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LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 31.05.2010, 12 Sa 875/09

   
Schlagworte: Kündigung: Fristlos, Internetnutzung, Kündigung: Private Internetnutzung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Aktenzeichen: 12 Sa 875/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 31.05.2010
   
Leitsätze: Die außerordentliche Kündigung eines langjährig beschäftigten Arbeitnehmers kann auch ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung gerechtfertigt sein, wenn der Mitarbeiter über einen Zeitraum von mehr als 7 Wochen arbeitstäglich mehrere Stunden mit dem Schreiben und Beantworten privater E-Mails verbringt - an mehreren Tagen sogar in einem zeitlichen Umfang, der gar keinen Raum für die Erledigung von Dienstaufgaben mehr lässt. Es handelt sich in einem solchen Fall um eine "exzessive" Privatnutzung des Dienst-PC.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Nienburg, Urteil vom 26.02.2009, 3 Ca 311/08
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am:

31.05.2010

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

12 Sa 875/09

3 Ca 311/08 ArbG Nien­burg

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 31. Mai 2010 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Wal­kling,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Scha­b­rodt,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Wienecke

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts D-Stadt vom 26.02.2009 - 3 Ca 311/08 - ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 02.07.2008 nicht be­en­det wor­den ist.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

 

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Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 80 % und die Be­klag­te zu 20 %.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit meh­re­rer außer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Be­en­di­gungskündi­gun­gen, die die be­klag­te Ge­mein­de dem Kläger ge­genüber mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2009 aus­ge­spro­chen hat.

Der am 00.00.1958 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern ge­genüber zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit dem 01.05.1976 bei der be­klag­ten Ge­mein­de beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den die Vor­schrif­ten des TVöD-VKA An­wen­dung. Zu­letzt war der Kläger als stell­ver­tre­ten­der Lei­ter des Bau­am­tes mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von ca. 4.800,00 € tätig.

Bei der Be­klag­ten exis­tiert ei­ne Dienst­an­wei­sung aus No­vem­ber 1997 zur Er­fas­sung der Ar­beits­zeit. Dar­in ist un­ter an­de­rem ge­re­gelt, dass das Un­ter­bre­chen der Ar­beits­zeit zur Er­le­di­gung pri­va­ter An­ge­le­gen­hei­ten un­ter­sagt ist. Am 25.11.1997 hat der Kläger die­se Dienst­an­wei­sung zur Kennt­nis ge­nom­men. Aus­drück­li­che schrift­li­che Re­ge­lun­gen zur dienst­li­chen/pri­va­ten Nut­zung der E-Mail-Funk­ti­on der Dienst-EDV der be­klag­ten Ge­mein­de exis­tie­ren nicht. In der Ver­gan­gen­heit hat die Be­klag­te ge­dul­det, dass die bei ihr Beschäftig­ten das E-Mail-Sys­tem - zu­min­dest in der Pau­se - auch für pri­va­te Kom­mu­ni­ka­tio­nen nut­zen.

Mit Schrei­ben vom 29.09.2006 er­hielt der Kläger ei­ne Ab­mah­nung, weil er am 27.05.2005 ge­gen 13:12 Uhr von sei­nem dienst­li­chen Te­le­fon­an­schluss aus die Son­der­dienst­leis­tung "Ero­tik-Hot­line" in An­spruch ge­nom­men ha­ben soll. Ei­ne zwei­te Ab­mah­nung er­hielt der Kläger am 20.02.2007 we­gen der ihm vor­ge­wor­fe­nen un­be­fug­ten In­stal­la­ti­on des Pro­gramms ICQ. Im Zeit­raum ab dem 07.01.2008 war der Kläger in­fol­ge ei­ner Ope­ra­ti­on am Fuß für mehr als 3 Mo­na­te ar­beits­unfähig er­krankt.

Der Kläger war un­ter dem Pseud­onym M.48 in dem kos­ten­lo­sen Netz­werk www.lab­lue.de (Ei­gen­wer­bung: Chat und Part­ner­su­che) an­ge­mel­det. Nach sei­ner Ge­ne­sung setz­te er von sei­nem dienst­li­chen Rech­ner aus die E-Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on in die­sem Netz­werk ab dem 12.03.2008 fort. Während der Kläger sei­ne ei­ge­nen Beiträge gelöscht hat, sind die ihm zu­ge­gan­ge­nen Ant­wor­ten sei­ner Chat-Part­ne­rin­nen von der Be­klag­ten durch Aus­druck für

 

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die Ge­richts­ak­te do­ku­men­tiert (für den Zeit­raum vom 12.03.2008 bis zum 02.05.2008 um­fasst die Do­ku­men­ta­ti­on die­ser dem Kläger zu­ge­gan­ge­ner E-Mails 774 DIN-A4-Sei­ten (Bl. 262 bis 1036 d. A.).

Am 23.06.2008 sah die Mit­ar­bei­te­rin Sch. ge­gen 13:00 Uhr durch das Fens­ter des Ar­beits­zim­mers des Klägers, wie die­ser den Fern­se­her be­nutz­te. Kurz nach 13:00 Uhr be­trat die Mit­ar­bei­te­rin Sch. we­gen ei­nes dienst­li­chen An­lie­gens das Ar­beits­zim­mer des Klägers und stellt fest, dass sich auf dem Tisch ei­ne aus­ge­brei­te­te Ta­ges­zei­tung be­fand und der Kläger vor dem lau­fen­den Fern­se­her saß. An die­sem Tag hat­te der Kläger sich aus der Mit­tags­pau­se kom­mend um 12:40 Uhr wie­der ein­ge­stem­pelt.

Am 30.06.2008 in­for­mier­te der Zeu­ge M., wel­cher bei der Be­klag­ten auch die Funk­ti­on ei­nes Per­so­nal­sach­be­ar­bei­ters wahr­nimmt, die wei­te­ren Per­so­nal­rats­mit­glie­der, dar­un­ter die Vor­sit­zen­de T. F., münd­lich über den von Frau Sch. ge­schil­der­ten Sach­ver­halt. Mit Schrei­ben vom 02.07.2008 (Bl. 64 d. A.) stimm­te der Per­so­nal­rat ei­ner außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2009 zu. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 02.07.2008 das Ar­beits­verhält­nis des Klägers außer­or­dent­lich aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen mit ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 31.03.2009. Zeit­gleich stell­te sie den Kläger von der Ar­beits­pflicht un­ter An­rech­nung auf sei­ne Ur­laubs­ansprüche frei.

