LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 20.01.2011, 11 Sa 353/10

Ak­ten­zei­chen:
11 Sa 353/10
12 Ca 137/10
ArbG Ko­blenz
Ent­schei­dung vom 20.01.2011

Te­nor:
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 08.06.2010, Az: 12 Ca 137/10, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten um den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nach Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt Le­bens­mit­tel-Dis­coun­ter und beschäftigt ständig mehr als 10 Voll­zeit­ar­beit­neh­mer. Der am 31.01.1961 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und 2 Kin­dern ge­genüber zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 15.12.1995 seit dem 02.01.1996 bei der Be­klag­ten als Be­zirks­lei­ter/Be­reichs­lei­ter beschäftigt. Sein Brut­to­mo­nats­ver­dienst beträgt durch­schnitt­lich 6.300,00 EUR. Als Be­reichs­lei­ter ist der Kläger ver­ant­wort­lich für ei­ne An­zahl ihm an­ver­trau­ter Fi­lia­len. Die Be­reichs­lei­ter sind fach­lich den Ver­kaufs­lei­tern un­ter­stellt, dis­zi­pli­na­risch den Nie­der­las­sungs­lei­tern.

Am 15.09.2008 er­in­ner­te die im Ver­kaufs­se­kre­ta­ri­at täti­ge Frau K. auf Bit­ten des zuständi­gen Ver­kaufs­lei­ters, Herrn F., den Kläger an feh­len­de Um­satz­mel­dun­gen. Im Rah­men des dies­bezüglich von Frau K. mit dem Kläger geführ­ten Te­le­fo­nats un­ter­strich sie die oh­ne­hin be­kann­te Wich­tig­keit der Vor­la­ge der ab­ge­mahn­ten Mel­dung und erklärte des Wei­te­ren, dass der Ver­kaufs­lei­ter Herr F. größten Wert auf den nun­mehr um­ge­hen­den Voll­zug le­ge. Der Kläger kom­men­tier­te dies mit der Äußerung: "Ja­wohl, mein Führer".

Frau K. in­for­mier­te den Ver­kaufs­lei­ter F.über die­se Äußerung des Klägers, der so­dann am Wo­chen­en­de mit dem Kläger te­le­fo­nier­te. Die Ein­zel­hei­ten des Te­le­fo­nats sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. An­sch­ließend ent­schul­dig­te sich der Kläger bei Frau K. für sei­ne Äußerung.

Über die mit Schrei­ben vom 29.09.2008 von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führ­ten die Par­tei­en ei­nen Rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt Ko­blenz bzw. zweit­in­stanz­lich dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz (Az: 12 Ca 2360/08 so­wie 11 Sa 263/09). Der Te­nor des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils lau­te­te: "Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.09.2008 nicht be­en­det wor­den ist." Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz wies durch Ur­teil vom 17.12.2009 die Be­ru­fung der Be­klag­ten rechts­kräftig zurück. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 17.12.2009 wird auf das in JURIS vollständig veröffent­lich­te Ur­teil ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 28.12.2009 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31.05.2010 (Bl. 10 f. d. A.).

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 nicht auf­gelöst wird, son­dern un­gekündigt fort­be­steht,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens in ih­rem Zweig­be­trieb in A-Stadt als Be­zirks­lei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, bei der Äußerung des Klägers am 15.09.2008 han­de­le es nicht um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall, da der Kläger die­sel­be Äußerung ge­genüber Frau K. schon zu­vor ein­mal in ei­nem Te­le­fo­nat we­gen feh­len­der Um­satz­mel­dun­gen am 01.09.2008 ge­macht ha­be. Wei­ter­hin ha­be sich ei­ne Kun­din na­mens Sch. per E-Mail vom 16.09.2008 be­schwert über das von ihr bei ei­nem Ein­kauf am 02.09.2008 be­ob­ach­te­te Ver­hal­ten des Klägers ge­genüber der Mit­ar­bei­te­rin M..

Das Ar­beits­verhält­nis sei auch zu­vor nicht un­be­las­tet ge­we­sen, da es in den Jah­ren 2002 bis 2007 zu Kri­tik­schrei­ben, Er­mah­nun­gen und Ab­mah­nun­gen ge­kom­men sei. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses Sach­vor­trags wird auf den Schrift­satz vom 06.04.2010, Bl. 55 ff. d. A., ver­wie­sen. Ergänzend wird zur Dar­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des im Übri­gen auf den Tat­be­stand des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz im Ur­teil vom 08.06.2010 Be­zug ge­nom­men (Bl. 126 - 129 d. A.)

Durch das ge­nann­te Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt Ko­blenz in vol­lem Um­fang nach den Kla­ge­anträgen er­kannt.

