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Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 25.09.2015, 18 Sa 520/14

   
Schlagworte: Schwerbehinderung, Diskriminierung
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 18 Sa 520/14
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 25.09.2015
   
Leitsätze: Zumindest kein Anspruch des AN auf Erhöhung der Wochenarbeitszeit nach § 9 TzBfG, wenn AG nur bestehende Arbeitsverhältnisse aufstockt und Umfang möglicher Erhöhung zunächst unklar.
Schadensersatzanspruch eines schwerbehinderten AN, der nach dem Willen des AG als einziger Kurierfahrer von Arbeitszeiterhöhungen ausgenommen werden soll wegen quantitativ geringerer Leistung. Leistungsmenge hängt mit Behinderung zusammen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 29.01.2014, 14 Ca 6332/13
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.01.2017, 8 AZR 736/15
   

LAG Hes­sen, 25.09.2015 - 18 Sa 520/14

Ori­en­tie­rungs­satz:

Zu­min­dest kein An­spruch des AN auf Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG , wenn AG nur be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se auf­stockt und Um­fang mögli­cher Erhöhung zunächst un­klar.

Scha­dens­er­satz­an­spruch ei­nes schwer­be­hin­der­ten AN, der nach dem Wil­len des AG als ein­zi­ger Ku­rier­fah­rer von Ar­beits­zeit­erhöhun­gen aus­ge­nom­men wer­den soll we­gen quan­ti­ta­tiv ge­rin­ge­rer Leis­tung. Leis­tungs­men­ge hängt mit Be­hin­de­rung zu­sam­men.

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 29. Ja­nu­ar 2014 - 14 Ca 6332/13 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert.

  1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 8.955,18 EUR (in Wor­ten: Acht­tau­send­neun­hun­dertfünf­undfünf­zig und 18/100 Eu­ro) brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 4.477,59 EUR (in Wor­ten: Vier­tau­send­vier­hun­dert­sie­ben­und­sieb­zig und 59/100 Eu­ro) brut­to ab 23. Au­gust 2014 zu zah­len.

  2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist an den Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag von 344,43 EUR (in Wor­ten: Drei­hun­dert­vier­und­vier­zig und 43/100 Eu­ro) brut­to zu zah­len, und zwar be­gin­nend ab dem Da­tum der Ent­schei­dung durch das Be­ru­fungs­ge­richt [25. Sep­tem­ber 2015] und en­dend vor dem Tag, an dem die Be­klag­te die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, je nach­dem, wel­cher Zeit­punkt zu­erst ein­tritt.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Hin­sicht­lich der Kos­ten gilt:

Die Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter In­stanz hat der Kläger zu tra­gen.

Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger 48%, die Be­klag­te 52% zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit, hilfs­wei­se um Scha­dens­er­satz. Der Kläger macht gel­tend, er sei als schwer­be­hin­der­ter Mensch dis­kri­mi­niert wor­den.

Die Be­klag­te ist die deut­sche Nie­der­las­sung der A mit Haupt­sitz in B/C in den USA. Sie be­treibt ei­nen Ex­press-Ver­sand und Trans­port-Ser­vice. Der am XX.XX.19XX ge­bo­re­ne Kläger, der le­dig ist, ist seit 01. April 2007 Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten. Er war zunächst be­fris­tet als Hub Hand­ler in der Ab­tei­lung Hub am Flug­ha­fen D beschäftigt, seit 01. Mai 2008 ar­bei­tet er un­be­fris­tet als Ku­rier in der Sta­ti­on E. Für D und E ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det.

Der Kläger ist schwer­be­hin­dert mit ei­nem GdB von 50. Die Fest­stel­lung er­folg­te am 01. März 2012 rück­wir­kend zum 20. De­zem­ber 2011 (Ko­pie des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses als An­la­ge K6 zur Kla­ge­schrift, Bl. 65 f. d.A.). Die ver­trag­li­che Wo­chen­ar­beits­zeit des Klägers beträgt 27,5 St­un­den seit 01. Ju­ni 2010. In der Zeit von 01. Ja­nu­ar 2011 bis 31. De­zem­ber 2011 war die Wo­chen­ar­beits­zeit auf 30,5 St­un­den erhöht (vgl. Ar­beits­verträge vom 12./18. April 2007, 25. April 2008, 08./15. Ju­ni 2010, 19./21. Ja­nu­ar 2011 und 06./18. Ok­to­ber 2011, An­la­gen K1-K5 zur Kla­ge­schrift, Bl. 50-55, 56 f., 58 f., 60-62, 63 f. d.A.). Der Kläger ver­dien­te zu­letzt 1.994,12 € brut­to mo­nat­lich.

Zu­min­dest seit 2011 wird die Sta­ti­on E von Herrn F als Se­ni­or Ma­na­ger ge­lei­tet, Sta­ti­on Ma­na­ger ist Herr G. Herr H war Ops (Ope­ra­tio­nal) Ma­na­ger, er ist mitt­ler­wei­le in ei­ner an­de­ren Sta­ti­on der Be­klag­ten tätig.

In E ar­bei­ten ca. 24 Ku­rier­fah­rer, über­wie­gend in Teil­zeit. Da­ne­ben setzt die Be­klag­te Selbständi­ge (Agents) bei Ku­rier­fahr­ten ein. Außer dem Kläger ist ein wei­te­rer Ku­rier, Herr I, schwer­be­hin­dert. Die­ser ar­bei­tet in Voll­zeit. Der Ku­rier J, der mitt­ler­wei­le ei­nen GBD von 50 ha­ben soll, war im Frühjahr 2013 we­der als Schwer­be­hin­der­ter an­er­kannt noch ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt. Die Be­klag­te be­haup­tet, dass auch die in Voll­zeit ar­bei­ten­den Ku­rie­re K und L schwer­be­hin­dert sei­en.

Die in Teil­zeit beschäfti­gen Ku­rie­re der Sta­ti­on E leis­ten teil­wei­se re­gelmäßig und in er­heb­li­chem Um­fang Mehr­ar­beit. Auch der Kläger er­brach­te Über­stun­den. We­gen des Um­fangs im Jahr 2013 wird auf die nach­ge­reich­ten Schriftsätze der Par­tei­en vom 10. Sep­tem­ber 2015 (Kläger, Bl. 801-816 d.A.) und vom 11. Sep­tem­ber 2015 (Be­klag­te, Bl. 821-824 d.A.) ver­wie­sen.

Die Be­klag­te be­ur­teil­te die Leis­tung des Klägers und an­de­rer Ku­rier­fah­rer re­gelmäßig. Der Kläger er­hielt fol­gen­de Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen (An­la­ge BK 1 zum Schrift­satz des Klägers vom 13. Mai 2014, Bl. 294 ff. d.A.):

Da­tum Be­ur­tei­lungs­zeit­raum Ge­samt­er­geb­nis Bl. d.A.
23.04.2008 of­fen 1,0 294-298
07.05.2009 01.04.2008-01.10.2008 1,0 299-303
07.05.2009 01.10.2008-01.04.2009 1,0 304-308
03.11.2009 01.04.2009-01.10.2009 1,0  309-313
23.04.2010 01.10.2009-01.04.2010 1,0 314-318
28.10.2010 01.04.2010-01.10.2010 1,1 319-323
07.04.2011 01.10.2010-01.04.2011 1,3 324-328
oh­ne Da­tum 01.04.2011-01.04.2012 1,3 329-333
14.05.2013 01.04.2012-01.04.2013 1,5 334-357

Am 18. Mai 2011 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Ab­mah­nung, auf de­ren In­halt ver­wie­sen wird (An­la­ge B1 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013, Bl. 137 f. d.A.). Die­se Ab­mah­nung be­fand sich im Frühjahr 2013 nicht mehr in der Per­so­nal­ak­te des Klägers, da sie von der Be­klag­ten ent­nom­men wor­den war.

