spielräume eröff­net sind, trifft deut­sche Ge­rich­te die Pflicht, der kon­ven­ti­ons­gemäßen Aus­le­gung den Vor­rang zu ge­ben. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn die Be­ach­tung der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te et­wa we­gen ei­ner geänder­ten Tat­sa­chen­ba­sis ge­gen ein­deu­tig ent­ge­gen­ste­hen­des Ge­set­zes­recht oder deut­sche Ver­fas­sungs­be­stim­mun­gen, na­ment­lich auch ge­gen Grund­rech­te Drit­ter verstößt (vgl. BVerfGE 111, 307 <329>). Es wi­der­spricht da­her nicht dem Ziel der Völker­rechts­freund­lich­keit, wenn der Ge­setz­ge­ber aus­nahms­wei­se Völker­ver­trags­recht nicht be­ach­tet, so­fern nur auf die­se Wei­se ein Ver­s­toß ge­gen tra­gen­de Grundsätze der Ver­fas­sung ab­zu­wen­den ist (vgl. BVerfGE 111, 307 <319>).

134

Ei­ne völker­rechts­freund­li­che Aus­le­gung der Grund­rech­te darf zu­dem nicht da­zu führen, dass der Grund­rechts­schutz nach dem Grund­ge­setz ein­ge­schränkt wird; das schließt auch die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on selbst aus (vgl. Art. 53 EM­RK, da­zu BVerfGE 111, 307 <317>). Die­ses Re­zep­ti­ons­hemm­nis kann vor al­lem in mehr­po­li­gen Grund­rechts­verhält­nis­sen re­le­vant wer­den, in de­nen das „Mehr“ an Frei­heit für den ei­nen Grund­recht­sträger zu­gleich ein „We­ni­ger“ für ei­nen an­de­ren be­deu­tet (vgl. BVerfGE 128, 326 <371> m.w.N.).

135

Im Übri­gen ist auch im Rah­men der kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te möglichst scho­nend in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te na­tio­na­le Rechts­sys­tem ein­zu­pas­sen (vgl. BVerfGE 111, 307 <327>; 128, 326 <371>), wes­halb sich ei­ne un­re­flek­tier­te Ad­ap­ti­on völker­recht­li­cher Be­grif­fe ver­bie­tet. In der Per­spek­ti­ve des Grund­ge­set­zes kommt ins­be­son­de­re – ge­ra­de wenn ein au­to­nom ge­bil­de­ter Be­griff des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te bei text­lich ähn­li­chen Ga­ran­ti­en an­ders ausfällt als der ent­spre­chen­de Be­griff des Grund­ge­set­zes – das Verhält­nismäßig­keits­prin­zip als ver­fas­sungs­im­ma­nen­ter Grund­satz in Be­tracht, um Wer­tun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu berück­sich­ti­gen: „Her­an­zie­hung als Aus­le­gungs­hil­fe“ kann vor die­sem Hin­ter­grund be­deu­ten, die vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te in sei­ner Abwägung berück­sich­tig­ten As­pek­te auch in die ver­fas­sungs­recht­li­che Verhält­nismäßig­keitsprüfung ein­zu­be­zie­hen (vgl. BVerfGE 111, 307 <324>; 128, 326 <371 f.>; BVerfGK 3, 4 <9>).

II.

136

Die mit den Ver­fas­sungs­be­schwer­den an­ge­grif­fe­nen Ho­heits­ak­te sind von Ver­fas­sungs we­gen nicht zu be­an­stan­den. Sie sind, mit teils un­ter­schied­li­chen Be­gründungs­ansätzen, je­weils im Er­geb­nis von dem Be­ste­hen ei­nes Streik­ver­bots für deut­sche Be­am­tin­nen und Be­am­te aus­ge­gan­gen. Hier­in liegt kei­ne Ver­ken­nung der maßgeb­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben. Zwar un­ter­fal­len der Be­schwer­deführer zu I. so­wie die Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. dem Schutz­be­reich der Ko­ali­ti­ons­frei­heit (1.). Auch stel­len die in den Aus­gangs­ver­fah­ren an­ge­grif­fe­nen Maßnah­men je­weils ei­nen Ein­griff in das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG dar (2.). Die­se Ein­grif­fe sind je­doch ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt (3.). Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung er­gibt sich auch nicht mit Blick auf die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (4.).

137

1. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit wird nicht ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar durch die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums (Art. 33 Abs. 5 GG) be­grenzt (a). Der sach­li­che Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG ist vor­lie­gend eröff­net (b).

138

a) In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fin­den sich bis­lang kei­ne aus­drück­li­chen Aus­sa­gen zum Verhält­nis von Art. 9 Abs. 3 GG zu Art. 33 Abs. 5 GG. In ei­nem frühen Ur­teil ent­schied der Ers­te Se­nat zur Reich­wei­te der Ko­ali­ti­ons­frei­heit zwar, ei­ne Son­der­stel­lung könn­ten sol­che Ver­ei­ni­gun­gen ein­neh­men, de­ren Mit­glie­der von der ta­rif­li­chen Lohn­ge­stal­tung durch an­de­re ver­fas­sungs­recht­li­che Be­stim­mun­gen aus­ge­schlos­sen sei­en, wie sich dies et­wa für Be­am­te aus den her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums (Art. 33 Abs. 5 GG) er­ge­be (vgl. BVerfGE 4, 96 <107>). Den hier­in zum Aus­druck kom­men­den Ge­dan­ken ei­ner ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­ren Be­gren­zung des Schutz­be­rei­ches der Ko­ali­ti­ons­frei­heit hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt später aber nicht mehr auf­ge­grif­fen. In sei­nem Be­schluss zu der ge­werk­schaft­li­chen Wer­bung bei Per­so­nal­rats­wah­len aus dem Jahr 1965 hat der Zwei­te Se­nat fest­ge­stellt, dass das für je­der­mann und für al­le Be­ru­fe gewähr­leis­te­te Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit auch Be­am­ten zu­ste­he, al­ler­dings zu prüfen sei, ob wei­ter­ge­hen­de Be­schränkun­gen des Grund­rechts für die­se Per­so­nen­grup­pe durch Art. 33 Abs. 5 GG ge­recht­fer­tigt wer­den könn­ten. Nach Art. 33 Abs. 5 GG sei­en nur sol­che Grund­rechts­be­schränkun­gen zulässig, die durch Sinn und Zweck des kon­kre­ten Dienst- und Treue­verhält­nis­ses des Be­am­ten ge­for­dert würden (vgl. BVerfGE 19, 303 <322>). Grund­rechts­dog­ma­tisch setzt ei­ne Grund­rechts­be­schränkung (und ih­re Recht­fer­ti­gung) die Eröff­nung des Schutz­be­rei­ches der je­wei­li­gen Gewähr­leis­tung vor­aus. Läge be­reits ei­ne ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re Be­gren­zung auf der Ebe­ne des Schutz­be­rei­ches vor, wären Aus­sa­gen zu Grund­rechts­be­schränkun­gen und ih­rer Recht­fer­ti­gung hin­ge­gen nicht mehr er­for­der­lich (vgl. auch Klein, Das Kol­lek­tiv­ver­trags- und Streik­recht für Be­am­te in pri­va­ti­sier­ten Un­ter­neh­men, 2017, S. 139 m.w.N.). Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt geht in sei­nem Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 - 2 C 1.13 - un­ter Ver­weis auf drei Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfGE 8, 1 <17>; 44, 249 <264>; 119, 247 <264>) da­von aus, dass Art. 33 Abs. 5 GG auf­grund sei­ner in­halt­li­chen Be­stimmt­heit un­mit­tel­bar gel­te und dem Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor­ge­he, so­weit sein An­wen­dungs­be­reich rei­che (vgl. BVerw­GE 149, 117 <125 f. Rn. 32>). Die bei­den erst­ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts be­fas­sen sich in­des schon nicht mit Art. 9 Abs. 3 GG; die Ent­schei­dung zur an­trags­lo­sen Teil­zeit­beschäfti­gung (vgl. BVerfGE 119, 247 <264>) erwähnt die Ko­ali­ti­ons­frei­heit zwar am Ran­de, trifft aber kei­ne Aus­sa­ge über das Verhält­nis zu den her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums.

139

Ei­ne sys­te­ma­ti­sche und te­leo­lo­gi­sche Aus­le­gung führt in­des zu dem Er­geb­nis, dass die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht zur Recht­fer­ti­gung von Be­schränkun­gen des Art. 9 Abs. 3 GG dar­stel­len; sie be­gren­zen die Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar (vgl. Klein, Das Kol­lek­tiv­ver­trags- und Streik­recht für Be­am­te in pri­va­ti­sier­ten Un­ter­neh­men, 2017, S. 140 ff.; a.A. Häns­le, Streik und Da­seins­vor­sor­ge, 2016, S. 490 ff.). Ein sol­ches Verständ­nis trägt der her­aus­ge­ho­be­nen Stel­lung der Grund­rech­te als dem Kern der frei­heit­lich de­mo­kra­ti­schen Ord­nung (vgl. BVerfGE 31, 58 <73>) Rech­nung und ver­mei­det ei­ne vor­schnel­le und nur abs­trak­te Güter­abwägung, in der ein Rechts­gut auf Kos­ten ei­nes an­de­ren rea­li­siert wird (vgl. auch Hes­se, Grundzüge des Ver­fas­sungs­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, 20. Aufl. 1995, Rn. 72). Viel­mehr wird da­durch dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz um­fas­send Rech­nung ge­tra­gen, wo­nach zwei Ver­fas­sungsgüter mit­ein­an­der der­art in Ein­klang ge­bracht wer­den, dass der scho­nen­ds­te Aus­gleich ge­fun­den wird. Je­des der Ver­fas­sungsgüter hat so weit­ge­hend wie möglich zur Gel­tung und da­mit zur op­ti­ma­len Wirk­sam­keit zu kom­men. Dies gilt auch für die Struk­tur­prin­zi­pi­en des Art. 33 Abs. 5 GG, die ei­nem Aus­gleich mit an­de­ren Gütern nicht von vorn­her­ein ver­schlos­sen sind (vgl. Kees, Der Staat 54 <2015>, S. 63 <75>). Auch nach dem die Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on lei­ten­den Prin­zip der Ein­heit der Ver­fas­sung ist ei­ne Be­trach­tungs­wei­se zu ver­mei­den, die ein­zel­ne Wer­te und Prin­zi­pi­en ge­genüber an­de­ren ein­sei­tig vor­zieht oder ver­wirft. Ei­ne grund­rechts­be­gren­zen­de Aus­le­gung be­reits auf der Ebe­ne des Schutz­be­reichs oh­ne Ein­tritt in ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung kommt nur dort in Be­tracht, wo sich dies dem Grund­ge­setz zwei­fels­frei ent­neh­men lässt. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.

140

b) Die Eröff­nung des sach­li­chen Schutz­be­rei­ches der Ko­ali­ti­ons­frei­heit lässt sich je­den­falls in Fällen der vor­lie­gen­den Art – der Be­schwer­deführer zu I. so­wie die Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. sind als be­am­te­te Lehr­kräfte Streik­auf­ru­fen der GEW ge­folgt – auch nicht von vorn­her­ein mit Ver­weis auf das Er­for­der­nis ei­ner Ta­rif­be­zo­gen­heit des Streiks so­wie ei­ner Ta­riffähig­keit der Strei­ken­den be­schränken. Da Be­am­te von der ta­rif­li­chen Lohn­ge­stal­tung aus­ge­schlos­sen sind (vgl. BVerfGE 4, 96 <107>; Kem­per, in: von Man­goldt/Klein/St­arck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 9 Rn. 197; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 9 Rn. 362 <Sep­tem­ber 2016>), ist ih­ren Ko­ali­tio­nen zwar in­so­weit der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ver­wehrt. In den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wie­der­holt und zu­letzt in sei­ner Ent­schei­dung zum Ta­rif­ein­heits­ge­setz sol­che Ar­beits­kampf­maßnah­men ein­be­zo­gen, die auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ge­rich­tet sind, je­den­falls so­weit sie er­for­der­lich sind, um ei­ne funk­tio­nie­ren­de Ta­rif­au­to­no­mie si­cher­zu­stel­len (vgl. BVerfGE 84, 212 <225>; 88, 103 <114>; 92, 365 <393 f.>; BVerfG, Ur­teil des Ers­ten Se­nats vom 11. Ju­li 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. -, ju­ris, Rn. 131). Ei­ne Aus­sa­ge da­hin­ge­hend, dass der Streik stets in Be­zug auf den Ab­schluss ei­nes ei­ge­nen Ta­rif­ver­tra­ges er­fol­gen müss­te, lässt sich den bis­he­ri­gen Ent­schei­dun­gen al­ler­dings nicht ent­neh­men. Ent­schei­dend für die Zu­gehörig­keit zum Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG ist viel­mehr, dass es sich um ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne, auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen be­zo­ge­ne Ak­tio­nen han­delt (vgl. BVerfG, Be­schluss der 3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats vom 26. März 2014 - 1 BvR 3185/09 -, ju­ris, Rn. 26 ff.). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt je­den­falls ei­nen Streik, den ei­ne Ge­werk­schaft zur Un­terstützung ei­nes auf den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­trags ge­rich­te­ten Streiks aus­ruft, nicht (mehr) von vorn­her­ein vom Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG aus (vgl. BA­GE 123, 134 <137 f. Rn. 13>; zum „mit­tel­ba­ren Ta­rif­be­zug“ Icken­roth, Das deut­sche Be­am­ten­streik­ver­bot im Lich­te der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 2016, S. 198 ff.). Ein sol­ches um­fas­sen­des Verständ­nis von Art. 9 Abs. 3 GG und das dar­in zum Aus­druck kom­men­de Bemühen um die Gewähr­leis­tung ei­nes möglichst weit­rei­chen­den Grund­rechts­schut­zes greift im Sin­ne ei­ner völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung zu­dem die Wer­tun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te zu Art. 11 EM­RK auf, wo­nach auch der Un­terstützungs­streik je­den­falls ein ergänzen­des Ele­ment der Ko­ali­ti­ons­frei­heit dar­stel­le (vgl. EGMR, Na­tio­nal Uni­on of Rail, Ma­ri­ti­me and Trans­port Workers v. United King­dom, Ur­teil vom 8. April 2014, Nr. 31045/10, § 77). In den vor­lie­gen­den Ver­fah­ren steht die dem Be­schwer­deführer zu I. so­wie den Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. je­weils vor­ge­wor­fe­ne Teil­nah­me an (Warn-)Streik­maßnah­men, zu de­nen die GEW auf­ge­ru­fen hat­te, im Zu­sam­men­hang mit sei­ner­zei­ti­gen Ta­rif­ver­hand­lun­gen im öffent­li­chen Dienst und ist da­her auch nicht von vorn­her­ein zur Förde­rung der mit dem Haupt­ar­beits­kampf ver­folg­ten Zie­le of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net (vgl. auch BA­GE 123, 134 <146 Rn. 37>).