Die­se Ent­schei­dung hat es - zu­sam­men­ge­fasst - da­mit be­gründet, die streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Kündi­gung sei nicht aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen ge­recht­fer­tigt, da sich die Be­klag­te auf die von ihr vor­ge­tra­ge­nen Kündi­gungs­gründe nicht be­ru­fen könne. Es han­de­le sich vor­lie­gend in­so­weit nämlich um ei­ne un­zulässi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung, da das rechts­kräfti­ge Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 17.12.2009 (11 Sa 263/09) hin­sicht­lich die­ser Sach­ver­hal­te be­reits über die feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung ent­schie­den ha­be. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz und das Be­ru­fungs­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 17.12.2009 be­leg­ten, dass von der Be­klag­ten der vor­lie­gend streit­ge­genständ­li­chen or­dent­li­chen Kündi­gung vom 28.12.2009 der­sel­be Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt wer­de, den sie be­reits im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz - 11 Sa 263/09 - zur Be­gründung der da­mals streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung vom 29.09.2008 an­geführt ha­be. Die Be­klag­te ha­be im vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren le­dig­lich hin­sicht­lich der sub­stan­ti­ier­ten Dar­le­gung die­ses Sach­ver­hal­tes nach­ge­bes­sert. Auch das Ar­gu­ment, dem Ver­fah­ren des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz ha­be ei­ne frist­lo­se Kündi­gung zu­grun­de ge­le­gen während nun­mehr ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung streit­ge­genständ­lich sei, grei­fe nicht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be in den Ent­schei­dungs­gründen fest­ge­stellt, dass selbst bei Um­deu­tung die­ser Kündi­gung vom 29.09.2008 in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung die­se nicht nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt wäre. Dar­an ände­re auch die For­mu­lie­rung im Kon­junk­tiv nichts. Die Tat­sa­che, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt über den hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ent­schie­den ha­be, der sei­tens des Ar­beit­ge­bers nur ge­stellt wer­den dürfe, falls auch die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung oder die mit­tels Um­deu­tung an­zu­neh­men­de or­dent­li­che Kündi­gung nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt sei, zei­ge ein­deu­tig, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch über die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 29.09.2008 als um­ge­deu­te­te or­dent­li­che Kündi­gung rechts­kräftig ent­schie­den ha­be. Denn an­sons­ten wäre der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten be­reits mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt wor­den, dass die­ser im Fal­le ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung nicht vom Ar­beit­ge­ber ge­stellt wer­den könne.

Da­mit sei der Kündi­gungs­schutz­an­trag be­gründet, und der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch sei nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, aus­ge­hend von der Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27.02.1985 eben­falls be­gründet.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der erst­in­stanz­li­chen Be­gründung wird ergänzend auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 08.06.2010 (Bl. 129 - 135 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Ur­teil vom 08.06.2010 ist der Be­klag­ten am 01.07.2010 zu­ge­stellt wor­den. Hier­ge­gen hat sie mit am 08.07.2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz vom 01.10.2010, gleichtägig ein­ge­gan­gen, in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist be­gründet (Bl. 164 ff. d. A.).

Nach Maßga­be die­ses Schrift­sat­zes, auf den zur Ergänzung ver­wie­sen wird, macht sie zur Be­gründung ih­rer Be­ru­fung im We­sent­li­chen gel­tend, sie ha­be mit der Kündi­gung vom 29.09.2008 kei­ne hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che und frist­ge­rech­te Kündi­gung ver­bun­den. Sie ha­be sich in dem Ver­fah­ren des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz (12 Ca 2360/08) bzw. des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz (11 Sa 263/09) auch nicht auf ei­ne ent­spre­chen­de Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen und frist­lo­sen Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che und frist­ge­rech­te Kündi­gung be­ru­fen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ha­be sich in sei­ner Ent­schei­dung le­dig­lich in ei­nem ob­iter dic­tum, ge­kenn­zeich­net durch die Ver­wen­dung des Kon­junk­tivs, mit ei­ner et­wai­gen Um­deu­tung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung be­fasst. Bei der Kündi­gung vom 28.12.2009 han­de­le es sich des­halb nicht um ei­ne un­zulässi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, son­dern um ei­ne nach rechts­kräfti­ger Ent­schei­dung über die außer­or­dent­li­che Kündi­gung wei­ter­hin mögli­che or­dent­li­che Kündi­gung auf der Grund­la­ge der­sel­ben Kündi­gungs­gründe. Die Be­klag­te sei des­halb nicht ge­hin­dert, die streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Kündi­gung auf das letzt­lich un­strei­ti­ge Ge­sche­hen vom 15.09.2008, das strei­ti­ge, un­ter Be­weis­an­tritt vor­ge­tra­ge­ne ver­gleich­ba­re Ge­sche­hen be­reits am 01.09.2008 so­wie das erst­in­stanz­lich durch Be­zug­nah­me auf ei­ne Kun­den-E-Mail dar­ge­stell­te Ver­hal­ten des Klägers im Bei­sein der Kun­din Sch. zu stützen. Da sich die Be­klag­te im Ver­fah­ren we­der auf ei­ne Um­deu­tung be­ru­fen ha­be, noch die Ein­las­sung bei­der Par­tei­en hier­auf ab­ge­zielt ha­be, ha­be sich das Ar­beits­ge­richt Ko­blenz nicht mit mehr be­fasst als von den Par­tei­en be­an­tragt wor­den sei. Glei­ches gel­te auch für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren, in wel­chem we­der kläger­seits noch von Be­klag­ten­sei­te ei­ne or­dent­li­che und frist­ge­rech­te Kündi­gung the­ma­ti­siert wor­den sei. Fol­ge­rich­tig sei das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu ei­ner "Verböse­rung" des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils we­der be­rech­tigt ge­we­sen, noch ha­be es ei­ne sol­che vor­ge­nom­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ha­be auch kei­ner­lei Fest­stel­lun­gen über ei­ne Um­deu­tung der Kündi­gung ge­trof­fen, son­dern aus­sch­ließlich im Kon­junk­tiv aus­geführt, dass die Kündi­gung vom 29.09.2008 auch als um­ge­deu­te­te or­dent­li­che Kündi­gung un­ge­recht­fer­tigt wäre.

Den Vor­fall vom 01.09.2008, den sie im Vor­pro­zess le­dig­lich im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung in den Rechts­streit ein­geführt ha­be, le­ge sie nun­mehr als wei­te­ren Kündi­gungs­grund der Kündi­gung zu­grun­de, so­wie wei­ter­hin den Vor­wurf un­an­ge­mes­se­nen Ver­hal­tens ge­genüber ei­ner Mit­ar­bei­te­rin im Bei­sein der Kun­din Sch..

Durch Schrift­satz vom 08.10.2010 hat der Kläger der Part­ner­ge­sell­schaft T., L. & Part­ner, Rechts­anwälte, so­wie Herrn Rechts­an­walt Vol­ker L. den Streit verkündet.