Mit Da­tum vom 24. Ja­nu­ar 2013 er­hielt der Kläger ei­ne Er­mah­nung we­gen Zu-spät-Kom­mens am 02. Ja­nu­ar 2013 (An­la­ge B2 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013, Bl. 139 d.A.). Ei­ne gleich­lau­ten­de Er­mah­nung er­hiel­ten auch die Ku­rier­fah­rer M, N und O. Der Kläger be­haup­tet, sei­ne Kol­le­gen und er sei­en falsch über den Dienst­be­ginn in­for­miert wor­den.

Im Ju­li 2012 erklärte der Kläger ge­genüber sei­nen Vor­ge­setz­ten, dass er ei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit wünsche.

Am 18. April 2013 führ­te der Ops Ma­na­ger H mit dem Kläger ei­nen so ge­nann­ten "Check-Ri­de" durch, bei dem er ihn auf ei­ner Tour be­glei­te­te. Am 14. Mai 2013 fand im Zu­sam­men­hang mit der an­ste­hen­den Leis­tungs­be­ur­tei­lung ("Per­for­mance Re­view") des Klägers ein Gespräch zwi­schen ihm und dem Ops Ma­na­ger H statt. Bei die­sem Gespräch frag­te der Kläger den Ops Ma­na­ger, ob sein Ver­trag auf­ge­stockt wer­den könne. Dies ver­nein­te der Ma­na­ger. Der wei­te­re In­halt des Gesprächs ist strei­tig.

Am 12. Ju­ni 2013 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat da­zu an, dass sie be­ab­sich­tig­te, bei 12 Ku­rier­fah­rern und zwei "Ad­van­ced Ku­rie­ren" un­be­fris­te­te Ar­beits­zeit­erhöhun­gen vor­zu­neh­men. Auf den In­halt der drei "In­ter-Of­fice Me­mo­ra­den" wird Be­zug ge­nom­men (An­la­ge B5 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19. Au­gust 2014, Bl. 388-391 d.A.). Ins­ge­samt beschäftig­te die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt 16 Ku­rie­re in Teil­zeit, ein­sch­ließlich des Klägers, die ei­ne dau­er­haf­te Erhöhung ih­rer Wo­chen­ar­beits­zeit wünsch­ten. Be­reits im Mai 2013 war in Teil­zeit beschäftig­ten Ku­rie­ren be­kannt, dass ih­re Wo­chen­ar­beit erhöht wer­den soll­te.

Wie im Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­strei­tig ge­wor­den ist, wur­den die Ar­beits­zeit­erhöhun­gen fak­tisch zum 01. Ju­ni 2013 (Ad­van­ced Ku­rie­re M und P) bzw. zum 15. Ju­ni 2013 (al­le übri­gen Ku­rie­re) um­ge­setzt. Die schrift­li­che Ände­rung der je­wei­li­gen Ar­beits­verträge er­folg­te teil­wei­se mit zeit­li­cher Verzöge­rung. Nur der Kläger und der Ar­beit­neh­mer Q er­hiel­ten kei­ne St­un­den­auf­sto­ckung. Der Ku­rier Q war erst im Ja­nu­ar 2013 von R in die Sta­ti­on E ge­wech­selt. Die Be­klag­te hat­te den Kläger nicht darüber in­for­miert, dass St­un­den zu ver­ge­ben wa­ren. Der Kläger be­merk­te die sei­nen Kol­le­gen gewähr­te Erhöhung der Ar­beits­zeit, als er am 10. Ju­ni 2013 die Schicht­pläne zur Kennt­nis nahm. Der Kläger wand­te sich an die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son S. Die­ser führ­te am 13. Ju­ni 2013 ei­nen Check-Ri­de mit dem Kläger durch. Am 17. Ju­ni 2013 fand ein Gespräch statt, an dem ne­ben dem Sta­ti­on Ma­na­ger G der Kläger und Herr S teil­nah­men. Ob der Ops Ma­na­ger H ganz oder zeit­wei­se eben­falls an­we­send war, ist un­klar. Herr S ver­fass­te zu dem Gespräch ei­ne Bestäti­gung für den Kläger, wel­che er ihm über­sand­te. We­gen ih­res In­halts wird auf die An­la­ge K9 zur Kla­ge­schrift Be­zug ge­nom­men (Bl. 81 d.A.).

Mit An­walts­schrei­ben vom 14. Ju­li 2014 wand­te sich der Kläger an die Be­klag­te und for­der­te ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit um fünf Wo­chen­stun­den. Er mach­te Verstöße ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, die Grundsätze des AGG und des SGB IX gel­tend und ver­wies auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung. Außer­dem erklärte er, dass für ihn die für die er­for­der­li­chen Aus­lie­fe­run­gen zur Verfügung ste­hen­de Zeit auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung nicht aus­rei­che (An­la­ge K10 zur Kla­ge­schrift, Bl. 82 f. d.A.). Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 02. Au­gust 2013 und teil­te mit, dass sei­nem Be­geh­ren das Ver­lan­gen an­de­rer Teil­zeit­ar­beit­neh­mer auf Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit ent­ge­gen­ste­he. Das zur Verfügung ste­hen­de St­un­den­vo­lu­men sei ver­ge­ben wor­den (An­la­ge K11 zur Kla­ge­schrift, Bl. 84 d.A.).

Ein­ge­hend bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main am 30. Au­gust 2013 be­an­trag­te der Kläger, der Be­klag­ten die Ver­ga­be zusätz­li­cher Ar­beits­stun­den an den Ku­rier T zu un­ter­sa­gen (Az. 14 Ga 117/13). Er be­gründe­te dies da­mit, dass sein Kol­le­ge T das Ver­trags­an­ge­bot der Be­klag­ten zur Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit noch nicht an­ge­nom­men ha­be. Im Übri­gen wird auf den In­halt der An­trags­schrift der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te ver­wie­sen. Das Ver­fah­ren wur­de durch ei­nen Ver­gleich be­en­det. Die Be­klag­te ver­pflich­te­te sich, den Kläger bei et­wai­gen künf­ti­gen St­un­den­erhöhun­gen in ei­nem Zeit­raum bis 11. Ok­to­ber 2013 mit 7,5 St­un­den zu berück­sich­ti­gen (Bl. 109 der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te). Gleich­zei­tig reich­te der Kläger Kla­ge in die­sem Rechts­streit als Haupt­sa­che­ver­fah­ren ein.

