HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Betriebsübergang, Kündigung: Betriebsbedingt, Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 4 Sa 1063/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.04.2008
   
Leitsätze:
  • Verspäteter Widerspruch gegen einen Betriebsübergang;
  • (hier fehlende) vollständige und fehlerfreie Unterrichtung der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB (Angabe der Adresse des Betriebsübernehmers, "Grund" des Betriebsübergangs - für hier allein unterrichtenden bisherigen Arbeitgeber - u. a.);
  • Ausschluss des Widerspruchsrechts aufgrund Verwirkung bzw. Verzichts entsprechend § 144 BGB (zwischenzeitliche (Tarif)Vergütungserhöhung durch den Betriebsübernehmer, Aufhebungsvertrag mit diesem);
  • allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber dem abgebenden Arbeitgeber vor Rechtskraft einer Feststellungsklage gegen diesen;
  • Zulässigkeit einer Berufung bei Unterzeichnung des Berufungseinlegungsschriftsatzes nur durch einen von zwei dort aE angegebenen Rechtsanwälten
Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, 5. Oktober 2007, Az: 34 Ca 18389/06, Teilurteil
   

Ausfertigung

4 Sa1063/07
34 Ca 18389/06

(München)


Verkündet am:

17. April 2008


Hömberg, ROS

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle  


LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit


W.
- Kläger, Berufungsbeklagter und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte F. und Partner,


g e g e n


Fa. S. AG,
- Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte G.


hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Dallinger und Hartl für Recht erkannt:


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I. Die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 5. Oktober 2007 - 34 Ca 18389/06 - werden zurückgewiesen.


II. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 75 % und der Kläger zu 25 % zu tragen.


III. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.


T a t b e s t a n d :


Der Kläger macht den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten aufgrund seines längere Zeit nach einem Betriebsübergang erklärten Widerspruches hiergegen geltend.


Der, ausweislich der vorgelegten Unterlagen, am 00.00.1962 geborene Kläger war auf der Grundlage eines Einstellungsschreibens der Beklagten vom 01.12.2000 (Bl. 13 d. A.) bei dieser ab 15.01.2001 im Geschäftsbereich „I.“ in M. bzw. zuletzt im so bezeichneten Bereich „C.“ als Konstrukteur mit einer Vergütung von aktuell, nach den Angaben des Klägers, 5.577,91 € brutto bzw., nach Behauptung der Beklagten, 5.320,-- € brutto/Monat (nach einer von der Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgelegten Gehaltsmitteilung der Betriebsübernehmerin vom 19.01.2006 - Anl. BK3, Bl. 350 d. A. - betrug das Gehalt des Klägers ab 01.01.2006 nach einer Entgeltanpassung 4.743,39 € brutto/Monat) beschäftigt.


Die Beklagte verkaufte ihr im Geschäftsgebiet „C.)“ konzentriertes Mobiltele-fon-Geschäft auf der Grundlage eines von ihr als „Master Sale und Purchase Agreement“ (MSPA) bezeichneten Vertrages mit der B. Corporation mit dem Sitz in T. mit Wirkung vom 30.09./01.10.2005 in der Weise, dass die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertra-gung („Asset Deal“) auf die zu diesem Zweck von der B. Corporation gegründete Fa. B. GmbH & Co. oHG übertragen wurden. Letzteres Unternehmen wurde nach unwidersprochen gebliebenem Vorbringen des Klägers mit Gesellschaftsvertrag vom


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30.08.2005 mit den Gesellschafterinnen Fa. B. M. GmbH sowie Fa. B. W. GmbH neu gegründet und am 16.09.2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht M. eingetragen. Beide Gesellschafterinnen verfügten jeweils über ein Stammkapital von 25.000,--- €. Unstreitig zahlte die Beklagte im Zusammenhang mit diesem Unternehmenskaufvertrag an die B. Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag. Über diesen Betriebsübergang informierte die Beklagte die Arbeitnehmer des übergehenden Geschäftsbereiches, darunter den Kläger, mit einem Schreiben vom 29.08.2005 mit folgendem Wortlaut (Anl. K2, Bl. 14/15, u. Anl. BK2, Bl. 342/343 d. A.):


„Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses
Sehr geehrt
wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes C.) zum 01.10.2005 in die B. GmbH & Co. OHG (im Folgenden: B.) übertragen.


B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.


In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S..


Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B.. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind - unverändert mit B. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung).


Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Jahreszieleinkommens bleibt anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.


Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.


Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.


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B. haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.


Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.


Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt unberührt.


Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U., B. und M./G.-Strasse gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.


Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktionssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppe 2 bis 7 geplant ist.


Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. können Sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C. - Aktivitäten vollständig auf B. übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.


Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an


Herrn B. , ...
oder an
Herrn Dr. E.,...,.


Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.


Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.


Mit freundlichen Grüßen


S. Aktiengesellschaft

gez. (zwei Namen)“


Am 09.08.2006 schloss der Kläger unstreitig mit der Betriebsübernehmerin einen Aufhebungsvertrag mit der Vereinbarung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2006 gegen Zahlung einer Abfindung von 62.000,-- €. Über das Vermögen der Betriebsübernehmerin Fa. B. GmbH & Co. oHG wurde am


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29.09.2006 Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, welches mit Wirkung vom 01.01.2007 eröffnet wurde. Der Kläger widersprach mit Schreiben seines anwaltschaftlichen Vertreters vom 22.12.2006 (Anl. K3, Bl. 16/17 d. A.) gegenüber der Beklagten unter Berufung auf die Fehlerhaftigkeit ihrer Unterrichtung dem Betriebsübergang.
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger zum einen im Wege der Feststellungsklage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 30.09.2005 hinaus wegen seines Widerspruches gegen den Betriebsübergang und zum anderen mittels Leistungsklage einen Antrag auf Weiterbeschäftigung sowie von der Entscheidung zur Feststellungsklage abhängige - hier noch nicht entschiedene - Vergütungsansprüche geltend.


Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den ausführlichen Tatbestand des von beiden Parteien angefochtenen Teilurteils des Arbeitsgerichts München vom 05.10.2007, das den Prozessbevollmächtigten beider Parteien am 22.11. bzw. am 23.11.2007 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses der Feststellungsklage stattgegeben, die Leistungsklage auf Weiterbeschäftigung dagegen mit der Begründung abgewiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbestehe, da der Kläger mit seinem Schreiben vom 22.12.2006 dem Betriebsübergang noch fristgemäß widersprochen habe, da mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung im Schreiben der Beklagten vom 29.08.2005 die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt worden sei - ausgehend von den in der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entwickelten Grundsätzen habe das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 weder, wie erforderlich, den Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung und Anschrift identifizierbar bezeichnet noch den Grund für den Übergang ausreichend benannt, da hier ein sog. „negativer Kaufvertrag“ vorgelegen habe, bei dem die den Betriebsteil veräußernde Beklagte sich zur Leistung von Geld an die t. Muttergesellschaft B. Corporation verpflichtet gehabt, jedoch in ihrem Informationsschreiben mit der Bezeichnung „Kaufvertrag“ die Vorstellung erweckt habe, sie habe vom Betriebserwerber eine geldwerte Gegenleistung erhalten. Der Widerspruch des Klägers sei weder als kollektiver


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Massenwiderspruch nach § 242 BGB unwirksam - er habe individuell durch Anwaltsschreiben vom 22.12.2006 widersprochen - noch sei das Widerspruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruches verwirkt gewesen, da selbst bei Annahme der Erfüllung des Zeitmomentes des Verwirkungstatbestandes das hierbei zusätzlich erforderliche Umstandsmoment nicht vorliege, weil der Kläger weder durch Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Erwerberin noch durch eine Vereinbarung von Gehaltserhöhungen einen Vertrauensschutz erzeugt habe, er werde keinen Widerspruch ausüben, zumal bereits zu einem früheren Zeitpunkt öffentlich diskutiert worden sei, ob das Informationsschreiben ordnungsgemäß unterrichtet habe, und andere Arbeitnehmer vor dem Kläger vor ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht gehabt hätten; deshalb habe auch der vom Kläger durch den mit der Übernehmerin geschlossene Aufhebungsvertrag kein schützenswertes Vertrauen bilden können. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte gerade durch die Verschleierung des Grundes für den Betriebsübergang selbst zur späten Ausübung des Widerspruchsrechtes durch den Kläger beigetragen gehabt habe. Der Wirksamkeit des Widerspruches stehe des weiteren keine konkludente Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses seitens des Klägers analog § 144 BGB aufgrund des von ihm am 09.08.2006 abgeschlossenen Aufhebungsvertrages entgegen: Auch im Hinblick auf die von der Beklagten hierzu angezogene Rechtsprechung des LAG Düsseldorf lägen hier andere Umstände vor, zumal für einen dort im Ergebnis angenommenen Verzicht auf das Anfechtungs- bzw. Widerspruchsrecht ebenfalls die Schriftform gefordert werde.
Der Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits sei dagegen unbegründet, da der von der Rechtsprechung zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch bei in erster Instanz erfolgreicher Kündigungsschutzklage entwickelte Rechtsgedanke auf die Feststellung des wirksamen Widerspruches gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang im erstinstanzlichen Urteil nicht übertragen werden könne, weil in diesem Fall der ursprüngliche Arbeitsplatz aufgrund des Betriebsübergangs nunmehr beim Erwerber bestehe und die Beklagte hierüber nicht verfügen könne, weshalb es ihr hier unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht


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zuzumuten sei, vor Rechtskraft der Entscheidung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen.


Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.11.2007, am 26.11.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, und die Berufung des Klägers mit Schriftsatz vom 18.12.2007, am selben Tag eingegangen. Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte vorgetragen, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts das Informationsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB dargestellt habe. Die Beklagte habe dort sowohl über die Identität des Betriebserwerbers informiert - auf Seite 1 dieses Schreibens dessen Firmenbezeichnung und auf Seite 2 mit Angabe eines der beiden Widerspruchsadressaten (Dr. E.) auch die Anschrift des Erwerbers genannt, da sich unter der dort bezeichneten Anschrift vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereiches C.) der Beklagten befunden habe und deshalb für die Mitarbeiter dieses Bereiches, also auch den Kläger, klar gewesen sei, dass es sich dabei nach dem Betriebsübergang um die Adresse von B. handeln würde - zu welchem Ergebnis andere Kammern des Arbeitsgerichts gekommen seien. Die Anschrift der Fa. B. sei auch deren Schreiben mit der Erhöhung des Jahreseinkommens vom 19.01.2006 zu entnehmen gewesen. Die Forderung des Bundesarbeitsgerichts, die Firmenbezeichnung und Anschrift des Betriebserwerbers grundsätzlich zu nennen, sei ein neuer Grundsatz und damit eine Rechtsprechungsänderung, bei der die Kriterien der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit abzuwägen seien – jedenfalls (auch) diese Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen wäre. Des Weiteren habe die Beklagte im Informationsschreiben vom 29.08.2005 auch ausreichend den Grund des Betriebsüberganges bezeichnet, da hierfür genüge, dass mit der Angabe des Kaufvertrages die Rechtsgrundlage für den konkreten Betriebsübergang korrekt benannt worden sei. Die Beanstandung des Arbeitsgerichts hinsichtlich eines vorliegenden „negativen Kaufvertrags“ sei unklar, zumal in der Praxis des Unternehmenskaufes Zahlungen des Verkäufers an den Käufer mit Übernahme von Verbindlichkeiten oder sonstigen Belastungen üblich seien und nichts an der Rechtsnatur des Kaufvertrages änderten. Unternehmenskaufverträge enthielten regelmäßig, wie hier, komplexe Regelungen zur Bestim-


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mung des Kaufpreises, die auch zu einer Nettozahlung des Verkäufers an den Käufer führen könnten. Hier habe es die Beklagte übernommen, der B. Zuzahlungen für bestimmte Risiken zu leisten, die sich im Zusammenhang mit der Übernahme und Fortführung des Geschäftes ergeben hätten, weshalb objektiv ein Kaufvertrag vorgelegen habe und subjektiv etwa das Vorliegen einer Schenkungsabsicht von vornherein ausgeschlossen habe werden können. Auch habe die Beklagte insoweit ausreichend über die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang informiert, als sie insbesondere diejenigen unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang mitgeteilt habe, die sich im Falle eines Widerspruchs des Klägers auf seinen Arbeitsplatz auswirken könnten - der Kläger habe aufgrund dieser Mitteilung gewusst, dass unternehmerischer Grund für den Betriebsübergang die vollständige Übertragung der C.-Aktivität nach B. sei, deshalb sämtliche Arbeitsplätze dieses Bereiches bei der Beklagten entfielen und damit sein Widerspruch unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung zur Folge haben könne. Auch habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Widerspruch des Klägers ein kollektiver Massenwiderspruch und als solcher unzulässig, weil nicht zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte eingesetzt gewesen sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht des Klägers gemäß § 242 BGB verwirkt, wobei durch Ausübung des Widerspruches 15 Monate nach Zugang des Unterrichtungsschreibens und 14 Monate nach Kenntnis des Betriebsüberganges das Zeitmoment erfüllt sei, nachdem dieses entgegen der offensichtlichen Annahme des Arbeitsgerichts nach der einschlägigen Rechtsprechung auch des erkennenden Gerichts nicht erst im Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers von der Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens, sondern bereits mit positiver Kenntnis von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen begonnen habe, und die Beklagte sowohl in Anbetracht der Gehaltserhöhung zum 01.01.2006 als auch im Hinblick auf die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und B. zum 01.10.2006 - was ihr bekannt geworden sei, da sie seit dem Betriebsübergang für B. deren Personalakten auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe - darauf vertrauen habe dürfen, der Kläger werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen, weshalb auch das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt sei. Die Beklagte habe sich in der Zeit ab dem am 01.10.2005 erfolgten Betriebsübergang darauf eingerichtet,


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dass die in ihrem früheren Geschäftsbereich „C.)“ tätigen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf B. nicht mehr widersprechen würden, da eine Mobilfunksparte mit einer Handyproduktion bei der Beklagten seither nicht mehr bestehe und sie auch sonst nur ganz beschränkte Beschäftigungsmöglichkeiten für die früher bei ihr in dieser Sparte tätigen Arbeitnehmer habe. Der Kläger verhalte sich auch widersprüchlich, wenn er zum einen durch die Akzeptanz der Gehaltserhöhung zum 01.01.2006 zu erkennen gegeben habe, dass er sich auf das Arbeitsverhältnis mit B. einlassen wolle, und zum anderen durch die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit B. ebenfalls deutlich gemacht habe, dass er diese für die Zeit nach dem Betriebsübergang als Arbeitgeber akzeptiere und sich endgültig aus der Rechtsbeziehung ursprünglich mit der Beklagten und danach mit B. lösen wolle. Mit Abschluss des Aufhebungsvertrages habe der Kläger auch, im Anschluss an die Rechtsprechung des LAG Düsseldorf, entsprechend § 144 BGB wirksam auf sein Widerspruchsrecht des § 613a Abs. 6 BGB verzichtet, da er damit erklärt habe, dass er B. als Vertragspartner akzeptiere und der Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Übernehmerin nicht im Streit sei, zumal der Kläger im Aufhebungsvertrag auch erklärt habe, dass „sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung“ abgegolten seien.
Weiter beantragt die Beklagte hilfsweise, dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 Abs. 2 EG zur Vorabentscheidung die Fragen vorzulegen, ob Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer zu stellen, bzw. diese Regelung dahin auszulegen sei, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt sei, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer hierbei aufzustellen, die weder in dieser Richtlinie noch sonst vorgesehen seien und sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen ließen - jedenfalls, ob eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht zur Angabe der Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben auferlegt werde, eine „für die Arbeitnehmer günstigere“ Vorschrift im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG und Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen seien, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden könne bzw. ein


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nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch des Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges mit der Folge des ununterbrochenen Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsveräußerer rückwirke und die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt sei.


Zur Begründung seiner Berufung hinsichtlich der seinen Weiterbeschäftigungsantrag abweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts trägt der Kläger vor, dass dem Arbeitsgericht zwar Recht zu geben sei, dass die Erwägungen zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliegend nicht unbedingt deckungsgleich zu übertragen seien, zumal dort eine alleinige selbstständige Leistungsklage auf Weiterbeschäftigung, ohne Feststellungsklage, unzulässig wäre. Im vorliegenden Fall sei jedoch eine Feststellungsklage nicht erforderlich, sondern könne auch unmittelbar auf Beschäftigung geklagt werden. Bei Erhebung einer alleinigen selbstständigen Beschäftigungsklage hätte das Gericht nur hierüber zu entscheiden gehabt und keine irgendwie geartete Interessenabwägung vornehmen dürfen, weshalb das Arbeitsgericht auch im vorliegenden Zusammenhang keine solche durchführen hätte dürfen.
Weiter lässt der Kläger die Verwerfung der Berufung der Beklagten als unzulässig mit der Begründung beantragen, dass deren Berufungseinlegungsschriftsatz nur von einer der beiden dort in der Unterschriftenzeile angeführten Anwälte - Rechtsanwältin Dr. S. - unterzeichnet worden sei, deren Unterschrift darüber hinaus keinen Vertretungszusatz aufgewiesen habe, was den Eindruck entstehen lasse, dass es sich nur um den Entwurf einer Berufungsschrift handle, die dann versehentlich vom zuständigen Partner nicht unterzeichnet worden sei (jedenfalls handle es sich um eine Scheinsozietät). Der Kläger bezieht sich hierzu auch auf die Entscheidung des BAG vom 21.04.2005 zur fehlenden Wahrung der Schriftform einer Kündung bei Unterzeichnung nur eines Teiles der GbR-Gesellschafter als Arbeitgeber.


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Die Beklagte beantragt:


1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az. 34 Ca 18389/06, vom 5. Oktober 2007, wird, soweit der Klage stattgegeben worden ist, abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.


2. Die Berufung des Klägers vom 20. Dezember 2007 wird zurückgewiesen.


Der Kläger beantragt:


I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 05.10.2007 (Az.: 34 Ca 18389/06) dahingehend abgeändert, dass die Beklagte auch dahingehend verurteilt wird, den Kläger als Konstrukteur zu unveränderten Bedingungen am Standort M. weiterzubeschäftigen
.
II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.


Zur Berufung des Klägers trägt die Beklagte vor, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Kläger schon aufgrund wirksamen Überganges des Arbeitsverhältnisses auf B. zum 01.10.2005 ausscheide und jedenfalls kein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten bestünde, da anders als bei der Kündigungsschutzklage bei einem Betriebsübergang nicht nur unklar sei, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet worden sei, sondern, ob überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen diesen Parteien bestehe, weshalb die Möglichkeit bestünde, „unbeteiligte“ Dritte zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen, und darüber hinaus der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Betriebsübergang keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellen könne, im Gegensatz zu den üblichen Fällen einer Kündigung oder Befristung, wo der Arbeitsplatz noch vorhanden sei.