141

2. Die an­ge­grif­fe­nen behörd­li­chen und ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen be­ein­träch­ti­gen das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit wird be­schränkt durch al­le Verkürzun­gen des grund­recht­lich Gewähr­leis­te­ten. Als staat­li­che Be­ein­träch­ti­gung kom­men da­her sämt­li­che be­las­ten­den Re­ge­lun­gen und Maßnah­men in al­len Sta­di­en der Grund­rechts­ausübung in Be­tracht (Bau­er, in: Drei­er, GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 9 Rn. 90 m.w.N.). Die dis­zi­pli­na­ri­sche Ahn­dung des Ver­hal­tens des Be­schwer­deführers zu I. so­wie der Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. durch Verfügun­gen ih­rer Dienst­her­ren und de­ren dis­zi­plinar­ge­richt­li­che Bestäti­gung durch die an­ge­grif­fe­nen Ge­richts­ent­schei­dun­gen be­gren­zen die Möglich­keit zur Teil­nah­me an ei­nem Ar­beits­kampf.

142

3. Die Be­ein­träch­ti­gung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ist je­doch durch hin­rei­chend ge­wich­ti­ge, ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Be­lan­ge ge­recht­fer­tigt.

143

Ver­fas­sungs­recht­lich un­be­denk­lich ist zunächst, dass die mit den Ver­fas­sungs­be­schwer­den an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen das Streik­ver­bot für Be­am­te als ei­nen her­ge­brach­ten Grund­satz mit Ver­fas­sungs­rang an­ge­se­hen ha­ben (a), der vom Ge­setz­ge­ber nicht le­dig­lich zu berück­sich­ti­gen, son­dern zu be­ach­ten ist (b). Ei­ner aus­drück­li­chen ge­setz­li­chen Nor­mie­rung des Streik­ver­bots für Be­am­te be­darf es nicht (c). Das sta­tus­be­zo­ge­ne Streik­ver­bot für Be­am­te greift auch nicht in un­verhält­nismäßiger Wei­se in die Gewähr­leis­tung des Art. 9 Abs. 3 GG ein (d).

144

a) Das Streik­ver­bot für Be­am­te stellt ei­nen ei­genständi­gen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums im Sin­ne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Es erfüllt die für ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on als her­ge­brach­ter Grund­satz not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen der Tra­di­tio­na­lität (aa) und Sub­stan­zia­lität (bb).

145

Dem Wort­laut des Art. 33 Abs. 5 GG lässt sich ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des­sen, was die Ver­fas­sung als her­ge­brach­ten Grund­satz an­sieht, nicht ent­neh­men. Im Par­la­men­ta­ri­schen Rat wur­de die Reich­wei­te der Ko­ali­ti­ons­frei­heit zwar kon­tro­vers dis­ku­tiert (vgl. Feld­kamp, Der Par­la­men­ta­ri­sche Rat 1948-1949, Bd. 14, Teilbd. 1, Haupt­aus­schuss, 2009, S. 521 ff.); aus­drück­li­che Aus­sa­gen wur­den in den Ver­fas­sungs­text aber we­der zu ei­nem Streik­recht noch zu ei­nem Streik­ver­bot für Be­am­te auf­ge­nom­men.

146

In der Ent­schei­dung zur Ali­men­ta­ti­on kin­der­rei­cher Be­am­ter hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­geführt, ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tiert sei der her­ge­brach­te all­ge­mei­ne Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums, dass die an­ge­mes­se­ne Ali­men­tie­rung sum­menmäßig nicht erstrit­ten oder ver­ein­bart, son­dern durch Ge­setz fest­ge­legt wer­de, und dass in­ner­halb des Be­am­ten­rechts die Zu­las­sung ei­nes Streiks aus­ge­schlos­sen sei (vgl. BVerfGE 44, 249 <264> m.w.N.). In der Ent­schei­dung zur an­trags­lo­sen Teil­zeit­beschäfti­gung von Be­am­ten heißt es, zu den Kern­pflich­ten des Be­am­ten­verhält­nis­ses gehöre seit je­her die Treue­pflicht. Der Be­am­te sei dem All­ge­mein­wohl und da­mit zur un­ei­gennützi­gen Amtsführung ver­pflich­tet und ha­be bei der Erfüllung der ihm an­ver­trau­ten Auf­ga­ben sei­ne ei­ge­nen In­ter­es­sen zurück­zu­stel­len. Der Ein­satz wirt­schaft­li­cher Kampf- und Druck­mit­tel zur Durch­set­zung ei­ge­ner In­ter­es­sen, ins­be­son­de­re auch kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men im Sin­ne des Art. 9 Abs. 3 GG wie das Streik­recht, sei­en ihm ver­wehrt (BVerfGE 119, 247 <264> m.w.N.).

147

aa) Das Streik­ver­bot erfüllt das für ei­nen ei­genständi­gen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums we­sent­li­che Ele­ment der Tra­di­tio­na­lität. Während die Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung in den maßgeb­li­chen Be­stim­mun­gen der Art. 130 Abs. 2, Art. 159 WRV we­der ei­ne Aus­sa­ge zum Streik­recht noch zum Streik­ver­bot für Be­am­te traf, er­ließ Reichspräsi­dent Fried­rich Ebert am 1. Fe­bru­ar 1922 ei­ne auf Art. 48 Abs. 2 WRV gestütz­te Not­ver­ord­nung be­tref­fend das Ver­bot der Ar­beits­nie­der­le­gung durch Be­am­te der Reichs­bahn (RGBl S. 187). Nach § 1 Abs. 1 die­ser be­reits am 9. Fe­bru­ar 1922 wie­der außer Kraft ge­tre­te­nen Ver­ord­nung (RGBl S. 205) war Be­am­ten der Reichs­bahn „eben­so wie al­len übri­gen Be­am­ten nach dem gel­ten­den Be­am­ten­rech­te die Ein­stel­lung oder Ver­wei­ge­rung der ih­nen ob­lie­gen­den Ar­beit ver­bo­ten“. Nach dem Jahr 1922 er­ließen zwar we­der der Reichs­tag noch die Reichs­re­gie­rung wei­te­re aus­drück­li­che Streik­ver­bo­te für Be­am­te. Der zeit­genössi­schen Recht­spre­chung lässt sich je­doch ent­neh­men, dass ein Streik­ver­bot für Be­am­te als ganz über­wie­gend an­er­kannt an­ge­se­hen wur­de (RGSt 56, 412 <416 ff.>; 56, 419 <421 f.>; Ent­schei­dun­gen des Reichs­dis­zi­pli­nar­hofs vom 10. April 1923, in: Schul­ze/Si­mons, Die Recht­spre­chung des Reichs­dis­zi­pli­nar­ho­fes nach dem Stan­de vom 1. Ok­to­ber 1925, 1926, S. 19 <21>; vom 14. De­zem­ber 1922, in: Schul­ze/Si­mons, a.a.O., S. 73 <77>; vom 8. Mai 1923, in: Schul­ze/Si­mons, a.a.O., S. 85; vom 12. März 1923, in: Schul­ze/Si­mons, a.a.O., S. 86 <87>; vom 30. Ja­nu­ar 1923, in: Schul­ze/Si­mons, a.a.O., S. 404 <405 f.>; wei­te­re Recht­spre­chungs­nach­wei­se bei Anschütz, WRV, 14. Aufl. 1933, Art. 159 Anm. 5; so­wie Hoff­mann, Be­am­ten­tum und Streik, AöR 91 <1966>, S. 141 <164 mit Fn. 122>; a.A. wohl Däubler, Der Streik im öffent­li­chen Dienst, 2. Aufl. 1971, S. 107). Das Streik­ver­bot für Be­am­te geht mit­hin auf ei­ne (je­den­falls) in der Staats­pra­xis der Wei­ma­rer Re­pu­blik be­gründe­te Tra­di­ti­ons­li­nie zurück und er­weist sich vor die­sem Hin­ter­grund als her­ge­bracht im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG.

148

Teil­wei­se wird ge­gen ei­ne An­er­ken­nung des Streik­ver­bots als ei­genständi­ger her­ge­brach­ter Grund­satz vor­ge­bracht, die Not­ver­ord­nung, mit der die Exe­ku­ti­ve auf den Ei­sen­bah­ner­streik des Jah­res 1922 re­agiert ha­be, sei nach dem Verständ­nis des Grund­ge­set­zes nicht hin­rei­chend de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert. Die­ser Um­stand müsse auf die In­ter­pre­ta­ti­on des Art. 33 Abs. 5 GG durch­schla­gen (vgl. Hen­sche, in: Däubler, Ar­beits­kampf­recht, 3. Aufl. 2011, § 18a Rn. 39). Ei­ne sol­che Ar­gu­men­ta­ti­on lässt al­ler­dings außer Acht, dass der Ver­fas­sungs­ge­ber mit Schaf­fung des Art. 33 Abs. 5 GG den her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums durch In­kor­po­ra­ti­on in das Grund­ge­setz Le­gi­ti­ma­ti­on ver­lie­hen hat. Er nahm aus­drück­lich Be­zug auf die vor­kon­sti­tu­tio­nell her­ge­brach­ten Grundsätze, oh­ne dies von ih­ren Ent­ste­hungs­be­din­gun­gen abhängig zu ma­chen. Im Übri­gen hat die ge­nann­te Not­ver­ord­nung ein all­ge­mei­nes dienst­recht­li­ches Streik­ver­bot nicht be­gründet, son­dern ein sol­ches als be­ste­hend vor­aus­ge­setzt und le­dig­lich für ei­ne kon­kre­te Ge­fah­ren­si­tua­ti­on kon­kre­ti­siert.

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bb) Das Er­for­der­nis der Sub­stan­zia­lität ist mit Blick auf die en­ge in­halt­li­che Ver­knüpfung ei­nes Streik­ver­bots mit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Fun­da­men­ten des Be­rufs­be­am­ten­tums in Deutsch­land, na­ment­lich der be­am­ten­recht­li­chen Treue­pflicht so­wie dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip, erfüllt.

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Nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung zählt die Treue­pflicht des Be­am­ten zu den Kern­be­stand­tei­len der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums (vgl. nur Bro­si­us-Gers­dorf, in: Drei­er, GG, Bd. 2, 3. Aufl. 2015, Art. 33 Rn. 186 m.w.N.). In­halt­lich ver­langt die Treue­pflicht, dass der Be­am­te bei Erfüllung der ihm an­ver­trau­ten Auf­ga­ben sei­ne ei­ge­nen In­ter­es­sen zurück­zu­stel­len hat (vgl. BVerfGE 119, 247 <264>). Ar­beitskämp­fe der Be­am­ten­schaft las­sen sich da­mit nicht in Ein­klang brin­gen. Befürch­tun­gen, wo­nach ein sol­ches Verständ­nis das Be­am­ten­verhält­nis zu ei­nem grund­rechts­frei­en Be­reich ma­che, in dem die Ge­hor­sams­pflicht da­zu führe, dass den Be­am­ten ähn­lich der Vor­stel­lung des be­son­de­ren Ge­walt­verhält­nis­ses kei­ne ei­ge­nen Rech­te ge­genüber dem Dienst­herrn zu­er­kannt würden (vgl. Hen­sche, in: Däubler, Ar­beits­kampf­recht, 3. Aufl. 2011, § 18a Rn. 46), sind un­be­gründet. Die Treue­pflicht schließt mit Blick auf Art. 9 Abs. 3 GG nicht jeg­li­ches pri­va­te oder be­rufsständi­sche En­ga­ge­ment des Be­am­ten aus; ein ge­ne­rel­les Betäti­gungs­ver­bot des Be­am­ten für ei­ne Ko­ali­ti­on stellt we­der ei­nen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, noch folgt es aus dem Sinn und Zweck des Be­am­ten­verhält­nis­ses (vgl. BVerfGE 19, 303 <322>).