Die Be­klag­te ver­gab zu­min­dest bis En­de 2014 kei­ner wei­te­ren St­un­den für dau­er­haf­te Ver­trags­auf­sto­ckun­gen. St­un­den, die durch den Tod ei­nes Ku­rier­fah­rers und den Ent­zug der Fahr­er­laub­nis ei­nes an­de­ren Ku­rier­fah­rers (schon ab 01. Ju­ni 2013) frei wur­den, sind nicht für be­fris­te­te oder un­be­fris­te­te Ver­trags­erhöhun­gen ver­wen­det wor­den. An­fal­len­de Ar­beit führ­te zu Über­stun­den oder wur­de an Agents ver­ge­ben, wie im Be­ru­fungs­rechts­zug un­strei­tig ge­wor­den ist.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, er ha­be als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei der Ver­ga­be von St­un­den nach § 9 Tz­B­fG be­vor­zugt berück­sich­tigt wer­den müssen. Außer­dem sei­en noch 6,5 St­un­den zur Ver­ga­be of­fen, wie ihm der Be­triebs­rat bestätigt ha­be.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass aus­rei­chen­de In­di­zi­en dafür sprächen, dass die Be­klag­te ihn we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat. Da­zu hat er be­haup­tet:

Er sei als ein­zi­ger Ku­rier in Teil­zeit, der In­ter­es­se an ei­ner Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit be­kun­det hat­te, nicht berück­sich­tigt wor­den. Er hat be­haup­tet, dass der Ar­beit­neh­mer Q ge­genüber der Geschäftsführung nicht erklärt hat­te, dass er ei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit wünsch­te. Zu­min­dest sei Herr Q aber nicht zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, da die Be­klag­te St­un­den für ei­ne Ver­trags­auf­sto­ckung erst ver­ge­be, wenn die Be­triebs­zu­gehörig­keit mehr als ein Jahr be­tra­ge.

Der Ops Ma­na­ger H ha­be den Check-Ri­de am 18. April 2013 wie ein "Drill In­struc­tor" durch­geführt und da­durch Stress und Ver­un­si­che­rung bei ihm aus­gelöst. Der Check-Ri­de, den er am 13. Ju­ni 2013 mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son S mach­te, ha­be ge­zeigt, dass er gut ar­bei­te und die ver­lang­te An­zahl an Stopps er­rei­che. In dem Gespräch, wel­ches Herr S und er dann mit den Ma­na­gern G und H am 17. Ju­ni 2013 führ­ten, hätten die­se erklärt, dass er le­dig­lich Über­stun­den leis­ten könne, um sich für künf­ti­ge St­un­den­erhöhun­gen zu emp­feh­len. Herr H ha­be ihn anläss­lich der Be­spre­chung der Leis­tungs­be­ur­tei­lung am 14. Mai 2013 an­ge­lo­gen. Auf sei­ne Fra­ge nach ei­ner St­un­den­erhöhung ha­be er aus­drück­lich erklärt, dass in den nächs­ten zwei Jah­ren für Ku­rie­re kei­ne St­un­den für Ver­trags­auf­sto­ckun­gen ver­ge­ben würden. Sei­ne Leis­tung sei ins­ge­samt über­durch­schnitt­lich, er sei nicht der schlech­tes­te Ku­rier­fah­rer der Be­klag­ten in E.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

  1. sei­ne Ar­beits­zeit um 5 St­un­den pro Wo­che auf 32,5 St­un­den pro Wo­che zu erhöhen und ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf 2.356,69 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­zu­bie­ten;

  2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihn nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Ver­fah­rens bei der nächs­ten Ver­tei­lung von Wo­chen­stun­den an Teil­zeit­kräfte mit der Maßga­be zu berück­sich­ti­gen, dass sei­ne Ar­beits­zeit wie an­de­re um bis zu 7,5 St­un­den pro Wo­che auf bis zu 35 Wo­chen­stun­den erhöht und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf bis zu 2.537,97 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger sei we­gen Leis­tungs­de­fi­zi­ten von der St­un­den­ver­ga­be aus­ge­nom­men wor­den. Der Kläger ha­be am 18. Mai 2011 ei­ne Ab­mah­nung und am 24. Ja­nu­ar 2013 ei­ne Er­mah­nung we­gen Leis­tungsmängeln er­hal­ten (An­la­gen B1 und B2 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013, Bl. 137 f., 139 d.A.). Sämt­li­che Mit­ar­bei­ter, die ei­ne Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit er­hiel­ten, hätte bes­se­re Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen ge­habt als der Kläger. Ei­ne Be­wer­tung von 1,5 sei un­ter­durch­schnitt­lich. Die durch­schnitt­li­che Be­wer­tung der Ku­rie­re ha­be 2011 bei 1,05 ge­le­gen, 2012 bei 1,03 und 2013 bei 1,07. Der Check-Ri­de am 18. April 2013 ha­be er­ge­ben, dass der Kläger drei bis fünf Stopps mehr pro Tag durchführen könne. Der Ops Ma­na­ger H ha­be bei der Be­spre­chung der Leis­tungs­be­ur­tei­lung mit dem Kläger am 14. Mai 2013 in Be­zug auf des­sen Fra­ge nach ei­ner Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit ge­sagt, dass die Geschäfts­lei­tung die Ver­ga­be von wei­te­ren St­un­den noch nicht ge­neh­migt ha­be. Der Ar­beit­neh­mer Q sei bei der St­un­den­ver­ga­be nicht berück­sich­tigt wor­den, ob­wohl er an ei­ner sol­chen in­ter­es­siert ge­we­sen sei. Die Wo­chen­ar­beits­zeit des schwer­be­hin­der­ten Ku­riers J sei erhöht wor­den. Die Ent­schei­dung ge­gen ei­ne Ver­tragsände­rung für den Kläger sei des­halb nicht we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung er­folgt.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, dass sie bei der Ver­ga­be der St­un­den­erhöhun­gen nicht nach § 9 Tz­B­fG ge­bun­den war, da sie kei­ne neu­en Stel­len ein­rich­te­te. Viel­mehr sei sie bei der Ent­schei­dung frei ge­we­sen, wel­chen Ar­beit­neh­mern sie Auf­sto­ckun­gen an­bie­te, oh­ne den Grundsätzen bil­li­gen Er­mes­sens ver­pflich­tet zu sein.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat durch Ur­teil vom 29. Ja­nu­ar 2014 die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Der Kläger könne kei­nen An­spruch nach § 9 Tz­B­fG gel­tend ma­chen, da die Be­klag­te kei­ne neu­en Ar­beitsplätze ein­ge­rich­tet ha­be. Da­her sei die Be­klag­te in der Aus­wahl frei ge­we­sen, wel­chen Ar­beit­neh­mern sie ei­ne Erhöhung der re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit an­bot. Der dar­le­gungs­be­las­te­te Kläger ha­be nicht nach­ge­wie­sen, dass er grob willkürlich be­nach­tei­ligt oder er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht aus­gewählt wur­de. Aus der Schwer­be­hin­de­rung fol­ge kein An­spruch auf ei­ne be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung. Der als Hilfs­an­trag ge­stell­te Kla­ge­an­trag zu 2. sei nicht hin­rei­chend be­stimmt. We­gen der wei­te­ren Be­gründung des Ur­teils und das übri­ge Vor­brin­gen der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug wird auf das Ur­teil Be­zug ge­nom­men (Bl. 192-199 d.A.).

