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Schlagworte: Kündigungsschutz, Klageverzicht
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 4 Sa 375/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 06.08.2009
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 26.03.2009, 3 Ca 16593/07
   

4 Sa 375/09

3 Ca 16593/07
(ArbG München)

 

Verkündet am: 06.08.2009

Hömberg
Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle


Landesarbeitsgericht München
Im Namen des Volkes
URTEIL
In dem Rechtsstreit


A.


- Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger -


Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte B. & Partner


gegen


Firma W. GmbH


- Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte -


Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt F.


hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger und die ehrenamtlichen Richter Huber und Rieden


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für Recht erkannt:


I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 26. März 2009 - 3 Ca 16593/07 - wird zurückgewiesen.


II. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 26. März 2009 in Zf. 13. abgeändert:


Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen weiteren Be¬trag von 1.738,07 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2008 zu bezahlen.


III. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen


IV. Die Revision wird nicht zugelassen.


T a t b e s t a n d :


Die Parteien streiten über eine ordentliche Arbeitgeberkündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger und hiervon abhängige Vergütungsansprüche sowie, mittels Anschlussberufung weiter geltend gemachte, rückständige Vergütungsansprüche des Klägers.


Der am 00.00.1966 geborene und für ein Kind unterhaltspflichtige Kläger war auf der Grundlage eines mündlichen Arbeitsvertrags ab 01.08.2004 bei der Beklagten als Rechtsträgerin des Restaurants „N.“ in M. als Serviceleiter mit einer Vergütung von zuletzt 0.000,00 € brutto/Monat beschäftigt. Während/nach einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers fand am 12.11.2007 ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Geschäftsfüh-


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rer W. der Beklagten in dessen Büro statt, zu dem der anwaltliche Vertreter der Beklagten und deren - erstinstanzlich hierzu als Zeuge vernommener - Prozessbevollmächtigter im vorliegenden Verfahren telefonisch und mittels Lauthörtaste hinzugeschaltet wurde und in dem es um die Frage eines Ausscheidens des Klägers ging. Mit vom 12.11.2007 datierendem und dem Kläger am 13.11.2007 ausgehändigtem Kündigungsschreiben (Anl. K2, Bl. 6 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „aus betriebsbedingten Gründen fristgerecht zum 31.12.2007“, wobei dem Kläger dort eine Wiedereinstellung zum 01.05.2008 in Aussicht gestellt wurde.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger die fehlende soziale Rechtfertigung dieser Kündigung und die Weiterzahlung der vertragsgemäßen Arbeitsvergütung bis einschließlich Oktober 2008 sowie – hier im Wege der Anschlussberufung - die Zahlung von Restvergütung für Dezember 2007 geltend, während die Beklagte sich im Wesentlichen darauf beruft, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage treuwidrig sei, da die Kündigung in Absprache mit und auch auf Initiative des Klägers ausgesprochen worden sei; dem Restvergütungsanspruch für Dezember 2007 stehe entgegen, dass dem Kläger hier zulässig eine Beschäftigung im Hotel L. in E. zugewiesen worden sei.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 26.03.2009, das dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 03.04.2009 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses der Feststellungsklage und deshalb auch der Leistungsklage auf Weiterzahlung der Vergütung über den 31.12.2007 hinaus mit der Begründung stattgegeben hat, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger nicht treuwidrig sei, da die Würdigung der Einvernahme des Prozessbevollmächtigten der Beklagten als Zeugen zum Telefongespräch am 12.11.2007 unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 286 Abs. 1 ZPO nicht die erforderliche notwendige und gewisse Sicherheit erbracht habe, dass dort mit dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung abgesprochen worden sei. Der anwaltliche Vertreter der Beklagten habe als Zeuge nicht sicher ausführen können, ob in diesem (Telefon)Gespräch eine ausdrückliche Zustimmung hierzu vom Kläger persönlich oder dem Geschäftsführer der Beklagten als unmittelbarem Gesprächspartner des Zeugen erfolgt und der Kläger während dieses Gesprächsteils überhaupt noch im Raum anwesend gewesen sei. Da die Beklagte keine Gründe für die soziale Rechtferti-

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gung dieser Kündigung vorgetragen habe, seien die Feststellungsklage und damit ohne Weiteres auch die Leistungsklage auf Weiterzahlung der Vergütung über den Kündigungstermin am 31.12.2007 hinaus begründet. Hinsichtlich der weiter geltend gemachten Arbeitsvergütung für Dezember 2007 habe der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 12.12. bis 31.12.2007, da er dort nicht in der notwendigen Weise leistungsbereit gewesen sei, weil die Beklagte dem Kläger mit Anwaltsschreiben vom 11.12.2007 einen Arbeitsplatz im Hotel L. im E. angewiesen habe, wozu die Beklagte in Ausübung ihres örtlichen Weisungsrechts berechtigt gewesen sei, zumal der Kläger nach eigenem Sachvortrag bereits dreimal dort tätig gewesen sei - was der Kläger abgelehnt habe.


Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.04.2009, am selben Tag zunächst per Telefax beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, die nach auf ihren Antrag erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 03.07.2009 mit Schriftsatz vom 29.06.2009, beim Landesarbeitsgericht München am 01.07.2009 eingegangen und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02.07.2009 zugestellt, begründet wurde, und die, gleichzeitig begründete, Anschlussberufung des Klägers mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 27.07.2009, am 28.07.2009 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen.


Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte ausführen lassen, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen habe, dass es ihr durch die Aussage ihres Prozessbevollmächtigten als Zeugen nicht gelungen sei zu beweisen, dass im Telefonat vom 12.11.2007 eine betriebsbedingte Kündigung mit dem Kläger vereinbart worden sei. Der Zeuge habe bei seiner Einvernahme vor dem Arbeitsgericht ausgesagt, dass er im Hintergrund gehört habe, dass seinen Vorschlag einer betriebsbedingten Kündigung entweder der Kläger oder der Geschäftsführer der Beklagten mit „o.k.“ bejaht hätten und für alle damit klar gewesen sei, dass eine solche ausgesprochen hätte werden sollen. Diese Aussage sei eindeutig und lasse die rechtliche Wertung dahingehend zu, dass mit dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung zum 31.12.2007 vereinbart worden sei, zumal dem Kläger zunächst ein Aufhebungsvertrag vorgeschlagen und von diesem abgelehnt gewesen sei. Auch habe die Zeugenaussage bestätigt, dass der Kläger sich noch im Raum befunden habe, als mit ihm die betriebsbedingte Kündigung vereinbart worden sei. Der Kläger selbst sei unaufgefordert bei der Beklagten erschienen gewesen,

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weil er das Beschäftigungsverhältnis beendigen habe wollen, wie er bereits im Vorfeld verlautbaren habe lassen.


Der Kläger trägt hierzu und zur Begründung seiner Anschlussberufung gegen die klageabweisende Entscheidung zu seinen Vergütungsansprüchen für den Zeitraum vom 12.12. bis 31.12.2007 vor, dass er im Zeitpunkt des Gesprächs/Telefongesprächs am 12.11.2007 gesundheitlich stark angeschlagen gewesen sei und seine etwaigen Äußerungen daher zu hinterfragen gewesen wären, weshalb das Arbeitsgericht den anwaltlichen Vertreter der Beklagten als Zeugen sorgfältig befragt und dieser am Ende seiner Zeugenaussage unmissverständlich erklärt habe, mit dem Kläger bei diesem (Telefon)Gespräch nicht persönlich gesprochen zu haben. Das Gericht habe dem Zeu-gen/Beklagtenvertreter durch dreimaliges Nachfragen deutlich gemacht, dass es ihm nicht auf seine, des Zeugen, Schlussfolgerungen, sondern vielmehr auf seine Wahrnehmung der konkreten Äußerungen des Klägers, dessen unmissverständlichen Willen, ankomme. Deshalb habe das Arbeitsgericht zu Recht und ohne Verstoß gegen Denkgesetze gefolgert, dass es der Beklagten nicht in hinreichender Weise gelungen sei, den Nachweis einer Einwilligung des Klägers in den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zu führen. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe der Kläger auch Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum ab 12.12.2007, da die Zuweisung eines Einsatzes des Klägers in E. in diesem Zeitraum nicht mehr vom Weisungsrecht der Beklagten gedeckt gewesen sei - es gelte der Grundsatz, dass der Arbeitnehmer sich im allgemeinen nicht an einen anderen Ort als den seines Betriebes versetzen zu lassen brauche, der Kläger nahezu ausschließlich im Restaurant „N.“ in M. tätig und dies somit sein alleiniger Einsatzort gewesen sei.


Die Beklagte beantragt:


1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 26.03.2009 wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.