151

Ei­ne en­ge Be­zie­hung weist das Streik­ver­bot darüber hin­aus zu dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip auf (vgl. BVerfGE 44, 249 <264>; 130, 263 <298>), das nach der ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts eben­falls ei­nen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar­stellt (vgl. BVerfGE 8, 1 <16>; 117, 330 <349>; 119, 247 <263>; 130, 263 <292>). Der Be­am­te ver­pflich­tet sich mit Ein­tritt in das Be­am­ten­verhält­nis, sei­ne ge­sam­te Ar­beits­kraft dem Dienst­herrn zur Verfügung zu stel­len (vgl. BVerfGE 21, 329 <345>; 119, 247 <263 f.>). Als Aus­gleich hat der Dienst­herr den Be­am­ten und sei­ne Fa­mi­lie le­bens­lang an­ge­mes­sen zu ali­men­tie­ren und ihm nach sei­nem Dienstrang, nach der mit sei­nem Amt ver­bun­de­nen Ver­ant­wor­tung und nach der Be­deu­tung des Be­rufs­be­am­ten­tums für die All­ge­mein­heit ent­spre­chend der Ent­wick­lung der all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen und fi­nan­zi­el­len Verhält­nis­se und des all­ge­mei­nen Le­bens­stan­dards ei­nen an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halt zu gewähren (vgl. BVerfGE 130, 263 <292> mit Ver­weis auf BVerfGE 8, 1 <14>; 117, 330 <351>; 119, 247 <269>). Art. 33 Abs. 5 GG enthält da­mit ei­ne un­mit­tel­ba­re, ob­jek­ti­ve Gewähr­leis­tung des an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halts und gewährt we­gen der Ei­gen­art des be­am­ten­recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses, in wel­chem dem Be­am­ten kein Ein­fluss auf die Aus­ge­stal­tung sei­ner Ar­beits­be­din­gun­gen zu­kommt, zu­gleich ein grund­rechtsähn­li­ches, ma­te­ri­el­les Recht ge­genüber dem Staat (vgl. BVerfGE 8, 1 <17>). Hier­mit geht die ein­sei­ti­ge, ho­heit­li­che Fest­le­gung der Be­sol­dung der Be­am­ten durch den Dienst­herrn ein­her.

152

Das Streik­ver­bot ist nach der ge­genwärti­gen ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­zep­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums so­wohl mit dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip als auch mit der Treue­pflicht un­trenn­bar ver­bun­den. Mit die­sen bei­den funk­ti­ons­we­sent­li­chen Prin­zi­pi­en lässt sich ein Streik­recht für Be­am­te nicht ver­ein­ba­ren; das Streik­ver­bot gewähr­leis­tet und recht­fer­tigt viel­mehr erst die ge­genwärti­ge Aus­ge­stal­tung der ge­nann­ten Struk­tur­prin­zi­pi­en des Be­rufs­be­am­ten­tums. Vor die­sem Hin­ter­grund han­delt es sich bei dem Streik­ver­bot des Art. 33 Abs. 5 GG um ein ei­genständi­ges, sys­tem­not­wen­di­ges und da­mit fun­da­men­ta­les Struk­tur­prin­zip des Be­rufs­be­am­ten­tums (vgl. Bitsch, ZTR 2012, S. 78 <79 f.>; a.A. Klaß, Die Fort­ent­wick­lung des deut­schen Be­am­ten­rechts durch das eu­ropäische Recht, 2014, S. 306). Sei­ne Preis­ga­be würde die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­ste­hen­de Ord­nung des Be­rufs­be­am­ten­tums grundsätz­lich in Fra­ge stel­len (vgl. Sei­fert, KritV 2009, S. 357 <368, 372 ff.>).

153

b) Das Streik­ver­bot ist Teil der in­sti­tu­tio­nel­len Ga­ran­tie des Art. 33 Abs. 5 GG und vom Ge­setz­ge­ber zu be­ach­ten. Ein Streik­recht, auch nur für Tei­le der Be­am­ten­schaft, ge­stal­te­te das Verständ­nis vom und die Re­ge­lun­gen des Be­am­ten­verhält­nis­ses grund­le­gend um. Es he­bel­te die funk­ti­ons­we­sent­li­chen Prin­zi­pi­en der Ali­men­ta­ti­on, der Treue­pflicht, der le­bens­zei­ti­gen An­stel­lung so­wie der Re­ge­lung der maßgeb­li­chen Rech­te und Pflich­ten ein­sch­ließlich der Be­sol­dung durch den Ge­setz­ge­ber aus, er­for­der­te je­den­falls aber de­ren grund­le­gen­de Mo­di­fi­ka­ti­on. Für ei­ne Re­ge­lung et­wa der Be­sol­dung durch Ge­setz blie­be im Fal­le der Zu­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts kein Raum. Würde die Be­sol­dung von Be­am­ten oder Tei­le hier­von erstrit­ten wer­den können, ließe sich die der­zeit be­ste­hen­de Möglich­keit des ein­zel­nen Be­am­ten, die ver­fas­sungsmäßige Ali­men­ta­ti­on ge­richt­lich durch­zu­set­zen – und da­mit die sub­jek­tiv-recht­li­che Aus­ge­stal­tung des Art. 33 Abs. 5 GG – nicht mehr recht­fer­ti­gen. Das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip dient aber zu­sam­men mit dem Le­bens­zeit­prin­zip ei­ner un­abhängi­gen Amtsführung und si­chert die Pflicht des Be­am­ten zur vol­len Hin­ga­be für das Amt ab. Um dies zu gewähr­leis­ten, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Pflicht des Dienst­herrn zur amts­an­ge­mes­se­nen Be­sol­dung als ei­nen es­sen­ti­el­len Be­stand­teil des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips be­tont (vgl. BVerfGE 130, 263 <292>; 139, 64 <111 f. Rn. 93>; 140, 240 <278 Rn. 72>; 141, 56 <70 Rn. 35>; 145, 249 <272 Rn. 48>; 145, 304 <324 f. Rn. 66>). Mit der (teil­wei­sen) Ab­kehr von die­sen mit­ein­an­der ver­bun­de­nen Kern­prin­zi­pi­en stünde das Be­rufs­be­am­ten­tum als sol­ches und da­mit der Re­ge­lungs­ge­gen­stand des Art. 33 Abs. 5 GG in Fra­ge (vgl. Di Fa­bio, Das be­am­ten­recht­li­che Streik­ver­bot, 2012, S. 56 f.; a.A. Schnapp, Be­am­ten­sta­tus und Streik­recht, 1972, S. 50). Ein Streik­recht für Be­am­te pass­te da­her nicht le­dig­lich die Aus­ge­stal­tung des Dienst­rechts den je­wei­li­gen Ent­wick­lun­gen der Staat­lich­keit an und stell­te das Be­am­ten­recht in die Zeit. Es grif­fe viel­mehr in den von Art. 33 Abs. 5 GG gewähr­leis­te­ten Kern­be­stand von Struk­tur­prin­zi­pi­en ein. Die für das Streik­ver­bot gel­ten­de Be­ach­tens­pflicht ver­sperrt da­her den Weg zu tief­grei­fen­den struk­tu­rel­len Verände­run­gen durch den ein­fa­chen Ge­setz­ge­ber (vgl. Isen­see, Be­am­ten­streik, 1971, S. 57 ff.; a.A. Schlach­ter, RdA 2011, S. 341 <348>).

154

c) Ei­ne aus­drück­li­che ge­setz­li­che Nor­mie­rung des Streik­ver­bots für Be­am­te ist von Ver­fas­sungs we­gen nicht ge­for­dert. Zwar be­darf es auch bei vor­be­halt­los gewähr­leis­te­ten Grund­rech­ten, die nur auf­grund von kol­li­die­ren­dem Ver­fas­sungs­recht be­schränkt wer­den können, re­gelmäßig ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge zur Kon­kre­ti­sie­rung der ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken (vgl. Ale­xy, Theo­rie der Grund­rech­te, 1985, S. 262 f.; Drei­er, in: Drei­er, GG, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Vorb. Rn. 141; fer­ner BVerfGE 83, 130 <142>; 108, 282 <311>; 122, 98 <107>). Die aus­drück­li­che ein­fach­ge­setz­li­che Fest­schrei­bung ei­nes Streik­ver­bots für Be­am­te ist al­ler­dings im Be­am­ten­recht des Bun­des und der Länder die Aus­nah­me. Ge­genwärtig enthält ne­ben Art. 115 Abs. 5 der Ver­fas­sung des Saar­lan­des le­dig­lich das Lan­des­be­am­ten­ge­setz von Rhein­land-Pfalz mit § 50 (GVBl 2010 S. 319) ei­ne Re­ge­lung, wo­nach Dienst­ver­wei­ge­rung oder Ar­beits­nie­der­le­gung zur Wah­rung oder Förde­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen mit dem Be­am­ten­verhält­nis nicht zu ver­ein­ba­ren sind. Ei­ne im Ent­wurf des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes (BBG) von 1953 (vgl. BT­Drucks I/2846, S. 10, 43) noch vor­ge­se­he­ne aus­drück­li­che Nor­mie­rung des Streik­ver­bots für Be­am­te wur­de vom Aus­schuss für Be­am­ten­recht ge­stri­chen. Er hielt die Un­ver­ein­bar­keit der Ar­beits­nie­der­le­gung mit den Pflich­ten ei­nes Be­am­ten für recht­lich so klar ge­ge­ben und in den Rechts­vor­stel­lun­gen der Be­am­ten wie der Staatsbürger so fest ver­an­kert, dass er die Auf­nah­me ei­ner ent­spre­chen­den Vor­schrift als nicht not­wen­dig an­sah (vgl. Nach­trag zu BT­Drucks I/4246, S. 8).

155

Die mit den vor­lie­gen­den Ver­fas­sungs­be­schwer­den an­ge­grif­fe­nen Dis­zi­pli­nar­verfügun­gen ha­ben als ge­setz­li­che Grund­la­gen un­ter an­de­rem auf die in den Lan­des­be­am­ten­ge­set­zen ent­hal­te­nen Re­ge­lun­gen zum Fern­blei­ben vom Dienst ver­wie­sen. Darüber hin­aus wur­de teil­wei­se auch auf die im Ge­setz zur Re­ge­lung des Sta­tus­rechts der Be­am­tin­nen und Be­am­ten in den Ländern (Be­am­tStG) nor­mier­ten be­am­ten­recht­li­chen Grund­pflich­ten der un­ei­gennützi­gen Amtsführung zum Wohl der All­ge­mein­heit so­wie der Wei­sungs­ge­bun­den­heit (§§ 33-35 Be­am­tStG) ab­ge­stellt. Die­se Vor­schrif­ten stel­len je­den­falls in ih­rer Ge­samt­heit ei­ne hin­rei­chen­de Kon­kre­ti­sie­rung des aus Art. 33 Abs. 5 GG fol­gen­den Streik­ver­bots dar (vgl. auch Isen­see, Be­am­ten­streik, 1971, S. 68; Lau­er, Das Recht des Be­am­ten zum Streik, 2017, S. 137). Zählt es zu den ge­setz­lich aus­drück­lich nor­mier­ten Grund­pflich­ten ei­nes Be­am­ten, sich mit vol­ler Hin­ga­be sei­nem Be­ruf zu wid­men und sein Amt un­ei­gennützig nach bes­tem Ge­wis­sen zu ver­wal­ten (vgl. auch § 61 Abs. 1 BBG, § 34 Be­am­tStG), ist da­mit gleich­sam das Ver­bot von kol­lek­ti­ven wirt­schaft­li­chen Kampf­maßnah­men zur Förde­rung ge­mein­sa­mer (ei­ge­ner) Be­rufs­in­ter­es­sen mit­ge­dacht (vgl. auch BVerw­GE 53, 330 <331>). Ei­ner darüber hin­aus­ge­hen­den Re­ge­lung des Streik­ver­bots be­darf es aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen nicht.

156

d) Die Be­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ist in­so­weit, als die Führung von Ar­beitskämp­fen durch Be­am­tin­nen und Be­am­te in Re­de steht, ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Das Streik­ver­bot für Be­am­te fin­det sei­ne Grund­la­ge in Art. 33 Abs. 5 GG und trägt auch dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz Rech­nung.

157

aa) Das Ver­bot ei­nes Streiks der Be­am­ten dient wie der übri­ge Kern­be­stand von Struk­tur­prin­zi­pi­en des Be­rufs­be­am­ten­tums im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG ei­ner sta­bi­len Ver­wal­tung (vgl. BVerfGE 56, 146 <162> m.w.N.), der Gewähr­leis­tung staat­li­cher Auf­ga­ben­erfüllung und da­mit der Funk­ti­onsfähig­keit des Staa­tes und sei­ner Ein­rich­tun­gen. Er­reicht wird die­ses Ziel, das die Ver­fas­sung auch durch an­de­re Re­ge­lun­gen des Art. 33 GG gewähr­leis­tet, un­ter an­de­rem durch ei­nen Be­am­ten­ap­pa­rat, des­sen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sei­tig ho­heit­lich fest­ge­legt wer­den, des­sen Ar­beits­kraft stets, ge­ra­de auch in Kri­sen­zei­ten, ab­ge­ru­fen wer­den kann und der sich an ei­nem Kräfte­mes­sen mit sei­nem Dienst­herrn be­zie­hungs­wei­se dem de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­ber nicht be­tei­ligt. Der Kon­flikt zwi­schen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG ist nach dem Prin­zip der prak­ti­schen Kon­kor­danz zu lösen, wo­nach kol­li­die­ren­de Ver­fas­sungs­rechts­po­si­tio­nen in ih­rer Wech­sel­wir­kung zu er­fas­sen und so in Aus­gleich zu brin­gen sind, dass sie für al­le Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend wirk­sam wer­den (vgl. BVerfGE 28, 243 <260 f.>; 41, 29 <50 f.>; 93, 1 <21>; 134, 204 <223 Rn. 68>; stRspr).