Der Kläger hat ge­gen das ihm am 13. März 2014 zu­ge­stell­te Ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fungs­schrift ist am 14. April 2014, ei­nem Mon­tag, bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Be­gründung der Be­ru­fung er­folg­te mit ei­nem Schrift­satz, wel­cher am 13. Mai 2014 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging.

Mit der Be­ru­fung ergänzt und ver­tieft der Kläger sei­ne Dar­le­gun­gen, wo­bei er auf sei­nen Vor­trag aus ers­ter In­stanz Be­zug nimmt. Er be­haup­tet, dass die von der Be­klag­ten an­geführ­ten Leis­tungsmängel nur vor­ge­scho­ben sei­en und ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten ließen. Da­zu be­haup­tet er, dass die meis­ten Ku­rie­re nur auf zwei bis drei Tou­ren ein­setz­bar sei­en, er je­doch auf sechs ver­schie­de­nen Tou­ren. Außer­dem ist er der An­sicht, dass Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen zwi­schen 1,0 und 1,5 ei­ne über­durch­schnitt­li­che Leis­tung kenn­zeich­ne­ten. Der Kläger be­strei­tet, dass die übri­gen Ku­rier­fah­rer in Teil­zeit sol­che Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen er­hiel­ten, wie die Be­klag­te mit Schriftsätzen vom 17. Fe­bru­ar 2015 und 05. Au­gust 2015 vor­ge­tra­gen ha­be (s. auch: An­la­gen­kon­vo­lut B6 zum Schrift­satz vom 17. Fe­bru­ar 2015, Bl. 490-536 d.A; An­la­gen B8-B12 zum Schrift­satz vom 05. Au­gust 2015, Bl. 691-696 d.A.).

Der Kläger be­haup­tet, dass be­reits im April/Mai 2013 bei ei­nem Gespräch zwi­schen Geschäfts­lei­tung und Be­triebs­rat die Be­wer­ber für ei­ne St­un­den­auf­sto­ckung und die Aus­wahl­kri­te­ri­en be­spro­chen wor­den sei­en. Herr Q sei nicht als Be­wer­ber geführt wor­den. Am 14. Mai 2013 ha­be der Ops Ma­na­ger H ihm auch ge­sagt, er sei ja schwer­be­hin­dert, er sol­le auf sei­ne Ge­sund­heit ach­ten und be­den­ken, dass er bei der Be­klag­ten nicht mehr glück­lich wer­de. Bei sei­ner Ge­sund­heit und sei­ner Schwer­be­hin­de­rung sei es das Bes­te, wenn er ei­ne Ab­fin­dung neh­me und die Be­klag­te ver­las­se. Wenn er nicht ge­he, würden die an ihn ge­stell­ten An­for­de­run­gen im­mer größer wer­den. Seit der St­un­den­ver­ga­be im Ju­ni 2013 wer­de er sys­te­ma­tisch pro­vo­ziert und an­ge­fein­det. In der Un­ter­re­dung mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son am 17. Ju­ni 2013 ha­be der Sta­ti­on Ma­na­ger G aus­drück­lich ge­sagt, dass er kei­ne St­un­den be­kom­men wer­de, so­lan­ge er in E Ma­na­ger sei. Im Ju­ni 2015 ha­be Herr G iro­nisch ge­sagt, es sei ja be­acht­lich, dass er als Schwer­be­hin­der­ter 27 Stopps ge­schafft ha­be und ha­be da­bei hämisch ge­grinst.

Der Kläger be­haup­tet schließlich, die Be­klag­te ha­be im Ju­ni 2015 er­neut St­un­den­auf­sto­ckun­gen an Mit­ar­bei­ter ver­ge­ben, oh­ne ihn vor­her oder nach­her zu in­for­mie­ren.

Der Kläger ver­tritt die Auf­fas­sung, dass ihm hilfs­wei­se ein zeit­lich un­be­grenz­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te zu­ste­he, da er im Mai/Ju­ni 2013 willkürlich und aus­sch­ließlich we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt wur­de. Nach dem zu ver­ge­ben­den St­un­den­vo­lu­men hätte sei­ne Ar­beits­zeit un­be­fris­tet um min­des­tens 4,75 Wo­chen­stun­den erhöht wer­den müssen. Der Scha­den, der ihm da­durch ent­stan­den sei, be­tra­ge mo­nat­lich 344,43 € brut­to.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 29. Ja­nu­ar 2014 - 14 Ca 6332/13 - ab­zuändern und

  1. die Ar­beits­zeit des Klägers um 5 St­un­den pro Wo­che auf 32,5 St­un­den pro Wo­che zu erhöhen und ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf 2.356,69 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­zu­bie­ten;

  2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1.:

    fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Ver­fah­rens bei der nächs­ten Ver­tei­lung von Wo­chen­stun­den an Teil­zeit­kräfte mit der Maßga­be zu berück­sich­ti­gen, dass sei­ne Ar­beits­zeit wie an­de­re um bis zu 7, 5 St­un­den pro Wo­che auf bis zu 35 Wo­chen­stun­den erhöht und ihm ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges un­ter Erhöhung der mo­nat­li­chen Vergütung auf bis zu 2.537,97 € bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten wird;

  3. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. und 2.:

    die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 12.399,48 € brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len;

  4. hilfs­wei­se für den Fall dass das Ge­richt dem Kläger dem gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch [An­trag zu 3.] nur an­tei­lig bis zum Tag der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung statt­ge­ben soll­te:

    fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger mo­nat­lich ei­nen Be­trag von 344,43 € brut­to zu zah­len und zwar be­gin­nend ab dem Zeit­punkt der Ent­schei­dung durch das Be­ru­fungs­ge­richt und en­dend vor dem Tag, an dem die Be­klag­te die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird, je nach­dem, wel­cher Zeit­punkt zu­erst ein­tritt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und nimmt eben­falls Be­zug auf ih­ren Vor­trag ers­ter In­stanz. Sie be­haup­tet, die Ent­schei­dung, St­un­den für dau­er­haf­te Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit zu ver­ge­ben, sei erst am 30. Mai 2013 nach ei­nem in­ter­nen Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren er­folgt. Es hätte 60 St­un­den aus Lang­zeit­er­kran­kun­gen und Ver­trags­be­en­di­gun­gen ge­ge­ben und auf der Grund­la­ge ei­ner an­de­ren un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung wei­te­re 6,5 Wo­chen­stun­den. Seit die­sem Zeit­punkt ha­be sie kei­ne un­be­fris­te­ten Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit bei Ku­rie­ren mehr vor­ge­nom­men. Der Ar­beit­neh­mer Q ha­be aber we­gen sei­ner gu­ten Leis­tung und den An­for­de­run­gen sei­ner Tour be­fris­tet bis 31. De­zem­ber 2015 drei Wo­chen­stun­den mehr.