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Zur Rüge der Unzulässigkeit ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, dass die Sozietät G. nicht als GbR, sondern als Partnerschaftsgesellschaft organisiert sei, weshalb das vom Kläger hierzu zitierte Urteil des BAG vom 21.04.2005 keine einschlägige Aussage treffe. Die Berufungseinlegung müsse als bestimmender Schriftsatz die Unterschrift des für sie verantwortlich Zeichnenden tragen, ohne dass eine zweite Unterschrift erforderlich sei. Die Unterschrift der hier unterzeichnenden Rechtsanwältin Dr. S. erfülle diese Voraussetzungen, da sie zur Unterzeichnung bevollmächtigt gewesen sei und sich mit ihrer Unterschrift als selbstständig verantwortliche Bevollmächtigte zu erkennen gegeben habe. Es entspreche den Gepflogenheiten der Sozietät G., neben dem angestellten Anwalt in die Unterschriftenzeile den ebenfalls prozessbevollmächtigten Partner aufzunehmen, ohne dass dieser in jedem Fall auch selbst unterzeichne, wie dies selbst bei Aufnahme von zwei Partnern in die Unterschriftenzeile der Fall sein könne. Sämtliche genannten Anwälte seien im Adressfeld des Briefbogens der Sozietät G. aufgeführt. Vorsorglich stellt die Beklagte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist.


Zur Berufung der Beklagten trägt der Kläger unter Verteidigung der diesbezüglichen Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung vor, dass das Bundesarbeitsgericht zu Recht die Angabe des Firmensitzes und der Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben verlange. Es sei der Klagepartei nicht „klar“ gewesen, dass es sich bei der auf Seite 2 des Unterrichtungsschreibens bei der dort genannten Person Dr. E. aufgeführten Anschrift um die Adresse von B. gehandelt habe. Hierbei habe das Bundesarbeitsgericht auch keine „Rechtsprechungsänderung“, wie von der Beklagten behauptet, vorgenommen. Des weiteren habe die Beklagte nicht hin¬reichend über den Grund für den Betriebsübergang unterrichtet, da sie im Informationsschreiben vom 29.08.2005 zwar zutreffend die Fa. B. GmbH & Co. oHG als Betriebsübernehmerin bezeichnet, unmittelbar daran anschließend jedoch ausschließlich auf die wirtschaftliche Potenz von B. (T.) abgestellt habe, ohne darauf hinzuweisen, dass die persönlich haftenden Gesellschafter der neuen Arbeitgeberin des Klägers nur mit einem Stammkapital von jeweils 25.000,-- € ausgestattet gewesen seien, weshalb das Verschweigen der dürftigen Kapitalausstattung von B. objektiv ge-


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eignet gewesen sei, den Eindruck zu erwecken, dem Kläger stünde auch bei dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses ein wirtschaftlich ähnlich gut dastehender Arbeitgeber wie bisher zur Verfügung, und die Konzernmutter rechtlich nicht verpflichtet gewesen sei, dem Erwerber B. finanziell beizuspringen, wie geschehen. Auch habe die Beklagte weder von B. noch von B. (T.) einen Kaufpreis erhalten, sondern es sei von der Beklagten vielmehr ein sog. „negativer Kaufpreis“ bezahlt worden - die Beklage habe also nicht gutes Geld für gute Ware bekommen, sondern gutes Geld für Ware hingegeben und dafür nichts bekommen. Die Ausübung des Widerspruchsrechtes durch den Kläger sei auch nicht verwirkt gewesen, da weder ein widerspruchsloses Weiterarbeiten beim Erwerber noch die Weitergabe turnusgemäßer Tariflohnerhöhungen als für das gesamte Vertragsverhältnis völlig untergeordneter Einzelfragen einen Vertrauensschutz der Beklagten begründen hätten können, zumal diese wesentliche Dinge wie den „negativen Kaufvertrag“ verschleiert habe und deshalb nur in völligen Ausnahmefällen einen Vertrauenstatbestand für sich reklamieren könne. Die Initiative zum Abschluss des Aufhebungsvertrages mit dem Kläger sei, wohl in Ansehnung ihrer katastrophalen finanziellen Lage, ausschließlich von der Erwerberin ausgegangen Der Kläger habe die dort zugesagte Abfindung nicht erhalten, da die Konzernmutter dann tatsächlich „den Geldhahn zugedreht“ habe. Soweit sich die Beklagte auf eine rechtswidrige Kenntniserlangung berufen solle, wäre diese ohne weiteres unbeachtlich. Die von der Beklagten angezogene Vorschrift des § 144 BGB sei nicht anwendbar, da die Voraussetzungen einer allein möglichen Analogie bereits mangels hierfür erforderlicher planwidriger Regelungslücke nicht vorlägen. Auch die Voraussetzungen eines unzulässigen Massenwiderspruches hätten hier erkennbar nicht vorgelegen. Ebenso wenig sei hier ein Vorabentscheidungsverfahren beim Europäischen Gerichtshof veranlasst.


Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 21.12.2007, vom 03.01.2008, vom 22.01.2008, vom 23.01.2008, vom 26.02.2008, vom 10.03.2008, vom 18.03.2008 und vom 19.03.2008, nebst der jeweils vorgelegten Anlagen/Unterlagen, Bezug genommen.


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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :


Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben in der Sache keinen Erfolg.

I.


1. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaften Berufungen sowohl des Klägers als auch der Beklagten sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).


2. Der Zulässigkeit der Berufung der Beklagten steht - wie vom Kläger bis zuletzt gerügt - nicht entgegen, dass deren Berufungseinlegungsschriftsatz vom 22.11.2007 mangels Unterzeichnung durch den dort am Ende, in der Unterschriftenleiste, ebenfalls aufgeführten Rechtsanwalt Dr. M. die Anforderungen der §§ 519 Abs. 4 i. V. m. 130 Nr. 6 nicht erfüllt und die allein vorhandene Unterschrift der dortigen Rechtsunterzeichnerin keinen Vertretungszusatz aufgewiesen habe, weshalb der Eindruck eines bloßen Entwurfes einer Berufungsschrift entstanden sei (und es sich „jedenfalls ... um eine Scheinsozietät“ handle ...), wie der Kläger monieren lässt.


Wie das Berufungsgericht bereits in seinem Hinweisschreiben an beide Parteien (keine Verfügung oder Beschluss, wie dieses der - Prozessbevollmächtigte des - Kläger(s) auch bezeichnet) vom 09.01.2008 (Bl. 268/269 d. A.) zum Ausdruck gebracht hat, muss nach ständiger Rechtsprechung des BGH (etwa die auch von der Beklagten angezogene Entscheidung vom 31.03.2003, II ZR 192/02, NJW 2003, S. 2028 f) der bestimmende Schriftsatz - damit der Berufungseinlegungsschriftsatz - als zwingendes Wirksamkeitserfordernis die Unterschrift des für ihn verantwortlich Zeichnenden tragen, was die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen soll,


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den Schriftsatz zu verantworten und bei Gericht einzureichen. Im Anwaltsprozess bedeutet dies, dass die Berufungsbegründung von einem dazu bevollmächtigten Rechtsanwalt nach eigenverantwortlicher Prüfung wenigstens genehmigt und unterschrieben sein muss.


Hier ist der Berufungsschriftsatz der Beklagten von zwei postulationsfähigen Rechtsanwälten, die beide auf dem Briefkopf der Mitglieder der M. Kanzlei der Rechtsanwälte G. angegeben sind und für deren fehlende Bevollmächtigung seitens der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, verfasst/verantwortet, wenngleich nur von einer Rechtsanwältin, Frau Dr. S., unterzeichnet - die jedoch damit im Zweifel ohne weiteres die alleinige volle Verantwortung für den Inhalt des Berufungsschriftsatzes übernommen hat.


Die Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist auf dem Briefkopf auch erkennbar jeweils als Partnerschaftsgesellschaft bezeichnet. Deshalb ist nach §§ 7 Abs. 3 PartGG i. V. m. 125 Abs. 1 und Abs. 3, 126 Abs. 1 und Abs. 2 HGB jeder Gesellschafter der Partnerschaftsgesellschaft einzeln zu deren uneingeschränk¬ter Vertretung ermächtigt. Im Übrigen bestimmt die gesetzliche Regelung in § 7 Abs. 4 PartGG ausdrücklich, dass auch die Partnerschaft als solche als Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte beauftragt werden kann und in diesem Fall durch ihre Partner und Vertreter, in deren Person die für die Erbringung rechtsbesorgender Leistungen gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen müssen, handelt und als Gesellschaft wie letztere postulationsfähig ist. Auch damit ist ohne weiteres von der Postulationsfähigkeit und alleinigen Unterzeichnungsbefugnis und damit wirksamen Berufungseinlegung durch die Rechtsanwältin Dr. S. auszugehen, selbst wenn diese auf der Rückseite des Briefpapiers der Kanzlei G. nicht als Partnerin der Partnerschaftsgesellschaft ausgewiesen - von dieser nachfolgend als Angestellte der Kanzlei bezeichnet - ist.
Wo eine Grundlage für die virtuose Hypothese des - Prozessbevollmächtigten des - Klägers sein soll, es entstehe der Eindruck, dass es sich hierbei nur um den Entwurf einer Berufungsschrift, die dann versehentlich von dem zuständigen Partner nicht unterzeichnet worden sei, (jedenfalls um eine Scheinsozietät) gehandelt habe,


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erschließt sich der Berufungskammer nicht - im Übrigen: auch etwa der Berufungsbeantwortungsschriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10.03.2008 (Bl. 408 f/414 d. A.) ist nicht von dem dort abschließend aufgeführten Rechtsanwalt F., sondern, oberhalb eines dort daneben stehenden Stempelaufdrucks, (offensichtlich) allein von der dort gestempelten Rechtsanwältin L. unterzeichnet ...