158

bb) Das Span­nungs­verhält­nis zwi­schen Ko­ali­ti­ons­frei­heit und Art. 33 Abs. 5 GG ist zu­guns­ten ei­nes für Be­am­tin­nen und Be­am­te be­ste­hen­den Streik­ver­bots auf­zulösen. Der Ein­griff in Art. 9 Abs. 3 GG trifft Be­am­tin­nen und Be­am­te nicht un­zu­mut­bar schwer. Zum ei­nen ist mit dem Streik­recht, dem im Be­am­ten­verhält­nis auf der Ebe­ne der Schutz­be­reich­seröff­nung we­gen des Er­for­der­nis­ses ei­ner Ta­rif­be­zo­gen­heit oh­ne­hin en­ge Gren­zen ge­zo­gen wer­den, le­dig­lich ein Teil­be­reich der Ko­ali­ti­ons­frei­heit an­ge­spro­chen. Ein Streik­ver­bot zei­tigt kein vollständi­ges Zurück­tre­ten der Ko­ali­ti­ons­frei­heit und be­raubt sie nicht gänz­lich ih­rer Wirk­sam­keit. Zum an­de­ren hat der Ge­setz­ge­ber Re­ge­lun­gen ge­schaf­fen, die zu ei­ner Kom­pen­sa­ti­on der Be­schränkung von Art. 9 Abs. 3 GG bei Be­am­tin­nen und Be­am­ten bei­tra­gen sol­len. So räum­en die erwähn­ten Vor­schrif­ten der § 118 BBG und § 53 Be­am­tStG so­wie die Be­am­ten­ge­set­ze der Länder den Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ge­werk­schaf­ten zwar kei­ne Mit­ent­schei­dung, wohl aber Be­tei­li­gungs­rech­te bei der Vor­be­rei­tung ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen der be­am­ten­recht­li­chen Verhält­nis­se ein. Nach der Ge­set­zes­be­gründung ist die­se Be­tei­li­gung je­den­falls auch als Aus­gleich für das Streik­ver­bot ge­schaf­fen wor­den (vgl. BT­Drucks 16/4027, S. 35). Ein wei­te­res Ele­ment der Kom­pen­sa­ti­on er­gibt sich aus dem be­am­ten­recht­li­chen Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip, das dem ein­zel­nen Be­am­ten das grund­rechts­glei­che Recht einräumt, die Erfüllung der dem Staat ob­lie­gen­den Ali­men­ta­ti­ons­ver­pflich­tung zur ge­richt­li­chen Über­prüfung zu stel­len und er­for­der­li­chen­falls auf dem Rechts­weg durch­zu­set­zen. Bei die­sem wech­sel­sei­ti­gen Sys­tem von auf­ein­an­der be­zo­ge­nen Rech­ten und Pflich­ten zei­ti­gen Aus­wei­tun­gen oder Be­schränkun­gen auf der ei­nen in der Re­gel auch Verände­run­gen auf der an­de­ren Sei­te des Be­am­ten­verhält­nis­ses. Ein „Ro­si­nen­pi­cken“ lässt das Be­am­ten­verhält­nis nicht zu (vgl. auch BVerfGE 130, 263 <298>). Die­ser recht­statsächli­che Be­fund wird mit dem schlich­ten Ver­weis auf we­gen des Streik­rechts not­wen­dig wer­den­de Ände­run­gen der bis­he­ri­gen Re­ge­lun­gen zur Aus­ge­stal­tung von Rech­ten und Pflich­ten der Be­am­ten (vgl. Schröder, AuR 2013, S. 280 <284>) nicht ent­kräftet. Viel­mehr löste ein Streik­recht (für be­stimm­te Be­am­ten­grup­pen) ei­ne Ket­ten­re­ak­ti­on in Be­zug auf die Aus­ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses aus und zöge we­sent­li­che be­am­ten­recht­li­che Grundsätze und da­mit zu­sam­menhängen­de In­sti­tu­te in Mit­lei­den­schaft (vgl. Isen­see, Be­am­ten­streik, 1971, S. 57 f.). Mit der Zu­er­ken­nung des Streik­rechts stell­te sich die Fra­ge, wel­che Aus­wir­kun­gen dies auf die Einführung ei­nes Ta­rif­ver­trags­sys­tems und die Ta­rif­bin­dung von Be­am­ten und Dienst­her­ren, auf die Wei­ter­gel­tung oder Mo­di­fi­ka­ti­on von Ali­men­ta­ti­ons- und Le­bens­zeit­prin­zip, auf Ein­zel­as­pek­te wie et­wa die Bei­hil­fe­gewährung und die So­zi­al­ver­si­che­rungs­frei­heit im Be­am­ten­verhält­nis so­wie auf die Möglich­keit ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung des An­spruchs auf amts­an­ge­mes­se­ne Ali­men­ta­ti­on zei­tig­te. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ja­nu­ar 2018 vor­ge­schla­ge­ne Kom­bi­na­ti­ons- oder In­te­gra­ti­onslösun­gen, et­wa die grundsätz­li­che Gel­tung des Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips zur Si­che­rung der Min­des­ta­li­men­ta­ti­on bei ei­nem gleich­zei­ti­gen Streik­recht für ei­ne „übe­r­amts­an­ge­mes­se­ne“ Be­sol­dung von „Rand­be­reichs­be­am­ten“ wer­fen nicht nur zahl­rei­che Um­set­zungs­schwie­rig­kei­ten auf, son­dern stoßen vor al­lem mit Blick auf die auch nach die­sem Mo­dell wei­ter­hin nicht streik­be­rech­tig­ten „Kern­be­reichs­be­am­ten“ auf Be­den­ken.

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cc) Ein möglichst scho­nen­der Aus­gleich im Sin­ne prak­ti­scher Kon­kor­danz kann nicht durch die Gewährung ei­nes ein­ge­schränk­ten Streik­rechts un­ter be­son­de­ren richter­recht­lich zu ent­wi­ckeln­den oder ge­setz­lich vor­zu­se­hen­den Vor­aus­set­zun­gen wie et­wa ei­ner An­zei­ge- oder Ge­neh­mi­gungs­pflicht ge­plan­ter Streik­maßnah­men er­reicht wer­den. So sind be­reits nach dem gel­ten­den, im We­sent­li­chen durch die Recht­spre­chung ge­prägten Ar­beits(kampf)recht be­stimm­te Rechtmäßig­keits­an­for­de­run­gen bei der Wahr­neh­mung des Streik­rechts zu be­ach­ten, ei­ne sol­che hat ins­be­son­de­re verhält­nismäßig zu sein (vgl. BA­GE 123, 134 <141 Rn. 22 f.> m.w.N.). Zwar re­du­zier­te ein un­ter der­ar­ti­gen Be­din­gun­gen ste­hen­des (ein­ge­schränk­tes) Streik­recht die ne­ga­ti­ven Fol­gen der Streiktätig­keit für die Grund­rechts­ver­wirk­li­chung Drit­ter, et­wa El­tern und Schüler, so­wie die Be­ein­träch­ti­gun­gen für die Funk­ti­onsfähig­keit der Ver­wal­tung. Zu­dem er­laub­te ei­ne An­zei­ge be­zie­hungs­wei­se Ge­neh­mi­gungs­pflicht den Ver­wal­tungs­trägern ei­ne je­den­falls teil­wei­se Si­cher­stel­lung ih­rer Auf­ga­ben­erfüllung. So könn­te im Be­reich des Schul­we­sens die Schul­lei­tung bei frühzei­ti­ger Ankündi­gung der Streik­maßnah­me (zu­min­dest) auf ei­ne Schüler­be­treu­ung durch Not­diens­te hin­wir­ken und im Ein­zel­fall auch Streik­ver­bo­te aus­spre­chen. Al­ler­dings wäre dies – und hier­in liegt we­gen der Un­kal­ku­lier­bar­keit ein ge­wich­ti­ger Ein­wand – nur dann möglich, wenn sich ein aus­rei­chen­der An­teil der Be­am­ten da­zu ent­schie­de, nicht zu strei­ken, oder von ei­ner Streik­teil­nah­me durch im Ein­zel­fall aus­ge­spro­che­ne Ver­bo­te aus­ge­schlos­sen wer­den könn­te.

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Bei länger an­dau­ern­den Ar­beitskämp­fen und der Be­tei­li­gung von In­ha­bern schu­li­scher Funk­ti­ons­stel­len ließe sich zu­dem der – eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te – staat­li­che Bil­dungs- und Er­zie­hungs­auf­trag des Art. 7 Abs. 1 GG (vgl. da­zu BVerfGE 47, 46 <71>; 93, 1 <21>; 98, 218 <244>), kurz ein funk­tio­nie­ren­des Schul­sys­tem (vgl. BVerfGE 138, 1 <29 Rn. 80>), nicht mehr durchgängig si­cher­stel­len. Dass es in der Ver­gan­gen­heit selbst in Ländern mit ei­nem über­wie­gen­den An­teil an ta­rif­beschäftig­ten Lehr­kräften nicht zu schwer­wie­gen­den Be­ein­träch­ti­gun­gen des Schul­be­trie­bes ge­kom­men ist, stellt das Be­ein­träch­ti­gungs­po­ten­ti­al von Ar­beitskämp­fen im schu­li­schen Be­reich nicht grundsätz­lich in Fra­ge. Denn zum ei­nen han­del­te es sich nach Aus­kunft der Ver­tre­ter des Frei­staa­tes Sach­sen in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ja­nu­ar 2018 in der Ver­gan­gen­heit dort re­gelmäßig um kur­ze Streik­maßnah­men oh­ne Be­tei­li­gung der (be­am­te­ten) Schul­lei­ter und ih­rer Stell­ver­tre­ter. Zum an­de­ren ist es ge­ra­de das We­sen ei­ner Ar­beits­kampf­maßnah­me, auf den je­wei­li­gen Ge­gen­spie­ler Druck in Ge­stalt der Zufügung von Nach­tei­len ausüben zu können, um zu ei­nem Ta­rif­ab­schluss zu ge­lan­gen. Da­her wären mit der Gewährung ei­nes Streik­rechts für Be­am­te im vor­ge­nann­ten Sin­ne eben­falls er­heb­li­che nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf die Funk­ti­onsfähig­keit des Schul­we­sens zu be­sor­gen. Glei­ches würde für die Zu­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts bei ei­ner gleich­zei­ti­gen Pflicht zur Nach­ho­lung der aus­ge­fal­le­nen St­un­den gel­ten, da bei ei­ner Nach­ho­lung im Rah­men be­ste­hen­der Lehr-, St­un­den- und Raum­be­le­gungs­pläne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Schwie­rig­kei­ten und da­mit nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf den Schul­be­trieb nicht aus­ge­schlos­sen wer­den könn­ten.

161

Ei­ne prak­tisch kon­kor­d­an­te Zu­ord­nung von Ko­ali­ti­ons­frei­heit und her­ge­brach­ten Grundsätzen des Be­rufs­be­am­ten­tums ver­langt auch nicht, das Streik­ver­bot auf Tei­le der Be­am­ten­schaft zu be­schränken und hier­bei auf den Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG zurück­zu­grei­fen (so aber statt vie­ler Icken­roth, Das deut­sche Be­am­ten­streik­ver­bot im Lich­te der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 2016, S. 252 f. und pas­sim; Goo­ren, ZBR 2011, S. 400 <402 ff.>; Schröder, AuR 2013, S. 280 <282 ff.>). Hier­nach ver­blie­be es für Be­am­te, die schwer­punktmäßig ho­heits­recht­li­che Be­fug­nis­se im Sin­ne die­ser Vor­schrift ausübten, auch wei­ter­hin bei ei­nem Streik­ver­bot; al­len an­de­ren Be­am­tin­nen und Be­am­ten wäre ein Streik­recht zu­zu­bil­li­gen (in die­sem Sin­ne auch BVerw­GE 149, 117 <134 f. Rn. 60 ff.>; da­ge­gen Ka­tern­dahl, Ta­rif­ver­hand­lung und Streik als Men­schen­rech­te, 2017, S. 435 ff., 454; für ei­ne Ände­rung des Grund­ge­set­zes Mett, Das Streik­recht im öffent­li­chen Dienst, 2017, S. 173 f.). Ge­gen ei­ne sol­che funk­tio­na­le Auf­spal­tung des Streik­rechts spre­chen die mit dem Be­griff der ho­heits­recht­li­chen Be­fug­nis­se zu­sam­menhängen­den Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten (vgl. Lub­er, RiA 2018, S. 4 <6 f.>). Be­reits die trenn­schar­fe Dif­fe­ren­zie­rung, wann bei ei­ner kon­kre­ten Dienst­hand­lung ho­heits­recht­li­che Be­fug­nis­se wahr­ge­nom­men wer­den und wann nicht, er­weist sich als außer­or­dent­lich schwie­rig. Pro­ble­ma­tisch wird ei­ne Ab­gren­zung aber auch dann, wenn nicht die kon­kre­te Dienst­hand­lung in Re­de steht, son­dern abs­trakt die Fra­ge zu klären ist, ob ei­nem be­stimm­ten Be­am­ten, der et­wa in Fol­ge ei­ner Ab­ord­nung, Ver­set­zung oder Um­set­zung un­ter­schied­li­che (teils ho­heit­li­che, teils nicht-ho­heit­li­che) Funk­tio­nen wahr­nimmt, ein Streik­recht zu­zu­bil­li­gen ist. Un­abhängig hier­von ver­zich­te­te die An­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts für „Rand­be­reichs­be­am­te“ auf die Gewähr­leis­tung ei­ner sta­bi­len Ver­wal­tung und der staat­li­chen Auf­ga­ben­erfüllung jen­seits von Art. 33 Abs. 4 GG. Da­von ab­ge­se­hen schüfe ein Streik­recht nach funk­tio­nel­len Kri­te­ri­en im Sin­ne von Art. 33 Abs. 4 GG ei­ne Son­der­ka­te­go­rie der „Be­am­ten mit Streik­recht“ oder „Ta­rif­be­am­ten“ (vgl. Traul­sen, JZ 2013, S. 65 <70 f.>), de­ren Ar­beits­be­din­gun­gen (je­den­falls teil­wei­se) ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­han­delt würden. Sie käme als „Drit­te Säule“ zu dem aus­dif­fe­ren­zier­ten Sys­tem des öffent­li­chen Diens­tes hin­zu. Während im Kern­be­reich ho­heit­li­chen Han­delns das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip wei­tergälte, würde den sons­ti­gen Be­am­ten die Möglich­keit eröff­net, For­de­run­gen zur Ge­stal­tung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen bei fort­be­ste­hen­dem Be­am­ten­sta­tus ge­ge­be­nen­falls mit Ar­beits­kampf­maßnah­men durch­zu­set­zen. Hier­durch würde ne­ben der be­ste­hen­den Ab­gren­zungs- so­wie Gleich­be­hand­lungs­pro­ble­ma­tik mit Blick auf An­ge­stell­te des öffent­li­chen Diens­tes die Fra­ge auf­ge­wor­fen, wie­viel be­am­ten­recht­li­che Sub­stanz ei­ner sol­chen Per­so­nal­ka­te­go­rie noch in­ne­wohn­te (vgl. Isen­see, Be­am­ten­streik, 1971, S. 58). Das Pro­blem ei­ner Durch­bre­chung des klar kon­zi­pier­ten zwei­ge­teil­ten öffent­li­chen Dienst­rechts in Deutsch­land würde auch durch die Ände­rung der Ver­be­am­tungs­pra­xis – ih­re rechts­po­li­ti­sche Um­setz­bar­keit un­ter­stellt – al­len­falls mit­tel­fris­tig entschärft. Selbst wenn Be­am­te künf­tig nur noch in dem Funk­ti­ons­vor­be­halt un­ter­lie­gen­den Be­rei­chen ein­ge­setzt würden (vgl. Lau­er, Das Recht des Be­am­ten zum Streik, 2017, S. 319), wären aus ge­genwärti­ger Per­spek­ti­ve noch auf Jahr­zehn­te auch außer­halb die­ser Be­rei­che Be­stands­be­am­te mit Streik­recht vor­han­den (vgl. auch Traul­sen, JZ 2013, S. 65 <70>).