Ge­gen die­se Kündi­gung hat der Kläger mit am 09.07.2008 beim Ar­beits­ge­richt D. ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Fer­ner hat er am 05.08.2008 ei­nen An­trag auf Fest­stel­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung ge­stellt (Bl. 28 f. d. A.). Bis­her ist dem Kläger le­dig­lich ein GdB von 40 zu­er­kannt.

Mit Da­tum vom 13.08.2008 fer­tig­te der da­ma­li­ge Bau­amts­lei­ter der Be­klag­ten, Herr A., ei­nen Ver­merk "Über­prüfung bzw. Er­le­di­gung der auf­ge­fun­de­nen Ar­beitsrückstände auf dem Ar­beits­platz C.". Der Zeu­ge M. führ­te ei­ne Über­prüfung des Ar­beits­platz­rech­ners des Klägers durch, wel­che zunächst auf das Auf­fin­den von Ar­beitsrückständen ge­rich­tet war. Im wei­te­ren Ver­lauf über­prüfte der Zeu­ge M. den Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers auch bezüglich des Um­fangs des pri­vat geführ­ten E-Mail-Ver­kehrs. Der Zeit­punkt die­ser Über­prüfung durch den Zeu­gen M. ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 20.08.2008 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat ergänzend an. Zur Be­gründung der be­ab­sich­tig­ten wei­te­ren Kündi­gung be­ruft sich die Be­klag­te da­bei dar­auf, dass auf dem Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers ei­ne Viel­zahl ein­deu­tig

 

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pri­va­ter Mails ge­fun­den wor­den sei. Der Kläger ha­be darüber in Kon­takt mit min­des­tens 10 ver­schie­de­nen Kon­takt­ver­mitt­lern ge­stan­den. Er ha­be auf sei­nem Rech­ner auch Kon­takt­brie­fe mit ero­ti­schen und so­gar por­no­gra­fi­schen Fo­tos ab­ge­legt. Wei­ter heißt es wört­lich: "Da­mit hat Herr C. nicht nur in großem Um­fang sei­ne Ar­beits­zeit da­zu 'ge­nutzt', sei­ne sehr um­fang­rei­che pri­va­te Kor­re­spon­denz zu pfle­gen, son­dern auch noch sein pri­va­tes Fo­to­ar­chiv auf sei­nem Dienst­rech­ner vor­ge­hal­ten. Sehr wahr­schein­lich las­sen sich da­durch auch die sehr zahl­rei­chen nicht er­le­dig­ten Ar­bei­ten des Herrn C. erklären, die der Bau­amts­lei­ter A. in sei­ner Auf­stel­lung vom 13.08.2008 auf­lis­ten muss­te." Un­ter Mit­tei­lung der So­zi­al­da­ten be­an­trag­te die Be­klag­te so­dann er­neu­te die Zu­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes zur wei­te­ren außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist (Bl. 61 bis 63 d. A.). Mit Be­schluss vom 21.08.2008 stimm­te der Per­so­nal­rat die­sem Kündi­gungs­be­geh­ren zu. Mit Schrei­ben vom 22.08.2008 erklärte die Be­klag­te dem Kläger ei­ne wei­te­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Die­ses Kündi­gungs­schrei­ben ist dem Kläger noch am sel­ben Ta­ge durch Ein­wurf in den Haus­brief­kas­ten zu­ge­gan­gen.

Ei­ne wort­glei­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist wur­de dem Kläger un­ter dem Da­tum des 26.08.2008 auf dem Post­we­ge über­mit­telt. Nach vor­sorg­li­cher Be­tei­li­gung des In­te­gra­ti­ons­am­tes und noch­ma­li­ger Anhörung des Per­so­nal­ra­tes hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 07. und 08.10.2008 zwei wei­te­re außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen mit so­zia­ler Aus­lauf­frist dem Kläger ge­genüber aus­ge­spro­chen. Nach ei­ner wei­te­ren Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes am 24.02.2009 hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 25.02.2009 ei­ne sechs­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­chen.

Der Kläger hat sich ge­gen al­le aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen teils mit kon­kre­tem Fest­stel­lungs­an­trag teils mit all­ge­mei­nem Fest­stel­lungs­an­trag zur Wehr ge­setzt. Er hat vor­ge­tra­gen, dass er am 23.06.2008 kei­ne Sportüber­tra­gung, son­dern das Vi­deo ei­nes Re­gen­was­ser­ka­nals an­ge­se­hen ha­be. Die noch von der Mit­tags­pau­se auf­ge­schla­ge­ne Zei­tung auf sei­nem Schreib­tisch ha­be er nicht ge­le­sen. Die pri­va­te Nut­zung der E-Mail-Funk­ti­on sei von der Be­klag­ten nicht un­ter­sagt ge­we­sen. Durch die von ihm ge­pfleg­te pri­va­te Kom­mu­ni­ka­ti­on sei­en dienst­li­che Be­lan­ge nicht be­ein­träch­tigt wor­den. Der Kläger hat die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Per­so­nal­ra­tes be­strit­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

 

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1.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 2. Ju­li 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

2.

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 22. Au­gust 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

3.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 26. Au­gust 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

4.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 7. Ok­to­ber 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

5. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 8. Ok­to­ber 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht,

6.
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch wei­te­re Kündi­gun­gen be­en­det wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, das Ver­hal­ten des Klägers sei ins­be­son­de­re auf­grund sei­ner Vor­bild­funk­ti­on als Vor­ge­setz­ter nicht mehr hin­nehm­bar. Am 23.06.2008 ha­be der Kläger durch das Be­trach­ten ei­ner Sportüber­tra­gung während der Ar­beits­zeit ei­nen Ar­beits­zeit­be­trug be­gan­gen. Durch den um­fang­rei­chen pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr auch in der Ar­beits­zeit ha­be er sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt. Zu­dem befänden sich un­ter den vom Kläger ge­sam­mel­ten Bil­dern sei­ner E-Mail-Be­kannt­schaf­ten auch Bild­da­tei­en mit por­no­gra­fi­schem In­halt.