Wegen der deshalb ordnungsgemäßen und damit rechtzeitigen Berufungseinlegung seitens der Beklagten entfällt eine Entscheidung über den von ihr vorsorglich gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 f ZOP).


II.


Die Berufung der Beklagten ist unbegründet:
Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten bestand trotz des unstreitig stattgefundenen Betriebsüberganges des Geschäftsbereiches C. („M.“) als ebenfalls unstreitig (fort)bestehender Betriebe/Betriebsteile (siehe auch die Bestim-mung/Auflistung in der Präambel der „Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der S. AG, C. zur B. GmbH & Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis)“ - im Folgendem: Überleitungsbetriebsvereinbarung - vom 17.08.2005, Bl. 344 bis 349 d. A.) auf die neu gegründete Fa. B. GmbH & Co. oHG zum 01.10.2005 aufgrund Widerspruches des Klägers gegenüber der Beklagten mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2006 mit dieser über den 30.09.2005 hinaus fort. Mit diesem Schreiben vom 29.08.2005 hatte die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß im Sinne der Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nrn. 1 bis 4 BGB unterrichtet (dazu nachfolgend 3.), sodass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz BGB nicht in Gang gesetzt wurde und der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. GmbH & Co. oHG grundsätzlich noch widersprechen konnte und - ohne Verlust seines Widerspruchsrechts, auch nach den Grundsätzen der Verwirkung (dazu 4.) - rechtzeitig widersprochen hat. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen notwendiger Einleitung eines


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von der Beklagten angeregten Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof aufgrund der von der Beklagten aufgeworfenen Probleme/Fragen ist nicht veranlasst (dazu 5.).


1. Eine von vornherein gegebene Unwirksamkeit des vom Kläger mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 22.12.2006 erklärten Widerspruches wegen Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242 BGB) liegt nicht vor.


Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der von der Beklagten hierzu angezogenen Entscheidung vom 30.09.2004 (Az. 8 AZR 462/03, AP Nr. 275 zu § 613a BGB) ausgeführt, dass ein kollektiver Widerspruch nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und damit rechtsunwirksam sein könne, wenn er (nur) dazu eingesetzt werde, eigentlich andere Zwecke als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers herbeizuführen.


Wie das Arbeitsgericht hierzu zutreffend ausgeführt hat, lässt sich weder dem äußerlichen Zusammenhang des vom Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 22.12.2005 individuell erklärten und begründeten Widerspruches und den, nach erstinstanzlichem Vorbringen der Beklagten, offensichtlich von der IG Metall initiierten zahlreichen Widersprüchen anderer Arbeitnehmer überhaupt bereits der Tatbestand eines kollektiven Widerspruches, auch hinsichtlich desjenigen des Klägers, entnehmen noch würde er erkennbar sachfremden Motiven in diesem Sinne, insbesondere arbeitskampfähnlichen Maßnahmen oder einem institutionellen Rechtsmissbrauch im Sinne der zit. Entscheidung des BAG, gedient haben - dies bedarf nach Auffassung der Berufungskammer allerdings keiner umfangreicheren Begründung.


2. a) Die Regelung des seit 01.04.2002 geltenden § 613a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer von dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Überganges, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die


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Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.
Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung in diesem Sinn setzt die Widerspruchsfrist in Gang - weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße/nicht vollständige Unterrichtung wird der Beginn dieser Frist ausgelöst (BAG, ständ. Rspr., etwa U. v. 14.12.2006, 8 AZR 763/05, - II. 1. a d. Gr., m. w. N. -).


b) Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein und sollen dem betroffenen Arbeitnehmer vor allem eine ausreichende Wissensgrundlage für seine Entscheidung über eine Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts vermitteln (insoweit etwa vergleichbar der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Aufklärung – deren Zeitpunkts, Umfangs, Inhalts/Tiefe und Verständlichkeit – des Patienten als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung in dadurch gerechtfertigte medizinische Eingriffe).
.
Auch wenn es sich bei dem Unterrichtungsschreiben - zulässigerweise - um ein Standardschreiben handelt, ist eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für einen juristischen Laien möglichst verständlichen Sprache, auch hinsichtlich etwaiger Besonderheiten des individuellen Arbeitsverhältnisses, erforderlich (ständ Rspr. des BAG).


c) Für die Erfüllung der Unterrichtungspflichten sind Veräußerer und Übernehmer darlegungs- und beweispflichtig, wobei dann, wenn der Inhalt eines Unterrichtungsschreibens den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB auf den ersten Blick formal entspricht und nicht offensichtlich fehlerhaft ist, es dann Sache des Arbeitnehmers ist, im Rahmen erforderlichen qualifizierten Bestreitens, auch seiner sekundären Behauptungslast nach § 138 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO, - im Rahmen der Grundsätze abgestufter Darlegungs- und Beweislast - einen Mangel der Unterrichtung, deren Unvollständigkeit und/oder Fehlerhaftigkeit, näher darzulegen. (Erst) dann müssen vom Arbeitgeber solche Einwände des Arbeitnehmers durch entspre-


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chende konkretere Ausführungen und Beweisangebote widerlegt werden (u. a. BAG, U. v. 14.12.2006, aaO).


3. Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen und im Hinblick auf die insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den einzelnen Unterrichtungsinhalten der Nrn. 1 bis 4 des § 613a Abs. 5 BGB bislang jeweils entwickelten näheren Anforderungen war hier das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 - nahezu evident – fehlerhaft, weil in wesentlichen Teilen unvollständig.


a) Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 ist bereits deshalb unvollständig und damit fehlerhaft, weil die Anschrift der Betriebsübernehmerin nicht genannt ist.


aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/05, AP Nr. 112 zu § 613a BGB - II. 1. b bb d. Gr. -; ebenso U. v. 14.12.2006, aaO, - II. 1. b bb/juris Rz. 27 d. Gr. -) ist es nach dem Zweck der Unterrichtung notwendig, dass der Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung - wie dort eingangs geschehen - sowie Anschrift genannt wird. Erst dann ist der Erwerber in ausreichender Weise identifizierbar und, im wörtlichen Sinn, lokalisierbar, und kann der Arbeitnehmer ggf., sofern gewollt und für seine Entscheidung legitim, ergänzende Erkundigungen einziehen, Informationen einholen, und kann der Widerspruch damit ggf., wie von der gesetzlichen Regelung ausdrücklich vorgesehen (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), auch dem Übernehmer gegenüber erklärt werden (schon deshalb ist die polemische und erkennbar selektiv-interessengeleitete Kritik hieran etwa von Willemsen - NJW 2007, S. 2065 f/2068 - unnachvollziehbar - erinnert allzu sehr an die Kritik an der Rechtsprechung zur Informationspflicht des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG insbesondere nach Inkrafttreten dessen Neufassung 1972!).


Zwar hat das BAG, wie die Beklagte hervorhebt, im Urteil vom 13.07.2006 (aaO - II.1.b bb/juris Rz. 23 d. Gr.-) auch auf die Bedeutung der Angabe des Fir-


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mensitzes und der Adresse „insbesondere bei ausländischen Erwerbern“ - um welchen es sich bei der dortigen Fallgestaltung offensichtlich nicht handelte ! - verwiesen. Diese Angabe ist jedoch unabhängig davon erforderlich, wo - im In- oder Ausland - sich der Firmensitz des Übernehmers befindet. Auch bei Übernehmern mit Sitz im Inland wird erst durch die Angabe deren Anschrift/Sitz eine Überprüfung ermöglicht, welchen auch wirtschaftlichen Hintergrund der Erwerber hat, und vor allem erst die ausdrückliche gesetzliche Wahlmöglichkeit eröffnet, dem Betriebsübergang auch diesem gegenüber zu widersprechen.


bb) Wie das Arbeitsgericht hierzu bereits im Einzelnen ausgeführt hat, fehlt es vorliegend an der erforderlichen Angabe der Anschrift des Betriebserwerbers.


Im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 sind abschließend lediglich zwei Personen namentlich genannt, an die ein Widerspruch gerichtet werden konnte. Im ersten Fall (B.) bezeichnet die dort angegebene Adressierung („C. ...“) ersichtlich die Personalabteilung des (damaligen, übergeordneten) Geschäftsbereichs der Beklagten (C.). Status/Funktion und Zuordnung sowie Anschrift der dort weiter genannten Person („Dr. E. ...“) als weiteren möglichen Widerspruchsadressaten, auf die die Beklagte abhebt, sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers dagegen nicht eindeutig zu identifizieren. Es ist zwar davon auszugehen, dass, wie die Beklagte ausführt, dem in M. wohnhaften und offensichtlich auch in M. tätigen Kläger bekannt/klar gewesen sein musste, dass sich vor dem Betriebsübergang unter dieser Anschrift die Verwaltung des Bereiches C. befunden habe. Den Schluss der Beklagten, dass damit den Mitarbeitern des (betroffenen/überzugehenden) Bereiches C., also auch dem Kläger, ebenso klar gewesen hätte sein müssen, dass es sich hierbei auch nach dem Betriebsübergang um die(selbe) Adresse von „B.“ als Übernehmerin (die zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ins Handelsregister eingetragen war: § 15 HGB) handeln würde, vermag die Berufungskammer allerdings nicht nachzuvollziehen. Mangels näheren Vortrags der Beklagten oder Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst kann nicht davon ausgegangen werden, die betreffenden Arbeitnehmer hätten, etwa unter Berücksichtigung weiterer Umstände, hier annähernd selbstverständlich unterstellen – dies aus ihrer maßgeblichen Sicht zwangs-