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Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung:


I. Unter Abänderung von Ziff. 2 des Urteils wird die Beklagte verurteilt, über die zugesprochenen € 948,06 brutto hinaus an den Kläger weitere € 1.738,07 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2008 zu bezahlen.


II. Die Berufung wird zurückgewiesen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 29.06.2009 und vom 27.07.2009 sowie auf ihre Einlassungen im Rahmen ihrer Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung gemäß der Feststellungen in der Sitzungsniederschrift vom 06.08.2009 Bezug genommen.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :


Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg; die Anschlussberufung des Klägers ist begründet.


I.


1. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).


2. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 ZPO).


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II.


1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht nimmt zunächst Bezug auf die, nach sorgfältig durchgeführter Beweisaufnahme durch Einvernahme des anwaltlichen Vertreters und Prozessbevollmächtigten der Beklagten in diesem Verfahren als Zeugen, ausführlich und überzeugend begründeten Erwägungen des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist im Hinblick auf die Berufungsangriffe ergänzend auf Folgendes hin.

a) Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einvernahme des anwaltlichen Vertreters und hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten, Rechtsanwalt F., als Zeugen nicht mit der erforderlichen Höhe der richterlichen Überzeugungsbildung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO davon ausgegangen werden konnte, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) - als widersprüchliches, damit rechtsmissbräuchliches (auch: venire contra factum proprium), Verhalten und damit unzulässige Rechtsausübung des Klägers - verstoßend angesehen werden könnte.


Ein solcher Tatbestand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers, eine Treuwidrigkeit seiner Klageerhebung, könnte nur dann angenommen werden, wenn insbesondere nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit großer Sicherheit – die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie gänzlich ausschließen zu können, so die in ständiger Rechtsprechung des BAG und des BGH verwendete Formel zur notwendigen Höhe der erforderlichen richterlichen Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO - davon ausgegangen werden müsste, dass die Parteien sich über ein Ausscheiden des Klägers tatsächlich unmissverständlich einig gewesen wären - was im Ergebnis einen Aufhebungsvertrag oder ein Einverständnis des Klägers mit einer formalen Beendigung durch, betriebsbedingte, Arbeitgeberkündigung der Beklagten – im Ergebnis ggf., materiellrechtlich oder prozessrechtlich, als Vergleich oder als Klageverzicht(svertrag – pactum de non pe-tendo) - darstellen würde.


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b) Ein Aufhebungsvertrag der Parteien qua Einvernehmen über ein Ausscheiden des Klägers zum 31.12.2007 würde bereits an der fehlenden Einhaltung der hier gelten¬den zwingenden Schriftform des § 623 BGB scheitern (§ 125 Satz 1 BGB).

Eine Berufung des Klägers auf das Fehlen der Schriftform könnte sich nur unter besonderen Umständen, deren Vorliegen hier aus nachstehenden Gründen ausscheiden müsste, als Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellen - etwa bei Vorliegen eines besonderen Vertrauenstatbestandes der Beklagten oder im Fall definitiv, unmissverständlich, zum Ausdruck gebrachten mündlichen (Erklärungs)Verhaltens des Klägers (vgl. näher etwa BAG, U. v. 16.09.2004, 2 AZR 659/03, AP Nr. 1 zu § 623 BGB - B. I. 2. der Gründe -, und U. v. 04.12.1997, 2 AZR 799/96, AP Nr. 141 zu § 626 BGB - II. 1. der Gründe -, jeweils m. w. N.; siehe auch LAG Hamm, U. v. 17.08.2007, 10 Sa 512/07 (juris) - Rz. 68 f der Gründe -; KR-Friedrich, 9. Aufl. 2009, § 4 KSchG Rz. 296 f, und KR-Spilger, aaO, § 623 BGB Rz. 200 f).

Das Vorliegen solcher besonderen Umstände muss hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - dem Inhalt der Zeugenaussage des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vor dem Arbeitsgericht - ausscheiden (dazu unten c).

c) Auch und insbesondere die Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Beklagten vom 12.11.2007 - dem Tag des Gesprächs des Klägers mit dem Geschäftsführer W. der Beklagten unter telefonischer Zuschaltung deren anwaltlichen Vertreters und Zeugen Rechtsanwalt F., wie die Beklagte erstinstanzlich dessen Zeitpunkt präzisiert/berichtigt hatte - erweist sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Gewissheit als Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben - widersprüchliches Verhalten und damit unzulässige Rechtsausübung des Klägers (§ 242 BGB) -, weil tatsächlich definitive Einigkeit mit einer (solchen Form der) Beendigung bestanden hätte, wie die Beklagte geltend macht.