 

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Mit Ur­teil vom 26.02.2009 hat das Ar­beits­ge­richt D. der Kündi­gungs­schutz­kla­ge in vol­lem Um­fan­ge statt­ge­ge­ben (Bl. 200 ff. d. A.). Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf ab­ge­stellt, dass et­wai­ge vom Kläger zu ver­tre­ten­de Ar­beitsrückstände oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung nicht die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des or­dent­lich unkünd­ba­ren Klägers zu recht­fer­ti­gen vermögen. Hin­sicht­lich der drei auf dem Dienst­rech­ner des Klägers ab­ge­leg­ten por­no­gra­fi­schen Fo­to­da­tei­en hat das Ar­beits­ge­richt zu Guns­ten des Klägers ein Ver­wer­tungs­ver­bot an­ge­nom­men. Hin­sicht­lich des von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen Um­fan­ges des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs des Klägers hat das Ar­beits­ge­richt die­sen nicht als "aus­schwei­fend" ge­wer­tet. Die von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich vor­ge­leg­te pri­va­te E-Mail-Kor­re­spon­denz des Klägers hat das Ar­beits­ge­richt aus­ge­hend von ei­nem Zeit­raum von 1 1/3 Jah­ren auf nur rd. ei­ne E-Mail pro Tag geschätzt.

Am 01.07.2009 ist die Be­ru­fungs­schrift der Be­klag­ten beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Das mit Ent­schei­dungs­gründen ver­se­he­ne Ur­teil ers­ter In­stanz ist am 08.07.2009 den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten zu­ge­stellt wor­den. Nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 15.09.2009 ist am 15.09.2009 die Be­ru­fungs­be­gründung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Mit der Be­ru­fungs­be­gründung macht die Be­klag­te gel­tend, dass der Kläger durch das aus­schwei­fen­de Schrei­ben, Ver­sen­den, Emp­fan­gen und Le­sen pri­va­ter E-Mails während der Ar­beits­zeit sei­ne Ar­beits­pflicht er­heb­lich ver­nachlässigt ha­be. Die be­reits ar­chi­vier­ten E-Mails un­terlägen auch nicht mehr dem Ge­heim­schutz und könn­ten so in den Zi­vil­pro­zess ein­geführt wer­den. Der "aus­schwei­fen­de" pri­va­te E-Mail-Ver­kehr während der Ar­beits­zeit er­ge­be sich bei­spiel­haft dar­aus, dass der Kläger z. B. am 16.04.2008 139, am 17.04.2008 183 und am 21.04.2008 173 pri­va­te E-Mails emp­fan­gen ha­be. Aus dem Um­fang des vor­ge­tra­ge­nen pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs las­se sich der Schluss zie­hen, dass der Kläger gar kei­ne Zeit mehr ge­habt ha­be, sei­ner ei­gent­li­chen Ar­beit nach­zu­ge­hen. Die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei bezüglich der Kündi­gung vom 22.08.2008 ein­ge­hal­ten, da der Zeu­ge M. erst am 13. und 14.08.2008 den Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers im Ein­zel­nen auf den Um­fang des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs hin un­ter­sucht ha­be. Auf ei­ne nachträglich fest­ge­stell­te Schwer­be­hin­de­rung könne sich der Kläger ge­genüber der Kündi­gung vom 22.08.2008 nicht be­ru­fen, da die mögli­che Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten erst länger als 3 Wo­chen nach Aus­spruch die­ser Kündi­gung zur Kennt­nis ge­langt sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts D. - 3 Ca 311/08 - vom 26.02.2009 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Hilfs­wei­se be­an­tragt die Be­klag­te,

das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, zum 31.03.2009 oder zum nächst-mögli­chen Ter­min auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung so­wie den hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und rügt hin­sicht­lich des neu­en Sach­vor­tra­ges der Be­klag­ten Ver­spätung. Bezüglich der pri­va­ten E-Mails be­ste­he ein Ver­wen­dung- und Ver­wer­tungs­ver­bot. Die Be­klag­te sei durch die Ge­stat­tung des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs An­bie­te­rin von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen. Der Kläger be­strei­tet, dass der kündi­gungs­be­gründend her­an­geführ­te pri­va­te E-Mail-Ver­kehr ar­beit­ge­ber­sei­tig erst am 13. und 14. Au­gust 2008 zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den sei. Da sein Ar­beits­platz­rech­ner di­rekt am 02.07.2008 be­schlag­nahmt wor­den sei, müsse er da­von aus­ge­hen, dass die Be­klag­te be­reits zu die­sem Zeit­punkt Kennt­nis von al­len Kündi­gungs­gründen ge­habt ha­be.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 31.05.2010 wur­de durch Ver­neh­mung des Zeu­gen M. über die Be­haup­tung der Be­klag­ten Be­weis er­ho­ben, dass ar­beit­ge­ber­sei­tig der aus­schwei­fen­de pri­va­te E-Mail-Ver­kehr des Klägers erst am 13. und 14.08.2008 zur Kennt­nis ge­langt sei. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift (Bl. 1093 ff. d. A.) ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­te und ins­ge­samt zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist über­wie­gend be­gründet.

 

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Un­wirk­sam ist die Kündi­gung vom 02.07.2008. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz er­weist sich je­doch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 22.08.2008 als wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit der so­zia­len Aus­lauf­frist zum 31.03.2009 be­en­det.

I.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 02.07.2008 ist un­wirk­sam.

1.
Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers, der das 40. Le­bens­jahr be­reits voll­endet hat und auf ei­ne weit mehr als 15-jähri­ge Beschäfti­gungs­zeit zurück­blickt, kann nach § 34 Abs. 2 TVöD-VKA nur noch außer­or­dent­lich aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Da­bei ist ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ge­recht­fer­tigt, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt da­bei das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se.