162

Sch­ließlich ver­langt ein scho­nen­der Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den Ver­fas­sungsgüter auch nicht ei­ne Stärkung der Be­tei­li­gungs­rech­te von Ge­werk­schaf­ten oder ei­ne Über­tra­gung des so­ge­nann­ten Drit­ten We­ges aus dem kirch­li­chen Ar­beits­recht auf das Be­am­ten­verhält­nis. Die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2014 (BVerw­GE 149, 117 <136 Rn. 64>) für er­for­der­lich er­ach­te­te er­heb­li­che Er­wei­te­rung der Mit­wir­kungs­be­fug­nis­se von Ge­werk­schaf­ten bei ei­nem gleich­zei­tig fort­be­ste­hen­den Streik­ver­bot für Be­am­te ließe we­sent­li­che Vor­ga­ben der Ver­fas­sung außer Be­tracht. Ge­genwärtig ist die Be­tei­li­gung der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der zuständi­gen Ge­werk­schaf­ten bei der Vor­be­rei­tung all­ge­mei­ner Re­ge­lun­gen der be­am­ten­recht­li­chen Verhält­nis­se vor­ge­se­hen. § 118 BBG so­wie § 53 Be­am­tStG ent­hal­ten ei­ne pro­ze­du­ra­le Mit­wir­kungs­pflicht, las­sen das „letz­te Wort“ des Dienst­herrn je­doch un­berührt. Zwar blie­be dem Staat auch bei ei­ner Er­wei­te­rung der Mit­wir­kungs­be­fug­nis­se die Möglich­keit er­hal­ten, durch die Ver­be­am­tung je­der­zeit verfügba­res Per­so­nal ein­zu­set­zen. Käme es zu ei­nem ech­ten Mit­ent­schei­dungs­recht der Ge­werk­schaf­ten und ver­blie­be es zu­gleich bei dem der­zei­ti­gen her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums, wo­nach we­sent­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen und ins­be­son­de­re die Be­sol­dung der Be­am­ten durch Ge­setz zu re­geln sind, so ergäbe sich je­doch ein Kon­flikt mit dem De­mo­kra­tie­prin­zip des Art. 20 Abs. 1 und 2 GG. Als Ver­tre­tern von Par­ti­ku­lar­in­ter­es­sen dürfen den Ge­werk­schaf­ten kei­ne ech­ten Mit­ent­schei­dungs­rech­te im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren zu­kom­men, da an­de­ren­falls die Sou­veränität des (Be­sol­dungs-)Ge­setz­ge­bers ver­letzt würde. Die Möglich­kei­ten ei­ner Stärkung der Be­tei­li­gungs­rech­te zur Kom­pen­sa­ti­on ei­nes um­fas­sen­den Streik­ver­bots sind da­her von Ver­fas­sung we­gen stark be­grenzt. Dies trifft in glei­cher Wei­se auf den Vor­schlag zu, das im kirch­li­chen Ar­beits­recht eta­blier­te Mo­dell des „Drit­ten We­ges“ auf das Be­am­ten­verhält­nis zu über­tra­gen und Sch­lich­tungs­ausschüssen ver­bind­li­che Re­ge­lungs­be­fug­nis­se ein­zuräum­en.

163

4. Das Streik­ver­bot für Be­am­tin­nen und Be­am­te in Deutsch­land steht mit dem Grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes im Ein­klang und ist ins­be­son­de­re auch mit den Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ver­ein­bar. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te hat in meh­re­ren Ver­fah­ren sei­ne Recht­spre­chung zu Art. 11 EM­RK wei­ter­ent­wi­ckelt (a). Un­ter Berück­sich­ti­gung we­sent­li­cher Grund­wer­tun­gen der Ent­schei­dun­gen lässt sich ei­ne Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen deut­schem Recht und Eu­ropäischer Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ge­genwärtig nicht fest­stel­len (b). Un­abhängig da­von wären mit Blick auf die Be­son­der­hei­ten des deut­schen Sys­tems des Be­rufs­be­am­ten­tums nach Auf­fas­sung des Se­nats auch die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­schränkung des Streik­rechts nach Art. 11 Abs. 2 EM­RK ge­ge­ben (c).

164

a) Art. 11 Abs. 1 EM­RK gewähr­leis­tet je­der Per­son, sich frei und fried­lich mit an­de­ren zu ver­sam­meln und sich frei mit an­de­ren zu­sam­men­zu­sch­ließen; da­zu gehört auch das Recht, zum Schutz sei­ner In­ter­es­sen Ge­werk­schaf­ten zu gründen und Ge­werk­schaf­ten bei­zu­tre­ten. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te hat in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 Abs. 1 EM­RK wie auch die Ein­griffs­vor­aus­set­zun­gen des Art. 11 Abs. 2 EM­RK wei­ter präzi­siert.

165

aa) In dem Ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei (Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 145) hat die Große Kam­mer des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ent­schie­den, die Ver­ei­ni­gungs­frei­heit des Art. 11 Abs. 1 EM­RK um­fas­se das Recht, ei­ne Ge­werk­schaft zu gründen und Mit­glied ei­ner Ge­werk­schaft zu wer­den („the right to form and join a tra­de uni­on“), das Ver­bot ge­werk­schaft­li­cher Mo­no­po­le („pro­hi­bi­ti­on of clo­sed-shop agree­ments“) und das Recht ei­ner Ge­werk­schaft dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber anhört, was sie im Na­men ih­rer Mit­glie­der zu sa­gen hat („the right for a tra­de uni­on to seek to per­sua­de the em­ploy­er to he­ar what it has to say on be­half of its mem­bers“). Bei der Aus­le­gung der Be­stim­mung hat der Ge­richts­hof an­de­re in­ter­na­tio­na­le Ver­ein­ba­run­gen (Übe­r­ein­kom­men Nr. 87 und Nr. 98 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, Eu­ropäische So­zi­al­char­ta) so­wie de­ren Aus­le­gung durch die hierfür zuständi­gen In­sti­tu­tio­nen und die Pra­xis der eu­ropäischen Staa­ten berück­sich­tigt (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 85). In dem kon­kre­ten Ver­fah­ren, das ei­ne Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung der türki­schen Ge­werk­schaft Tüm Bel Sen mit ei­ner türki­schen Kom­mu­ne be­traf, stell­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te fest, An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung könn­ten nicht aus dem An­wen­dungs­be­reich des Art. 11 EM­RK aus­ge­schlos­sen wer­den. Al­len­falls sei­en un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 11 Abs. 2 EM­RK Ein­schränkun­gen denk­bar, wo­bei die in der Aus­nah­me­vor­schrift des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK ge­nann­ten Per­so­nen­grup­pen eng ge­fasst wer­den müss­ten (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, §§ 107, 119). Die Re­gie­rung der Türkei ha­be es versäumt, ei­ne zwin­gen­de so­zia­le Not­wen­dig­keit („pres­sing so­ci­al need“) für den Aus­schluss des Rechts auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen dar­zu­le­gen (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, §§ 163 ff.). Al­lein der Ver­weis auf die pri­vi­le­gier­te Po­si­ti­on von Be­am­ten im Ver­gleich zu Ar­beit­neh­mern genüge hierfür nicht (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 168).

166

Das zu­stim­men­de Son­der­vo­tum des Rich­ters Spiel­mann zu dem vor­ge­nann­ten Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, dem die Rich­ter Bratza, Ca­sa­de­vall und Vil­li­ger bei­ge­tre­ten sind, be­tont die Be­deu­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit auch für den öffent­li­chen Dienst (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, Son­der­vo­tum Spiel­mann, §§ 1 ff.). Es sei al­ler­dings zu berück­sich­ti­gen, dass die recht­li­che Si­tua­ti­on der Be­am­ten in vie­len Rechts­sys­te­men von Ge­set­zen oder Ver­ord­nun­gen be­stimmt wer­de, von de­nen kei­ne Ab­wei­chung durch den Ab­schluss in­di­vi­du­el­ler Ver­ein­ba­run­gen zulässig sei. Un­ter Ver­weis auf Ni­co­las Val­ti­cos (Droit In­ter­na­tio­nal du Tra­vail, Bd. 8 [Droit du Tra­vail], 2. Aufl. 1983, S. 264 ff.) führt das Son­der­vo­tum aus, der Cha­rak­ter der Be­zie­hun­gen zwi­schen dem je­wei­li­gen Staat und sei­nen Be­am­ten un­ter­schei­de sich in den kon­kre­ten Staa­ten. In ei­ni­gen Staa­ten würden Be­am­te und an­de­re öffent­li­che An­ge­stell­te – je­den­falls die meis­ten von ih­nen – mit Blick bei­spiels­wei­se auf das Recht, Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen zu führen, und so­gar mit Blick auf das Streik­recht wie Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Sek­tors be­han­delt. An­de­re Staa­ten folg­ten noch den tra­di­tio­nel­len Vor­stel­lun­gen. Ein an­de­res Pro­blem re­sul­tie­re dar­aus, dass die De­fi­ni­ti­on des Be­am­ten in ih­rem Um­fang va­ri­ie­re: je nach Staat, je nach Aus­maß des öffent­li­chen Sek­tors und je nach­dem, ob und in­wie­weit ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Be­am­ten und An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst in ei­nem wei­te­ren Sinn vor­ge­nom­men wer­de (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, Son­der­vo­tum Spiel­mann, § 6). Ob­wohl das Recht zur Führung von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen mit der Ent­schei­dung der Großen Kam­mer vom 12. No­vem­ber 2008 nun­mehr an­er­kannt sei, müss­ten be­stimm­te Aus­nah­men oder Gren­zen im öffent­li­chen Sek­tor stets möglich blei­ben, vor­aus­ge­setzt, dass die Be­tei­li­gung der Re­präsen­tan­ten der Be­diens­te­ten bei den Ent­wurfs­ar­bei­ten für die re­le­van­ten Ar­beits­be­din­gun­gen oder Ver­ord­nun­gen ga­ran­tiert blei­be (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, Son­der­vo­tum Spiel­mann, § 8). Die Gewähr­leis­tung, sich Gehör zu ver­schaf­fen, im­pli­zie­re zwar ein Recht der Be­diens­te­ten im öffent­li­chen Sek­tor zum Dia­log mit ih­rem Ar­beit­ge­ber; sie be­inhal­te aber nicht not­wen­di­ger­wei­se auch das Recht, Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen ab­zu­sch­ließen, oder die kor­re­spon­die­ren­de Pflicht des Staa­tes, die Exis­tenz sol­cher Ver­ein­ba­run­gen zu ermögli­chen. Viel­mehr müsse den Staa­ten in die­sen Fra­gen ei­ne ge­wis­se Wahl­frei­heit und Fle­xi­bi­lität zu­kom­men (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, Son­der­vo­tum Spiel­mann, §§ 8 f.).