Die Be­klag­te wie­der­holt, dass sie ab 30. Mai 2013 die ins­ge­samt 66,5 Wo­chen­stun­den für Auf­sto­ckun­gen aus­sch­ließlich nach Leis­tungs­kri­te­ri­en ver­gab. Da­zu be­haup­tet sie, dass der Kläger be­zo­gen auf ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren vor der St­un­den­ver­ga­be die schlech­tes­te durch­schnitt­li­che Leis­tungs­be­ur­tei­lung hat­te. Zur Wie­der­ga­be der Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten zu dem Er­geb­nis der Per­for­mance Re­views der berück­sich­tig­ten Ku­rier­fah­ren wird auf de­ren Vor­trag in den Schriftsätzen vom 17. Fe­bru­ar 2015 und 05. Au­gust 2015 nebst An­la­gen ver­wie­sen (Bl. 488-536, 673-696 d.A.). Außer­dem sei der Kläger als ein­zi­ger Fah­rer nicht be­reit, Ex­tra­tou­ren zu über­neh­men. Der Kläger sei von den Ma­na­gern nicht auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung an­ge­spro­chen wor­den, es ha­ben nur Kran­ken­gespräche we­gen der Aus­fall­zei­ten des Klägers ge­ge­ben. Der Kläger wer­de nicht an­ge­fein­det.

Hilfs­wei­se macht die Be­klag­te gel­tend, dass die Ver­mu­tung, der Klägers sei we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den, da­durch wie­der­legt wer­de, dass er der Ar­beit­neh­mer mit der schwächs­ten Leis­tung sei.

Zur wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 27. Au­gust 2014, 25. Fe­bru­ar 2015 und 26. Au­gust 2015 (Bl. 401 f., 545 f. und 756-773 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen G, H, S und U. We­gen des In­halts der Be­weis­be­schlüsse und der Aus­sa­gen der Zeu­gen wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 06. Au­gust 2015 (Bl. 756-773 d.A.) ver­wie­sen.

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 26. Au­gust 2015 ha­ben die Par­tei­en noch durch nach­ge­las­se­ne Schriftsätze zu den Über­stun­den vor­ge­tra­gen, wel­che der Kläger im Jahr 2013 leis­te­te. Auf die­sen Vor­trag, der bei der zusätz­li­chen Be­ra­tung der Kam­mer berück­sich­tigt wur­de, wird ergänzend Be­zug ge­nom­men (Schrift­satz des Klägers vom 10. Sep­tem­ber 2015, Bl. 801-816 d.A.; Schrift­satz der Be­klag­ten vom 11. Sep­tem­ber 2015, Bl. 821-824 d.A.).

Die Ak­te des Ver­fah­rens auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung (Ar­beits­ge­richt Frank­furt (Az. 14 Ga 117/13) ist bei­ge­zo­gen und zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­macht wor­den.

Ent­schei­dungs­gründe

A.

Die Be­ru­fung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 b) ArbGG statt­haft. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den ( §§ 66 Abs. 1 ArbGG , 519 , 520 ZPO ).

Der Kläger durf­te zulässig sei­ne Anträge um wei­te­re Hilfs­anträge er­wei­tern (Anträge zu 3. bis 4.). Er hat kei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gemäß §§ 533 ZPO , 64 Abs. 6 ArbGG vor­ge­nom­men. Die­se Kla­ge­anträge sind gemäß § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO nicht als Kla­geände­rung an­zu­se­hen. Dies be­trifft den Kla­ge­an­trag zu 3., mit dem hilfs­wei­se Scha­dens­er­satz statt Erfüllung ge­for­dert wur­de, und wei­ter den Kla­ge­an­trag zu 4., durch wel­chen der Leis­tungs­an­trag zu 3. teil­wei­se auf ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag be­schränkt wur­de (vgl. BAG Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016, Rz. 20; BAG Ur­teil vom 12. April 2011 - 9 AZR 14/10 - NZA 2012, 97, Rz. 12; Baum­bach/Lau­ter­bach/Al­bers/Hart­mann, ZPO, 73. Aufl., § 264 Rz. 11; Zöller, ZPO, 30. Auf­la­ge, § 264 Rz. 3b, 5).

B.

Die Be­ru­fung ist teil­wei­se er­folg­reich. Der Kläger hat An­spruch auf Scha­dens­er­satz, nicht je­doch auf ei­ne Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, wel­che die Be­klag­te ihm jetzt oder in Zu­kunft an­bie­ten müss­te.

I.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht ei­nen An­spruch des Klägers nach § 9 Tz­B­fG ver­neint. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob der Klag­an­trag zu 1. über sei­nen Wort­laut hin­aus so aus­ge­legt wer­den könn­te, dass er auf die Ab­ga­be ei­ner Zu­stim­mungs­erklärung durch die Be­klag­te als Ar­beit­ge­be­rin ge­rich­tet ist, wel­che mit Ein­tritt der Rechts­kraft ei­nes kla­ge­statt­ge­ben­den Ur­teils gemäß § 894 ZPO als er­teilt gälte (vgl. Sie­vers, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 9 Rz. 48 ff.).

1.

§ 9 Tz­B­fG ist nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar. Es wa­ren kei­ne ent­spre­chen­den frei­en Ar­beitsplätze iSd. Vor­schrift zu be­set­zen.

Die Be­klag­te hat in Be­zug auf die Sta­ti­on E En­de Mai, An­fang Ju­ni 2013 ent­schie­den, die Ge­samt­ar­beits­zeit ih­rer Ku­rier­fah­rer (ein­sch­ließlich der Ad­van­ced Ku­rie­re) dau­er­haft um ins­ge­samt 66,5 Wo­chen­stun­den zu erhöhen. Dies soll­te durch die Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit von Teil­zeit­kräften er­fol­gen, nicht durch die Ein­stel­lung neu­er Ku­rie­re. Da­mit sind kei­ne neu­en Ar­beitsplätze ein­ge­rich­tet wor­den. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat der Kläger nicht mehr an der Be­haup­tung fest­ge­hal­ten, dass die Be­klag­te im Herbst 2013 wei­te­re St­un­den ver­gab. Dies ist nicht ge­sche­hen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts greift § 9 Tz­B­fG nur, wenn tatsächlich ein neu­er Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet wird - (BAG Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 557/05 - NZA 2007, 807, [BAG 13.02.2007 - 9 AZR 575/05] Rz. 29; BAG Ur­teil vom 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - NZA 2007, 255, Rz. 27; BAG Ur­teil vom 08. Mai 2007 - 9 AZR - NZA 2007, 1349, [BAG 08.05.2007 - 9 AZR 874/06] Rz. 20). Da­nach wird die bloße Verlänge­rung der Ar­beits­zeit bei ei­ner schon ge­schaf­fe­nen Teil­zeit­stel­le von § 9 Tz­B­fG nicht er­fasst.

Dem­ge­genüber wird in den Kom­men­tie­run­gen zu § 9 Tz­B­fG teil­wei­se ver­tre­ten, dass nicht nur das Ein­rich­ten ei­ner neu­en Stel­le, son­dern auch das Auf­sto­cken der Ar­beits­zeit durch Ände­rung des Ar­beits­ver­trags ei­ner schon in Teil­zeit beschäftig­ten Per­son un­ter § 9 Tz­B­fG fal­le (Sie­vers, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 9 Rz. 20; Boecken/Jous­sen, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz. 23; Laux/Schlach­ter, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz. 30).