2.
Da­nach ist mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass die dem Kläger für den 23.06.2008 vor­ge­wor­fe­ne Ar­beits­pflicht­ver­let­zung (An­schau­en ei­ner Sportüber­tra­gung während der Dienst­zeit und Le­sen der Ta­ges­zei­tung noch nach Be­en­di­gung der Mit­tags­pau­se) selbst dann, wenn sie tatsächlich be­gan­gen wor­den sein soll­te, nicht so schwer wiegt, dass sie oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen könn­te. Für den von der Be­klag­ten hier vor­ge­tra­ge­nen Kündi­gungs­vor­wurf sind die Ab­mah­nun­gen vom 29.09.2006 und 20.02.2007 nicht ein­schlägig. Der Schwer­punkt der Ab­mah­nung vom 29.09.2006 we­gen der an­geb­li­chen Nut­zung der "Ero­tik-Hot­line" liegt auf der da­mit ver­bun­de­nen Ver­un­treu­ung öffent­li­cher Mit­tel. Dass das ent­spre­chen­de Te­le­fo­nat außer­halb der Mit­tags­pau­se und da­mit in­ner­halb der Ar­beits­zeit des Klägers statt­ge­fun­den ha­be soll, ist von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen

 

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wor­den. Die Ab­mah­nung vom 20.02.2007 zielt auf die un­be­fug­te In­stal­la­ti­on des Pro­gramms ICQ. Stoßrich­tung der Be­klag­ten war es da­bei ei­ne Gefähr­dung der dienst­li­chen EDV durch nicht zu­ge­las­se­ne Soft­ware zu ver­mei­den. Der Vor­wurf der Ver­geu­dung von Ar­beits­zeit ist in die­sem Zu­sam­men­hang von der Be­klag­ten nicht er­ho­ben wor­den. Wenn der Kläger am 23.06.2008 ca. ei­ne hal­be St­un­de nach of­fi­zi­el­ler Be­en­di­gung sei­ner Mit­tags­pau­se noch fern­ge­se­hen und Zei­tung ge­le­sen ha­ben soll­te, so liegt hier­in zwar ei­ne er­heb­li­che Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht durch den Kläger. Oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung wiegt der Pflicht­ver­s­toß je­doch nicht so schwer, dass er zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des seit mehr als 32 Jah­ren be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­tigt.

3.
Auf die ex­zes­si­ve pri­va­te E-Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on während der Ar­beits­zeit, die der Kläger spätes­tens ab März 2008 un­ter­hal­ten hat, kann die Be­klag­te die Kündi­gung vom 02.07.2008 nicht stützen, da die­ser Kündi­gungs­grund nicht Ge­gen­stand der münd­li­chen Per­so­nal­rats­anhörung am 02.07.2008 ge­we­sen ist. Dort ist der Per­so­nal­rat le­dig­lich auf das ver­meint­li­che Fehl­ver­hal­ten des Klägers durch das Fern­se­hen und das Le­sen der Zei­tung am 23.06.2008 in­for­miert wor­den.

II.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 22.08.2008 er­weist sich hin­ge­gen un­ter Berück­sich­ti­gung des ergänzen­den Tat­sa­chen­vor­tra­ges der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz als wirk­sam.

1.
Der wich­ti­ge Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beit­verhält­nis­ses liegt in der ex­zes­si­ven pri­va­ten Nut­zung der E-Mail-Funk­ti­on während der Ar­beits­zeit im Zeit­raum vom 12.03.2008 bis zum 02.05.2008 und der da­mit not­wen­dig ver­bun­de­nen Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht.

a)
Erst­ma­lig mit Ur­teil im Ju­li 2005 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner pri­va­ten In­ter­net­nut­zung während der Ar­beits­zeit grundsätz­lich sei­ne (Haupt­leis­tungs-)Pflicht zur Ar­beit ver­letzt. Die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets darf die Er­brin­gung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung nicht er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen. Die Pflicht­ver­let­zung wiegt da­bei um­so schwe­rer, je mehr der Ar­beit­neh­mer bei der pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets sei­ne Ar­beits­pflicht in zeit­li­cher und in­halt­li­cher Hin­sicht ver­nachlässigt (BAG 07.07.2005, 2 AZR 581/04, AP Nr. 192 zu § 626 BGB, Rn. 27).

 

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Des­halb muss es je­dem Ar­beit­neh­mer klar sein, dass er mit ei­ner ex­zes­si­ven Nut­zung des In­ter­nets während der Ar­beits­zeit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt- und Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich ver­letzt. Es be­darf da­her in sol­chen Fällen auch kei­ner Ab­mah­nung. Mit der Er­for­der­nis ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung vor Kündi­gungs­aus­spruch soll vor al­lem dem Ein­wand des Ar­beit­neh­mers be­geg­net wer­den, er ha­be die Pflicht­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens nicht er­ken­nen bzw. nicht da­mit rech­nen können, der Ar­beit­ge­ber wer­de sein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten als so schwer­wie­gend an­se­hen (BAG a. a. O. Rn. 38). Die­se Grundsätze hat der Zwei­te Se­nat mit sei­ner Ent­schei­dung vom aus April 2006 (BAG 27.04.2006, 2 AZR 386/05, AP Nr. 202 zu § 626 BGB) noch ein­mal be­kräftigt. Mit Ur­teil vom 31.05.2007 (2 AZR 200/06, NZA 2007, 922 bis 925) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Recht­spre­chung über die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets auch auf die "pri­va­te Nut­zung des Dienst-PC" er­streckt. Kündi­gungs­er­heb­lich sein kann die pri­va­te Nut­zung des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten In­ter­nets oder an­de­rer Ar­beits­mit­tel während der Ar­beits­zeit, weil der Ar­beit­neh­mer während des Sur­fens im In­ter­net oder ei­ner in­ten­si­ven Be­trach­tung von Vi­deo­fil­men oder -spie­len zu pri­va­ten Zwe­cken sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht er­bringt und da­durch sei­ner Ar­beits­pflicht nicht nach­kommt und sie ver­letzt. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne Aus­spruch ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung kommt da­bei in Be­tracht, wenn es sich um ei­ne ex­zes­si­ve Pri­vat­nut­zung han­delt.

