HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 13.10.2009, 1 Sa 832/09

   
Schlagworte: Kündigung: Verhaltensbedingt, Versetzung, Abmahnung, AGG, Sexuelle Belästigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Aktenzeichen: 1 Sa 832/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 13.10.2009
   
Leitsätze: Nach den in § 12 Abs. 3 AGG übernommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat bei sexuellen Belästigungen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses - von Extremfällen abgesehen - regelmäßig eine Abmahnung vorauszugehen. Sind mehrere Maßnahmen geeignet und möglich, die Benachteiligung infolge sexueller Belästigung für eine Arbeitnehmerin abzustellen, so hat der Arbeitgeber diejenige zu wählen, die den Täter am wenigsten belastet. Dies gilt umso mehr, wenn in der Dienststelle eine Dienstvereinbarung gilt, die gestufte Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers für den Fall sexueller Belästigungen vorsieht.
Vorinstanzen: 7 CA 399/07 Arbeitsgericht Hannover Urteil vom 25.01.2008
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT
NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am: 13. Ok­to­ber 2009

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

1 Sa 832/09

7 Ca 399/07 Ö ArbG Han­no­ver

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungskläger,

ge­gen

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 13. Ok­to­ber 2009 durch
den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Prof. Dr. Lip­ke, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Czu­cka, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Sen­ger

 

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für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 25. Ja­nu­ar 2008 – 7 Ca 399/07 Ö – ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Ju­ni 2007 nicht zum 31. März 2008 be­en­det wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2008, wei­te­re je­weils 2.135,00 € brut­to abzüglich je­weils ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2008, dem 1. Ju­li 2008, dem 1. Au­gust 2008, dem 1. Sep­tem­ber 2008, dem 1. Ok­to­ber 2008 und dem 1. No­vem­ber 2008 zu zah­len.

4. Die Be­klag­te wird wei­ter ver­ur­teilt, an den Kläger 2.252,74 € brut­to abzüglich 1.099,77 € net­to an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2008 so­wie 2.252,74 € brut­to abzüglich an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes in Höhe von 837,11 € net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

5. Darüber hin­aus wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger je­weils 2.315,82 € brut­to abzüglich je­weils ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2009, dem 1. März 2009, 1. April 2009, dem 1. Mai 2009, dem 1. Ju­ni 2009 und dem 1. Ju­li 2009 zu zah­len.

6. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

7. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die ge­genüber dem Kläger mit Schrei­ben vom 24. Ju­li 2007 zum 31. März 2008 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che frist­gemäße Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Hin­ter­grund der Kündi­gung ist die dem

 

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Kläger vor­ge­wor­fe­ne se­xu­el­le Belästi­gung der Zeu­gin A., die zu­sam­men mit an­de­ren Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mern ab An­fang Ju­ni 2007 für ca. 8 Wo­chen bei der be­klag­ten Stadt tätig war. Der Kläger for­dert mit sei­ner Kla­ge wei­ter­hin sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens so­wie für die Mo­na­te April 2008 bis Ju­ni 2009 die Zah­lung sei­ner Brut­to­mo­nats­bezüge abzüglich emp­fan­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des oder an­der­wei­ti­gen Zwi­schen­ver­diens­tes.

Der am 19. Sep­tem­ber 1969 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 6. No­vem­ber 1993 bei der Be­klag­ten als Gärt­ner auf dem Be­triebs­hof (Ab­tei­lung 4.4 in der Grup­pe Straßen­be­gleit­grün) beschäftigt. Seit An­fang Ju­ni 2007 ar­bei­te­te der Kläger zur An­wei­sung und An­lei­tung mit ei­ner Grup­pe von Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mern (Frau G. A., Herr A. G. und Herr P. S.) zu­sam­men, die von der be­klag­ten Stadt für die Ur­laubs­zeit beschäftigt wur­den. Der Kläger be­saß für die­se Grup­pe kei­ne Vor­ar­bei­ter­stel­lung, lei­te­te je­doch als langjährig beschäftig­ter Stamm­ar­beit­neh­mer die Mit­ar­bei­ter an, teil­te sie ein und fuhr auch das Dienst­fahr­zeug. Vor­ar­bei­ter war für den Kläger und die­se Grup­pe Herr V. H..

Nach Aus­sa­ge der Zeu­gin A. kam es seit ih­rer Beschäfti­gungs­auf­nah­me am 13. Ju­ni 2007 im­mer wie­der zu se­xu­ell anzügli­chen Be­mer­kun­gen des Klägers ihr ge­genüber. Als Bei­spie­le wur­den ge­nannt:

„Er würde mich auch nicht von der Bett­kan­te stoßen.

Es ist scha­de, dass Du schon ver­ge­ben bist.

(be­zo­gen auf die 4 Kin­der) poppt ihr den gan­zen Tag nur her­um?

Hat Dein Mann ei­ne Gum­mi­all­er­gie?

Wenn Du es nicht wärst, müss­test Du viel mehr ar­bei­ten.

(Be­zo­gen auf die Ar­beits­hal­tung – aus ge­sund­heit­li­chen Gründen – ei­ne Bück­hal­tung) Wie hättest Du es denn am liebs­ten?“

Am 3. Ju­li 2007 fuhr der Vor­ar­bei­ter V. H. Frau A. zu ih­rem Ein­satz­ort in der Ko­lon­ne des Klägers, weil die­se sich in Fol­ge ei­nes Bahn­streiks ver­spätet hat­te. Da­bei frag­te er sie, ob ihr die Ar­beit Spaß ma­che. Frau A. er­wi­der­te, dass sie sich nicht wohl fühle, weil sie vom Kläger schlecht be­han­delt wer­de. Als der Kläger in der Mit­tags­zeit mit dem Dienst­fahr­zeug auf den Be­triebs­hof fuhr um Grünschnitt zu ent­la­den, wur­de er vom Vor­ar­bei­ter H. auf die Äußerung der Frau A. zur schlech­ten Be­hand­lung an­ge­spro­chen. Der Kläger äu-

 

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ßer­te sich zu die­sem Vor­wurf emo­tio­nal auf­ge­bracht und erklärte, dass er mit Frau A. re­den würde.