Wei­ter wird auch durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Prüfung vor­ge­nom­men, ob ein Ar­beit­ge­ber drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe dafür ha­be, neue Teil­zeit­ar­beitsplätze ein­zu­rich­ten statt die Ar­beits­zeit be­reits in Teil­zeit ar­bei­ten­der Ar­beit­neh­mer auf­zu­sto­cken, wenn dies Auf­sto­ckun­gen ver­hin­de­re (vgl. BAG Be­schluss vom 01. Ju­ni 2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435, Rz. 30; ErfK-Preis, 15. Aufl., § 15 Tz­B­fG Rz. 5; Mei­nel/Heyn/Herms, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 9 Rz. 19, 23; Ar­nold/Gräfl, Tz­B­fG, 3. Aufl., § 9 Rz. 19; Laux/Schlach­ter, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz 30). Um­ge­hun­gen des § 9 Tz­B­fG sei­en aus­zu­sch­ließen, der Ar­beit­ge­ber müsse für die in An­spruch ge­nom­me­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Sach­gründe anführen können. Die­ser Prüfungs­an­satz schließt ein, dass es ei­nen An­spruch auf "Auf­sto­ckung" ge­ben kann.

2.

Für ei­ne An­wend­bar­keit des § 9 Tz­B­fG auch in sol­chen Fällen, in de­nen ein Ar­beit­ge­ber sich ent­schließt, teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern die Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit in be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen an­zu­bie­ten, kann der Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung an­geführt wer­den. Die­ser be­steht dar­in, das be­ruf­li­che Fort­kom­men und die be­ruf­li­che Mo­bi­lität von Teil­zeit­beschäftig­ten zu fördern, um Kar­rier­eh­in­der­nis­se aus­zuräum­en und da­mit die Ak­zep­tanz und At­trak­ti­vität von Teil­zeit­ar­beit zu erhöhen (BT-Drucks. 14/4374 S. 12 und 18; BAG Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 781/07 - NZA 2008, 1285, Rz. 30). Die­se Über­le­gun­gen gel­ten auch, wenn durch den Ar­beit­ge­ber nur Teil­zeit­beschäfti­gun­gen an­ge­bo­ten wer­den und die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Re­gel­fall ei­ne Auf­sto­ckung ih­rer Ar­beits­zeit wünschen ("un­frei­wil­li­ge Teil­zeit"). Hält man § 9 Tz­B­fG auch bei der Ver­tei­lung von Auf­sto­ckungs­zei­ten für an­wend­bar, würde ein Rechts­an­spruch ge­eig­ne­ter Ar­beit­neh­mer ge­schaf­fen. Der Ar­beit­ge­ber wäre bei der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit un­ter die­sen Be­wer­bern an bil­li­ges Er­mes­sen ge­bun­den (vgl. BT-Drucks. 14/4625 S. 20) und nicht völlig frei, wem er ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung durch Auf­sto­ckung an­bie­tet (vgl. - BAG Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 557/05 - NZA 2007, 807, [BAG 13.02.2007 - 9 AZR 575/05] Rz. 29).

Wei­ter ist für ei­ne An­wen­dung des § 9 Tz­B­fG an­zuführen, dass ei­ne ty­pi­scher­wei­se schritt­wei­se Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit von Teil­zeit­kräften, häufig auch in der Ab­fol­ge von zunächst be­fris­te­ter und dann un­be­fris­te­ter Auf­sto­ckung, der Schaf­fung neu­er Stel­len ähnelt. Denn es geht nicht um die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Ver­tei­lung von Ar­beits­zeit in Ein­z­elfällen, son­dern um die Be­set­zung von Stel­len mit un­ter­schied­li­chen Ar­beits­zeit­pro­fi­len, die - ne­ben an­de­ren Kri­te­ri­en - abhängig von der Dau­er der je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­bo­ten wer­den.

Die Be­klag­te hat die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, Stel­len für Ku­rier­fah­rer mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 30 Wo­chen­stun­den und mehr nicht iSd. § 9 Tz­B­fG als "freie Ar­beitsplätze" zu schaf­fen, son­dern sol­che Stel­len nur durch Auf­sto­ckun­gen zu be­set­zen. Auf­sto­ckun­gen wer­den von der Be­klag­ten gewährt, wenn das Ar­beits­verhält­nis be­reits länge­re Zeit be­steht und gu­te Leis­tun­gen er­bracht wer­den. Be­fris­te­te und un­be­fris­te­te Erhöhun­gen der Ar­beits­zeit wer­den von fast al­len Ku­rier­fah­rern der Be­klag­ten gewünscht, schon um ein aus­rei­chen­des Ein­kom­men er­zie­len zu können. Es kann zwar häufig Mehr­ar­beit er­bracht wer­den, die­se ist je­doch nicht si­cher plan­bar. Die­ses Vor­verständ­nis der Kam­mer, wel­ches Ge­gen­stand der Erörte­run­gen war und dem die Par­tei­en nicht wi­der­spro­chen ha­ben, ist auch durch die Be­weis­auf­nah­me bestätigt wor­den.

3.

Ge­gen ei­ne An­wen­dung des § 9 Tz­B­fG spricht je­doch aus­schlag­ge­bend, dass die Be­klag­te kei­ne An­ge­bo­te auf Ar­beits­ver­tragsände­rung um ei­ne fes­te St­un­den­zahl ge­macht hat­te, wel­che die in­ter­es­sier­ten Ku­rier­fah­rer hätten an­neh­men können. Die der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on des § 9 Tz­B­fG zu Grun­de lie­gen­de Vor­stel­lung, dass nur ein kon­kre­tes Ver­tragsände­rungs­an­ge­bot ei­nen An­spruch auf Erfüllung eröff­net (vgl. BAG Be­schluss vom 01. Ju­ni 2011-7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435, Rz. 29 f.) greift nicht ein, wenn der Ar­beit­ge­ber, wie im vor­lie­gen­den Fall, ei­ne St­un­den­vo­lu­men zur Auf­sto­ckung an teil­zeit­beschäfti­ge Ar­beit­neh­mer zur Verfügung stellt, oh­ne nach außen Vor­ga­ben zur Ver­tei­lung zu ma­chen. Es wäre nicht möglich ge­we­sen, vor der Ver­tei­lungs­ent­schei­dung schon ei­ne An­nah­me ei­nes kon­kre­ten An­ge­bots zu erklären.

4.

Da der Kläger kei­nen An­spruch auf Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit auf § 9 Tz­B­fG stützen kann, muss nicht erörtert wer­den, ob sein Teil­zeit­wunsch we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ge­genüber den Ar­beits­zeitwünschen an­de­rer Teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer vor­ran­gig ge­we­sen wäre.

Da kei­ne Stel­len aus­ge­schrie­ben wur­den, be­stan­den auch kei­ne Pflich­ten nach § 81 Abs. 1 SGB IX oder § 7 Abs. 2 Tz­B­fG . Ein­stel­lun­gen nach § 99 Be­trVG wur­den nicht voll­zo­gen (vgl. BAG Be­schluss vom 09. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 74/07 - NZA-RR 2009, 260, Rz. 19). Ob die Be­klag­te 2015 wie­der St­un­den für dau­er­haf­te Verlänge­run­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit ver­gab, kann eben­falls da­hin­ste­hen. Auch nach der Be­haup­tung des Klägers hat sie kei­ne neu­en Ar­beitsplätze ge­schaf­fen.