b)
Im vor­lie­gen­den Fall ist zu­min­dest für den Zeit­raum vom 12.03.2008 bis zum 02.05.2008 ein ex­zes­si­ver pri­va­ter E-Mail-Ver­kehr des Klägers während der Ar­beits­zeit be­legt. Die Beschäfti­gung des Klägers mit der Pfle­ge sei­ner pri­va­ten Kon­tak­te hat da­bei pha­sen­wei­se ei­nen zeit­li­chen Um­fang an­ge­nom­men, der ihm kei­nen Raum mehr für die Er­le­di­gung sei­ner Dienst­auf­ga­ben ge­las­sen hat. Als Aus­dru­cke zur Ge­richts­ak­te ge­reicht hat die Be­klag­te zwar nur die­je­ni­gen E-Mails, die an das Pseud­onym des Klägers (M.48) ge­rich­tet wa­ren. In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 31.05.2010 hat der Kläger auf Vor­halt ein­geräumt, dass er "auf den ei­nen oder an­de­ren Bei­trag" ge­ant­wor­tet ha­be. Zu dem ge­nau­en Um­fan­ge sei­ner Ant­wor­ten woll­te er sich nicht näher erklären. Nun er­gibt sich aber aus den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten E-Mails der Kom­mu­ni­ka­ti­ons­part­ne­rin­nen des Klägers, dass es sich da­bei um Be­stand­tei­le ei­nes fort­ge­setz­ten Dia­lo­ges han­delt. Je­der Bei­trag ist sprach­lich auf ei­nen vor­an­ge­gan­ge­nen (sach­lo­gisch vom Kläger stam­men­den) Bei­trag be­zo­gen. So bei­spiels­wei­se die Rück­fra­ge von "je-lo" am 25.04.2008 um 09:19 Uhr, die sich an den Kläger rich­tet mit den Wor­ten: "wie? du musst mal ar­bei­ten? bist du krank? *grins*" (Bl. 909 d. A.). Das Glei­che gilt für ei­ne an den Kläger ge­sand­te Mail mit den Wor­ten "das kann ich nur zurück ge­ben *lach*" Mail vom 25.04.2008 09:12 (Bl. 909 d. A.). Ins­ge­samt muss da­her

 

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da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Beiträge des Klägers zur wech­sel­sei­ti­gen E-Mail-Kom­mu­ni­ka­ti­on sich in et­wa in der glei­chen Größen­ord­nung be­wegt ha­ben, wie die an ihn ge­rich­te­ten Ant­wor­ten. Lägen die Din­ge an­ders, so hätte der Kläger hier mit Sub­stanz be­strei­ten müssen. Am 01.04.2008 hat der Kläger im Zeit­raum von 08:56 Uhr bis 16:31 Uhr 110 E-Mail-Ant­wor­ten (nach Rech­nung der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten: 111 E-Mail-Ant­wor­ten) er­hal­ten. Am 02.04.2008 wa­ren es 118 E-Mails, am 16.04.2008 139 E-Mails, am 17.04.2008 183 E-Mails und am 21.04.2008 173 E-Mails. Ergänzend wird hier auf die da­tenmäßige Auf­be­rei­tung im Schrift­satz der Be­klag­ten vom 28.05.2010 (Bl. 1103 d. A.) ver­wie­sen. Legt man für das Le­sen und die Be­ant­wor­tung ei­ner Mail nur je­weils 3 Mi­nu­ten zu Grun­de, so ist ein Ar­beits­tag des Klägers, der ta­rif­lich mit 7 Std. und 48 Min. zu ver­an­schla­gen ist, be­reits dann vollständig aus­gefüllt, wenn der Kläger 156 pri­va­te E-Mails "be­ar­bei­tet" hat. Dies be­deu­tet, dass dem Kläger zu­min­dest am 17.04., 21.04. und 23.04.2008 kei­ner­lei Zeit mehr für die Be­ar­bei­tung sei­ner Dienst­auf­ga­ben ver­blie­ben ist. Bei ei­nem der­art ex­zes­si­ven pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr während der Dienst­zeit be­durf­te es zum Be­leg der Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht sei­tens der Be­klag­ten kei­ner nähe­ren Sub­stan­ti­ie­rung der tatsächlich beim Kläger auf­ge­lau­fe­nen Ar­beitsrückstände. Der Kläger hat sei­ne Ar­beits­pflicht in ei­nem sol­chen Um­fang und ei­ner sol­chen In­ten­sität ver­letzt, dass es hier ei­ner vor­aus­ge­hen­den Ab­mah­nung nicht be­durf­te. Der mit ca. 4.800 € brut­to im Mo­nat vergüte­te Kläger konn­te und durf­te nicht an­neh­men, dass es von der be­klag­ten Ge­mein­de to­le­riert wird, wenn er den ge­sam­ten Ar­beits­tag ver­sucht, pri­va­te (ero­ti­sche) Kon­tak­te über das dienst­li­che E-Mail-Sys­tem an­zu­bah­nen. Ihm muss­te auch klar sein, dass er durch sein Han­deln bei der pri­va­ten Kon­takt­an­bah­nung und das Un­ter­las­sen des Be­ar­bei­tens dienst­li­cher Auf­ga­ben sei­nen Ar­beits­platz gefähr­det.

c)
Die von der Be­klag­ten in den Pro­zess ein­geführ­ten Aus­wer­tun­gen der an den Kläger ge­rich­te­ten pri­va­ten E-Mails auf sei­nem dienst­li­chen Rech­ner un­ter­lie­gen kei­nem "Ver­wen­dungs- und Ver­wer­tungs­ver­bot".