Er be­an­tragt,
auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 08.06.2010, Az: 12 Ca 137/10, ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.
Der Kläger trägt die Kos­ten bei­der Rechtszüge.

Der Kläger be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er trägt vor, ei­ne er­neu­te ma­te­ri­el­le Prüfung des zur Be­gründung der ers­ten Kündi­gung ge- und ver­brauch­ten Kündi­gungs­grun­des dürfe im vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nicht er­fol­gen. Aus den Gründen des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts im ers­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren fol­ge, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt in An­wen­dung der Grundsätze des § 140 BGB über ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ent­schie­den ha­be. Die­se Auf­fas­sung stützt er auf die im Ur­teil ent­hal­te­nen Sätze auf Sei­te 17

"Die vor­lie­gen­de Be­lei­di­gung der Mit­ar­bei­te­rin Frau K. führt im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re auch des Verhält­nismäßig­keits­prin­zips, nicht zum Über­wie­gen der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der kündi­gen­den Be­klag­ten an der vor­zei­ti­gen (auch nicht or­dent­li­chen) Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses"

so­wie auf Sei­te 18 des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts

"Auch als um­ge­deu­te­te or­dent­li­che Kündi­gung wäre die Kündi­gung vom 29.09.2008 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 und 2 KSchG und da­her un­wirk­sam. Auch in­so­weit er­scheint die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en nach Ein­zel­fal­l­umständen nicht an­ge­mes­sen.".

Auch das Vor­brin­gen der Be­klag­ten im Vor­pro­zess ha­be die Um­deu­tung ge­recht­fer­tigt, da sie gel­tend ge­macht ha­be, das an­geb­li­che Fehl­ver­hal­ten des Klägers sei der­art gra­vie­rend, "dass ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en, und sei es auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist, nicht in Be­tracht" kom­me. Die Be­klag­te ha­be im glei­chen Schrift­satz be­tont, dass es an ei­ner Ba­sis für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses feh­le.

Zur Sa­che macht der Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf den erst­in­stanz­li­chen Vor­trag wei­ter­hin gel­tend, der ihm un­mit­tel­bar vor­ge­setz­te Zeu­ge F. ha­be dem Kläger am 27.09.2008 mit­ge­teilt, dass die Be­klag­te dem Kläger le­dig­lich ei­ne Er­mah­nung oh­ne ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen er­tei­len würde.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach­vor­trags bei­der Par­tei­en wird auf die vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe:
I. Die nach § 64 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist so­mit zulässig.

II. Die Be­ru­fung war ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen, da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist und der Kläger ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses hat. Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt im Er­geb­nis der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz.

1. Der Kündi­gungs­schutz­an­trag ist be­gründet. Zu­tref­fend ist das Ar­beits­ge­richt Ko­blenz zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, dass die streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 nicht aus ver­hal­ten­be­ding­ten Gründen im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG ge­recht­fer­tigt ist.

1.1. Dies folgt al­ler­dings nicht be­reits dar­aus, dass es dem Ar­beit­ge­ber ver­wehrt ist, ei­ne er­neu­te Kündi­gung auf Gründe zu stützen, die in ei­nem rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­nen Vor­pro­zess Grund­la­ge der dort streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung wa­ren.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich die Be­ru­fungs­kam­mer an­sch­ließt (22.05.2003 - 2 AZR 485/02 - BB 2003, 1905 bis 1906), ist das Ur­teil in dem ers­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zess in der Wei­se präju­di­zi­ell für das zwei­te Ver­fah­ren über ei­ne wei­te­re Kündi­gung auf­grund der­sel­ben Kündi­gungs­gründe, dass ei­ne er­neu­te ma­te­ri­el­le - mögli­cher­wei­se von dem Er­geb­nis des ers­ten Pro­zes­ses ab­wei­chen­de - Nach­prüfung des zur Stützung der ers­ten Kündi­gung ver­brauch­ten Kündi­gungs­grun­des in dem zwei­ten Ver­fah­ren nicht er­fol­gen darf. Der Ar­beit­ge­ber kann al­len­falls noch kündi­gen, wenn er an­de­re Kündi­gungs­gründe gel­tend macht (und da­bei viel­leicht den ver­brauch­ten Kündi­gungs­grund un­terstützend her­an­zieht), wenn sich der Sach­ver­halt we­sent­lich geändert hat und da­mit ein neu­er Kündi­gungs­tat­be­stand vor­liegt, wenn er nun­mehr nicht frist­los, son­dern frist­ge­recht kündi­gen will oder wenn die Kündi­gungs­erklärung aus nicht ma­te­ri­ell­recht­li­chen Gründen (Form­m­an­gel, feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­anhörung etc.) un­wirk­sam war. Je­den­falls mit der bloßen Wie­der­ho­lung der Kündi­gung auf­grund des­sel­ben Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes ist er aus­ge­schlos­sen (BAG a. a. O., B I. 1. a) der Gründe).