167

bb) In dem Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei aus dem Jahr 2009, das die Be­schwer­de ei­ner Be­am­ten­ge­werk­schaft be­traf, ent­schied die Kam­mer der 3. Sek­ti­on des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te, ein Streik­ver­bot grei­fe in die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 Abs. 1 EM­RK ein. Der Streik ermögli­che ei­ner Ge­werk­schaft, sich Gehör zu ver­schaf­fen, und stel­le ei­nen wich­ti­gen As­pekt zum Schutz der In­ter­es­sen der Ge­werk­schafts­mit­glie­der dar (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 24). Das Streik­recht sei al­ler­dings nicht ab­so­lut, son­dern könne von Vor­aus­set­zun­gen abhängig ge­macht und be­schränkt wer­den. So ste­he et­wa der Grund­satz der Ge­werk­schafts­frei­heit im Ein­klang mit ei­nem Streik­ver­bot für Be­am­te, die Ho­heits­ge­walt im Na­men des Staa­tes ausübten. In dem zu ent­schei­den­den Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei sei je­doch durch Rund­er­lass al­len Be­am­ten der Streik ver­bo­ten wor­den, oh­ne ei­ne Abwägung mit den von Art. 11 Abs. 2 EM­RK erwähn­ten Zie­len vor­zu­neh­men. Die türki­sche Re­gie­rung ha­be nicht nach­ge­wie­sen, dass die von ihr vor­ge­nom­me­ne Be­schränkung in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig ge­we­sen sei (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 32).

168

cc) Be­reits zu­vor, mit Ur­teil vom 27. März 2007, ent­schied die Kam­mer der 2. Sek­ti­on des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te über die Reich­wei­te von Art. 11 EM­RK mit Blick auf die Rechts­la­ge in der Türkei (vgl. EGMR, Ka­raçay c. Tur­quie, Ur­teil vom 27. März 2007, Nr. 6615/03). Der Ge­richts­hof be­ton­te zunächst, dass der persönli­che Schutz­be­reich des Art. 11 Abs. 1 EM­RK um­fas­send sei und auch Be­am­te hier­von nicht von vorn­her­ein aus­ge­nom­men würden (vgl. EGMR, Ka­raçay c. Tur­quie, Ur­teil vom 27. März 2007, Nr. 6615/03, § 22). Im Fal­le des Be­schwer­deführers, ei­nes Elek­tri­kers, dem die Teil­nah­me an ei­nem Streik be­tref­fend die Be­am­ten­be­sol­dung vor­ge­wor­fen wur­de, sei die ge­gen ihn verhäng­te dis­zi­pli­na­ri­sche War­nung nicht in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig ge­we­sen (vgl. EGMR, Ka­raçay c. Tur­quie, Ur­teil vom 27. März 2007, Nr. 6615/03, §§ 37 f.).

169

dd) In dem Ver­fah­ren Ur­can u.a. v. Türkei ent­schied die Kam­mer der 2. Sek­ti­on des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te am 17. Ju­li 2008 über die Be­schwer­den meh­re­rer türki­scher Leh­rer, die von türki­schen Ge­rich­ten we­gen der Teil­nah­me an ei­nem Streik­tag zu Dis­zi­pli­nar­stra­fen ver­ur­teilt wor­den wa­ren. Der Ge­richts­hof be­ton­te in die­sem Zu­sam­men­hang, die Sank­tio­nie­rung stel­le ei­nen Ein­griff in Art. 11 EM­RK un­ter dem As­pekt der Ver­samm­lungs­frei­heit dar. Es feh­le je­doch an ei­ner Recht­fer­ti­gung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 EM­RK, da der Ein­griff nicht not­wen­dig in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft ge­we­sen sei (vgl. EGMR, Ur­can et au­tres c. Tur­quie, Ur­teil vom 17. Ju­li 2008, Nr. 23018/04 u.a., §§ 26 ff.).

170

ee) Auch nach den Ent­schei­dun­gen in den Ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei so­wie En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei be­fass­te sich der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te wie­der­holt mit den Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK in Be­schwer­de­ver­fah­ren be­tref­fend die Türkei. Im Ver­fah­ren Ka­ya und Sey­han v. Türkei ent­schied die Kam­mer der 2. Sek­ti­on über die Sank­tio­nie­rung ei­ner Teil­nah­me zwei­er Lehr­kräfte und Ge­werk­schafts­mit­glie­der an ei­nem Ak­ti­ons­tag ge­gen ein Ge­setz zur Or­ga­ni­sa­ti­on des öffent­li­chen Diens­tes (vgl. EGMR, Ka­ya et Sey­han c. Tur­quie, Ur­teil vom 15. Sep­tem­ber 2009, Nr. 30946/04, §§ 5 f.). Die den Be­schwer­deführern auf­er­leg­ten Dis­zi­pli­nar­maßnah­men entsprächen kei­nem zwin­gen­den ge­sell­schaft­li­chen Bedürf­nis und sei­en da­her auch nicht in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig. Hier­durch wer­de die Ver­samm­lungs­frei­heit der Be­schwer­deführer un­verhält­nismäßig be­ein­träch­tigt (vgl. EGMR, Ka­ya et Sey­han c. Tur­quie, Ur­teil vom 15. Sep­tem­ber 2009, Nr. 30946/04, § 31).

171

ff) Im Ver­fah­ren Sai­me Özcan v. Türkei be­fass­te sich die Kam­mer der 2. Sek­ti­on, eben­falls am 15. Sep­tem­ber 2009, mit der Be­schwer­de ei­ner Leh­re­rin, die zu­gleich Ge­werk­schafts­mit­glied war und an ei­nem na­tio­na­len Streik­tag zur Ver­bes­se­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen von Be­am­ten teil­ge­nom­men hat­te. In der ursprüng­li­chen Ver­ur­tei­lung der Leh­re­rin sah die Kam­mer un­ter Ver­weis auf die Ent­schei­dun­gen in den Ver­fah­ren Ur­can u.a. v. Türkei so­wie Ka­raçay v. Türkei ei­ne Ver­let­zung von Art. 11 EM­RK (vgl. EGMR, Sai­me Özcan c. Tur­quie, Ur­teil vom 15. Sep­tem­ber 2009, Nr. 22943/04, §§ 22 ff.). Im Ur­teil vom 13. Ju­li 2010 in dem Ver­fah­ren Çeri­kci v. Türkei, das die Streik­teil­nah­me ei­nes türki­schen Kom­mu­nal­be­am­ten und ei­ne dar­auf­hin er­gan­ge­ne Dis­zi­pli­nar­maßnah­me be­traf, ver­wies die Kam­mer der 2. Sek­ti­on auf ih­re Ausführun­gen im Ver­fah­ren Ka­raçay v. Türkei und stell­te wie­der­um ei­ne Ver­let­zung von Art. 11 EM­RK fest (EGMR, Çeri­kci c. Tur­quie, Ur­teil vom 13. Ju­li 2010, Nr. 33322/07, §§ 14 f.).

172

b) Un­ter Berück­sich­ti­gung der in den ge­nann­ten Ver­fah­ren ge­trof­fe­nen Aus­sa­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te las­sen sich ei­ne Kon­ven­ti­ons­wid­rig­keit der ge­genwärti­gen Rechts­la­ge in Deutsch­land und da­mit ei­ne Kol­li­si­on zwi­schen na­tio­na­lem Recht und Eu­ropäischer Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on nicht fest­stel­len. Fehlt es be­reits an ei­ner Kol­li­si­ons­la­ge, kommt es auf die in den Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge nach den Gren­zen der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an. Es be­darf der­zeit ins­be­son­de­re kei­ner Klärung, ob das Streik­ver­bot für Be­am­te als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums und tra­di­tio­nel­les Ele­ment der deut­schen Staats­ar­chi­tek­tur (sie­he da­zu oben Rn. 144 ff.) zu­gleich ei­nen (aus­le­gungs­fes­ten) tra­gen­den Grund­satz der Ver­fas­sung dar­stellt (vgl. da­zu Lor­se, ZBR 2015, S. 109 <115>), wofür in­des viel spre­chen dürf­te.

173

Mit ih­ren Ver­fas­sungs­be­schwer­den be­ru­fen sich der Be­schwer­deführer zu I. und die Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. un­ter an­de­rem auf ei­ne Pas­sa­ge in der Ent­schei­dung En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei, wo­nach ein Streik­ver­bot be­stimm­te Be­am­ten­ka­te­go­ri­en er­fas­sen könne, sich aber nicht – wie in dem vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te zu be­ur­tei­len­den Fall ei­nes türki­schen Rund­er­las­ses – auf Be­am­te im All­ge­mei­nen oder auf öffent­li­che Beschäftig­te von staat­li­chen Wirt­schafts- oder In­dus­trie­un­ter­neh­men er­stre­cken dürfe (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 32). Un­ge­ach­tet mögli­cher Un­ge­nau­ig­kei­ten bei der Über­set­zung des in der amt­li­chen Fas­sung nur in französi­scher Spra­che vor­lie­gen­den Ur­teils ist bei ei­ner Be­wer­tung die­ser Aus­sa­ge mit Blick auf die ein­zel­nen Aus­prägun­gen der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes mit ein­zu­stel­len, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te – wie auch die Par­en­the­se com­me en l’espèce ver­deut­licht – ei­ne Aus­sa­ge in ei­nem kon­kret-in­di­vi­du­ell zu ent­schei­den­den Ver­fah­ren ge­trof­fen hat. Un­mit­tel­ba­re Rechts­kraft­wir­kung be­gründet das ge­genüber der Türkei er­gan­ge­ne Ur­teil wie auch die wei­te­ren Ent­schei­dun­gen in den Be­schwer­de­ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei, Ka­raçay v. Türkei, Ur­can u.a. v. Türkei, Ka­ya und Sey­han v. Türkei, Sai­me Özcan v. Türkei, Çeri­kci v. Türkei für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land da­her nicht (vgl. auch BVerfGE 111, 307 <320>). In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass Aus­sa­gen in­ter par­tes zu ei­nem be­stimm­ten Fall vor dem Hin­ter­grund des je­weils maßgeb­li­chen Rechts­sys­tems ge­trof­fen wur­den und dass be­griff­li­che Ähn­lich­kei­ten nicht über Un­ter­schie­de, die sich aus dem Kon­text der Rechts­ord­nun­gen er­ge­ben, hin­wegtäuschen dürfen (vgl. auch BVerfGE 128, 326 <370>; Kai­ser, AöR 142 <2017>, S. 417 <432 f.>; Wißmann, ZBR 2015, S. 294 <299>). Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ha­ben in­des auch jen­seits von Art. 46 EM­RK über die ih­nen ei­ge­ne Leit- und Ori­en­tie­rungs­wir­kung ei­ne spe­zi­fi­sche Be­deu­tung bei der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts. Die­se Ori­en­tie­rungs­wir­kung ist dann be­son­ders groß, wenn sie sich auf Par­al­lelfälle im Gel­tungs­be­reich der­sel­ben Rechts­ord­nung be­zieht, mit­hin (an­de­re) Ver­fah­ren in dem von der Aus­gangs­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te be­trof­fe­nen Ver­trags­staat be­trifft (vgl. Gra­ben­war­ter/Pa­bel, Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 6. Aufl. 2016, § 16 Rn. 8). Jen­seits die­ser Par­al­lel­si­tua­tio­nen ist der Leit- und Ori­en­tie­rungs­wir­kung durch ei­ne Über­prüfung der ei­ge­nen Rechts­ord­nung (vgl. BVerfGE 111, 307 <320>) so­wie ei­ne Über­nah­me der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te for­mu­lier­ten grund­le­gen­den Wer­tun­gen im Sin­ne von ver­all­ge­mei­ne­rungsfähi­gen all­ge­mei­nen Grund­li­ni­en (vgl. auch BVerfGK 3, 4 <9>) Rech­nung zu tra­gen.

174

Art. 9 Abs. 3 GG so­wie die hier­zu er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, wo­nach auch deut­sche Be­am­tin­nen und Be­am­te aus­nahms­los dem persönli­chen Schutz­be­reich der Ko­ali­ti­ons­frei­heit un­ter­fal­len (vgl. BVerfGE 19, 303 <312, 322>; Fritz, ZG 2014, S. 372 <380>), al­ler­dings das Streik­recht als ei­ne Ein­zel­ausprägung von Art. 9 Abs. 3 GG auf­grund kol­li­die­ren­den Ver­fas­sungs­rechts (Art. 33 Abs. 5 GG) von die­ser Per­so­nen­grup­pe nicht aus­geübt wer­den kann, ste­hen mit den kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Wer­tun­gen in Ein­klang. Grund­aus­sa­gen im Sin­ne von Wer­tun­gen, die im Rah­men ei­ner kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen sind, hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te zu Schutz­be­reich und Ein­schränk­bar­keit von Art. 11 EM­RK for­mu­liert. Im Ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei hat die Große Kam­mer im Rah­men ih­rer Be­wer­tung der Ga­ran­ti­en des Art. 11 EM­RK (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, §§ 96 ff.) Ausführun­gen zum Schutz­be­reich ge­macht. Sie hat die Fra­ge nach der Reich­wei­te des persönli­chen Schutz­be­reichs zu­sam­men­fas­send da­hin­ge­hend be­ant­wor­tet, dass auch An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung nicht ge­ne­rell aus dem An­wen­dungs­be­reich des Art. 11 EM­RK her­aus­fal­len, son­dern ih­nen al­len­falls Ein­schränkun­gen auf­er­legt wer­den können (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 107). Zu­dem dürfe der We­sens­ge­halt der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit nicht an­ge­tas­tet wer­den (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 97; Scha­bas, The Eu­ro­pean Con­ven­ti­on on Hu­man Rights, 2015, S. 522). Ei­ne ähn­li­che Wer­tung fin­det sich be­reits in dem Ur­teil im Ver­fah­ren Ka­raçay v. Türkei, wo­nach das von Art. 11 Abs. 1 EM­RK ga­ran­tier­te Recht, ei­ner Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten, für je­der­mann gewähr­leis­tet wer­de und hier­von auch Be­am­te nicht au­to­ma­tisch aus­ge­schlos­sen sei­en (EGMR, Ka­raçay c. Tur­quie, Ur­teil vom 27. März 2007, Nr. 6615/03, § 22).