Zu­vor am 3. Ju­li 2007 sprach der Kläger die Zeu­gin A., die sich bei der Ar­beit bücken muss­te, an und sag­te ihr „Dich würde ich auch ger­ne von hin­ten fi­cken“. Als an­de­re Kol­le­gen der Zeit­ar­beits­fir­ma, die das gehört hat­ten, sich über die­se Be­lei­di­gung der Zeu­gin A. empörten, erklärte der Kläger, er ha­be le­dig­lich ge­sagt: „Bist du gut zu vögeln? Ich ge­be auch im­mer fri­sches Was­ser“. Der Kläger ent­schul­dig­te sich so­dann we­gen die­ser Äußerun­gen.

Nach Rück­kehr vom Be­triebs­hof und dem Gespräch mit dem Vor­ar­bei­ter H. kehr­te der Kläger er­regt zur Ar­beits­stel­le zurück und te­le­fo­nier­te laut – so dass die an­de­ren Ar­beit­neh­mer und die Zeu­gin A. es hören konn­ten – mit sei­ner Ehe­frau und äußer­te die­ser ge­genüber, dass er am liebs­ten den­je­ni­gen, der ihn an­ge­schwärzt hätte, mit der Schau­fel ver­soh­len würde. Bei der Rück­fahrt der Ko­lon­ne von der Ein­satz­stel­le zum Be­triebs­hof sprach die Zeu­gin A. den Kläger we­gen der Äußerung mit der Schau­fel an. Die Ein­zel­hei­ten die­ses Gesprächs sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Ab dem 4. Ju­li 2007 war die Zeu­gin A. ar­beits­unfähig. Am 5. Ju­li 2007 wand­te sie sich ge­mein­sam mit ih­rem Ehe­mann an den Be­triebs­hof­lei­ter und be­schwer­te sich über das Ver­hal­ten des Klägers. Dar­auf­hin hörte die Be­klag­te, in An­we­sen­heit des stell­ver­tre­ten­den Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den Herrn S2., Frau A., Herrn G., Herrn S. und den Kläger zu sei­nem Ver­hal­ten ge­genüber Frau A. an. Der Kläger wur­de ab dem 11. Ju­li 2007 von der Ar­beit frei­ge­stellt. Mit Schrei­ben vom 23. Ju­li 2007 wur­de er auf­ge­for­dert am 24. Ju­li 2007 sei­ne Ar­beits­leis­tung wie­der auf­zu­neh­men. Hier­zu kam es aber auf Grund der krank­heits­be­ding­ten Unfähig­keit des Klägers bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht mehr. Der Kläger ist seit De­zem­ber 2007 in ärzt­li­cher Be­hand­lung bei ei­ner Fachärz­tin für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie.

Die be­klag­te Stadt beschäftig­te im Jahr 2007/2008 auf dem Bau­hof ca. 35 Per­so­nen im ge­werb­li­chen Be­reich so­wie 2 Se­kretärin­nen im Büro­be­reich. Un­ter den ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern be­fin­den sich auch 2 Frau­en. Der Be­triebs­hof wird außer­dem von ei­ner weib­li­chen Rei­ni­gungs­kraft ge­rei­nigt.

 

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Bei der Be­klag­ten be­steht ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung zum „Part­ner­schaft­li­chen Ver­hal­ten am Ar­beits­platz „vom 1. Ju­li 2003. Auf den In­halt wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 48 bis 54 d. A.).

Mit Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 2008 hat das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver die Kla­ge nach ei­ner Be­weis­auf­nah­me, in de­ren Ver­lauf die Zeu­gin A. und der Zeu­ge S2. gehört wur­den (Bl. 94 ff. d. A.), ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass der Kündi­gung ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung des Per­so­nal­ra­tes vor­an­ge­gan­gen sei, da die­ser bei al­len Anhörun­gen der Zeu­gen zu­ge­gen ge­we­sen wäre und um­fang­reich von der be­klag­ten Stadt un­ter­rich­tet wor­den sei. Der Kläger sei mit sei­ner Auf­ga­ben­stel­lung, die Grup­pe der Leih­ar­beit­neh­mer an­zu­lei­ten, als langjährig Beschäftig­ter und aus­ge­bil­de­ter Gärt­ner nicht über­for­dert ge­we­sen. Selbst wenn man hier ei­nen lo­cke­ren Ton am Ar­beits­platz un­ter­stel­len könne, sei­en die Äußerun­gen des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. be­reits vor dem 3. Ju­li 2007 nicht hin­nehm­bar ge­we­sen. Als er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung müsse die Be­mer­kung des Klägers am 3. Ju­li 2007 ge­genüber der Zeu­gin ge­wer­tet wer­den als er sie beim Bücken an­sprach und äußer­te: „Dich würde ich auch gern mal von hin­ten fi­cken“. Die Zeu­gin A. ha­be dem Kläger hier­zu kei­ne Ver­an­las­sung ge­ge­ben. Die be­klag­te Stadt müsse ih­re Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter vor sol­chen Äußerun­gen schützen; auch die in ih­rem Be­reich beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Ei­ne wei­te­re er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung er­ge­be sich aus dem Um­stand, dass der Kläger auf Nach­fra­ge der Zeu­gin A. und Hin­weis auf ih­re Mar­co­mar – Abhängig­keit äußer­te: „Er würde (ihr) mit der Schau­fel von hin­ten in die Knie­keh­le schla­gen. Es könne ihm dann nie­mand et­was be­wei­sen“. Die­se zur Über­zeu­gung des Ge­richts ge­fal­le­ne Be­mer­kung des Klägers zei­ge ein völlig un­an­ge­mes­se­nes Ver­hal­ten auf, be­wei­se sei­ne Un­ein­sich­tig­keit und be­le­ge, dass er sich of­fen­bar im­mer noch we­gen sei­nes vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­tens im Recht fühle. Während die se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten des Klägers vor dem 3. Ju­li 2007 und auch die wei­te­re Belästi­gung am Vor­mit­tag des 3. Ju­li 2007 noch über ei­ne Ab­mah­nung hätten sank­tio­niert wer­den können, könne dies im Blick auf die an­ge­droh­te Tätlich­keit ge­genüber der Zeu­gin A. nicht mehr aus­rei­chen, ins­be­son­de­re we­gen der körper­li­chen Über­le­gen­heit des Klägers und sei­nes recht­lich si­che­ren Sta­tus im Verhält­nis zu den beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern. Von da­her sei die Kündi­gung an­ge­mes­sen ge­we­sen, selbst wenn man in ei­ner In­ter­es­sen­abwägung die langjähri­ge Beschäfti­gung des Klägers in Rech­nung stel­le. Die be­klag­te Stadt ha­be ab­si­chern müssen, dass in Zu­kunft weib­li­che Leih­ar­beit­neh­mer vor se­xu­el­ler Belästi­gung durch den Kläger geschützt würden. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe und we­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter In­stanz wird auf Blatt 104 bis 115 der Ak­ten ver­wie­sen.