II.

Da der Kla­ge­an­trag zu 1. un­be­gründet ist, ist der Kla­ge­an­trag zu 2. als ers­ter Hilfs­an­trag des Klägers zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Auch der Kla­ge­an­trag zu 2. ist zwar zulässig, aber un­be­gründet. Da­mit ist die Be­ru­fung auch in­so­weit er­folg­los.

Es be­steht kei­ne An­spruchs­grund­la­ge, wel­che die Be­klag­te ver­pflich­ten würde, den Kläger bei ei­ner Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit zwin­gend zu berück­sich­ti­gen. Zum ei­nen steht nicht fest, dass bei ei­ner künf­ti­gen Auf­sto­ckungsmöglich­keit die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Tz­B­fG erfüllt sein wer­den. Zum an­de­ren ist auch nicht fest­stell­bar, ob der Kläger bei ei­ner erst in der Zu­kunft lie­gen­den Be­set­zung ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes iSd. § 9 Tz­B­fG aus­zuwählen wäre.

III.

Die Be­ru­fung ist je­doch teil­wei­se er­folg­reich, so­weit der Kläger mit dem An­trag zu 3. Scha­dens­er­satz be­gehrt. Denn die Aus­wahl un­ter den Ku­rier­fah­rern, wel­che ei­ne Ar­beits­zeit­auf­sto­ckung wünsch­ten, durf­te nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen §§ 7 , 1 AGG er­fol­gen. Dem Kläger steht ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG zu.

1.

Der Kläger ist Beschäftig­ter iSd. des AGG, weil er Ar­beit­neh­mer ist ( § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG ). Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin gemäß § 6 Abs. 2 AGG , weil sie den Kläger beschäftigt.

2.

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist recht­zei­tig gel­tend ge­macht wor­den.

a)

Gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 AGG muss ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Die­se Frist wur­de ge­wahrt.

Der Kläger hat im Ju­ni 2013 be­merkt, dass eben­falls als Ku­rier­fah­rer ar­bei­ten­de Kol­le­gen fes­te St­un­den­erhöhun­gen er­hal­ten hat­ten. Die Be­weis­auf­nah­me hat zusätz­lich er­bracht, dass dem Kläger in ei­nem Gespräch ca. Mit­te Ju­ni 2013 durch den Sta­ti­on Ma­na­ger G im Bei­sein der Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son S erklärt wur­de, dass sei­ne Ar­beits­zeit nicht auf­ge­stockt wer­de und er nur Über­stun­den ma­chen könne. Auf die Auf­for­de­rung durch An­walts­schrei­ben vom 24. Ju­li 2013, die Wo­chen­stun­den­zahl des Klägers auf 32,5 zu erhöhen (An­la­ge K 10 zur Kla­ge­schrift, Bl. 82 f. d.A.), erklärte die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 02. Au­gust 2013, sie ha­be das zur Verfügung ste­hen­de St­un­den­vo­lu­men be­reits an an­de­re Teil­zeit­ar­beit­neh­mer ver­ge­ben und lehn­te ei­ne St­un­den­erhöhung ab (An­la­ge K 11 zur Kla­ge­schrift, Bl. 84 d.A.).

Durch das An­walts­schrei­ben vom 24. Ju­li 2013 ist der An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG ge­wahrt wor­den. Der Kläger hat zwar Erhöhung der Wo­chen­stun­den­zahl ver­langt, statt Scha­dens­er­satz in Geld, dies ist je­doch unschädlich. Die re­la­tiv kur­ze Aus­schluss­frist nach § 15 Abs. 4 S. 1 AGG soll dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­nen, sich zeit­nah auf die An­for­de­run­gen der Do­ku­men­ta­ti­on ei­nes Aus­wahl­ver­fah­rens oder ei­ner an­de­ren Maßnah­me ein­zu­stel­len (vgl. ErfK-Schlach­ter, 15. Auf­la­ge, § 15 AGG Rz. 15). Da­mit genügen die An­ga­be des Sach­ver­halts, aus dem die Be­nach­tei­li­gung her­ge­lei­tet wird und die Erklärung, dass die­se Be­nach­tei­li­gung be­sei­tigt wer­den soll. Der Ar­beit­ge­ber kann sich da­nach auf mögli­che Ansprüche ein­stel­len. Die Be­zif­fe­rung ei­ner Leis­tung für ei­ne er­lit­te­ne Be­nach­tei­li­gung ist nicht er­for­der­lich ( BAG Ur­teil vom 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - NZA 2007, 507, Rz. 16).

Da die Ab­gren­zung zwi­schen aus­zu­glei­chen­den Nach­tei­len ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung und nachträgli­cher Erfüllung zu gewähren­der Leis­tun­gen oft schwie­rig ist, liegt in dem Ver­lan­gen auf Erfüllung im We­ge der Gleich­stel­lung mit an­de­ren nicht be­nach­tei­lig­ten Per­so­nen re­gelmäßig auch die Gel­tend­ma­chung von mögli­chen Er­satz­ansprüchen gemäß § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG (v. Ro­et­te­ken, AGG, § 15 Rz. 78). Der Kläger hat sich in dem Schrei­ben aus­drück­lich auf sei­ne Be­nach­tei­li­gung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ent­ge­gen dem AGG be­ru­fen und Gleich­be­hand­lung mit den übri­gen Ku­rier­fah­rern be­gehrt. Er hat außer­dem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die ihm zur Verfügung ste­hen­de Zeit für Aus­lie­fe­run­gen auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung nicht aus­rei­che (An­la­ge K 10 zur Kla­ge­schrift, Bl. 82 f. d.A.). Die Be­klag­te konn­te da­her wis­sen, wel­cher Vor­wurf ihr ge­macht wur­de und wes­halb der Kläger von ei­ner Abhängig­keit zwi­schen der Aus­wah­l­ent­schei­dung und sei­ner Be­hin­de­rung aus­ging.

b)

Mit sei­ner am 30. Au­gust 2013 bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger auch die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG (Kla­ge­er­he­bung in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung des An­spruchs) ge­wahrt. Auch für die Kla­ge gilt, dass der Kläger zunächst Entschädi­gung durch nachträgli­che St­un­den­zu­wei­sung statt so­fort Scha­dens­er­satz in Geld for­dern durf­te. Der Kläger hat ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben.

Hin­zu kommt, dass er En­de Au­gust 2013 nicht über­prüfen konn­te, ob auch ein Erfüllungs­an­spruch nach § 9 Tz­B­fG in Be­tracht kam, da er nicht darüber in­for­miert wor­den war, das Ar­beits­stun­den zur Auf­sto­ckung von Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen zur Verfügung stan­den und auf wel­che Wei­se die­se ver­ge­ben wur­den.

3.

Nach § 15 Abs. 1 AGG hat der Kläger An­spruch auf Scha­dens­er­satz, weil die Be­klag­te ihn ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat.