1.2. Maßgeb­lich für die ma­te­ri­el­le Prüfung der Kündi­gungs­gründe durch die Be­ru­fungs­kam­mer ist da­her, dass - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts - über ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, die auf die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gungs­gründe gestützt wor­den wäre, in dem Ver­fah­ren 12 Ca 2360/08/11 Sa 263/09 nicht be­reits rechts­kräftig ent­schie­den wor­den ist.
Der Um­fang des in Rechts­kraft er­wach­se­nen Ge­gen­stands der Ent­schei­dung aus dem Vor­pro­zess ist nicht be­reits dem Ur­teils­te­nor zu ent­neh­men. Die­ser lau­tet in der Fas­sung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils, das in der Be­ru­fung auf­recht­er­hal­ten wur­de: "Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.09.2008 nicht be­en­det wor­den ist." und lässt da­mit vom Wort­laut her of­fen, ob durch außer­or­dent­li­che oder or­dent­li­che Kündi­gung, mit oder oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Frist gekündigt wer­den soll­te. Er ent­spricht mit die­ser For­mu­lie­rung dem sei­tens des Klägers er­ho­be­nen Kla­ge­an­trag mit Aus­nah­me des Zu­sat­zes "son­dern un­gekündigt fort­be­steht". Die­sen hat das Ar­beits­ge­richt aus­weis­lich der Ent­schei­dungs­gründe zu A. als le­dig­lich erläutern­den Zu­satz oh­ne ei­ge­nen An­trags­in­halt nicht in die Ent­schei­dung ein­be­zo­gen (Sei­te 5 des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 10.03.2009 in 12 Ca 2360/08, Bl. 61 d.A.).

Da­mit war auch aus­weis­lich der wei­te­ren Ent­schei­dungs­gründe der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz vom 10.03.2009 un­ter Berück­sich­ti­gung des punk­tu­el­len Streit­ge­gen­stands­be­griffs, der sich aus §§ 13, 4, 7 KSchG er­gibt, Ge­gen­stand der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung aus­sch­ließlich anläss­lich ei­ner aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Zeit­punkt des Zu­gangs die­ser Kündi­gungs­erklärung.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz hat die­sen Aus­spruch auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten bestätigt. Zu­tref­fend weist die Be­klag­te nun­mehr dar­auf hin, dass im ge­sam­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren des Vor­pro­zes­ses ein wei­te­rer Be­en­di­gungs­tat­be­stand und sei es im We­ge der Um­deu­tung der erklärten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung von den Par­tei­en nicht ein­geführt wor­den ist. Ergänzend hebt die er­ken­nen­de Be­ru­fungs­kam­mer her­vor, dass ins­be­son­de­re we­der ent­spre­chend § 6 KSchG im Vor­pro­zess auf ei­ne Er­wei­te­rung der Kla­ge­anträge hin­ge­wirkt wur­de, noch ei­ne aus­drück­li­che Er­wei­te­rung der Kla­ge­anträge durch Ein­be­zie­hung ei­ner et­waig um­zu­deu­ten­den or­dent­li­chen Kündi­gung er­folgt ist.
Die zi­tier­ten Ausführun­gen im Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 17.12.2009 recht­fer­ti­gen kei­ne an­der­wei­ti­ge Be­wer­tung des Streit­ge­gen­stan­des. Dort ist in den Gründen er­kenn­bar vor­sorg­lich ei­ne Abwägung der In­ter­es­sen­la­ge auch für den Fall ei­ner et­waig um­zu­deu­ten­den or­dent­li­chen Kündi­gung vor­ge­nom­men wor­den. Durch die Ver­wen­dung des Kon­junk­tivs hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung deut­lich ge­macht, dass die Erwägun­gen ge­ra­de nicht ent­schei­dungs­tra­gend sind. Auch die Sys­te­ma­tik des Ur­teils zeigt, dass die Über­le­gun­gen im Rah­men der Prüfung der aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung er­fol­gen, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt in dem Glie­de­rungs­punkt II. 1. sei­ner Ur­teils­be­gründung vor­ge­nom­men hat, ein­geführt durch den Ober­satz "Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en wur­de durch die von der Be­klag­ten un­ter dem 29. Sep­tem­ber aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht be­en­det." und en­dend mit der ab­sch­ließen­den Fest­stel­lung "Die Be­ru­fungs­kam­mer hält da­her trotz der ver­ba­len Ent­glei­sung des Klägers den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung als ul­ti­ma ra­tio für nicht an­ge­mes­sen.".

Ab­wei­chend von dem durch Te­nor, zu­grun­de lie­gen­den An­trag und von den Par­tei­en in das Ver­fah­ren ein­geführ­ten Sach­ver­halt, wie er im Tat­be­stand wie­der­ge­ge­ben ist, ab­wei­chend wei­ter von Wort­laut und Sys­te­ma­tik der Ent­schei­dungs­gründe den Streit­ge­gen­stand auf wei­te­re Ausführun­gen in den Ent­schei­dungs­gründen zu stützen, mit der Ar­gu­men­ta­ti­on, die Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­tra­ges hätte mit an­de­rer Be­gründung er­fol­gen müssen, ver­bie­tet sich. Da­zu enthält das vor­lie­gend an­ge­foch­te­ne Ur­teil, das sich der Kläger in­so­fern zu ei­gen macht, die Ar­gu­men­ta­ti­on, die Ab­wei­sung des Auflösungs­an­trags der Be­klag­ten sei man­gels Vor­lie­gens der in §§ 9, 10, 14 Abs.2 KSchG nor­mier­ten Ei­gen­schaft ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten in Per­son des Klägers als un­be­gründet er­folgt. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dürfe aber der Ar­beit­ge­ber ei­nen Auflösungs­an­trag nur stel­len, falls er auch vor­sorg­lich or­dent­lich gekündigt ha­be. Dies zei­ge ein­deu­tig, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch über die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 29.09.2008 als um­ge­deu­te­te or­dent­li­che Kündi­gung mit ent­schie­den ha­be. An­sons­ten wäre der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten eben­falls be­reits mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt wor­den, dass die­ser im Fal­le ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung nicht vom Ar­beit­ge­ber ge­stellt wer­den kann. Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts Ko­blenz in der vor­lie­gend an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung vom 08.06.2010 ist in kei­ner Wei­se zwin­gend. Führen meh­re­re al­ter­na­ti­ve Be­gründun­gen je­weils selbständig zu dem ge­fun­de­nen Er­geb­nis, hier der feh­len­den Be­gründet­heit des Auflösungs­an­trags, so kann die Zu­grun­de­le­gung des ei­nen Be­gründungs­stran­ges oh­ne jed­we­de aus­drück­li­chen Ausführun­gen zu dem an­de­ren Be­gründungs­strang - auf die ständi­ge Recht­spre­chung des BAG zur Zulässig­keit des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Auflösungs­an­trags nimmt das LAG-Ur­teil vom 17.12.2009 an kei­ner Stel­le Be­zug - nicht den Schluss recht­fer­ti­gen, die an­de­re al­ter­na­ti­ve Be­gründung wer­de ver­neint. Bei meh­re­ren al­ter­na­ti­ven Ar­gu­men­ten, die je­weils ei­genständig das Er­geb­nis be­gründen, sind wei­te­re Ausführun­gen ge­ra­de nicht er­for­der­lich. Schlüsse ver­bie­ten sich, selbst wenn das Ge­richt nicht den "ein­fachs­ten Be­gründungs­weg" gewählt hat.