Ord­nungs­gemäß in den Pro­zess ein­geführ­ten Sach­vor­trag muss das ent­schei­den­de Ge­richt berück­sich­ti­gen. Ein "Ver­wer­tungs­ver­bot" von Sach­vor­trag kennt das deut­sche Zi­vil­pro­zess­recht nicht. Der bei­ge­brach­te Tat­sa­chen­stoff ist ent­we­der un­schlüssig oder un­be­wie­sen, aber nicht "un­ver­wert­bar". Dies gilt um­so mehr, wenn der Sach­ver­halt un­strei­tig ist. Das Ge­richt ist an ein Nicht­be­strei­ten (wie auch an ein Geständ­nis) grundsätz­lich ge­bun­den. Es darf für un­be­strit­te­ne Tat­sa­chen kei­nen Be­weis ver­lan­gen und er­he­ben. Die An­nah­me ei­nes "Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bo­tes" steht in Wi­der­spruch zu den Grund­prin­zi­pi­en des deut­schen Zi­vil- und Ar­beits­ge­richts­ver­fah­rens (BAG 13.12.2007, 2

 

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AZR 537/07, NZA 2008, 1008 - 1012). Ge­stat­tet ein Ar­beit­ge­ber sei­nen Mit­ar­bei­tern, den Ar­beits­platz­rech­ner auch zum pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr zu nut­zen und E-Mails, die von den Mit­ar­bei­tern nicht un­mit­tel­bar nach Ein­gang oder Ver­sen­dung gelöscht wer­den, im Post­ein­gang oder -aus­gang zu be­las­sen oder in an­de­ren auf lo­ka­len Rech­nern oder zen­tral ge­si­cher­ten Ver­zeich­nis­sen des Sys­tems ab­zu­spei­chern, un­ter­liegt der Zu­griff des Ar­beit­ge­bers oder Drit­ter auf die­se Da­ten­bestände nicht den recht­li­chen Be­schränkun­gen des Fern­mel­de­ge­heim­nis­ses. Schutz ge­gen die rechts­wid­ri­ge Aus­wer­tung die­ser erst nach Be­en­di­gung des Über­tra­gungs­vor­gan­ges an­ge­leg­ten Da­ten wird nur durch die Grund­rech­te auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung bzw. auf Gewähr­leis­tung der Ver­trau­lich­keit und In­te­grität in­for­ma­ti­ons­tech­ni­scher Sys­te­me gewährt (Hes­si­scher Ver­wal­tungs­ge­richts­hof 19.05.2009, 6 A 2672/08.Z, NJW 2009, 2470 - 2473). Die Be­klag­te hat vor­lie­gend nicht die § 15 Te­le­me­di­en­ge­setz bzw. § 88 Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz ver­letzt, da sie im Sin­ne die­ser Spe­zi­al­ge­set­ze nicht als "Dienst­an­bie­ter" von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen an­zu­se­hen ist. Bei ei­ner Kol­li­si­on des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts des Ar­beit­neh­mers mit den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ist durch ei­ne Güte­abwägung im Ein­zel­fall zu er­mit­teln, ob das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht den Vor­rang ver­dient (BAG 13.12.2007 a. a. O. Rn. 36).

Im vor­lie­gen­den Fall er­gibt ei­ne In­ter­es­sen­abwägung, dass die Be­klag­te den pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr des Klägers zur Wahr­neh­mung ei­ge­ner Rech­te in den Kündi­gungs­schutz­pro­zess einführen durf­te. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te die pri­va­te Nut­zung des dienst­li­chen E-Mail-Sys­tems nicht aus­drück­lich schrift­lich ge­stat­tet, son­dern le­dig­lich ge­dul­det hat. Fer­ner war zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te, da dem Kläger ein Büro zur al­lei­ni­gen Nut­zung zu­ge­wie­sen war, kei­ne Möglich­kei­ten hat­te, das Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers durch ein mil­de­res Mit­tel wie z.B. die so­zia­le Kon­trol­le durch an­de­re Mit­ar­bei­ter zu be­ein­flus­sen. Dem Kläger ist als stell­ver­tre­ten­dem Lei­ter des Bau­am­tes ar­beit­ge­ber­sei­tig ein Ver­trau­ens­vor­schuss da­hin­ge­hend ge­ge­ben wor­den, dass er sei­ne Ar­bei­ten selbständig und ord­nungs­gemäß er­le­digt. Die­ses Ver­trau­en hat der Kläger wie der vor­ge­leg­te ex­zes­si­ve pri­va­te E-Mail-Ver­kehr zeigt, mas­siv enttäuscht. Die mit der im Pro­zess vor­ge­nom­me­nen Aus­wer­tung der E-Mails ver­bun­de­ne Persönlich­keits­ver­let­zung muss­te der Kläger da­her mit Rück­sicht auf die be­rech­tig­ten Be­lan­ge der Be­klag­ten hin­neh­men.

d)
Die im Rah­men der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor­zu­neh­men­de um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung recht­fer­tigt die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Zu Guns­ten des Klägers wa­ren des­sen mehr als 32-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit, sein für den all­ge­mei­nen Ar­beits­markt schon als ungüns­tig zu be­wer­ten­des Le­bens­al­ter, sein Grad der

 

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Be­hin­de­rung von 40 so­wie sei­ne drei Un­ter­halts­pflich­ten zu berück­sich­ti­gen. Ge­gen den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses spricht die außer­or­dent­li­che In­ten­sität der Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht durch den ex­zes­si­ven pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr. Da­bei lässt der Wort­laut ei­ni­ger E-Mail-Nach­rich­ten er­ken­nen, dass so­wohl der Kläger als auch sei­ne Kom­mu­ni­ka­ti­ons­part­ne­rin­nen zu­min­dest par­ti­ell ein Un­rechts­be­wusst­sein bei ih­rem Tun hat­ten. So schrieb "hpe" dem Kläger am 12.03.2008 um 15:43 Uhr: "ja dir auch, denk dran die mails zu löschen" (Bl. 267 d. A.). Der Kläger selbst hat am 23.08.2007 an "di­ke­pa­ni" ge­schrie­ben: "kann lei­der tagsüber bei mee­tic nicht chat­ten oder mai­len… sit­ze im r. und hier ha­ben wir ei­ne fire­wall die das un­ter­bin­det… lie­be grüße m. (B 169, 3. An­la­gen­ord­ner). In der In­ter­es­sen­abwägung ge­gen den Kläger spricht schließlich der Um­stand, dass das durch den pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr do­ku­men­tier­te Ver­hal­ten des Klägers an sei­nem Ar­beits­platz lässt nicht ein­mal das Mi­ni­mum ei­ner pflicht­gemäßen Ar­beits­hal­tung er­ken­nen lässt. Bei dem zur Be­gründung der Kündi­gung her­an­ge­zo­ge­nen Ver­hal­ten des Klägers han­delt es sich nicht um ei­nen ar­beitstägli­chen "Aus­rut­scher". Der nach­ge­wie­se­ne Zeit­raum des Fehl­ver­hal­tens um­fasst ca. 7 Wo­chen. Bei die­ser Sach­la­ge fiel die In­ter­es­sen­abwägung zu Las­ten des Klägers aus. Der Be­klag­ten wäre nicht ein­mal die Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten ge­we­sen.