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läufig so verstehen - müssen, die (allein) eingangs des Unterrichtungsschreibens in ihrer vollständigen gesellschaftsrechtlichen Bezeichnung genannte Betriebsübernehmerin (- Firma - „B. GmbH & Co. oHG“) als neu gegründetes rechtlich selbstständiges und zumal und offensichtlich mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen werde ihren Firmensitz (kurzfristig !) exakt am bisherigen Verwaltungsstandort des übergehenden Bereiches S. C. errichten - eher ist das Gegenteil der Fall: der übergegangene Bereich/die Betriebe/Betriebsteile C. der Beklagten verfügten über verschiedene Betriebsstätten, (u. a.) in M., in B. und in K./NRW (laut wiederum der Auflistung im Unterrichtungsschreiben und näher in der Präambel der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, Bl. 344 d. A.). Dass ein südostasiatischer Konzern (B. Corporation/T.) sein neu zu gründendes/soeben gegründetes deutsches Tochterunternehmen (ohne Kapitalbeteiligung der Beklagten) als Übernehmerin dieses Geschäftsbereiches der Beklagten ohne weiteres an dessen bisherigen Verwaltungssitz bei der Beklagten als Verkäuferin „ansiedeln“, seinen registerrechtlichen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB) oder tatsächlichen Firmensitz dort begründen sollte, ist kaum anzunehmen - mangels besonderer Anhaltspunkte sogar eher auszuschließen.


Bereits aus diesem Grund war somit die Information der Beklagten mit Schreiben vom 29.08.2005 fehlerhaft und deshalb nicht geeignet, die Widerspruchsfrist von einem Monat gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang zu setzen.


b) Weiter fehlte es an der erforderlichen Angabe des Grundes für den Übergang (§ 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB).


aa) Hiernach ist zunächst die Angabe der formalen (vertraglichen) Rechtsgrundlage für den Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag etc. gemeint, aber auch - was der gesetzliche Begriff des anzugebenden „Grundes“ für den Übergang nach Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Regelung bereits zwanglos und selbstverständlich indiziert - eine wenigstens allgemeine und schlagwortartige Angabe der dem Betriebsübergang zu„grunde“liegenden unternehmerischen Überlegung/Konzeption, sofern sich diese im Falle eines Widerspruches auf den Arbeits-


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platz auswirken kann (BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/06, AP Nr. 112 zu § 613a BGB - II. 1. b ee/juris Rzn. 27 f d. Gr. -; U. v. 14.12.2006, aaO, - II. 1. b ee/juris Rz. 32 d. Gr. -).
Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung – dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB zu befinden – ist hierbei eine Information auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs erforderlich, wenn durch diese die Rechtspositionen des Arbeitnehmers zwar nicht unmittelbar betroffen sind, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass diese Gefährdung als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist, was vor allem dann der Fall ist, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist. Auch wenn das wirtschaftliche Potential des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist – häufig nicht sein kann, weil dessen Beurteilung regelmäßig eine nicht oder kaum justiziable Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung voraussetzen würde - , stellt jedenfalls eine mit/durch den Betriebsübergang einhergehende erhebliche Verringerung der Haftungsmasse für aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen resultierende Forderungen, eine nicht unerhebliche Verringerung der verbleibenden Haftungsgrundlage, einen Umstand dar, auf dessen Kenntnis der zu informierende Arbeitnehmer Anspruch hatte (BAG, U.v. 31.01.2008, 8 AZR 1116/06 – Rzn. 32 bis 34 d. Gr., auch unter weitergehendem Hinweis auf die ratio legis der gesamtschuldne-rischen Haftung bei Unternehmensaufspaltung nach § 134 UmwG -).


bb)
(1)
Die Beklagte hat zwar eingangs des viertes Absatzes des Informationsschreibens vom 29.08.2005 als formales Rechtsgeschäft für den Übergang einen Kaufvertrag „im Wege der Einzelrechtsnachfolge“ (sog. Asset Deal) genannt.
Im davorstehenden zweiten und dritten Absatz dort ist ansonsten jedoch lediglich ausgeführt, dass „B.“ durch den „Zusammenschluss mit S. ... seine ehrgeizi-


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gen internationalen Expansionspläne umsetzen“ könne, da S. der Übernehmerin eine globale Organisation und einen starken, weltweit bekannten, Markennahmen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie Zugang zu einer breiten Kundenbasis und einen auf drei Kontinenten etablierten Fertigungsverbund biete.
Gleiches - nichts wesentlich darüber Hinausgehendes - ergibt sich aus der Präambel unter Abschnitt A der Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005, auf die das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 als dessen Bestandteil Bezug nimmt.


Damit sind von der informierenden Beklagten als abgebenden Unternehmens allein hypostasierte globalstrategische Überlegungen des Mutterkonzerns der Übernehmerin (B. Corporation/T.) im Zusammenhang mit der Übernahme des Geschäftsgebietes C. der Beklagten antizipiert/ausgeführt. Eine wenigstens angedeutete Darlegung der Intention der Beklagten selbst als bisheriger Arbeitgeberin und Verfasserin des Unterrichtungsschreibens fehlt dagegen - welchen Grund es für sie gegeben haben sollte, ihr Mobiltelefongeschäft vollständig zu verkaufen. Für die Beklagte mit dem vollständigen Verkauf dieser Sparte verbundene eigene unternehmerische Überlegungen lassen sich auch nicht etwa mittelbar oder im Umkehrschluss oder wenigstens konkludent den allein auf die Marktposition und die dargestellten (unterstellten) unternehmerischen Überlegungen der B. Corporation/T. als (eigentlicher) Übernehmerin abstellenden Informationen in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 entnehmen.


(2) Dass der abschließende Hinweis im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf den durch die Übertragung der C.-Aktivitäten auf B. (GmbH & Co. oHG) bewirkten Entfall dieser Arbeitsplätze bei der Beklagten und das dadurch verursachte Risiko betrieblicher Kündigungen im Falle eines Widerspruches die Mitteilung der unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB bedeutet/beinhaltet haben solle, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung argumentiert, ist nachgerade abwegig. Dieser Hinweis der Beklagten im Informationsschreiben bezieht sich

- auf die Folgen


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- eines zuvor erklärten Widerspruches
und soll damit, ggf. im Zusammenhang mit § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, die Entscheidungsfindung hinsichtlich der Erklärung eines Widerspruches gegen den Betriebsübergang beeinflussen - im Ergebnis hiervon abhalten -. Dieser Hinweis beinhaltet jedoch keine wenigstens ansatzweise und schlagwortartig erfolgte Darstellung der allererst dem Betriebsübergang zugrunde liegenden unternehmerischen Erwägungen der Beklagten. Die Argumentation der Beklagten hierzu verwechselt die Kausalitätsreihenfolge von Grund (Begründung) und (Rechts)Folge. Dieser Hinweis der Beklagten in ihrem Unterrichtungsschreiben enthält keine erforderliche Information der Arbeitnehmer über die dem Betriebsübergang allererst zugrunde liegende unternehmerische Intention der Beklagten selbst, sondern verweist, vor dem Hintergrund einer hierzu fehlenden Begründung, sogleich auf das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes bei Widerspruch, zumal eben eines solchen auf unzureichender Entscheidungsgrundlage (!), damit die subkutane Warnung vor einem Widerspruch. Wäre dieses latente Drohszenario bereits die erforderliche Darstellung der unternehmerischen Erwägungen der Beklagten für den Betriebsübergang als solche, wie die Beklagte zum Ausdruck bringen will, würde dies den Verzicht auf jegliche inhaltliche Information bedeuten - die Mitteilung hierzu ausreichen lassen, dass nun einmal verkauft (verpachtet etc.) wird, und wer was dagegen hat (und widerspricht), muss damit rechnen, den Arbeitsplatz bei der Arbeitgeberin zu verlieren...


(3) Einer wenigstens groben, allgemeinen, Information über die unternehmerischen Erwägungen, die für die Beklagte mit dem Betriebsübergang, dem Verkauf dieses Geschäftsbereichs, verbunden waren, bedurfte es nach Auffassung der Berufungskammer hier auch und vor allem deshalb, weil diesem Verkauf auf den ersten Blick und für den unbefangenen Leser/Empfänger des Unterrichtungsschreibens und damit dessen Entscheidungsfindung atypische, bemerkenswerte, Umstände zugrunde lagen:


Nach jeweils unbestritten gebliebenem - auch hinsichtlich des vom Arbeitsgericht so genannten „negativen Kaufpreises“ im Grundsatz nicht bestrittenen - Vorbringens des Klägers erfolgte der Verkauf nicht an den B.-Konzern unmittelbar, die


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B. Corporation in T., sondern, wie insoweit zunächst auch nicht überraschend oder ungewöhnlich, an deren neu gegründete deutsche Tochtergesellschaft, die Fa. B. GmbH & Co. oHG. Dass letzteres Unternehmen als rechtliche Käuferin und Übernehmerin neu gegründet wurde/war und vor allem mit einem Stammkapital und damit Haftungskapital von - beide Gesellschafter zusammengenommen – gerade einmal 50.000,-- € ausgestattet war (!), bei Übernahme eines Geschäftsbereiches mit, so die Beklagte, ca. (mehr als) 3.000 Arbeitnehmern, und dieser Transaktion zum anderen ein sog. „negativer Kaufpreis“ zugrunde lag, wie dies das Arbeitsgericht, unter Bezugnahme auf eine Entscheidung der 26. Kammer des Arbeitsgerichts in einem der Parallelverfahren, plastisch ausgedrückt hat, veranlassten allerdings einen gewissen Erklärungsbedarf, da erst solche – hier allerdings bemerkenswerten - Besonderheiten den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Adressaten des Unterrichtungsschreibens nach den vorstehenden Grundsätzen in die Lage versetzen konnten, sich über die Person des Übernehmers und die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild zu machen und eine erforderliche ausreichende Wissens- und damit Entscheidungsgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu gewinnen (BAG, aaO). Dies muss umso mehr gelten, als die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 gerade (und allein) auf die Größe, Bedeutung und, internationale, Marktmacht usw. der „Übernehmerin“ abstellt, deren globale Organisation und führende Marktposition weltweit akzentuiert.