Zwar ist unstreitig, dass der Kläger im (Spät)Herbst 2007 längere Zeit arbeitsunfähig krankgeschrieben war, wegen behaupteter gesundheitlicher Probleme und eines Burn-Out-Syndroms, was auch der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner Parteianhörung durch die Berufungskammer - im Hinblick auf die „stressige Situation in


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der Gastronomie und die vielen Arbeitsstunden dort“ - nicht grundsätzlich in Abrede stellen wollte - weshalb es, auf wessen Initiative auch immer, zum persönlichen Gespräch am 12.11.2007 kam.


Zum streitigen Inhalt dieses Gesprächs, zu dem sich der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen ihrer Parteianhörung durch die Berufungskammer kontrovers eingelassen haben, hat der anwaltliche Vertreter und Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der telefonisch hinzugeschaltet war, als (einziger) Zeuge vor dem Arbeitsgericht ausgesagt, dass er hierbei nicht selbst mit dem Kläger gesprochen und der Kläger sich ihm gegenüber nicht ausdrücklich mit einer Kündigung einverstaden erklärt habe, der Kläger allerdings aus seiner, des Zeugen, „Sicht“ - seinem „Eindruck“ – (soweit solche wahrnehmungspsychologischen Kategorien via Telefongespräch materialisierbar sein können) mit einer vorgeschlagenen betriebsbedingten Kündigung, zum 31.12.2007, einverstanden gewesen sei, da dies dort (als Gesprächsinhalt) „klar“ gewesen sei und entweder der Kläger oder der Geschäftsführer der Beklagten die entsprechende Frage des Zeugen mit einem für diesen hörbaren „o.k.“ bejaht hätten.


Hiernach mag zwar die mehrfache Einlassung des Klägers, sich zu letzterem Zeitpunkt bereits nicht mehr im Raum befunden zu haben, als widerlegt angesehen werden. Auch ist, ausgehend vom näheren Inhalt der, vom Arbeitsgericht ausführlich und überzeugend als glaubhaft gewürdigten, Zeugenaussage, davon auszugehen, dass in diesem (Telefon)Gespräch wohl tatsächlich über ein Ausscheiden des Klägers, durch Aufhebungsvertrag bzw. durch (betriebsbedingte) Kündigung der Beklagten, gesprochen worden ist. Eine Übereinstimmung des Klägers hiermit und zumal ein im Rahmen einer Würdigung eines etwaigen Verstoßes der späteren Klageerhebung gegen Treu und Glauben allererst maßgebliches dezidiertes, aktives - unmissverständliches und endgültiges - Einverständnis des Klägers vor allem mit einer Beendigung im Wege einer betriebsbedingten Kündigung kann nach der Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Fey nicht angenommen werden. Das Arbeitsgericht hat, nachvollziehbar begründet, der Aussage des Zeugen nicht einmal eine erfolgte Absprache mit dem Kläger über eine betriebsbedingte Kündigung, dessen Zustimmung hierzu, entnommen. Damit scheidet erst recht ein Handeln, ein (Äußerungs-)Verhalten des Klägers aus, er habe etwa selbst aktiv und unmissverständlich ein Ausscheiden durch betriebsbedingte Kündigung (zum 31.12.2007) initiiert bzw. sei jedenfalls in offensichtlicher, eindeutiger, Weise hiermit einverstanden

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gewesen - was in dieser Weise allererst eine Klageerhebung gegen die dann formwirksam mit Schreiben der Beklagten noch vom selben Tag ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung zum 31.12.2007 als Verstoß gegen Treu und Glauben in obigem Sinn, etwa auch im Sinne eines Klageverzichts o. ä., erscheinen lassen könnte.


d) Die Beklagte hat Gründe für eine soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 12.11.2007 aus betriebsbedingten oder anderen Umständen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG (das unstreitig auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand) unverändert nicht, auch nicht hilfsweise, vorgetragen, so dass diese sich als rechtsunwirksam erweist (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG).


2. Damit ist auch die Berufung der Beklagten gegen die von der Entscheidung zur Feststellungsklage abhängige Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Leistungsklage über das Bestehen der Vergütungsansprüche des Klägers über den Kündigungstermin 31.12.2007 hinaus bis 31.10.2008 nach den Grundsätzen des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Arbeitsleistung des Klägers (§§ 615, 293 f BGB, 11 KSchG) unbegründet.