2.
Die am 22.08.2008 aus­ge­spro­che­ne und dem Kläger noch am sel­ben Ta­ge zu­ge­gan­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ist in­ner­halb der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt wor­den.

a)
Gemäß § 626 Abs. 2 BGB be­ginnt die Zwei-Wo­chen-Frist, in­ner­halb de­rer ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu erklären ist, mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Für den Frist­be­ginn kommt es auf die si­che­re und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen an; selbst grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis genügt nicht. Nicht aus­rei­chend ist die Kennt­nis des kon­kre­ten die Kündi­gung auslösen­den An­las­ses, d. h. des "Vor­falls" der ei­nen wich­ti­gen Grund dar­stel­len könn­te. Dem Kündi­gungs­be­rech­tig­ten muss ei­ne Ge­samtwürdi­gung möglich sein. So­lan­ge der Kündi­gungs­be­rech­tig­te die Aufklärung des Sach­ver­hal­tes, auch der ge­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen­den Ge­sichts­punk­te, durchführt, kann die Aus­schluss­frist nicht be­gin­nen. Sie ist al­ler­dings nur so­lan­ge ge­hemmt, wie der Kündi­gungs­be­rech­tig­te aus verständ­li­chen Gründen mit der ge­bo­te­nen Ei­le noch Er­mitt­lun­gen an­stellt, die ihm ei­ne um­fas­sen­de und zu­verlässi­ge Kennt­nis des

 

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Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes ver­schaf­fen sol­len (BAG 29.07.1993, 2 AZR 90/93, AP Nr. 31 zu § 626 BGB Aus­schluss­frist, Rn. 16).

b)
Nach die­sen Grundsätzen und un­ter Würdi­gung des Be­wei­s­er­geb­nis­ses, wel­ches die Ver­neh­mung des Zeu­gen M. am 31.05.2010 er­bracht hat, ist die zweiwöchi­ge Kündi­gungs­erklärungs­frist vor­lie­gend ge­wahrt. Die Be­klag­te hat­te vor­ge­tra­gen, dass erst am 13. und 14.08.2008 ei­ne Über­prüfung des Ar­beits­platz­rech­ners des Klägers in Be­zug auf den aus­schwei­fen­den pri­va­ten E-Mail-Ver­kehr statt­ge­fun­den ha­ben soll. Dies ist in zen­tra­len Punk­ten durch die Ver­neh­mung des Zeu­gen M. in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 31.05.2010 bestätigt wor­den. Zwar ist kein schrift­li­cher Ver­merk über das Er­mitt­lungs­er­geb­nis des Zeu­gen M. zur Ge­richts­ak­te ge­reicht wor­den. Aus dem an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 12. Au­gust 2008 (Bl. 1105 d. A.) er­gibt sich je­doch, dass die Er­mitt­lun­gen bezüglich der Mails am 12.08.2008 noch nicht ab­ge­schlos­sen wa­ren. Zu dem Schrei­ben vom 12.08.2008 hat der Zeu­ge aus­ge­sagt, dass er die­ses Schrei­ben tatsächlich erst am 12.08.2008 an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten über­mit­telt hat. Er hat aus dem Schrei­ben ge­fol­gert, dass er sei­nem "Chef" zu die­sem Zeit­punkt noch nicht das Er­mitt­lungs­er­geb­nis zur Kennt­nis ge­ben konn­te. Auch vor Einführung die­ses Schrei­bens in den Pro­zess hat der Zeu­ge an­ge­ge­ben, dass er sich er­in­nert, dass sei­ne Un­ter­su­chun­gen des Rech­ners in Be­zug auf den pri­va­ten Mail-Ver­kehr höchs­tens ei­ne Wo­che vor der Per­so­nal­rats­anhörung am 20.08.2008 ab­ge­schlos­sen wa­ren. Da­bei tut es der Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen M. kei­nen Ab­bruch, dass er sich fast 2 Jah­re nach dem maßgeb­li­chen Vor­fall nicht tag­ge­nau dar­an er­in­nern konn­te, wann er die ent­spre­chen­den Un­ter­su­chun­gen ab­ge­schlos­sen hat. Auch die Glaubwürdig­keit des Zeu­gen wird nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass er nach dem Ein­druck der Kam­mer ein kri­ti­sches Verhält­nis zum Kläger hat­te. Denn der vom Zeu­gen an­ge­ge­be­ne Sach­ver­halts­ver­lauf wird durch das in der münd­li­chen Ver­hand­lung zur Ak­te ge­reich­te Schrei­ben vom 12.08.2008 ver­ob­jek­ti­viert.

Rück­ge­rech­net vom Zu­gang der Kündi­gung am 22.08.2008 reicht die dem Ar­beit­ge­ber zu­zu­ge­ste­hen­de Kündi­gungs­erklärungs­frist zurück bis zum 08.08.2008. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Er­mitt­lun­gen in Sa­chen der pri­va­ten E-Mail-Kor­re­spon­denz des Klägers kei­nes­falls vor dem 08.08.2008 zum Ab­schluss ge­langt sind.