Ins­ge­samt be­zieht sich da­nach die rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz aus dem Ur­teil vom 17.12.2009 aus­sch­ließlich auf die außer­or­dent­li­che Kündi­gung.

1.3. Der Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers ist den­noch be­gründet, da die streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2009 nicht aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG ge­recht­fer­tigt ist.

Zwar liegt ein Grund vor, der an sich ge­eig­net ist, ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung des Klägers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG zu recht­fer­ti­gen. Die­ser Grund führt je­doch im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re auch des Verhält­nismäßig­keits­prin­zips nicht zum Über­wie­gen der In­ter­es­sen der kündi­gen­den Be­klag­ten an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

1.3.1. Im Aus­gangs­punkt ist, wie von der Be­ru­fung gel­tend ge­macht, da­von aus­zu­ge­hen, dass gro­be Be­lei­di­gun­gen des Ar­beit­ge­bers und/oder sei­ner Ver­tre­ter oder Re­präsen­tan­ten ei­ner­seits oder von Ar­beits­kol­le­gen an­de­rer­seits, die nach Form und In­halt ei­ne er­heb­li­che Ehr­ver­let­zung für den bzw. für die Be­trof­fe­nen be­deu­ten, ei­nen er­heb­li­chen Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis dar­stel­len und so­gar ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung an sich recht­fer­ti­gen (BAG vom 10.10.2002 - 2 AZR 418/01 - DB 2003, 1797 ff., LAG Rhein­land-Pfalz vom 25.05.2007 - 6 Sa 143/07 - zi­tiert nach JURIS). Der Ar­beit­neh­mer kann sich dann nicht er­folg­reich auf sein Recht auf freie Mei­nungsäußerung (Ar­ti­kel 5 Abs. 1 GG) be­ru­fen. Das Grund­recht der Mei­nungs­frei­heit schützt zum ei­nen we­der For­mal­be­lei­di­gun­gen und bloße Schmähun­gen noch be­wusst un­wah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen. Zum an­de­ren ist die­ses Grund­recht nicht schran­ken­los gewährt, son­dern wird ins­be­son­de­re durch das Recht der persönli­chen Eh­re gemäß Ar­ti­kel 5 Abs. 2 GG be­schränkt und muss in ein aus­ge­gli­che­nes Verhält­nis mit die­sem ge­bracht wer­den (BAG, a. a. O. mit Hin­weis auf die Recht­spre­chung des BVerfG). Zwar können die Ar­beit­neh­mer des Un­ter­neh­mens öffent­lich Kri­tik am Ar­beit­ge­ber und den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen, ge­ge­be­nen­falls auch über­spitzt oder po­le­misch, äußern. In gro­ben Maße un­sach­li­che An­grif­fe, die un­ter an­de­rem zur Un­ter­gra­bung der Po­si­ti­on ei­nes Vor­ge­setz­ten führen können, muss der Ar­beit­ge­ber da­ge­gen nicht hin­neh­men. Da­bei ist die straf­recht­li­che Be­ur­tei­lung kündi­gungs­recht­lich nicht aus­schlag­ge­bend. Auch ei­ne ein­ma­li­ge Ehr­ver­let­zung ist kündi­gungs­re­le­vant und um­so schwer­wie­gen­der, je un­verhält­nismäßiger und über­leg­ter sie er­folg­te (BAG, a. a. O.).

1.3.2. Be­reits das un­strei­tig zu­ge­stan­de­ne Ver­hal­ten des Klägers am 15.09.2008 über­schrei­tet die da­nach maßgeb­li­che Gren­ze der noch zulässi­gen kri­ti­schen Äußerung und Po­le­mik. Zu­ge­stan­den hat der Kläger die ein­ma­li­ge Äußerung der Wor­te "Ja­wohl, mein Führer" als Re­ak­ti­on auf die von ihm als ei­ne Ent­glei­sung im Ton und als An­maßung der Frau K. emp­fun­de­ne Auf­for­de­rung zur um­ge­hen­den Nach­rei­chung der Um­satz­mel­dung.

Darüber hin­aus stützt die Be­klag­te die von ihr nun­mehr aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung auf das strei­ti­ge Vor­brin­gen ei­nes ver­gleich­ba­ren Ver­hal­tens in glei­cher Si­tua­ti­on be­reits am 01.09.2008 so­wie un­an­ge­mes­se­nes, von ei­ner Kun­din kri­ti­sier­tes Ver­hal­ten am 02.09.2008.

Ist ei­ne Pflicht­ver­let­zung er­folgt - sei es im un­strei­ti­gen Um­fang, sei es darüber hin­aus un­ter Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren Kündi­gungs­gründe - so ist die Wirk­sam­keit der Kündi­gung wei­ter da­von abhängig, ob die Pflicht­ver­let­zung im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung und be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re auch des Verhält­nismäßig­keits­prin­zips zum Über­wie­gen der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers an der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führt.