Die Beklagte teilt hier jedoch, wie ausgeführt, mit keinem Wort, auch nicht andeutungsweise, mit, was ihre eigene Überlegung sei, einen ihrer Geschäftsbereiche mit mehr als 3.000 Arbeitnehmern und einem wirtschaftlich substantiellen Stellenwert (und Bedeutung auch für die Außendarstellung der Fa. S. AG) aus ihrem Unternehmen mit einem viele Milliarden Euro umfassenden Haftungskapital auszugliedern und realiter vollständig auf ein neu gegründetes Unternehmen zu übertragen, das mit gerade einmal 50.000,-- € Haftungskapital ausgestattet war. Dass der Beklagten diese Situation der Übernehmerin gänzlich unbekannt gewesen sein sollte, wird von ihr weder eingewandt noch wäre dies nachvollziehbar. Die Beklagte verweist in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 auf die Fa. B. GmbH & Co. oHG in deren insoweit korrekter gesellschaftsrechtlicher Bezeichnung und bei


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der Frage deren Anschrift, ihres Firmensitzes, gerade darauf, dass es sich bei der auf Seite 2 des Informationsschreibens angegebenen Anschrift des einen der dort genannten Widerspruchsadressaten Dr. W. in M. „um die Adresse von B.“ handle, wo sich vor dem Betriebsübergang die Verwaltung des Bereichs C. der Beklagten befunden habe - die Beklagte im Übrigen seit dem Betriebsübergang die Personalakten für die B. auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages geführt habe, was jedenfalls indiziert, dass es nicht unwesentliche geschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Übernehmerin gegeben haben muss.
Die Frage des sog. „negativen Kaufpreises“ (wieso sich die Beklagte über die Verwendung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht echauffiert, ist für die Berufungskammer nicht ganz nachvollziehbar: aus dem in beim LAG München anhängigen Parallelverfahren vorgelegten Gutachten und Bericht des, zu diesem Zeitpunkt vorläufigen, Insolvenzverwalters vom 27.12.2006 ist gerichtsbekannt, dass eben dieser Begriff dort (S. 12) gebraucht wird!) ist von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung der Adressaten des Informationsschreibens über den Betriebsübergang: Der unbefangene Durchschnittsempfänger/Leser - hier regelmäßig Techniker, Ingenieur u. ä. - verbindet mit dem Begriff „Kaufvertrag“ schlicht eine normale Austauschbeziehung im Sinne des § 433 BGB - der Verkäufer veräußert einen Gegenstand - hier „Unternehmensbereich“ (im Wege der dort erwähnten Einzelrechtsnachfolge - Asset Deal -) - gegen Zahlung einer Summe, die ökonomisch üblicherweise vom (inneren) Wert des veräußerten Gegenstands und dem (Markt)Preis bestimmt wird (do ut des). Die ausführlichen Belehrungen der (Prozessbevollmächtigten der) Beklagten in der Berufungsbegründung über die üblichen Vertragsgestaltungsinhalte/-modalitäten in der Praxis des (internationalen) Unternehmenskaufes versuchen zwar, der Berufungskammer durchaus nicht völlig unbekannte, Verhandlungszusammenhänge darzustellen - ändern jedoch nichts daran, dass der von der Beklagten hier eben undementiert und ohne wenigstens ansatzweise Begründung/nähere Information gebrauchte Begriff des Kaufvertrages naturgemäß suggeriert - nach dem systematischen Gesamtzusammenhang des Unterrichtungsschreibens vom 29.08.2005 wohl suggerieren sollte -, dass der bezeichnete Käufer = B. (M.) als Gegenleistung einen Kaufpreis bezahlt hat - nicht, dass die Beklagte tatsächlich im Ergebnis sogar eine „Mitgift“ mitgab, sie nach ihrem Vorbringen ihrerseits Zuzahlun-

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gen für übernommene Risiken leistete (der Käufer eines, z. B., Pkw pflegt hierfür einen Kaufpreis zu zahlen - und nicht oder höchst selten bzw. nur unter ganz besonderen Umständen - etwa zusätzlichen außergewöhnlichen Entsorgungslasten - diesen ohne Zahlung eines Kaufpreises zu erwerben und sogar noch zusätzlich dotiert zu werden ...). Ein wenigstens ansatzweise erforderlicher und erfolgter Hinweis auf diese besondere Situation musste allerdings vorhanden sein, um eine seriöse und überlegte Entscheidung über das Für und Wider eines Widerspruches zu ermöglichen - die Zukunftsperspektiven einer mit einem Haftungskapital von gerade einmal 50.000,-- € ausgestatteten und von der Beklagten als Verkäuferin noch mit Mitgift dotierten Erwerberin und damit die Abwägung der Risiken und die Antwort auf die Frage der Sinnhaftigkeit eines Widerspruches sind vor diesem Hintergrund zwangsläufig anders einzuschätzen als etwa aus Elogen auf besondere unternehmerische Perspektiven für B. Corporation/T., wie im Informationsschreiben vom 29.08.2005 allein akzentuiert, rückzuschließen ... (BAG, u.V. 31.01.2008, aaO – wo das BAG nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass eine Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 BGB unzulänglich war, weil nicht über die fehlende Übertragung auch der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber - auf diesen waren nur die Maschinen, Vorräte, Halbfertigprodukte und das Mobiliar übertragen worden - informiert worden war).


Der Verkauf ihres Betriebsteils/Geschäftsbereichs C. mit ca. 3.000 Arbeitnehmern an eine neu gegründete und offensichtlich unterkapitalisierte Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzern unter „Mitgift“ hätte deshalb allerdings eine nähere Unterrichtungspflicht der Beklagten über die damit verbundenen Umstände und ihre Überlegungen ausgelöst


c) Auch eine nach den eingangs dargelegten allgemeinen Grundsätzen ausreichende Information über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs für die Arbeitnehmer (§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB) fehlte.

aa)


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(1) Da der Kläger dies hier allenfalls am Rande und konkludent rügt, ist lediglich ergänzend und in der deshalb gebotenen Kürze hierzu darauf hinzuweisen, dass die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 zwar ausreichend über den Eintritt der Fa. B. (GmbH & Co. oHG) in alle Rechte und Pflichten des Arbeitsvertrages, die unveränderte Zahlung der bisherigen Vergütung sowie die befristete gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten und der Übernehmerin nach § 613a Abs. 2 BGB und ebenso über das Verbot der Kündigung wegen des Betriebsüberganges nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB - weiter über das Widerspruchsrecht für die Arbeitnehmer/Adressaten - als rechtliche Folgen des Betriebsübergangs informiert hat.

(2) Allerdings war in diesem Zusammenhang auch ein Hinweis darauf notwendig, ob und inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen - deren genaue Bezeichnung und Aufzählung nicht erforderlich ist - durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden, und vor allem, ob Tarifverträge und/oder Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich oder individualrechtlich (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) fortwirken (vgl. BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 305/05, aaO - II. 1. b ff (1)/juris Rz. 32 aE d. Gr. -; U. v. 14.12.2006, aaO - II. 1. b ff (1)/juris Rz. 35 a E d. Gr. -; so bereits Gaul/Otto, DB 2005, S. 2465 f/2466 (unter II. 3. a bb); vgl. hierzu jetzt näher auch Mohnke/Betz, BB 2008, S. 498 f) - zumal eine Ablösung von vor einem Betriebsübergang für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Tarifnormen nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB durch beim neuen Inhaber geltendes anderes Tarifrecht die normative Geltung der Tarifregelungen des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vor Betriebsübergang voraussetzt (BGB, U. v. 29.08.2007, 4 AZR 767/06).


bb) Dies ergibt sich hier jedoch ausreichend weder aus dem Text des Informationsschreibens unmittelbar – dieses beruft sich auf die Weitergeltung der Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen (nicht die Rechtsnatur deren Weitergeltung) - noch der dort in Bezug genommenen Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005. Das Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 verweist auf die weitere Betreuung durch die bisherigen Betriebsräte bis zu deren anstehender Neuwahl - was möglicherweise eher als konkludenter Hinweis auf eine


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kollektivrechtliche Weitergeltung bestehender (Gesamt)Betriebsvereinbarungen anzusehen sein könnte -, während Ziffer 2 der als Bestandteil dieses Informationsschreibens gleichzeitig in Bezug genommenen Überleitungsbetriebsvereinbarung vom 17.08.2005 festhält, dass „die zum Zeitpunkt der Ausgliederung bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen ... bis zu einer eventuellen Neuregelung gemäß § 613a BGB weiter (gelten) ... Dies gilt entsprechend für die Arbeitsordnung“ (Bl. 345 d. A.). Letzteres indiziert konkludent eher einen Verweis auf eine einzelvertragliche Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB.
Ein erforderlicher klarer Hinweis auf die Rechtsnatur der Weitergeltung kollektivrechtlicher Regelungen liegt damit jedenfalls nicht vor. Zu Tarifverträgen, die bei der gerichtsbekannt tarifgebundenen Beklagten gelten - in Bayern die Tarifverträge für die Arbeitnehmer der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, was allerdings nicht im einzelnen bezeichnet werden musste -, und vor allem den Rechtsstatus deren Weitergeltung bei der Übernehmerin ist in beiden Fällen keinerlei Aussage, auch keinerlei jedenfalls subkutaner Hinweis, erfolgt. Auch dies wäre für eine seriöse Entscheidungsfindung über die etwaige Ausübung eines Widerspruches von Bedeutung gewesen.


d) Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB durch die Beklagte hatte deshalb die Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen, weshalb der vom Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2006 formgerecht (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erklärte Widerspruch gegen den Betriebsübergang grundsätzlich nicht verspätet war.