3.
Die schrift­li­che Anhörung des Per­so­nal­ra­tes der Be­klag­ten am 21.08.2008 zur er­neu­ten

 

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außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit so­zia­ler Aus­lauf­frist genügt den An­for­de­run­gen der §§ 75, 76 NPers­VG. In dem Anhörungs­schrei­ben vom 20.08.2008 sind die so­zia­len Da­ten des Klägers vollständig und zu­tref­fend mit­ge­teilt. Eben­so die Art und der Zeit­punkt der aus­zu­spre­chen­den Kündi­gung. Als Kündi­gungs­grund wird dem Per­so­nal­rat mit­ge­teilt, dass der Kläger in großem Um­fan­ge sei­ne Ar­beits­zeit da­zu "ge­nutzt" ha­be, sei­ne sehr um­fang­rei­che pri­va­te Kor­re­spon­denz zu pfle­gen und ein pri­va­tes Fo­to­ar­chiv auf sei­nen Dienst­rech­ner vor­zu­hal­ten. Fer­ner äußert die Be­klag­te die Ver­mu­tung, dass dies die beim Kläger vor­ge­fun­de­nen Ar­beitsrückstände erklärt. Fer­ner ver­weist die Be­klag­te auf die Vor­bild­funk­ti­on, die dem Kläger als stell­ver­tre­ten­dem Amts­lei­ter ei­gent­lich zu­kom­men würde. Da­mit hat die Be­klag­te nach den Grundsätzen der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­na­ti­on, die­je­ni­gen Kündi­gungs­gründe dem Per­so­nal­rat mit­ge­teilt, die sie für tra­gend hält. Dem­ge­genüber tut es der Wirk­sam­keit der Per­so­nal­rats­anhörung kei­nen Ab­bruch, dass die Be­klag­te zu dem Zeit­punkt die pri­va­te E-Mail-Kor­re­spon­denz des Klägers noch nicht so um­fas­send aus­ge­wer­tet hat­te, wie sie es in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­tan hat. Der Kern des im Anhörungs­schrei­ben mit­ge­teil­ten Kündi­gungs­vor­wurfs ist, dass le­dig­lich ein Bruch­teil der auf dem Ar­beits­platz­rech­ner des Klägers ge­spei­cher­ten E-Mails dienst­li­cher Na­tur wa­ren. Fer­ner stellt die Be­klag­te dar­auf ab, dass der Kläger da­durch sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt hat, dass er die­se pri­va­ten Mails in sei­ner Ar­beits­zeit be­ar­bei­tet hat. Die Zu­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes am 21.08.2008 lässt er­ken­nen, dass die Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­ra­tes ab­sch­ließend war.

4.
Die Kündi­gung vom 22.08.2008 schei­tert nicht an ei­nem et­wai­gen Son­derkündi­gungs­schutz des Klägers nach § 85 SGB IX. Für den Kündi­gungs­zeit­punkt ist we­der ein Grad der Be­hin­de­rung beim Kläger von we­nigs­tens 50 nach­ge­wie­sen noch ist ei­ne Gleich­stel­lung i. S. von § 2 Abs. 3 SGB IX er­folgt. Bis­lang konn­te der Kläger le­dig­lich ei­nen GdB von 40 nach­wei­sen. Sein da­ge­gen ge­rich­te­tes Wi­der­spruchs­ver­fah­ren ist er­folg­los ge­blie­ben, die so­zi­al­ge­richt­li­che Kla­ge noch un­ent­schie­den.

Im Übri­gen würde ein et­wai­ger Son­derkündi­gungs­schutz des Klägers in Be­zug auf die Kündi­gung vom 22.08.2008 an der Versäum­ung der Drei-Wo­chen-Frist schei­tern: Ist dem Ar­beit­ge­ber bei Aus­spruch der Kündi­gung die Schwer­be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers bzw. des­sen Gleich­stel­lung nicht be­kannt und hat­te der Ar­beit­ge­ber die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes folg­lich auch nicht be­an­tragt, so muss sich der Ar­beit­neh­mer zur Er­hal­tung sei­nes Son­derkündi­gungs­schut­zes nach § 85 SGB IX in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung auf die­sen Son­derkündi­gungs­schutz be­ru­fen. Teilt der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber sei­nen Schwer­be­hin­der­ten­sta­tus bzw. sei­ne Gleich­stel­lung

 

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nicht in­ner­halb die­ser drei Wo­chen mit, so kann sich der Ar­beit­neh­mer auf den Son­derkündi­gungs­schutz nicht mehr be­ru­fen und mit Ab­lauf der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ist der ei­gent­lich ge­ge­be­ne Nich­tig­keits­grund nach § 134 BGB i. V. m. § 85 SGB IX we­gen § 7 KSchG ge­heilt (BAG 13.02.2008, 2 AZR 864/06, NZA 2008 1055 - 1060). Im vor­lie­gen­den Fall ist dem Kläger die hier maßgeb­li­che Kündi­gung am 22.08.2008 zu­ge­gan­gen. Die Drei-Wo­chen-Frist en­de­te da­mit am 12.09.2008. Erst am 15.09.2008 ha­ben die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten durch Zu­gang des ent­spre­chen­den Schrift­sat­zes von ei­ner mögli­chen Schwer­be­hin­de­rung des Klägers Kennt­nis er­hal­ten.

5.
Das ergänzen­de Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­be­gründung zur ex­zes­si­ven Nut­zung der pri­va­ten E-Mail-Funk­ti­on während der Ar­beits­zeit ist auch nicht pro­zes­su­al präklu­diert. Zwar blei­ben nach § 67 Abs. 1 ArbGG An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug zu Recht zurück­ge­wie­sen wor­den sind, aus­ge­schlos­sen. Hier hat je­doch das Ar­beits­ge­richt kei­ne Zurück­wei­sung des Streitstof­fes nach § 61 a Abs. 5 ArbGG vor­ge­nom­men. Die Be­klag­te hat die neu­en Tat­sa­chen vollständig in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 15.09.2009 in das Ver­fah­ren ein­geführt. Die wei­te­ren Schriftsätze in der Be­ru­fungs­in­stanz ent­hal­ten le­dig­lich Rechts­an­sich­ten bzw. ei­ne neue Auf­be­rei­tung des schon vor­ge­tra­ge­nen Streitstof­fes. Des­halb brauch­te dem Kläger auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 28.05.2010 auch kein Schrift­satz­nach­lass gewährt zu wer­den.

III.
Über die Wirk­sam­keit der wei­te­ren Kündi­gun­gen vom 26.08.2008, 07.10.2008, 08.10.2008 und 25.02.2009 brauch­te nicht ent­schie­den zu wer­den, da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vom 22.08.2008 bis zum 31.03.2009 be­reits wirk­sam be­en­det wor­den ist. Der von der Be­klag­ten für den Fall des Un­ter­lie­gens ge­genüber der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nur hilfs­wei­se ge­stellt Auflösungs­an­trag ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt nach den An­tei­len des Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens der Par­tei­en aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

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Wal­kling  

Scha­b­rodt

Wienecke

 

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