Nach der von der Be­ru­fungs­kam­mer vor­ge­nom­me­nen Be­wer­tung des ge­sam­ten Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes kommt es auf die Er­weis­lich­keit des Be­klag­ten­vor­tra­ges zu ei­nem be­reits am 01.09.2008 vor­an­ge­gan­ge­nen Vor­falls nicht an, da die in je­dem Fall vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung zu­guns­ten des Klägers aus­zu­fal­len hätte. Der Vor­fall vom 02.09.2009 kann be­reits man­gels Sub­stan­ti­ie­rung des dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens nicht zu­grun­de ge­legt wer­den. Im Ein­zel­nen sind fol­gen­de Erwägun­gen maßgeb­lich:

1.3.2.1 Die Be­klag­te legt ih­rer Kündi­gungs­ent­schei­dung in vor­lie­gen­dem Ver­fah­ren nun­mehr aus­drück­lich auch das Ver­hal­ten des Klägers vom 02.09.2008 zu­grun­de, das von ihr auch in vor­lie­gen­dem Pro­zess aus­sch­ließlich durch Be­zug­nah­me auf den In­halt ei­ner E-Mail ei­ner Kun­din ein­geführt wird.
So­weit die Be­klag­te in­halt­lich auf die Ausführun­gen der E-Mail Be­zug nimmt und her­vor­hebt, der Kläger ha­be Be­leg­schafts­mit­glie­der "wie beim Mi­litär" be­han­delt, so ist we­der das Verständ­nis der Kun­din noch der Be­klag­ten von ei­ner Be­hand­lung wie beim Mi­litär dar­ge­legt, ge­schwei­ge denn ein kon­kre­ter Vor­wurf ge­genüber dem Kläger be­schrie­ben. So­weit vor­ge­tra­gen wird, dem Kläger ste­he es nicht zu, Maßre­ge­lun­gen von Mit­ar­bei­tern im Bei­sein von Kun­den vor­zu­neh­men, so enthält we­der der Schrift­satz Ausführun­gen, wor­in die­se Maßre­ge­lun­gen be­stan­den hätten, noch lässt sich dies der E-Mail ent­neh­men. Die Kam­mer schließt sich hier auch aus­drück­lich der Be­wer­tung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz in der Ent­schei­dung vom 17.12.2009 über ge­nau die­sen, eben­so we­nig sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­ge­nen Vor­wurf an. Auch in vor­lie­gen­dem Ver­fah­ren ist es dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht zu ent­neh­men, in wel­cher Form die Zu­recht­wei­sung ei­ner Verkäufe­r­in aus wel­chem Grund er­folgt sein soll. Nach­ge­reicht wur­de seit dem Vor­pro­zess über die Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung le­dig­lich der Na­men der be­trof­fe­nen Verkäufe­r­in.

1.3.2.2 Die Kam­mer hat­te zur Ver­mei­dung ei­ner überflüssi­gen Be­weis­auf­nah­me, so­weit ne­ben dem un­strei­ti­gen Vor­fall vom 15.09.2008 der Vor­trag ei­nes wei­te­ren ver­gleich­ba­ren Vor­falls am 01.09.2008 be­trof­fen ist, ei­ne hy­po­the­ti­sche Abwägung der In­ter­es­sen für den Fall der vol­len Er­weis­lich­keit des Vor­trags der Be­klag­ten vor­zu­neh­men. Die Er­weis­lich­keit ei­ner be­reits am 01.09.2008 in ver­gleich­ba­rer Si­tua­ti­on er­folg­ten Äußerung "Ja­wohl, mein Führer" ge­genüber der Ar­beit­neh­me­rin K. war des­halb für die Abwägung zunächst zu un­ter­stel­len.

Zwar kann nicht nach­voll­zo­gen wer­den, aus wel­chen Gründen im Fal­le ei­nes sich wie­der­ho­len­den ex­akt glei­chen Gesprächs­ver­laufs mit der wort­glei­chen, dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Äußerung, die nach den An­ga­ben der Be­klag­ten die Gefühle der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin je­weils er­heb­lich ver­letzt ha­be, die Be­schwer­de der Mit­ar­bei­te­rin erst nach dem zwei­ten Vor­fall und al­lein be­zo­gen auf den zwei­ten Vor­fall ge­genüber dem Vor­ge­setz­ten vor­ge­tra­gen wor­den ist, im wei­te­ren Ver­lauf ein Per­so­nal­gespräch aus­sch­ließlich über den zwei­ten Vor­fall geführt wur­de, ei­ne Ent­schul­di­gung nur für den zwei­ten Vor­fall vom Vor­ge­setz­ten an­ge­spro­chen, vom Kläger erklärt und von der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin ent­ge­gen ge­nom­men wur­de, und die Be­gründung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­sch­ließlich auf den zwei­ten Vor­fall gestützt wur­de und erst mit der Be­ru­fungs­be­gründung im Vor­pro­zess mit Schrift­satz vom 02.07.2009 - zu die­sem Zeit­punkt noch un­sub­stan­ti­iert - ein ver­gleich­ba­rer vor­an­ge­gan­ge­ner Vor­fall ein­geführt wur­de, und auch die wei­te­re Ar­gu­men­ta­ti­on im Vor­pro­zess kon­se­quent zu dem Vor­fall un­ter Ver­wen­dung des Sin­gu­lars durch­ge­hal­ten wur­de, wenn doch das dem Kläger vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten sich in glei­cher Wei­se an zwei Ta­gen im Ab­stand von 14 Ta­gen wie­der­holt hat.