4. Das Recht des Kläger, dem Betriebsübergang noch mit Schreiben vom
22.12.2006 zu widersprechen, ist - wie bereits das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend und in der Begründung überzeugend ausgeführt hat - weder nach den Grundsätzen der Verwirkung (dazu a) noch entsprechend § 144 Abs. 1 BGB (dazu b) als ausgeschlossen anzusehen.


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a) aa) Das Widerspruchsrecht als schriftlich auszuübendes Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. nur BAG, U. v. 13.07.2006, 8 AZR 382/05, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Widerspruch - II. 1. b aa (1)/juris Rz. 21 d. Gr., m. w. N. -; vgl. ausführlich auch LAG Köln, U. v. 05.10.2007, 11 Sa 257/07, NZA-RR 2008, S. 5 f) kann nach allgemeiner Auffassung verwirken.


Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, mit der die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen wird. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger lediglich längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte musste vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, aaO; BAG, U. v. 15.02.2007, 8 AZR 431/06, AP Nr. 320 zu § 613a BGB - II. 3. b (2)/juris Rzn. 42 f d. Gr. -; hierzu etwa Wellköner, BB 2007, S. 1849 f).


Im Anschluss an die nachvollziehbaren Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu kann in diesem Zusammenhang von vornherein nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte aufgrund der mit der Insolvenz der Fa. B. GmbH & Co. oHG verbundenen (auch öffentlichen Begleit-)Umstände grundsätzlich mit Widersprüchen übergegangener Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenzantragstellung bzw. Insolvenzeröffnung rechnen musste - weshalb sie sich auch aus diesen Gründen nur unter zusätzlichen Umständen überhaupt darauf einstellen hätte können, damit, in diesem zeitlichen Zusammenhang, nicht mehr konfrontiert zu werden.


bb) Hier kann zunächst offen bleiben, ab wann der Lauf des Zeitmoments des
Verwirkungstatbestands beginnt - ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens oder dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. der positiven


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Kenntnis deren Umstände, also letztlich jedenfalls dem Zugang des Unterrichtungsschreiben (wie dies die hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99 (juris) veröffentlicht meinen: Löwisch/Göpfert/Siegrist, DB 2007, S. 2538 f (unter III.); ebenso LAG München, U. v. 12.10.2006, 2 Sa 990/05, BB 2007, S. 507 f mit Anm. Göpfert/Siegrist: BB 2007, S. 506 f), oder zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erlangt hatte (so LAG Düsseldorf etwa im U. v. 01.08.2007, 7 Sa 655/07 (juris Rz. 97) und 7 Sa 361/07, FA 2008, S. 59 (LS - juris Rz. 80) - , ob also eine Frist von ca. 15 Monaten gemäß der ersten Auffassung oder offensichtlich allenfalls wenigen Monaten/kurzer Zeit nach der zweiten Auffassung (im U. v. 15.02.2007, aaO - II. 3. b (3)/juris Rz. 45 der Gründe - hat das BAG das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes nach den objektiven Umständen „angesichts der Dauer von über einem Jahr des nicht erklärten Widerspruchs“ als erfüllt angesehen; das LAG Köln stellt im U. v. 05.10.2007 - NZA-RR 2008, S. 5 f/8, unter II. 1. d bb (1) der Gründe - dagegen nachvollziehbar auf die regelmäßige Verjährungsfrist als Anhalt für das Zeitmoment des Verwirkungstatbestandes ab; für die Erfüllung des Zeitmoments der Verwirkung bei Widerspruch erst 12/14 Monate nach, auch fehlerhafter, Unterrichtung: LAG Nürnberg, U. v. 07.03.2007, 6 Sa 228/06 (juris - n. r.)).


Bei der beim Zeitmoment gebotenen einzelfallbezogenen Wertung, bei der es eine starre oder Höchstfrist (z. B. von sechs Monaten) nicht gibt (ständ. Rspr. des BAG, aaO), können insbesondere der Grad der Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit des Unterrichtungsschreibens und auch die Komplexität der mit dem konkreten Betriebsübergang verbundenen rechtlichen Fragen eine Rolle spielen (BAG, U. v. 15.02.2007, aaO (juris Rz. 44), und wiederum Löwisch/Göpfert/Siegrist, aaO, S. 2539). Hiernach wäre hier zu berücksichtigen, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29.08.2005 allerdings in mehrfacher und gravierender Hinsicht unvollständig und fehlerhaft und die mit einer internationalen Transaktion wie der dem vorliegenden Betriebsübergang verbundenen Umstände, auf die auch das Informationsschreiben und der Vortrag der Beklagten abheben, durchaus kompliziert


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und für Techniker/Ingenieure wie hier in ihrer Bedeutung und ihren möglichen Auswirkungen kaum zu durchschauen waren.


cc) Jedenfalls würde es selbst unter der Annahme eines aufgrund des langen Zeitablaufes erfüllten Zeitmoments des Verwirkungstatbestandes auch nach Auffassung der Berufungskammer an dessen immer kumulativ erforderlichem Umstandsmoment fehlen, am Vorliegen ausreichender Umstände, die den Eindruck erweckt hätten, der Kläger werde keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang mehr ausüben, weshalb die Beklagte sich darauf einstellen hätte dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden - sie deshalb überhaupt Vertrauensschutz und einen solchen zumal in einer derart herausgehobenen Weise genossen hätte, dass ihr ein Widerspruch des Klägers nicht mehr zuzumuten gewesen wäre.


Auf die Tatsache, dass der Kläger bei der Betriebsübernehmerin über den 01.10.2005 hinaus weiterarbeitete, beruft sich die Beklagte weder als vertrauensbegründendes Element noch wäre dies auch nur ansatzweise hierfür geeignet.
Dass dem Kläger seitens der Betriebsübernehmerin eine Gehaltserhöhung zum 01.01.2006 gewährt wurde - wovon die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Übernehmerin über die Führung der Personalakten ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.10.2005 Kenntnis erlangt habe -, konnte keinen irgendwie gearteten Vertrauensschutz für die Beklagte begründen, der Kläger werde ein mögliches Widerspruchsrecht - deshalb - nicht - mehr – ausüben (falls diese qua Personaldienstleistungsvertrag grundsätzlich vertrauliche und wohl auch dem Datenschutz unterliegende Tatsache von der Beklagten überhaupt verwertbar wäre ...). Zum einen bezeichnet der Kläger dies in der Berufungsbeantwortung un-dementiert als „turnusgemäße Tariflohnerhöhung“. Zum anderen vermag - nicht nur - die Berufungskammer nicht nachzuvollziehen, weshalb die Hinnahme einer überschaubaren - üblichen - (Tarif)Gehaltserhöhung (um ca. 100,-- € brutto = ca. 1,9 % des Bruttogehalts, wie die Beklagte erstinstanzlich ausgeführt hat - siehe die „Einkommensmitteilung“ vom 19.01.2006 in Anl. BK 3 zur Berufungsbegründung der Beklagten, Bl. 350/315 d. A.) für die Beklagte die Akzeptanz der Übernehmerin als unangefochtener Arbeitgeberin durch den Kläger und damit einen Vertrauensschutz


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der Beklagten im maßgeblichen Verhältnis zu ihr erzeugt haben sollte, wie sie mutmaßen will. Wenn auch die Fa. B. als Übernehmerin tarifgebunden (gewesen) sein soll, wie die Beklagte an anderer Stelle ausführt, hatte der Kläger damit schlicht die übliche und wohl geschuldete (bescheidene) Tarifgehaltserhöhung erhalten, seitens der Übernehmerin anstelle der Beklagten, nicht weniger, aber auch nicht mehr. Ein, ggf. konstitutiver, Änderungsvertrag mit der Übernehmerin wurde im Zusammenhang mit dieser offensichtlich üblichen Gehaltsanpassung offensichtlich nicht geschlossen.
Des weiteren hatte allerdings der Kläger unstreitig mit der Übernehmerin am 09.08.2006 einen Aufhebungsvertrag zum 31.10.2006 geschlossen, mit Vereinbarung einer Abfindung von 62.000,-- €, auf wessen Initiative – der Übernehmerin, wie der Kläger ausführt – auch immer (wenn die Beklagte die vom Kläger mehrfach behauptete Nichtzahlung der Abfindung - kurz vor Insolvenzantragstellung - zuletzt bestreiten lässt, dann ist dies allerdings ihrerseits treuwidrig, nachdem die Beklagte sich hier sonst gerade auf ihre Kenntnis von arbeitsvertraglichen Hintergründen aufgrund ihres Personaldienstleistungsvertrages mit der Übernehmerin berufen will ...), und einer Abgeltungsklausel (im Wortlaut undementiert zitiert im Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten vom 22.01.2008, S. 25, Bl. 315 f/339 d. A.). Dass der Kläger hierdurch gegenüber der Beklagten, was allein maßgeblich ist, zum Ausdruck gebracht bzw. ihr gegenüber objektiv entsprechende Vertrauensschutz begründende Umstände gesetzt habe, sich endgültig aus der Rechtsbeziehung (auch) mit ihr lösen zu wollen (so die Prozessbevollmächtigten der Beklagten: BB 2007, aaO, S. 2540 - unter IV. 3. a -), ist im Sinne eines ihr gegenüber begründeten und nach vorstehenden Grundsätzen insoweit erheblichen Vertrauensschutzes, damit ein Widerspruchsrecht ihr gegenüber nicht mehr ausüben zu wollen, nach Auffassung der Berufungskammer nicht anzunehmen. Dies würde voraussetzen, dass dies in Kenntnis des Klägers vom Bestehen seines Widerspruchsrechts geschehen wäre (vgl. LAG Düsseldorf, etwa U. v. 30.05.2007, 7 Sa 153/07 - juris - u. a.), und der Kläger davon ausgehen hätte müssen, die Beklagte werde jedenfalls Kenntnis von seiner vertraglichen Ausscheidensregelung mit der Fa. B. erhalten (haben). Dass der Kläger bereits im August 2006 die Unvollständigkeit/Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 29.08.2005 - vor Einholung anwaltschaftli-