 

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Ge­gen das ihm am 5. März 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 25. Ja­nu­ar 2008 hat der Kläger am 7. April 2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 5. Ju­ni 2008 – mit Schrift­satz, ein­ge­hend beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 5. Ju­ni 2008, be­gründet.


Mit Ur­teil vom 25. No­vem­ber 2008 (1 Sa 547/08) hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24.Ju­ni 2007 das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger nicht zum 31.März 2008 be­en­det hat. Darüber hin­aus wur­de die be­klag­te Stadt zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ver­fah­rens­ab­schluss und zur Zah­lung der Vergütung aus An­nah­me­ver­zug für die Mo­na­te April und Mai 2008 abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des zuzüglich Ver­zin­sung an ihn ver­ur­teilt. Zu den Ent­schei­dungs­gründen wird auf Blatt 198 bis 212 der Ge­richts­ak­ten ver­wie­sen. Auf die Be­schwer­de der be­klag­ten Stadt hin, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts we­gen Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs auf­ge­ho­ben, da ei­ne von der ers­ten In­stanz ab­wei­chen­de Be­wer­tung der Zeu­gen­aus­sa­ge A. nur nach de­ren er­neu­ter Ver­neh­mung möglich sei. Der Gehörs­ver­s­toß sei auch ent­schei­dungs­er­heb­lich, da nicht aus­zu­sch­ließen sei, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach er­neu­ter Ver­neh­mung der Zeu­gin A. zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis im Hin­blick auf die Fra­ge ge­langt wäre, ob von ei­ner ernst­zu­neh­men­den Be­dro­hung aus­zu­ge­hen war. Zu den Ein­zel­hei­ten der Be­schluss­gründe wird auf Blatt 226, 227 der Ge­richts­ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger weist dar­auf­hin, dass er zum Zeit­punkt der Kündi­gung kurz vor dem Er­rei­chen der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit ge­stan­den ha­be (§ 34 TVöD). Er sei als ein­zi­ger von den Stamm­ar­beit­neh­mern zu­sam­men mit Leih­ar­beit­neh­mern ein­ge­setzt wor­den und ha­be – da er nie vor­her als Vor­ar­bei­ter tätig ge­we­sen sei – kei­ne Befähi­gung zur Mit­ar­bei­terführung be­ses­sen. Im Übri­gen be­haup­tet der Kläger, dass es in der Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Stamm­ar­beit­neh­mern und den Leih­ar­beit­neh­mern zu Span­nun­gen ge­kom­men sei, die als Hin­ter­grund für den Vor­fall vom 3. Ju­li 2007 mit ursächlich ge­we­sen sei­en. Die Leih­ar­beit­neh­mer fühl­ten sich ge­genüber den Stamm­ar­beit­neh­mern zurück­ge­setzt und bei der Ar­beits­ver­tei­lung be­nach­tei­ligt; da­ge­gen ha­be er sich von den Leih­ar­beit­neh­mern als un­ge­recht dar­ge­stellt emp­fun­den. Dies ha­be bei ihm schließlich we­gen Über­for­de­rung zu ei­ner krank­haf­ten De­pres­si­on geführt, we­gen der er sich in ärzt­li­che Be­hand­lung be­ge­ben ha­be (vgl. Be­schei­ni­gung der Fachärz­tin für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie Dr. med. N.; Bl. 154 d. A.). Er se­he ein, dass die von ihm ge­mach­ten se­xu­ell anzügli­chen Be­mer­kun­gen nicht in Ord­nung ge­we­sen sei­en und si­che­re zu, dass er dies in Zu­kunft

 

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un­ter­las­sen wer­de. Er ha­be sich in­so­weit auch bei der Zeu­gin A. ent­schul­digt, die sei­ne Ent­schul­di­gung an­ge­nom­men ha­be.

Er ha­be sich in dem Te­le­fo­nat mit sei­ner Frau, bei dem er persönlich sehr auf­ge­regt ge­we­sen sei, Luft ge­macht und in Ge­gen­wart der Zeu­gin A. oh­ne Na­mens­nen­nung erklärt, dass er am liebs­ten den­je­ni­gen, der ihn in die­ser Wei­se dif­fa­miert und an­ge­schwärzt ha­be, mit ei­ner Schau­fel ver­soh­len würde. Er ha­be aber auch im­mer wie­der ge­sagt, dass er so et­was nicht tun würde. Von da­her ha­be kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­dro­hung der Zeu­gin A. statt­ge­fun­den. Die Aus­sa­gen der Zeu­gin A. zu den Gesprächs­in­halt auf der Rück­fahrt von der Bau­stel­le sei­en in­so­weit un­glaubwürdig. So sol­le der Kläger zunächst ge­sagt ha­ben: „Nor­ma­ler­wei­se müss­te ich Dir ei­ne mit der Schau­fel zie­hen. So et­wa“ und dann später: „Von hin­ten haue ich Dir mit der Schau­fel in die Knie­keh­le, dann fällst Du um, kann mir doch so­wie­so kei­ner be­wei­sen“. Die Zeu­gin ha­be dann aus­ge­sagt, der Kläger ha­be auf ih­ren Hin­weis, sie sei er­krankt, sie neh­me Mar­co­mar, ge­ant­wor­tet: „Na ja und?, oder so ähn­lich“.

Hier­zu ha­be es das Ar­beits­ge­richt an ei­ner hin­rei­chen­den Be­weiswürdi­gung feh­len las­sen und über­se­hen, dass der Kläger die Zeu­gin A. in keins­ter Wei­se be­droht ha­be. Das Gan­ze müsse auch in Be­zug zu der Fra­ge der Zeu­gin ge­stellt wer­den. Die­se ha­be ihn ge­fragt: „Du bist ja ziem­lich ge­la­den ge­we­sen, Du hättest mir wohl am liebs­ten mit der Schau­fel ei­nen rüber­ge­zo­gen?“. Er ha­be selbst ein­geräumt, dass er aus­ge­spro­chen wütend und ver­letzt ge­we­sen sei und das er ihr am liebs­ten den Hin­tern hätte ver­soh­len wol­len, so et­was tue er aber nicht. Da­nach könne das Ar­beits­ge­richt nicht zu der Einschätzung kom­men, dass er ge­sagt ha­be, er wer­de sie von hin­ten mit der Schau­fel in die Knie­keh­le hau­en. Es feh­le des­halb an ei­ner tatsächli­chen Be­dro­hung der Zeu­gin A..