Die Kam­mer un­ter­stellt den­noch aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen die vol­le Er­weis­lich­keit des vor­an­ge­gan­ge­nen Vor­gangs am 01.09.2008, ex­akt übe­rein­stim­mend mit dem, der sich un­strei­tig auch am 15.09.2008 er­eig­net hat, da ei­ne Be­weis­auf­nah­me nur durch­zuführen ist, wenn es für die Ent­schei­dung auf sie an­kommt. In­ner­halb der Be­wer­tung des Ge­sche­hens ist dann al­ler­dings die un­strei­tig un­ter­blie­be­ne Re­ak­ti­on am 01.09.2010 eben­so zu­grun­de zu le­gen wie die un­strei­ti­ge Tat­sa­che, dass das Te­le­fo­nat zwi­schen Herrn F.und dem Kläger sich aus­sch­ließlich auf den 15.09. be­zog, eben­so wie die ge­genüber Frau K. aus­ge­spro­che­ne und ent­ge­gen ge­nom­me­ne Ent­schul­di­gung.

Auch nach der des­halb vor­zu­neh­men­den Be­wer­tung ei­ner nicht "ein­ma­li­gen Ent­glei­sung", son­dern des zwei­ma­li­gen Pflicht­ver­s­toßes führt die in je­dem Fall vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung zum Über­wie­gen des kläge­ri­schen In­ter­es­ses am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und die aus­ge­spro­che­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung er­weist sich als un­verhält­nismäßig.

1.3.3. Bei den wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en ist auf Sei­ten der Be­klag­ten ins­be­son­de­re das Maß der Pflicht­ver­let­zung und der da­mit ein­her­ge­hen­den Be­ein­träch­ti­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­wer­ten.

Für das Maß des mit den Äußerun­gen ver­bun­de­nen Be­lei­di­gung kommt es auf In halt und Zu­sam­men­hang der Äußerun­gen an.

Die An­re­de "Ja­wohl mein Führer" ist ein ein­deu­tig aus dem na­tio­nal­so­zia­lis­ti­schen Sprach­ge­brauch ent­stam­men­des Zi­tat. Die Äußerung enthält un­mit­tel­bar we­der ei­nen Ver­gleich mit der Per­son noch mit dem Ver­hal­ten des "Führers" Hit­ler. Al­ler­dings hat der Kläger die An­re­de gewählt, mit der sich die­ser als Aus­druck des un­be­ding­ten Be­fehls­ge­hor­sams hat an­re­den las­sen. Ein et­wai­ger Ver­gleich be­zieht sich da­mit un­mit­tel­bar auf die Er­war­tung un­be­ding­ten Be­fehls­ge­hor­sams.

So­weit der Kläger sich al­ler­dings dar­auf be­zieht, Frau K. ha­be sich ihm ge­genüber im Ton ver­grif­fen und er ha­be hier­auf hu­mor­voll und durch die Ver­wen­dung mi­litäri­scher Spra­che re­agie­ren wol­len, so ist dem Kläger ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass das von ihm gewähl­te Zi­tat über die da­nach be­ab­sich­tig­te Kri­tik am Be­fehls­ton der Frau K. deut­lich hin­aus­geht und ei­ne ein­deu­ti­ge An­spie­lung auf den na­tio­nal­so­zia­lis­ti­schen Macht­ha­ber Hit­ler enthält. Ei­ne sol­che An­spie­lung ver­bie­tet sich im in­ner­be­trieb­li­chen Ge­brauch, da es sich um ei­nen Ta­bu­bruch durch Ver­wen­dung des aus dem na­tio­nal­so­zia­lis­ti­schen Sprach­ge­brauch ent­stam­men­den Zi­tats han­delt und da­mit ge­eig­net ist, die Gefühle der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin zu ver­let­zen.

Dem Kläger kann nicht zu­ge­stimmt wer­den, so­weit er meint, heut­zu­ta­ge sei die hu­mor­vol­le und ka­ba­ret­tis­ti­sche Auf­ar­bei­tung der na­tio­nal­so­zia­lis­ti­schen Zeit möglich und ver­brei­tet, je­den­falls so­weit der Kläger dies auf das Ausüben po­le­mi­scher Kri­tik in der be­trieb­li­chen Zu­sam­men­ar­beit er­stre­cken will. Da­mit ver­kennt der Kläger den Zu­sam­men­hang der Äußerung. Er hat sich ge­ra­de nicht über die Na­tio­nal­so­zia­lis­ten lus­tig ge­macht, son­dern sein Spott ziel­te auf Frau K.. In die­sem Zu­sam­men­hang ver­bie­tet sich auch nach der Einschätzung der er­ken­nen­den Kam­mer je­de An­spie­lung auf den Na­tio­nal­so­zia­lis­mus. In der Be­wer­tung des Maßes der Be­lei­di­gung teilt die Kam­mer al­ler­dings an­ge­sichts der Umstände nicht die dras­ti­sche Einschätzung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Vor­pro­zess über die außer­or­dent­li­che Kündi­gung, durch die Äußerung stel­le der Kläger Frau K. hin­sicht­lich ih­rer Hand­lungs- und Ver­hal­tens­wei­se mit Men­schen auf ei­ne Stu­fe, die in der Zeit des Na­tio­nal­so­zia­lis­mus Ver­bre­chen an­ord­ne­ten und be­gin­gen. Wie aus­geführt, im­pli­ziert das Zi­tat ge­ra­de nicht un­mit­tel­bar den Ver­gleich mit Per­so­nen oder mit Hand­lungs- oder Ver­hal­tens­wei­sen, son­dern mit der Er­war­tung un­be­ding­ten Be­fehls­ge­hor­sams. Die Äußerung enthält al­so ei­ne be­lei­di­gen­de An­spie­lung nicht aber ei­nen - noch deut­lich be­lei­di­gen­de­ren - Ver­gleich. Auch nach der Einschätzung der Kam­mer han­delt es sich aber um ei­ne ernst zu neh­men­de Pflicht­ver­let­zung im Ar­beits­verhält­nis, die ge­ra­de im Fal­le der Wie­der­ho­lung des Ver­hal­tens in­ner­halb kur­zer Frist von zwei Wo­chen als sol­che ge­eig­net ist, als Grund­la­ge für ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung her­an­ge­zo­gen zu wer­den.