Die Beklagte hat wiederum nicht, auch nicht hilfsweise, Einwände gegen das Vorliegen der Voraussetzungen ihres Gläubigerverzugs mit der Arbeitsleistung des Klägers in diesem Zeitraum dem Grunde nach und/oder zur Höhe der vom Kläger jeweils geltend gemachten Vergütungsbeträge, einschließlich des gemäß näherer Erläuterung im Schriftsatz vom 10.12.2008 jeweils gezahlten Arbeitslosengeldes (§§ 11 Ziff. 3 KSchG, 115 SGB X) und der Nebeneinkünfte des Klägers in einzelnen Monaten (§ 11 Ziff. 1 KSchG), vorgebracht (§ 138 Abs. 3 ZPO).


3. Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet.
Auch im Zeitraum des unstreitigen Bestehens des Arbeitsverhältnisses während der Kündigungsfrist, nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers - ab 12.12.2007 -, war ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der vertragsgemäßen Arbeitsvergütung gegeben, da aus Rechtsgründen keine Verpflichtung des Klägers zur Erbrin-gung der Arbeitsleistung im Hotel L. in E. bestand.

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a) Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Arbeitsleistung des Klägers dem Grunde nach lagen vor, da dieser mit Schreiben seiner anwaltlichen Vertreter vom 04.12.2007 und vom 10.12.2007 (Anl. K5 und K6, Bl. 24 und 25 d. A.) seine Arbeitsleistung, bei der Beklagten in deren Restaurant in M. („N.“, ausdrücklich anbot (§§ 615 Satz 1, 295 BGB).


Die Beklagte konnte den Kläger nicht qua Annahme seiner Arbeitsleistung auf deren Erbringung ab 12.12.2007 durch Ver-/Umsetzung zum Hotel L. in E. im Wege der Ausübung ihres Direktionsrechts (§ 106 GewO) verweisen. Rechtsträger des Hotels L. ist nach den Einlassungen der Beklagten zuletzt eine eigenständige juristische Person, die Fa. W. G. GmbH. Der (mündliche) Arbeitsvertrag des Klägers bestand jedoch offensichtlich allein mit der Beklagten als selbstständiger Rechtsträgerin des Lokals „N.“ in M., wo der Kläger auch nahezu ausschließlich eingesetzt war. Der Kläger war damit grundsätzlich nicht verpflichtet, gegenüber einem rechtlich selbstständigen Arbeitgeber, einem anderen eigenständigen Unternehmen, (ebenfalls) seine Arbeitsleistung zu erbringen bzw. diesem seine Arbeitskraft anzubieten oder eine Versetzung - durch die Beklagte (!) - dorthin zu akzeptieren - unabhängig von einem erst dann maßgeblichen Vorliegen der näheren Voraussetzungen der Ausübung des Weisungsrechts - durch einen anderen Arbeitgeber (!) - nach den Grundsätzen des § 106 GewO. Daran ändert auch die Teilpersonenidentität der Organgeschäftsführer beider GmbHs in Gestalt deren jeweiligen Geschäftsführers W. grundsätzlich nichts.

Dass aufgrund besonderer Umstände etwa, konkludent, vom Vorliegen einer Art „konzernbezogenen“ Arbeitsvertrages des Klägers mit beiden Rechtsträgern/Gesellschaften auszugehen gewesen wäre - solches auch nachträglich durch gelegentlichen Einsatz des Klägers, am Wochenende, im Hotel L. als zustande gekommen anzusehen sein sollte (oder auch die Möglichkeit einer Art Arbeitnehmerüberlassung an Dritte bestanden hätte) - , ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, insbesondere nicht bereits der bloßen Tatsache einer gelegentlichen und offensichtlich einzelfallbezogenen Dritttätigkeit dort zu entnehmen.


b) Da auch hier Einwände gegen die schlüssig und substantiiert geltend gemachte Höhe der restlichen Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 12.12.2007


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bis 31.12.2007 fehlen (§ 138 Abs. 3 ZPO), ist die Anschlussberufung dem Grunde und der Höhe nach begründet.


c) Die Entscheidung zu den hierzu geltend gemachten Verzugszinsen beruht auf
§ 288 Abs. 1 BGB.


III.


Die Beklagte hat damit die Kosten ihrer erfolglosen Berufung, einschließlich der Kosten der erfolgreichen Anschlussberufung des Klägers, zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).


IV. 


Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.


Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG die Beklagte hingewiesen wird, zulassen sollte.


Burger 

Huber 

Rieden

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