Es sei auch über­se­hen wor­den, dass es sich um kei­ne Ver­trags­ver­let­zung han­de­le, die das Ar­beits­verhält­nis noch in Zu­kunft stören würde. Ei­ne Kündi­gung dürfe nicht als Stra­fe ein­ge­setzt wer­den. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se der be­klag­ten Stadt sei nicht dar­stell­bar, da aus den in Re­de ste­hen­den Fällen nicht ge­schlos­sen wer­den könne, dass der Kläger auch in Zu­kunft sei­ne Ver­trags­pflicht nicht erfüllen wer­de. Im­mer­hin sei das Ar­beits­verhält­nis des Klägers über 14 Jah­re hin­weg oh­ne Be­an­stan­dun­gen ge­lebt wor­den. Von da­her hätte der Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung vor­an­ge­hen müssen. Die von der be­klag­ten Stadt mit dem Per­so­nal­rat ab­ge­schlos­se­ne Dienst­ver­ein­ba­rung zum „Part­ner­schaft­li­chen Ver­hal­ten am Ar­beits­platz“ nen­ne auch die Kündi­gung nicht als ers­tes Mit­tel, son­dern eröff­ne da­ne­ben die Möglich­kei­ten der Ver­set­zung und der Ab­mah­nung. Auch bei der

 

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In­ter­es­sen­abwägung hätte die bis­her feh­ler­freie Tätig­keit des Klägers von 14 Jah­ren berück­sich­tigt wer­den müssen. Er hätte im­mer­hin an an­de­rer Stel­le im Bau­hof ein­ge­setzt wer­den können, da auf dem Bau­hof 3 bis 4 Ko­lon­nen Ein­satzmöglich­kei­ten bie­ten würden.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt,

1.
Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver – 7 Ca 399/07 Ö – vom 25. Ja­nu­ar 2008 wird ab­geändert:

2.
a)
Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Ju­li 2007 mit Ab­lauf des 31. März 2008 nicht be­en­det wor­den ist.

b)
Falls der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 2a) ob­siegt wird be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

3.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2008 zu zah­len.

4.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,00 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2008 zu zah­len.

5.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to an Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­li 2008 zu zah­len.

6.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Au­gust 2008 zu zah­len.

7.

 

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Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Sep­tem­ber 2008 zu zah­len.

8.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ok­to­ber 2008 zu zah­len.

9.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.135,00 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. No­vem­ber 2008 zu zah­len.

10.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.252,74 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 1.099,77 € net­to an­der­wei­ti­gen Ver­dienst/Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2008 zu zah­len.

11.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.252,74 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 837,11 € net­to an­der­wei­ti­gen Ver­dienst zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

12.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len.

13.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. März 2009 zu zah­len.

14.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. April 2009 zu zah­len.

 

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15.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2009 zu zah­len.

16.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to an Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2009 zu zah­len.

17.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.315,82 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 928,20 € net­to an Ar­beits­lo­sen­geld zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­li 2009 zu zah­len.

Die be­klag­te Stadt stellt den An­trag,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie weist dar­auf­hin, dass die Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts zu den se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten be­reits vor dem 3. Ju­li 2007 und am 3. Ju­li 2007 vom Kläger nicht mehr be­strit­ten würden. Die Zeu­gin A. sei durch­aus glaubwürdig und ha­be, was für ih­re Glaubwürdig­keit spricht – we­gen der Be­las­tung der Aus­sa­ge und der Scham, den Vor­fall öffent­lich zu schil­dern –, erst im zwei­ten An­lauf den Ab­lauf zur An­dro­hung mit dem Schau­fel­schlag vor­ge­tra­gen. Es sei auch nicht ein­seh­bar, war­um auch vom Kläger das ge­schil­der­te Ver­hal­ten vor dem 3. Ju­li 2007 und am Vor­mit­tag des 3. Ju­li 2007 of­fen­bar für glaubwürdig er­ach­tet wer­de, die Schil­de­rung zum Ver­hal­ten am Nach­mit­tag da­ge­gen nicht. Der Wut­an­fall des Klägers am Nach­mit­tag des 3. Ju­li 2007 spre­che für sich. Die be­klag­te Stadt könne es über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den, mit dem Kläger wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten. Die Ausführun­gen des Klägers zum Verhält­nis und zur Schwie­rig­keit mit den Leih­ar­beit­neh­mern über­zeug­ten nicht. Der Kläger ha­be selbst den Leih­ar­beit­neh­mern den Ein­druck der „Zweit­klas­sig­keit“ ver­mit­telt, in­dem er die Leih­ar­beit­neh­mer oft als sei­ne „Ne­ger“ be­zeich­net ha­be. Ei­ne ernst­haf­te Ent­schul­di­gung des Klägers für sein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten sei auch nicht er­kenn­bar, wie sich aus sei­nen Bemühun­gen im Ver­fah­ren er­ge­be, sich stets als „Ver­letz­ten“ dar­zu­stel­len. Auch der vom Kläger be­haup­te­te lo­cke­re und rüde Ton bei der Gar­ten­ar­beit ent­schul­di­ge ihn nicht, wie die Empörung der Ar­beits­grup­pe nach der letz­ten Be­mer­kung des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. am 3. Ju­li 2007 zei­ge. Die nach­ge­wie­se­nen Belästi­gun­gen und die aus­drück­li-

 

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che Be­dro­hung mit Ge­walt zei­ge ein ho­hes Gefähr­dungs­po­ten­zi­al, dass es der be­klag­ten Stadt un­zu­mut­bar ma­che, den Kläger wei­ter zu beschäfti­gen.