175

Spe­zi­ell mit Blick auf das Streik­recht hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te im Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei die ver­all­ge­mei­ne­rungsfähi­ge Aus­le­gungs­ma­xi­me for­mu­liert, dass der Streik ei­ne Möglich­keit der Ge­werk­schaf­ten dar­stel­le, sich Gehör zu ver­schaf­fen und da­durch ih­re In­ter­es­sen zu schützen (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 24). Auch zu die­ser Wer­tung steht das deut­sche Recht nicht in Wi­der­spruch. In Deutsch­land wird, so­weit es um die Re­präsen­ta­ti­on von Be­am­tin­nen und Be­am­ten geht, den Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der zuständi­gen Ge­werk­schaf­ten kein Streik­recht, son­dern ein Be­tei­li­gungs­recht bei der Vor­be­rei­tung all­ge­mei­ner Re­ge­lun­gen der be­am­ten­recht­li­chen Verhält­nis­se ein­geräumt (vgl. § 118 BBG und § 53 Be­am­tStG so­wie die Re­ge­lun­gen der Lan­des­be­am­ten­ge­set­ze). Auch wenn die­ses Ver­fah­ren nicht die ei­nem Ar­beits­kampf im­ma­nen­te Druck­si­tua­ti­on auf­baut und an­ge­sichts der feh­len­den Ta­rif­bin­dung auch nicht auf­bau­en kann, ermöglicht es den Ge­werk­schaf­ten im Sin­ne ei­ner Kom­pen­sa­ti­ons- oder Aus­gleichs­maßnah­me, mit ih­rer Stim­me gehört zu wer­den.

176

c) Un­abhängig da­von, ob das Streik­ver­bot für deut­sche Be­am­te ei­nen Ein­griff in Art. 11 Abs. 1 EM­RK dar­stellt, ist es we­gen der Be­son­der­hei­ten des deut­schen Sys­tems des Be­rufs­be­am­ten­tums je­den­falls nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK (aa) be­zie­hungs­wei­se Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK (bb) ge­recht­fer­tigt.

177

aa) (1) Das Streik­ver­bot ist in Deutsch­land im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK ge­setz­lich vor­ge­se­hen. Not­wen­dig hierfür ist ei­ne Grund­la­ge im na­tio­na­len Recht (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 26). Ei­ne sol­che Grund­la­ge ist ge­ge­ben. Die Be­am­ten­ge­set­ze des Bun­des und der Länder ent­hal­ten für al­le Be­am­tin­nen und Be­am­ten kon­kre­te Re­ge­lun­gen zum un­er­laub­ten Fern­blei­ben vom Dienst be­zie­hungs­wei­se zur Wei­sungs­ge­bun­den­heit. Mit die­sen Vor­ga­ben ist ei­ne nicht ge­neh­mig­te Teil­nah­me an Streik­maßnah­men un­ver­ein­bar. Im Übri­gen ist das Streik­ver­bot für Be­am­te ei­ne höchst­rich­ter­lich seit Jahr­zehn­ten an­er­kann­te Aus­prägung des Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. Pol­lin, Das Streik­ver­bot für ver­be­am­te­te Leh­rer, 2015, S. 261).

178

(2) Die zur Be­gründung der Dis­zi­pli­nar­maßnah­men her­an­ge­zo­ge­ne Gewähr­leis­tung ei­ner funk­ti­onsfähi­gen öffent­li­chen Ver­wal­tung, kon­kret im Fal­le der Be­schwer­deführer die Gewähr­leis­tung des staat­li­chen Bil­dungs- und Er­zie­hungs­auf­tra­ges und ei­nes funk­tio­nie­ren­den Schul­we­sens (Art. 7 Abs. 1 GG), dient der Auf­recht­er­hal­tung der Ord­nung und ver­folgt da­mit ein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK.

179

(3) Das Streik­ver­bot ist we­gen der Be­son­der­hei­ten des deut­schen Sys­tems des Be­rufs­be­am­ten­tums auch not­wen­dig in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft. Wie der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te in sei­ner Ent­schei­dung im Ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei aus­geführt hat, setzt die Recht­fer­ti­gung ei­nes Ein­griffs in Art. 11 Abs. 1 EM­RK ein drin­gen­des so­zia­les be­zie­hungs­wei­se ge­sell­schaft­li­ches Bedürf­nis („pres­sing so­ci­al need“) vor­aus; zu­dem muss die Ein­schränkung verhält­nismäßig sein (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 119). Die Türkei ha­be al­ler­dings nicht dar­ge­legt, dass das im türki­schen Recht für Be­am­te gel­ten­de ab­so­lu­te Ver­bot der Gründung von Ge­werk­schaf­ten ein sol­ches drin­gen­des ge­sell­schaft­li­ches Bedürf­nis erfülle. Al­lein die Tat­sa­che, dass die ein­schlägi­gen Ge­set­ze kei­ne Möglich­keit für die Gründung von Ge­werk­schaf­ten vorsähen, rei­che nicht aus (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 120). Eben­so we­nig genüge in die­sem Zu­sam­men­hang al­lein der Hin­weis auf die pri­vi­le­gier­te Stel­lung türki­scher Be­am­ter (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 168). Auch im Ver­fah­ren En­er­ji Ya­pi-Yol Sen v. Türkei ha­be die türki­sche Re­gie­rung mit ih­rem Vor­trag, Art. 11 EM­RK ga­ran­tie­re den Ge­werk­schaf­ten kei­nen An­spruch auf ein be­stimm­tes Ver­hal­ten, nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass die um­strit­te­ne Be­schränkung des Streik­rechts in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig ge­we­sen sei (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, §§ 29, 32).

180

Der Ge­richts­hof hat in dem Ver­fah­ren De­mir und Bay­ka­ra v. Türkei zu­dem fest­ge­stellt, im Rah­men der Ausfüllung des un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs ei­nes drin­gen­den ge­sell­schaft­li­chen Bedürf­nis­ses ste­he den Ver­trags­staa­ten nur ein be­grenz­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum („a li­mi­ted mar­gin of app­re­cia­ti­on“) zu (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 119). Al­ler­dings be­traf das Ver­fah­ren nicht die Gewähr­leis­tung ei­nes Streik­rechts, des­sen Zu­gehörig­keit zu den Kern­gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te bis­lang aus­drück­lich nicht fest­ge­stellt hat (vgl. EGMR, Na­tio­nal Uni­on of Rail, Ma­ri­ti­me and Trans­port Workers v. United King­dom, Ur­teil vom 8. April 2014, Nr. 31045/10, § 84). Zum Um­fang des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums bei Be­schränkun­gen der Ge­werk­schafts­frei­heit hat er viel­mehr die fol­gen­de Dif­fe­ren­zie­rung vor­ge­nom­men: Be­tref­fe ei­ne ge­setz­li­che Ein­schränkung den Kern ge­werk­schaft­li­cher Tätig­keit, sei dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber ein ge­rin­ge­rer Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­zu­ge­ste­hen und mehr zu ver­lan­gen, um den dar­aus fol­gen­den Ein­griff in die Ge­werk­schafts­frei­heit mit dem öffent­li­chen In­ter­es­se zu recht­fer­ti­gen. Wer­de um­ge­kehrt nicht der Kern, son­dern nur ein Ne­ben­as­pekt der Ge­werk­schaftstätig­keit berührt, sei der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum wei­ter und der je­wei­li­ge Ein­griff eher verhält­nismäßig (vgl. EGMR, Na­tio­nal Uni­on of Rail, Ma­ri­ti­me and Trans­port Workers v. United King­dom, Ur­teil vom 8. April 2014, Nr. 31045/10, § 87). Für ei­nen Un­terstützungs­streik hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ent­schie­den, dass die­ser nicht den Kern­be­reich der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit be­tref­fe, son­dern le­dig­lich ei­nen Ne­ben­as­pekt dar­stel­le und da­her dem be­trof­fe­nen Staat bei Ein­schränkun­gen ein wei­te­rer Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­zu­ge­ste­hen sei (vgl. EGMR, Na­tio­nal Uni­on of Rail, Ma­ri­ti­me and Trans­port Workers v. United King­dom, Ur­teil vom 8. April 2014, Nr. 31045/10, § 88).

181

Vor die­sem Hin­ter­grund ist ein Streik­ver­bot für deut­sche Be­am­tin­nen und Be­am­te und kon­kret für be­am­te­te Lehr­kräfte nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK ge­recht­fer­tigt. In den vor­lie­gen­den Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren nah­men be­am­te­te Lehr­kräfte an Streik­maßnah­men teil, zu de­nen die GEW auf­ge­ru­fen hat­te. In die­ser Ge­werk­schaft sind so­wohl be­am­te­te als auch an­ge­stell­te Lehr­kräfte ver­tre­ten. Ta­rif­verträge han­delt die GEW mit der Ta­rif­ge­mein­schaft der Länder auf­grund der in Deutsch­land gel­ten­den Rechts­la­ge aber nur in Be­zug auf die an­ge­stell­ten Lehr­kräfte aus. Auf Be­am­te fin­den die­se Ta­rif­verträge kei­ne An­wen­dung; viel­mehr ent­schei­det der für die Fest­le­gung der Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten al­lein zuständi­ge Ge­setz­ge­ber in Bund und Ländern darüber, ob und in wel­chem Um­fang die in Ta­rif­ver­hand­lun­gen für An­ge­stell­te im öffent­li­chen Dienst er­ziel­ten Er­geb­nis­se auf Be­am­tin­nen und Be­am­te über­tra­gen wer­den. Teil­wei­se woll­ten der Be­schwer­deführer zu I. und die Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. mit ih­rer Streik­teil­nah­me ei­ne sol­che Über­tra­gung er­rei­chen. Die­ses Ver­hal­ten, das (je­den­falls auch) zur Un­terstützung ei­nes auf den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­trags ge­rich­te­ten Streiks ge­dacht war und ei­ne ge­wis­se Nähe zum Un­terstützungs­streik auf­weist, fällt da­mit nicht in den Kern­be­reich der Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 Abs. 1 EM­RK. Der der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land da­her im Grund­satz zu­kom­men­de wei­te­re Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ist vor­lie­gend auch nicht über­schrit­ten. Denn das für Tei­le des öffent­li­chen Diens­tes gel­ten­de und als Ver­fas­sungs­tra­di­ti­on an­er­kann­te Streik­ver­bot ist nicht Aus­druck der pri­vi­le­gier­ten Stel­lung von Be­am­tin­nen und Be­am­ten (Unkünd­bar­keit, Bei­hil­fe­be­rech­ti­gung, Ru­he­stands­ver­sor­gung) und recht­fer­tigt sich auch nicht al­lei­ne aus ih­rer Funk­ti­on für die Auf­recht­er­hal­tung der Ver­wal­tung und den Schutz der Rech­te Drit­ter. Maßgeb­lich ist viel­mehr der Um­stand, dass im Sys­tem des deut­schen Be­am­ten­rechts mit dem Be­am­ten­sta­tus auf­ein­an­der ab­ge­stimm­te Rech­te und Pflich­ten ein­her­ge­hen und Aus­wei­tun­gen oder Be­schränkun­gen auf der ei­nen Sei­te in der Re­gel auch Verände­run­gen auf der an­de­ren Sei­te des Be­am­ten­verhält­nis­ses zei­ti­gen. Ins­be­son­de­re die Zu­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts für Be­am­te wäre – wie auch die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17. Ja­nu­ar 2018 deut­lich ge­macht hat – un­ver­ein­bar mit der Bei­be­hal­tung grund­le­gen­der be­am­ten­recht­li­cher Prin­zi­pi­en, die während ei­nes länge­ren, tra­di­ti­ons­bil­den­den Zeit­raums als ver­bind­lich an­er­kannt und ge­wahrt wor­den sind und die we­gen ih­res Ver­fas­sungs­ran­ges nicht zur Dis­po­si­ti­on des ein­fa­chen Ge­setz­ge­bers ste­hen. Dies beträfe ins­be­son­de­re die Treue­pflicht des Be­am­ten, das Le­bens­zeit­prin­zip so­wie das Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip, zu des­sen Aus­prägun­gen die Re­ge­lung der Be­sol­dung durch Ge­setz zählt. Die Zu­er­ken­nung ei­nes Streik­rechts für Be­am­te würde das Sys­tem des deut­schen Be­am­ten­rechts im Grund­satz verändern und da­mit in Fra­ge stel­len. Bei die­sem Sys­tem han­delt es sich um ei­ne na­tio­na­le Be­son­der­heit der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, die dem Um­stand ge­schul­det ist, dass sich die Staa­ten in Eu­ro­pa kul­tu­rell und his­to­risch sehr un­ter­schied­lich ent­wi­ckelt ha­ben (vgl. auch EGMR <GK>, Laut­si et al. v. Ita­ly, Ur­teil vom 18. März 2011, Nr. 30814/06, § 68; Bat­tis, ZBR 2011, S. 397 <400>).