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chen Rechtsrats offensichtlich nach Insolvenzantragstellung und seinem (faktischen) Ausscheiden bei der Übernehmerin zum 31.10.2006 - gekannt haben sollte, dafür fehlt es an einem ausreichenden Vortrag und Anhaltspunkten im Sachverhalt sonst, ebenso, dass der Kläger wissen hätte müssen, die Beklagte werde von seinem Aufhebungsvertrag mit der Übernehmerin ohne weiteres Kenntnis erlangen - nicht lediglich ggf. informell aufgrund ihres Dienstleistungsvertrages über die Führung von Personalakten mit der Betriebsübernehmerin, wie sie vorträgt. Von informellen Kommunikationswegen im Innenverhältnis zwischen abgebender und übernehmender Arbeitgeberin aufgrund eines zwischen diesen bestehenden Dienstleistungsvertrages konnte der Kläger im Zweifelsfall nichts wissen - von der Problematik der notwendigen Vertraulichkeit (und damit Verwertungssperre) aktueller personeller Einzelheiten und Entwicklungen nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs und innerhalb des Dienstleistungsvertrags zwischen der Beklagten und der Fa. B. ganz abgesehen.


Bei der Würdigung der Frage des Vertrauensschutzes der Beklagten und vor allem eines – maßgeblichen - solchen, der das Interesse des Klägers derart überwogen hätte, dass der Beklagten dessen später Widerspruch nicht mehr zuzumuten wäre (BAG, aaO), kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihr Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 hier nicht lediglich marginal unvollständig, sondern nach den vorstehenden Ausführungen im Hinblick u. a. auf die unterbliebene Information über ihre eigene unternehmerische Intention und die besonderen Umstände des mitgiftdotierten Verkaufs an eine evident unterkapitalisierte Erwerberin an der Grenze der zumindest objektiven Falschinformation war (§ 242 BGB). Vor diesem Hintergrund muss ein rechtlich zu billigender Vertrauensschutz der Beklagten hinsichtlich einer Nichtausübung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang wenn nicht grundsätzlich, so doch zumindest im Regelfall ausscheiden.
Das Vorliegen des Umstandsmoments und damit eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers sind deshalb nicht gegeben.


b) Aus den gleichen Gründen ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht entsprechend § 144 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger mit Abschluss des Aufhe-


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bungsvertrages mit der Betriebsübernehmerin den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf diese bestätigt habe, wie die Beklagte insoweit im Anschluss an die Auffassung des LAG Düsseldorf (etwa U. v. 30.05.2007, 7 Sa 153/07 (juris) und U. v. 20.12.2006, 7 (6) Sa 777/06 (juris), auf welches bereits das Arbeitsgericht Bezug genommen hat) meint.


Ungeachtet dessen, ob - was der Kläger verneint - eine planwidrige Gesetzeslücke als Voraussetzung einer Rechtsanalogie und damit analoger Anwendung des § 144 BGB vorliegt (und was das LAG Düsseldorf ausdrücklich, mit ausführlicher Begründung, bejaht hat: U. v. 30.05.2007, 7 Sa 153/07 - II. 2./juris Rz. 53 f d. Gr.), und ein solcher, im Ergebnis, Verzicht auf das Widerspruchsrecht des § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB ohne Einhaltung einer zwingenden Schriftform hierzu überhaupt möglich wäre - wie dies das Arbeitsgericht unter Verweis auf Preis in ErfKom, 8. Aufl. 2008, § 613a Rz. 102 (m. w. N.) wohl verneint hat -, würde dies wiederum jedenfalls voraussetzen, dass dies in Kenntnis vom Bestehen des Widerspruchsrechts erfolgt wäre (LAG Düsseldorf, aaO) - wofür hier keine ausreichenden Anhaltspunkte gegeben sind (s. o. aa)).


c) Eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers (§ 242 BGB) in Form illoyal verspäteter Geltendmachung seines Widerspruchsrechts, auf dessen Unterbleiben die Beklagte sich eingestellt hatte – und weshalb das Erfordernis ihres Vertrauensschutzes das Interesse des Klägers zumal derart überwiegen würde, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten wäre - , im Sinne des Verwirkungstatbestands oder bereits eines generellen Verzichts auf die Ausübung des Widerspruchsrechts liegen deshalb nicht vor.


5. Für eine Aussetzung und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wegen
der von der Beklagten aufgeworfenen Fragen sieht das Berufungsgericht keine Veranlassung. Im Anschluss an die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu wird lediglich darauf hingewiesen, dass


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- die vom deutschen Gesetzgeber zulässig alternativ eingeräumte Möglichkeit, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auch gegenüber dem Be-triebsübernehmer zu erklären (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB), wie vorstehend ausgeführt bereits denknotwendig und eigentlich selbstverständlich die Angabe dessen Adresse voraussetzt (Vorlagefrage 1.),
- schon damit keine von der Beklagten angenommene rückwirkende Aufstellung zumal zusätzlicher Erfordernisse durch die deutsche Rechtsprechung im konstitutiven Sinn vorliegen kann (Vorlagefrage 2.),
- bei dieser „Anforderung“ im Sinne einer denknotwendigen Voraussetzung keine günstigere Regelung im Sinne des Art. 8 RL 2001/23/EG bestehen kann (Vorlagefrage 3.)
- und sich die Möglichkeit eines Widerspruches und dessen Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs aus dem gesetzlich geregelten Status des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrechts ergeben (Vorlagefragen 4. und 5).


III.


Auch die Berufung des Klägers ist unbegründet.


Das Arbeitsgericht hat nach Auffassung der Berufungskammer auch insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden, dass die vom Großen Senats des BAG zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entwickelten Grundsätze (seit B. des GS vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht), auf die er diesen allein stützen kann, hier nur dergestalt zur Anwendung kommen können, dass bis zur Rechtskraft eines zugunsten des Arbeitnehmers ergehenden Feststellungsurteils über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer und nicht lediglich bis zum Erlass eines nicht rechtskräftigen instanzgerichtlichen Urteils hierbei im Regelfall die schützenswerten Interessen des alten Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung der mit dem Betrieb(steil) zunächst übergegangenen Arbeitnehmer deren Beschäftigungsinteressen überwiegen


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müssen, weil beim abgebenden Arbeitgeber eben der Arbeitsplatz/Arbeitsbereich als solche(r) qua Betriebsübergang weggefallen war und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für ihn damit nicht mehr ohne weiteres besteht - hier auch vom Kläger nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre.


Der Umkehrschluss des Klägers, auf den er seine Berufungsbegründung maßgeblich stützt - hätte er nicht auch eine Feststellungsklage, sondern, wie hier zulässig, allein eine selbstständige Beschäftigungsklage erhoben, hätte im vorliegenden Fall ohne die Möglichkeit einer Interessenabwägung hierüber zu seinen Gunsten entschieden werden müssen -, ist unbehelflich, da der Kläger hier eben tatsächlich auch und vorrangig eine Feststellungsklage erhoben hat - im Übrigen hätte mit der gleichen Berechtigung der Umkehrschlussüberlegung des Klägers seiner etwaigen alleinigen Beschäftigungsklage in diesem Fall nicht ohne weiteres ohne entsprechende Interessenabwägung gemäß der Grundsätze zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entsprochen werden können.


IV.


Beide Parteien haben die Kosten ihrer jeweiligen Berufung zu tragen, was, ausgehend von den zutreffenden Überlegungen des Arbeitsgerichts zum jeweiligen Streitwert (eine Vierteljahresvergütung hinsichtlich des Feststellungsantrages gemäß § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG und eine Bruttomonatsvergütung hinsichtlich des Wei-terbeschäftigungsantrags), zur festgelegten Kostenverteilung führt (§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


V.

Die Berufungskammer hat die Revision für beide Parteien vor allem wegen grundsätzlicher Bedeutung des jeweiligen Begehrens zugelassen.


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Rechtsmittelbelehrung:


Gegen dieses Urteil können beide Parteien Revision einlegen.


Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.


Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.


Die Revision muss beim

Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1


99084 Erfurt


Postanschrift:


Bundesarbeitsgericht
99113 Erfurt

Fax-Nummer:
(03 61) 26 36 – 20 00

eingelegt und begründet werden.


Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Burger

Dallinger

Hartl

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