Was das wei­te­re Vor­brin­gen der Par­tei­en in zwei­ter In­stanz an­geht, wird auf die Schriftsätze vom 5. Ju­ni, 14. Ju­li 2008, 16. Ju­ni, 21. Ju­li und 30.Sep­tem­ber 2009 so­wie die Ver­hand­lungs­pro­to­kol­le vom 25. No­vem­ber 2008 und vom 13. Ok­to­ber 2009 ver­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Ter­min vom 13.Ok­to­ber 2009 die Zeu­gin A. er­neut zur Fra­ge ih­rer Be­dro­hung durch den Kläger am 3.Ju­li 2007 ver­nom­men. Zum In­halt der Zeu­gen­aus­sa­ge wird auf Blatt 289, 290 der Ge­richts­ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Auf die Be­ru­fung des Klägers war die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ab­zuändern. Nach dem im Kündi­gungs­schutz­recht herr­schen­den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit hätte die be­klag­te Stadt den Kläger vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung we­gen se­xu­el­ler Belästi­gung nach 14jähri­gem be­an­stan­dungs­frei­en Ar­beits­verhält­nis zunächst ab­mah­nen müssen. Ih­re Kündi­gung zum 31. März 2008 hat das Ar­beits­verhält­nis des­halb nicht auf­gelöst. Die Be­klag­te ist zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Gärt­ner bis zur Rechts­kraft der Ent­schei­dung ver­pflich­tet; für die Mo­na­te April 2008 bis Ju­ni 2009 ste­hen dem Kläger aus An­nah­me­ver­zug die Mo­nats­gehälter nebst Zin­sen abzüglich der emp­fan­gen­den Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (BA) oder an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zu.

1.
Das Be­ru­fungs­ge­richt tritt der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts bei, so­weit dort an­ge­nom­men wird, dass ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung un­ter Ar­beit­neh­mern in je­dem Fall ab­mah­nungswürdig ist. So­weit das Ar­beits­ge­richt in der Be­mer­kung des Klägers „er würde mit der Schau­fel von hin­ten in die Knie­keh­le schla­gen. Es könne ihm dann nie­mand et­was be­wei­sen“ ei­ne er­heb­li­che Be­dro­hung der Zeu­gin A. er­kennt und hier­aus ei­nen tra­gen­den Kündi­gungs­grund ab­lei­tet, kann das Be­ru­fungs­ge­richt dem nicht fol­gen. Dies hat die er­neu­te Ver­neh­mung der Zeu­gin A. bestätigt.

a)
Das in den se­xu­ell anzügli­chen Äußerun­gen, die der Kläger in­halt­lich letzt­lich nicht be­strei­tet, ein vorsätz­li­ches, die Würde der Zeu­gin A. am Ar­beits­platz ver­let­zen­des se­xu­ell be­stimm­tes Ver­hal­ten liegt, be­darf hier kei­ner nähe­ren Erörte­rung. Die Zeu­gin A. hat dem

 

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Kläger deut­lich zu ver­ste­hen ge­ge­ben, dass sie sein Ver­hal­ten nicht zu dul­den be­ab­sich­tigt. Auch der raue Ton, der auf dem Be­triebs­hof der be­klag­ten Stadt herr­schen mag, kann das Ver­hal­ten des Klägers nicht ent­schul­di­gen. Die von dem Kläger ge­mach­ten Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts wur­den von der be­trof­fe­nen Zeu­gin A. er­kenn­bar ab­ge­lehnt. Dies trifft vor al­lem für die am 3. Ju­li 2007 vor­mit­tags ge­genüber der Zeu­gin A. geäußer­te Be­mer­kung („Dich würde ich auch gern von hin­ten fi­cken“) zu, die ei­ne un­ver­zeih­li­che ver­ba­le Ent­glei­sung un­ter Ar­beits­kol­le­gen ist. Es han­delt sich um ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung im Sin­ne des § 3 Abs. 4 AGG („un­erwünsch­te Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts“), die ei­ner Be­nach­tei­li­gung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG gleich­steht und des­halb den Ar­beit­ge­ber nach § 12 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit §§ 1, 7 AGG ver­pflich­tet die im Ein­zel­fall ge­eig­ne­ten er­for­der­li­chen und an­ge­mes­se­nen Maßnah­men zur Un­ter­bin­dung der Be­nach­tei­li­gung wie Ab­mah­nung, Um­set­zung, Ver­set­zung oder Kündi­gung zu er­grei­fen. Dies ent­spricht der be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den Rechts­la­ge nach §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Nr. 1 BSchG a. F. (vgl. da­zu BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 351/03 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 6).

Die vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne Be­dro­hung der Zeu­gin A. durch den vom Kläger in Aus­sicht ge­stell­ten „Schau­fel­schlag“ steht im un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang mit den se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten des Klägers. Die­ser fühl­te sich er­kenn­bar er­tappt, nach­dem die Zeu­gin A. sich beim Vor­ar­bei­ter H. über ihn be­schwert hat­te. Nach der erst­in­stanz­lich pro­to­kol­lier­ten Aus­sa­ge der Zeu­gin A. hat die­se ihn auf das mit sei­ner Ehe­frau laut geführ­te Te­le­fo­nat an­ge­spro­chen und er ha­be da­nach auf der Rück­fahrt zum Be­triebs­hof ge­sagt „Nor­ma­ler­wei­se müss­te ich Dir ei­nen mit der Schau­fel zie­hen“. Auf wei­te­re Nach­fra­ge ha­be er dann dies kon­kre­ti­siert. Die Zeu­gin hat al­ler­dings auch aus­geführt, dass er nach dem Gespräch, in dem er noch sehr er­regt ge­we­sen sei, bei An­kunft auf dem Be­triebs­hof wie­der sehr nett und freund­lich zu ihr ge­we­sen sei und zum Ab­schluss ge­sagt „Ich hof­fe, dass dann al­les o.k. ist“.
In ih­rer wie­der­hol­ten Ver­neh­mung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie die Ge­sche­hens­abläufe im We­sent­li­chen wie­der­holt dar­ge­stellt, wenn auch mit teil­wei­se an­de­ren Wor­ten. Die Zeu­gin ver­mit­tel­te der Kam­mer nach über­wun­de­ner anfäng­li­cher Ner­vo­sität den Ein­druck ei­nen si­che­ren und selbst­be­wuss­ten Frau. Sie fühl­te sich zwar durch die Be­mer­kung des Klägers auf der Rück­fahrt zum Bau­hof: „Wenn ich dir mit der Schau­fel ei­ne in die Knie­keh­le ge­ge­ben hätte, könn­te mir das kei­ner be­wei­sen“ sub­jek­tiv be­droht, be­ton­te aber gleich­zei­tig, dass sie we­gen sei­ner körper­li­chen Über­le­gen­heit und sei­nes großen Körper­wuch­ses kei­ne Angst vor ihm ge­habt ha­be. Die Stim­mungs­schwan­kun­gen des Klägers, der mal hoch­ge­hen konn­te, dann aber wie­der sehr nett ge­we­sen sei, hätten es