182

In die nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung mit den Rech­ten und Frei­hei­ten an­de­rer ist zu­dem ein­zu­stel­len, dass im Fal­le des Be­schwer­deführers zu I. und der Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. das Streik­ver­bot dem Recht auf Bil­dung und da­mit dem Schutz ei­nes in Art. 2 ZP 1 EM­RK und an­de­ren völker­recht­li­chen Verträgen ver­an­ker­ten Men­schen­rechts dient (vgl. Pol­lin, Das Streik­ver­bot für ver­be­am­te­te Leh­rer, 2015, S. 262 ff., 283 ff.; Grei­ner, DÖV 2013, S. 623 <627>).

183

Als Kom­pen­sa­ti­on des Streik­ver­bots, das nicht oh­ne grund­le­gen­de Ände­rung der nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten und vom Ge­setz­ge­ber zu be­ach­ten­den her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums be­sei­tigt wer­den kann, ist in Deutsch­land ei­ne Be­tei­li­gung der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ge­werk­schaf­ten bei der Vor­be­rei­tung ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen der be­am­ten­recht­li­chen Verhält­nis­se ge­schaf­fen wor­den (vgl. zum Be­am­ten­sta­tus­ge­setz BT­Drucks 16/4027, S. 35; zum Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren auch Pol­lin, Das Streik­ver­bot für ver­be­am­te­te Leh­rer, 2015, S. 294 ff.). Ein wei­te­rer Aus­gleich für die feh­len­de Möglich­keit der deut­schen Be­am­tin­nen und Be­am­ten, durch Maßnah­men des Ar­beits­kamp­fes auf ih­re Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen Ein­fluss zu neh­men, ist das ih­nen zu­ste­hen­de sub­jek­tiv-öffent­li­che Recht, über Art. 33 Abs. 5 GG die Ver­fas­sungs­gemäßheit ih­rer Ali­men­ta­ti­on ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen (vgl. BVerfGE 139, 64 ff.; 140, 240 ff.; Kai­ser, AöR 142 <2017>, S. 417 <436>). Die­se in Deutsch­land tra­di­tio­nell nur Be­am­tin­nen und Be­am­ten, nicht aber An­ge­stell­ten des öffent­li­chen Diens­tes eröff­ne­te Kon­trollmöglich­keit und die sub­jek­tiv-recht­li­che Funk­ti­on des Art. 33 Abs. 5 GG würden im Fal­le ei­nes Streik­rechts weit­ge­hend sinn­ent­leert.

184

bb) Im Übri­gen sind der Be­schwer­deführer zu I. und die Be­schwer­deführe­rin­nen zu II. bis IV. als (ehe­mals) be­am­te­te Lehr­kräfte dem Be­reich der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK zu­zu­ord­nen. Nach Auf­fas­sung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te han­delt es sich bei die­ser Aus­nah­me­be­stim­mung we­der um ei­ne Be­reichs­aus­nah­me noch um ei­nen ei­genständi­gen Recht­fer­ti­gungs­grund, son­dern um ei­ne Ergänzung zu Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK, bei der ins­be­son­de­re auch ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung vor­zu­neh­men ist (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, §§ 97, 107, in Ab­kehr von EKMR, Coun­cil of Ci­vil Ser­vice Uni­ons u.a. v. Ver­ei­nig­tes König­reich, Ent­schei­dung vom 20. Ja­nu­ar 1987, Nr. 11603/85; da­zu auch Icken­roth, Das deut­sche Be­am­ten­streik­ver­bot im Lich­te der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 2016, S. 107 ff.).

185

Nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK kann die Ausübung der Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 Abs. 1 EM­RK für An­gehöri­ge der Streit­kräfte, der Po­li­zei oder der Staats­ver­wal­tung be­schränkt wer­den. Die Ein­schränkun­gen, die den ge­nann­ten Per­so­nen­grup­pen auf­er­legt wer­den können, sind da­bei eng aus­zu­le­gen (vgl. EGMR <GK>, De­mir and Bay­ka­ra v. Tur­key, Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008, Nr. 34503/97, § 97; da­zu auch Lor­se, ZBR 2015, S. 109 <111>; Mans­sen, JA 2015, S. 835 <839>; Land­au/Tréso­ret, DVBl 2012, S. 1329 <1333>; spe­zi­ell zu An­gehöri­gen der Staats­ver­wal­tung vgl. EGMR <GK>, Vogt v. Ger­ma­ny, Ur­teil vom 26. Sep­tem­ber 1995, Nr. 17851/91, § 67). Ein As­pekt für die Zu­ord­nung zum Be­griff der Staats­ver­wal­tung könn­te da­her die Ausübung ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se im Na­men des Staa­tes sein (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 32 mit Ver­weis auf EGMR <GK>, Pel­le­grin c. Fran­ce, Ur­teil vom 8. De­zem­ber 1999, Nr. 28541/95, §§ 64 ff.; da­zu auch Buch­holtz, Strei­ken im eu­ropäischen Grund­rechts­gefüge, 2014, S. 265 ff.).

186

Die Fra­ge, ob Lehr­kräfte an öffent­li­chen Schu­len in Deutsch­land dem Be­reich der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK zu­zu­ord­nen sind, hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te bis­lang noch nicht be­ant­wor­tet. Er hat die­se Fra­ge viel­mehr in zwei ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ge­rich­te­ten Ver­fah­ren je­weils man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit of­fen­ge­las­sen (vgl. EGMR <GK>, Vogt v. Ger­ma­ny, Ur­teil vom 26. Sep­tem­ber 1995, Nr. 17851/91, § 68; EGMR, Volk­mer v. Ger­ma­ny, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2001, Nr. 39799/98).

187

Nach Auf­fas­sung des Se­nats sind be­am­te­te Leh­re­rin­nen und Leh­rer als An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK an­zu­se­hen. Zu weit­ge­hend und mit den Vor­ga­ben der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on nicht mehr zu ver­ein­ba­ren wäre al­ler­dings ein Verständ­nis, das al­le Beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes ei­nes Staa­tes – ge­ge­be­nen­falls un­ter Ein­schluss von Beschäftig­ten staat­li­cher Wirt­schafts- oder In­dus­trie­un­ter­neh­men (vgl. EGMR, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen c. Tur­quie, Ur­teil vom 21. April 2009, Nr. 68959/01, § 32) – dem Be­reich der Staats­ver­wal­tung zu­ord­ne­te. Schon in recht­statsäch­li­cher Hin­sicht stel­len Be­am­tin­nen und Be­am­te, die gemäß Art. 33 Abs. 4 GG in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­verhält­nis ste­hen, im Ver­gleich zu An­ge­stell­ten aber den ge­rin­ge­ren Teil des Per­so­nals des zwei­spu­rig or­ga­ni­sier­ten öffent­li­chen Diens­tes in Deutsch­land dar. Zum 30. Ju­ni 2016 be­fan­den sich von knapp 4,7 Mil­lio­nen Beschäftig­ten im öffent­li­chen Dienst nur et­wa 1,7 Mil­lio­nen Per­so­nen in ei­nem Be­am­ten- oder Rich­ter­verhält­nis (vgl. Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt [De­sta­tis], Per­so­nal des öffent­li­chen Diens­tes, ab­ruf­bar un­ter: https://www.de­sta­tis.de).

188

Für den im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren maßgeb­li­chen Be­reich der Lehr­kräfte an öffent­li­chen Schu­len er­gibt sich zu­dem ein be­son­de­res In­ter­es­se des Staa­tes an der Auf­ga­ben­erfüllung durch Be­am­tin­nen und Be­am­te. Schul­we­sen und staat­li­cher Er­zie­hungs- und Bil­dungs­auf­trag neh­men im Grund­ge­setz (Art. 7 GG) und den Ver­fas­sun­gen der Länder ei­nen ho­hen Stel­len­wert ein. Mit­un­ter ist die Beschäfti­gung von Lehr­kräften im Be­am­ten­verhält­nis als Re­gel­fall vor­ge­se­hen (vgl. Art. 133 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern). Zwar neh­men Leh­rer in der Re­gel nicht schwer­punktmäßig ho­heit­lich ge­prägte Auf­ga­ben wahr (vgl. BVerfGE 119, 247 <267>). Da­mit steht Art. 33 Abs. 4 GG ei­ner Beschäfti­gung von Lehr­kräften im An­ge­stell­ten­verhält­nis, die in Deutsch­land – abhängig von dem be­trof­fe­nen Land – in un­ter­schied­li­cher In­ten­sität auch prak­ti­ziert wird, nicht ent­ge­gen. Die Beschäfti­gung von an­ge­stell­ten Leh­re­rin­nen und Leh­rern ist nicht ih­rer Funk­ti­on oder den von ih­nen wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben, son­dern re­gelmäßig be­son­de­ren Sach­gründen ge­schul­det, über die Ver­tre­ter ver­schie­de­ner Länder in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 17. Ja­nu­ar 2018 be­rich­tet ha­ben. Teil­wei­se sind bei den im An­ge­stell­ten­verhält­nis beschäftig­ten Lehr­kräften die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis nicht erfüllt; teil­wei­se lie­gen der Ent­schei­dung des Staa­tes für die Be­gründung von An­ge­stell­ten­verhält­nis­sen ver­wal­tungs­prak­ti­sche Erwägun­gen zu­grun­de. So sind in der Ver­gan­gen­heit durch die Beschäfti­gung an­ge­stell­ter Lehr­kräfte et­wa fle­xi­ble­re Ein­satzmöglich­kei­ten ge­schaf­fen wor­den; im Frei­staat Sach­sen wur­de zu­dem auf den (da­mals) not­wen­di­gen Ab­bau der aus de­mo­gra­fi­schen Gründen nach der deut­schen Wie­der­ver­ei­ni­gung ein­ge­tre­te­nen Über­beschäfti­gung im schu­li­schen Be­reich re­agiert. Da­her lässt sich al­lein we­gen der fak­ti­schen Auf­spal­tung der Beschäfti­gungs­verhält­nis­se für Leh­rer in Deutsch­land die Zu­gehörig­keit be­am­te­ter Lehr­kräfte zur Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK nicht ver­nei­nen. Leh­re­rin­nen und Leh­rer üben viel­mehr so be­deut­sa­me Auf­ga­ben aus, dass die Ent­schei­dung über ei­ne Ver­be­am­tung dem Staat vor­be­hal­ten blei­ben muss.

III.

189

Hin­sicht­lich der von den Be­schwer­deführern in den Ver­fah­ren 2 BvR 1738/12 und 2 BvR 1068/14 gel­tend ge­mach­ten Ver­let­zung von Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 3 GG sind die Ver­fas­sungs­be­schwer­den eben­falls un­be­gründet.

190

1. Zur Bin­dung an Ge­setz und Recht gehört auch die Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te im Rah­men me­tho­disch ver­tret­ba­rer Ge­set­zes­aus­le­gung. So­wohl die feh­len­de Aus­ein­an­der­set­zung mit ei­ner Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs als auch de­ren ge­gen vor­ran­gi­ges Recht ver­s­toßen­de sche­ma­ti­sche „Voll­stre­ckung“ können ge­gen Grund­rech­te in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip ver­s­toßen (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 f.>). Die über das Zu­stim­mungs­ge­setz aus­gelöste Pflicht zur Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te er­for­dert zu­min­dest, dass die ent­spre­chen­den Tex­te und Ju­di­ka­te zur Kennt­nis ge­nom­men wer­den und in den Wil­lens­bil­dungs­pro­zess des zu ei­ner Ent­schei­dung be­ru­fe­nen Ge­richts, der zuständi­gen Behörde oder des Ge­setz­ge­bers ein­fließen (vgl. BVerfGE 111, 307 <324>). Sind für die Be­ur­tei­lung ei­nes Sach­ver­halts Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ein­schlägig, so sind grundsätz­lich die von ihm in sei­ner Abwägung berück­sich­tig­ten As­pek­te auch in die ver­fas­sungs­recht­li­che Würdi­gung, na­ment­lich die Verhält­nismäßig­keitsprüfung ein­zu­be­zie­hen, und es hat ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den ge­fun­de­nen Abwägungs­er­geb­nis­sen statt­zu­fin­den (vgl. auch BVerfGK 3, 4 <9>).

191

2. Die­sen Vor­ga­ben wer­den die an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ge­recht. Die Ge­rich­te ha­ben Art. 11 EM­RK in der Aus­le­gung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te bei der Be­ur­tei­lung des je­wei­li­gen Sach­ver­halts zur Kennt­nis ge­nom­men und sich hier­mit aus­ein­an­der­ge­setzt. Sie sind in­des zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass die ein­schlägi­ge Gewähr­leis­tung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on be­reits nicht mit der Rechts­la­ge in Deutsch­land kol­li­diert, je­den­falls aber ei­ner Über­tra­gung der Vor­ga­ben des Art. 11 EM­RK in der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung Vor­ga­ben des Grund­ge­set­zes ent­ge­gen­ste­hen (vgl. im Ver­fah­ren 2 BvR 1738/12: Ver­wal­tungs­ge­richt Os­nabrück, Ur­teil vom 19. Au­gust 2011 - 9 A 1/11 -, ju­ris, Rn. 36 ff.; Nie­dersäch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Ur­teil vom 12. Ju­ni 2012 - 20 BD 8/11 -, ju­ris, Rn. 61 ff., 74 ff.; im Ver­fah­ren 2 BvR 1068/14: Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len, Ur­teil vom 7. März 2012 - 3d A 317/11.O -, ju­ris, Rn. 175 ff.; BVerw­GE 149, 117 <126 ff. Rn. 34 ff., 56 ff.>). Ei­ne feh­len­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on liegt da­mit eben­so we­nig vor wie ei­ne Nicht­berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te.

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