Durch die - zu un­ter­stel­len­de - Wie­der­ho­lung des Ta­bu­bruchs kommt ei­ne Be­harr­lich­keit auf Sei­ten des Klägers zum Aus­druck, die zu sei­nen Las­ten zu berück­sich­ti­gen wäre, gleich­zei­tig wird auch un­ter Berück­sich­ti­gung sei­nes pro­zes­sua­len Sach­vor­trags zur "hu­mo­ris­ti­schen Auf­ar­bei­tung des Drit­ten Reichs" erst recht im Fal­le der Wie­der­ho­lung deut­lich, dass der Kläger die­sen Ta­bu­bruch leicht nimmt. In die­sem Fall kann die bei der ers­ten Äußerung auch nach dem zu un­ter­stel­len­den Sach­vor­trag der Be­klag­ten gänz­lich feh­len­de Re­ak­ti­on ge­eig­net sein, die­se Einschätzung des Klägers zu verstärken bzw. ihm den Ein­druck zu ver­mit­teln, dass auch die Be­trof­fe­ne den Vor­gang leicht ge­nom­men hat.

1.3.4. Die durch die­se Ge­samt­umstände ge­kenn­zeich­ne­ten, zu­grun­de zu le­gen­den Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers führen im Rah­men der stets ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung nicht zum Über­wie­gen der In­ter­es­sen der Be­klag­ten an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Ei­ne Ab­mah­nung wäre als mil­de­res Mit­tel ge­genüber der Kündi­gung an­ge­mes­sen und aus­rei­chend ge­we­sen, um ei­nen künf­ti­gen störungs­frei­en Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­rei­chen.

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch für die Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 - NZA 2009, 1168 ff., 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - DB 2010, 2395 ff.). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­trags­verstößen kom­men. Außer­dem ist die Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel in An­wen­dung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes ei­ner Kündi­gung vor­zu­zie­hen, wenn durch ih­ren Aus­spruch das Ziel - ord­nungs­gemäße Ver­trags­erfüllung - er­reicht wer­den kann (BAG, a. a. O.). Die­ser As­pekt hat durch die Re­ge­lung des § 314 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren. Nach die­ser Norm ist ei­ne Kündi­gung erst nach er­folg­lo­sem Ab­lauf ei­ner zur Ab­hil­fe be­stimm­ten Frist oder nach ei­ner er­folg­lo­sen Ab­mah­nung zulässig.
Al­ler­dings kann ei­ne Ab­mah­nung bei schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen ent­behr­lich sein. Bei ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung ist nämlich re­gelmäßig dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne wei­te­res ge­nau­so er­kenn­bar, wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG, a. a. O.).

Ge­mes­sen hier­an be­durf­te es auch im Fal­le vol­ler Er­weis­lich­keit, so­weit der Kündi­gungs­sach­ver­halt strei­tig ist, vor dem Aus­spruch der Kündi­gung ei­ner Ab­mah­nung. Die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tensmängel können von die­sem für die Zu­kunft ab­ge­stellt wer­den. In An­wen­dung des Pro­gno­se­grund­sat­zes ist für den vor­lie­gen­den Fall fest­zu­hal­ten, dass ge­ra­de, da der Kläger die von ihm getätig­ten Äußerun­gen leicht­fer­tig aus­ge­spro­chen und den für die Be­trof­fe­ne be­lei­di­gen­den Cha­rak­ter der Äußerun­gen nicht er­kannt hat, die Er­war­tung be­rech­tigt ist, dass der Kläger sich ei­ne War­nung mit Kündi­gungs­dro­hung zu Her­zen neh­men wer­de und das Ar­beits­verhält­nis ver­trags­ge­recht fort­ge­setzt wer­den könn­te. Die­se Er­war­tung wird bestätigt durch die vom Kläger, nach­dem er vom Vor­ge­setz­ten te­le­fo­nisch zur Re­de ge­stellt wor­den war, ge­genüber der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin erklärte Ent­schul­di­gung.

Da­nach lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­behr­lich­keit ei­ner Ab­mah­nung nicht vor.

Gleich­zei­tig war ei­ne vor­he­ri­ge, ein­schlägi­ge und er­folg­lo­se Ab­mah­nung un­strei­tig nicht er­teilt wor­den.

Die von der Be­klag­ten in den Rechts­streit ein­geführ­ten "Ab­mah­nun­gen" aus den Jah­ren 2002 bis 2006, de­ren Rechts­wirk­sam­keit da­hin­ge­stellt, be­tref­fen die Um­set­zung ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Vor­ga­ben in den Fi­lia­len und in ei­nem Fall Verstöße ge­gen So­zi­al­ver­si­che­rungs- und Steu­er­recht und da­mit ei­nen an­de­ren Pflich­ten­kreis.

Dem­nach hätte un­ter Berück­sich­ti­gung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes die Be­klag­te es bei ei­ner Ab­mah­nung be­wen­den las­sen müssen und die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung er­weist sich als rechts­un­wirk­sam.

2. In Er­geb­nis und Be­gründung zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te des­halb auch zur einst­wei­li­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers für die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits ver­ur­teilt und hier­bei zu­tref­fend die Recht­spre­chung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27.02.1985 (GS 1/84, NZA 1985, 702 ff.) zu­grun­de ge­legt.

II. Ins­ge­samt ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit der Kos­ten­fol­ge aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO zurück­zu­wei­sen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Kri­te­ri­en des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zu­las­sung der Re­vi­si­on recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht nicht.