 

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ihr schwer ge­macht, die­sen rich­tig ein­zuschätzen. So ha­be er sich bei An­kunft auf dem Be­triebs­hof nach der vor­ran­ge­gan­ge­nen Er­re­gung et­was be­ru­higt und sinn­gemäß ge­sagt: „Na jetzt ist ja wie­der al­les in Ord­nung“ und sie ge­be­ten über den In­halt des Gesprächs an­de­ren ge­genüber nichts mit­zu­tei­len.
Die­se letz­ten Be­mer­kun­gen las­sen ei­ne ernst­haf­te Be­dro­hung ge­genüber der Zeu­gin A. nicht mehr er­ken­nen. Die vor­an­ge­hen­den Äußerun­gen des Klägers sind sei­nem – in­so­weit un­strei­tig – er­reg­ten Zu­stand zu­zu­schrei­ben, der auf die Zu­recht­wei­sung durch den Vor­ar­bei­ter H. zurück­zuführen ist. Die un­si­che­re Persönlich­keit des Klägers ist auch der Zeu­gin A. nicht ver­bor­gen ge­blie­ben. Sie selbst hat­te den Anzüglich­kei­ten des Klägers in der Ver­gan­gen­heit stand­ge­hal­ten und sich erst auf Nach­fra­ge des Vor­ar­bei­ters zu den ver­ba­len Ent­glei­sun­gen und dem schlech­ten Ar­beits­kli­ma geäußert. Ei­ne ob­jek­ti­ve Be­dro­hung auf der Rück­fahrt zum Be­triebs­hof schei­tert schon dar­an, das der Kläger – im er­kenn­ba­ren Er­re­gungs­zu­stand – nur ein Be­dro­hungs­sze­na­rio im Kon­junk­tiv be­schrieb (hätte, könn­te), die Zeu­gin sei­ne wech­seln­den Stim­mun­gen kann­te und sich nicht vor sei­ner körper­li­chen Über­le­gen­heit fürch­te­te. Hin­zu kommt, dass die Zeu­gin die Ar­beit in der Ko­lon­ne des Klägers aus phy­si­schen Gründen oh­ne­hin auf­ge­ben woll­te, dem Kläger mit­hin in der kur­zen Zeit ih­res rest­li­chen Ar­beits­ein­sat­zes nicht mehr be­geg­nen konn­te. Dass der Kläger in der Ver­gan­gen­heit sei­nen Stim­mun­gen Tätlich­kei­ten fol­gen ließ, wird we­der von der Zeu­gin noch von der be­klag­ten Stadt vor­ge­tra­gen.

Es blei­ben so­mit als kündi­gungs­re­le­vant die ver­ba­len se­xu­el­len Anzüglich­kei­ten des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. zu be­wer­ten.

b)
(aa).
Se­xu­el­le Belästi­gun­gen können auch oh­ne Ab­mah­nung ei­ne außer­or­dent­li­che oder or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen. Dies setzt al­ler­dings mas­si­ve se­xu­el­le Belästi­gung in Wort und Tat oder ein zum Bei­spiel aus der Vor­ge­setz­ten­stel­lung her­aus er­zwun­ge­nes se­xu­el­les Ent­ge­gen­kom­men ei­nen der un­ter­ge­ben­den Per­so­nen vor­aus (vgl. BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – aaO mwN; Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land Pfalz vom 28. Ok­to­ber 2001 – 9 Sa 853/01 –). Hier be­schränk­te sich der Kläger auf ei­ne Viel­zahl wört­li­cher se­xu­el­ler Anzüglich­kei­ten, die in je­dem Fall ei­nen Ver­s­toß ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ge­genüber sei­nen Ar­beits­kol­le­gin­nen und -kol­le­gen dar­stel­len. Der Ar­beit­ge­ber war des­halb ge­hal­ten, an­ge­mes­se­ne ar­beits­recht­li­che Maßnah­men zu er­grei­fen, um wei­te­re se­xu­el­le Belästi­gun­gen zu un­ter­bin­den.

 

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§ 12 Abs. 3 AGG legt hier­zu den all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­satz fest. Da­nach ist die Ar­beit­ge­be­rin in Ex­tremfällen oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis be­rech­tigt. In an­de­ren Fällen ist ei­ne Ab­mah­nung, Um­set­zung, oder Ver­set­zung zu erwägen (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein vom 4. März 2009 – 3 Sa 410/08 – BB 2009,1816). Im vor­lie­gen­den Fall hat die Be­klag­te mit dem Per­so­nal­rat hier­zu ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen, die im Zu­sam­men­hang mit se­xu­el­len Belästi­gun­gen nach § 3 Abs. 1 in § 6 Abs. 4 Ge­gen­maßnah­men der Ver­wal­tung vor­sieht, die von ei­ner Durchführung ei­nes for­mel­len Dienst­gespräches, über ei­ne Ab­mah­nung, die Ein­lei­tung dis­zi­pli­nar­recht­li­cher Maßnah­men, ei­ner Kündi­gung, ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Er­mah­nung bis hin zu ei­ner Um­set­zung auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz rei­chen (Bl. 49 bis 54 d. A.). Wel­che Maßnah­me im Ein­zel­fall an­ge­mes­sen ist, hängt vom Um­fang und der In­ten­sität der Belästi­gung ab, die von se­xu­el­len An­spie­lun­gen bis hin zu körper­li­chen Be­drängen rei­chen kann.

(bb).
Das Be­ru­fungs­ge­richt kann nicht er­ken­nen, dass die Ar­beit­ge­be­rin an­ge­mes­sen im Sin­ne des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes auf das Ver­hal­ten des Klägers re­agiert hat. Die Möglich­keit ei­ner Um­set­zung in an­de­ren Be­reich des Bau­ho­fes hat die be­klag­te Stadt über­haupt nicht ge­prüft. Ei­ne Ab­mah­nung ist nicht in Erwägung ge­zo­gen wor­den, da die be­klag­te Stadt ih­re weib­li­chen Beschäftig­ten auf dem Bau­hof schützen woll­te.

Dem ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass der Kläger nur ge­genüber der Zeu­gin A. mit Anzüglich­kei­ten se­xu­el­ler Art ent­gleis­te, vor­her aber in sei­ner ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit von et­wa 14 Jah­ren in­so­weit nicht auf­ge­fal­len war. Im Übri­gen hat die be­klag­te Stadt nicht be­dacht, dass die Zeu­gin A. als Leih­ar­beit­neh­me­rin ab En­de Ju­li 2007 nicht mehr für sie tätig war und des­halb dem Kläger nicht mehr be­geg­nen konn­te. Sch­ließlich muss sich die be­klag­te Stadt fra­gen las­sen, ob sie sich ge­gen den Kläger nach den Er­geb­nis­sen der Anhörung kon­se­quent ver­hal­ten hat. Wenn es ihr dar­um ging, die weib­li­chen Beschäftig­ten auf dem Bau­hof vor dem Kläger dau­er­haft zu schützen, lässt sich nicht erklären, war­um sie die Frei­stel­lung des Klägers vom 11. Ju­li mit Schrei­ben vom 23. Ju­li wie­der auf­ge­ho­ben hat und den Kläger für die Dau­er von 8 Mo­na­ten zur Wie­der­auf­nah­me sei­ner Tätig­keit auf­for­der­te. Über­le­gun­gen, wie sie in die­ser Zeit­span­ne den Schutz der weib­li­chen Ar­beit­neh­me­rin­nen vor dem Kläger be­werk­stel­li­gen woll­te, hat die be­klag­te Stadt nicht vor­ge­tra­gen. Die be­klag­te Stadt hat fer­ner nicht dar­ge­tan, dass sie den Hand­lungs­ka­ta­log der Dienst­ver­ein­ba­rung nach den Re­geln der Verhält­nismäßig­keit ge­prüft hat. Auf Nach­fra­ge des Ge­richts im Ter­min vom 13. Ok­to­ber 2009 hat sich der an­stel­le des per-

 

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sönlich ge­la­de­nen Bürger­meis­ters mit Voll­macht nach § 141 Abs. 3 ZPO er­schie­ne­ne Fach­be­reichs­lei­ter hier­zu nicht in­halt­lich erklären können; eben­so we­nig zu den ge­zo­ge­nen Kon­se­quen­zen aus dem streit­ge­genständ­li­chen Vor­fall. Die Dienst­ver­ein­ba­rung wird nach Einschätzung der Kam­mer nicht „ge­lebt“.

So hätte es na­he ge­le­gen, den Kläger un­verzüglich aus der ihm zu­ge­ord­ne­ten Ko­lon­ne her­aus­zu­neh­men und ihn an ei­ner an­de­ren Stel­le im Bau­hof­be­trieb ein­zu­set­zen. Das hier­zu Ge­le­gen­heit be­stand, hat der Bürger­meis­ter der Stadt im Ter­min vom 25. No­vem­ber 2008 ein­geräumt und dar­ge­tan, dass et­wa 4 bis 5 Ko­lon­nen mit un­ter­schied­li­chen Ein­satz­ge­bie­ten vom Bau­hof aus tätig wer­den. Bei der Un­auffällig­keit des Klägers in der Ver­gan­gen­heit und mit Blick auf das be­vor­ste­hen­de Aus­schei­den der als Leih­ar­beit­neh­me­rin täti­gen Zeu­gin A. hätten sich da­mit die Pro­ble­me für die Zu­kunft lösen las­sen.

An die­ser Stel­le ist dar­an zu er­in­nern, dass die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung sich aus­sch­ließlich an der zukünf­ti­gen Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mes­sen las­sen muss. Die Kündi­gung dient nicht der „Be­stra­fung“ für pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten in der Ver­gan­gen­heit. Die ver­ba­len Ent­glei­sun­gen des Klägers ge­genüber der Zeu­gin A. ver­lie­ren zwar da­durch nicht an Ge­wicht, können aber bei ei­nem langjährig störungs­frei­en Ar­beits­verhält­nis nur mil­de­re Mit­tel als die Kündi­gung wie bei­spiels­wei­se die ei­ner Ab­mah­nung und/oder ei­ner Ver­set­zung des Klägers zu ei­ner an­de­ren Ko­lon­ne nach sich zie­hen (vgl. da­zu BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 – aaO zu B.II.2. der Gründe; KR-Grie­be­ling, 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 500 mwN). Sind meh­re­re Maßnah­men ge­eig­net und möglich die Be­nach­tei­li­gung in­fol­ge se­xu­el­ler Belästi­gung für ei­ne Ar­beit­neh­me­rin ab­zu­stel­len, so hat der Ar­beit­ge­ber die­je­ni­ge zu wählen, die den Täter am we­nigs­ten be­las­tet (Wen­de­ling/Schröder/St­ein AGG 2007 § 12 AGG Rn. 33). Die von der be­klag­ten Stadt aus­gewähl­te Maßnah­me der Kündi­gung ist da­her un­verhält­nismäßig und nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

c)
Die­ses Er­geb­nis bestätigt sich durch die ab­sch­ließen­de In­ter­es­sen­abwägung. Da­nach ist ei­ne Kündi­gung nur ge­recht­fer­tigt, wenn ein Tat­be­stand vor­liegt, der bei ge­wis­sen­haf­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ei­nen verständig ur­tei­len­den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung ver­an­las­sen würde. Die­se so­ge­nann­te In­ter­es­sen­abwägung dient im Er­geb­nis nur der Kor­rek­tur ei­ner zu­vor nicht vollständig er­folg­ten Er­fas­sung des Tat­be­stan­des.

 

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Die Abwägung darf sich nur auf ar­beits­ver­trag­lich und sach­ver­halts­be­zo­ge­ne Umstände be­zie­hen und nicht be­reits schon zum Tat­be­stand gehören­de Ele­men­te, wie die zu be­ur­tei­len­de In­ten­sität und Be­harr­lich­keit der Ver­trags­ver­let­zung so­wie das Maß des Ver­schul­dens mit ein­be­zie­hen (zu­tref­fend ErfK-Oet­ker, 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 201 f. mwN). Da die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers be­reits im Zu­sam­men­hang mit der Wahl des an­ge­mes­se­nen Mit­tels des Ar­beit­ge­bers zur Ab­wehr ver­ba­ler se­xu­el­ler Ent­glei­sun­gen des Klägers in der Zu­kunft be­wer­tet wor­den ist, kann die­sem Um­stand in der In­ter­es­sen­abwägung nicht noch­mals Ge­wicht bei­ge­mes­sen wer­den.

Al­ler­dings ist in der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger nach 14jähri­gem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in we­ni­gen Mo­na­ten die so­ge­nann­te ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit (§ 34 TVöD) er­rei­chen würde.

An­de­rer­seits ist zu Guns­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te zu be­den­ken, dass die­se das in der Ver­gan­gen­heit ge­zeig­te Ver­hal­ten des Klägers für die Zu­kunft dau­er­haft un­ter­bin­den muss, um weib­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen im Be­trieb zu schützen. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts über­wiegt den­noch hier das Be­stand­schutz­in­ter­es­se des Klägers. Zwar sind die ver­ba­len se­xu­el­len Ent­glei­sun­gen des Klägers ge­genüber der Leih­ar­beit­neh­me­rin A. nicht zu ent­schul­di­gen; an­de­rer­seits ist der Kläger mit der­ar­ti­gen Pflicht­verstößen erst­ma­lig nach fast 14 Jah­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit auf­ge­fal­len und hat sich ge­genüber an­de­ren weib­li­chen Beschäftig­ten der be­klag­ten Stadt bis­her nicht da­ne­ben be­nom­men. Das Auf­tre­ten des Klägers in den Ter­mi­nen vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat auch den Ein­druck ver­mit­telt, dass er mit der Auf­ga­ben­stel­lung meh­re­re Leih­ar­beit­neh­mer an­zu­lei­ten, in­tel­lek­tu­ell of­fen­bar über­for­dert war. Der Kläger schämt sich für sein Ver­hal­ten und hat des­halb der be­klag­ten Stadt ge­genüber ei­ne be­triebsöffent­li­che Ent­schul­di­gung an­ge­bo­ten, die von ihr bis­her nicht an­ge­nom­men wur­de. Stellt man fer­ner in Rech­nung, dass der Kläger zum Zeit­punkt der Vorfälle von sei­ner Ehe­frau ge­trennt leb­te, run­det sich das Bild.

Ab­sch­ließend ist zu be­wer­ten, dass ne­ben der Ver­let­zung der Ver­trags­pflicht des Klägers durch sei­ne se­xu­ell belästi­gen­den Be­mer­kun­gen kei­ne kon­kre­ten ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen für den Ar­beit­ge­ber im Be­reich sei­nes Be­trie­bes ein­ge­tre­ten sind (vgl. BAG vom 24. Ju­ni 2004 – 2 AZR 63/03 = EzA § 1 KSchG Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 65 zu B.II.1. und 2. der Gründe). Die Kündi­gung ist da­her auch nach ei­ner In­ter­es­sen­abwägung nicht halt­bar.

 

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2.
Der vom Kläger als un­ei­gent­li­chen Hilfs­an­trag ne­ben dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stell­te An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung ist be­gründet. Da hier man­gels wirk­sa­mer Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis wei­ter­be­steht, ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer bis zu ei­ner ab­sch­ließen­den rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen. Die­se Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers ist als all­ge­mei­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch seit der Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vom 27. Fe­bru­ar 1985, GS 1/84 = NZA 1985, 702 = EzA § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9) an­er­kannt. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch wird wie der all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­an­spruch aus §§ 611, 613 BGB in Ver­bin­dung mit 242 BGB her­ge­lei­tet, wo­bei die Ge­ne­ral­klau­sel durch die ver­fas­sungs­recht­li­che Wer­tent­schei­dung der Ar­ti­kel 1 und 2 GG aus­gefüllt wird. Die Beschäfti­gung des Klägers als Gärt­ner im Be­reich des Bau­hofs be­ein­träch­tigt in­des­sen nicht das Di­rek­ti­ons­recht der be­klag­ten Stadt, ihn an­ders als bis­her ein­zu­set­zen.

3.
Dem Kläger steht wei­ter aus An­nah­me­ver­zug (§§ 611, 615 BGB) die Mo­nats­vergütung für die in zwei­ter In­stanz im We­ge der Kla­ge­er­wei­te­rung gel­tend ge­mach­ten Mo­nats­vergütun­gen April 2008 bis Ju­ni 2009 zu. Ände­run­gen des Kla­ge­an­trags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht als Kla­geände­rung an­zu­se­hen, so­dass § 533 ZPO auf sie kei­ne An­wen­dung fin­det (BGH, vom 19. März 2004 BZR 104/03 = NJW 2004, 2152).

Nach Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber be­darf es zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs kei­nes An­ge­bots des Ar­beit­neh­mers. Ein An­ge­bot ist gemäß § 296 S. 1 BGB ent­behr­lich. Die nach dem Ka­len­der be­stimm­te Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­steht dar­in, den Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Der Ar­beit­ge­ber muss den Ar­beits­ein­satz des Ar­beit­neh­mers fort­lau­fend pla­nen und durch Wei­sun­gen hin­sicht­lich Ort und Zeit näher kon­kre­ti­sie­ren (herr­schen­de Recht­spre­chung; z. B. BAG vom 7. No­vem­ber 2002 – 2 AZR 650/00 = EzA § 615 BGB 2002 Nr. 1 zu B.I.1. der Gründe). Kommt der Ar­beit­ge­ber die­ser Ob­lie­gen­heit nicht nach, gerät er in An­nah­me­ver­zug, oh­ne das es ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer be­darf.

 

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So­mit be­fand sich die be­klag­te Stadt ab dem 1. April 2008 in An­nah­me­ver­zug und hat den Kläger die ge­for­der­ten, der Höhe nach un­strei­ti­gen Brut­to­mo­nats­gehälter abzüglich des emp­fan­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des und des an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes nach § 615 BGB zu zah­len. Die be­klag­te Stadt schul­det wei­ter­hin Ver­zugs­zin­sen je­weils nach Fällig­keit. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

4.
Die be­klag­te Stadt hat als un­ter­lie­gen­de Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. Die­se Ver­pflich­tung er­gibt sich aus § 91 ZPO.

5.
Ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on war nicht ver­an­lasst, da das Be­ru­fungs­ge­richt sich an der Lei­tent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25. März 2004 – 2 AZR 341/03 = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 6) ori­en­tiert hat. Es han­delt sich über­dies um ei­nen Ein­zel­fall, der kei­ne wei­ter­ge­hen­de grundsätz­li­che Be­deu­tung er­ken­nen lässt.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,

2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

 

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Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1,

99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Be­schlus­ses zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der der Be­schluss ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Prof. Dr. Lip­ke 

Frau Czu­cka 

Frau Sen­ger

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