Es lie­gen In­di­zi­en vor, die ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, §§ 1 , 3 Abs. 1 , 7 Abs. 1 , 22 AGG

a)

Die Be­klag­te hat nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG ver­s­toßen.

Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ( § 3 Abs. 2 AGG ) ist an­zu­neh­men, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten oder Kri­te­ri­en Per­so­nen we­gen ei­nes nach § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, dies ist nicht nach Ziel und Mit­tel ge­recht­fer­tigt.

aa)

Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal ist in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last für ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 7 AGG aus­wirkt. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Wörter "In­di­zi­en" und "ver­mu­ten" bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können bei­spiels­wei­se in Äußerun­gen bzw. Fra­gen des Ar­beit­ge­bers oder in Verstößen ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten be­gründet sein. Wer­den vom Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die für sich ge­nom­men nicht zur Be­gründung der Ver­mu­tungs­wir­kung aus­rei­chen, ist vom Tatrich­ter ei­ne Ge­samt­be­trach­tung da­hin­ge­hend vor­zu­neh­men, ob die Hilfs­tat­sa­chen im Zu­sam­men­hang ge­se­hen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen. Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat ( BAG Ur­teil vom 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - NZA 2012, 1345, Rz. 33).

bb)

Der Be­griff der Be­hin­de­rung iSv. § 1 AGG , we­gen der gemäß § 7 AGG Beschäftig­te nicht be­nach­tei­ligt wer­den dürfen, ent­spricht der ge­setz­li­chen De­fi­ni­ti­on in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Men­schen sind da­nach be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­weicht und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist. Der Be­griff der Be­hin­de­rung ist da­mit wei­ter als der Be­griff der Schwer­be­hin­de­rung iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX , auf ei­nen be­stimm­ten Grad der Be­hin­de­rung kommt es nicht an (vgl. BAG Ur­teil vom 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - NZA 2013, 372, Rz. 58; BAG Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280, Rz. 20). Im Hin­blick auf die Richt­li­nie 2000/78/EG ist ei­ne ein­heit­lich gel­ten­de Aus­le­gung des Be­hin­der­ten­be­griffs not­wen­dig, der ei­ne Be­schränkung auf Schwer­be­hin­de­rung nicht kennt ( BAG Ur­teil vom 03. April 2007 - 9 AZR 823/06 - NZA 2007, 1098, Rz. 23).

Der Kläger, für den seit dem 20. De­zem­ber 2011 ein Grad der Be­hin­de­rung von 50, al­so ei­ne Schwer­be­hin­de­rung, fest­ge­stellt ist, un­terfällt da­mit dem Be­hin­der­ten­be­griff des § 1 AGG .

cc)

Der Kläger hat aus­rei­chen­de In­di­zi­en nach­ge­wie­sen, dass er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wor­den sein kann.

Die Be­weis­auf­nah­me hat er­bracht, dass die Be­klag­te kein ob­jek­ti­ves Aus­wahl­ver­fah­ren durch­geführt hat, wie be­haup­tet. Der Aus­schluss des Klägers von den St­un­den­auf­sto­ckun­gen lässt viel­mehr ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ( § 3 Abs. 1 AGG ) ver­mu­ten. Er ist ungüns­ti­ger be­han­delt wor­den als die an­de­ren Ku­rie­re der Be­klag­ten mit ei­nem Teil­zeit­ver­trag. Ver­gleich­bar mit dem Kläger sind al­le Ku­rie­re, die eben­falls ei­ne Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit wünsch­ten. Die Ent­schei­dung der Ar­beit­ge­be­rin, dem Ku­rier Q kein Erhöhungs­an­ge­bot zu ma­chen, be­ruh­te auf ei­ne In­ter­ven­ti­on des Be­triebs­rats we­gen des­sen kur­zer Be­triebs­zu­gehörig­keit. In­so­fern ist le­dig­lich der Ku­rier Q nicht mit dem Kläger ver­gleich­bar.

(1)

Die Ver­mu­tung, dass der Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de, wird durch fol­gen­de In­di­zi­en gestützt: Der schwer­be­hin­der­te Kläger ist nach dem Wil­len der Ma­na­ger G und H als ein­zi­ger Ku­rier in Teil­zeit­beschäfti­gung, der ei­ne St­un­den­erhöhung wünsch­te, nicht berück­sich­tigt wur­de, ob­wohl die St­un­den oh­ne Ein­zel­fall­be­trach­tung ver­ge­ben wor­den sind. Die quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schränkun­gen des Klägers, die nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me da­zu geführt ha­ben können, dass der Kläger nicht berück­sich­tigt wur­de, be­ru­hen auf sei­ner Be­hin­de­rung. Dies muss den Ma­na­gern G und H be­wusst ge­we­sen sein. Bei der Be­spre­chung der Leis­tungs­be­ur­tei­lung am 14. Mai 2013 ist der Kläger feh­ler­haft in­for­miert wor­den, dass kei­ne St­un­den­auf­sto­ckun­gen zu er­war­ten sei­en. Der Kläger ist auch nicht darüber in Kennt­nis ge­setzt wor­den, dass sei­ne Kol­le­gen zum 01. Ju­ni 2013 bzw. 15. Ju­ni 2013 dau­er­haf­te Erhöhun­gen der Wo­chen­ar­beits­zeit er­hiel­ten, er je­doch trotz sei­nes am 14. Mai 2013 wie­der­hol­ten In­ter­es­ses nicht berück­sich­tigt wor­den war. Dies spricht dafür, dass man ge­genüber dem Kläger ei­ne Recht­fer­ti­gung ver­mei­den woll­te, war­um ihm kei­ne Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit an­ge­bo­ten wur­de.

Die Be­klag­te hat außer­dem schriftsätz­lich un­zu­tref­fen­de An­ga­ben da­zu ge­macht, war­um der Kläger nicht aus­gewählt wur­de. Hier­zu ist an­zuführen, dass der Kläger ent­ge­gen dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht we­gen Pflicht­ver­let­zun­gen von der Ver­ga­be aus­ge­schlos­sen wor­den sein kann. Die ihm er­teil­te Ab­mah­nung vom 18. Mai 2011 be­fand sich im Mai 2013 be­reits nicht mehr in sei­ner Per­so­nal­ak­te. Auch die Ku­rie­re M und N, die ei­ne St­un­den­erhöhung er­hiel­ten, hat­ten wie der Kläger am 02. Ja­nu­ar 2013 ei­ne Er­mah­nung we­gen Zu-spät-Kom­mens er­hal­ten. Die späte­ren Ab­mah­nun­gen vom 08. No­vem­ber 2013, wel­che die Be­klag­te aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen hat (vgl. Be­ru­fungsrück­nah­me der Be­klag­ten in dem Rechts­streit mit dem Az. 18 Sa 1090/14) können bei ei­ner Ent­schei­dung im Frühjahr 2013 kei­ne Rol­le ge­spielt ha­ben. Die Be­klag­te hat sich wei­ter un­zu­tref­fend dar­auf be­ru­fen, dass der Ar­beit­neh­mer J, dem ei­ne Erhöhung um fünf Wo­chen­stun­den an­ge­bo­ten wur­de, eben­falls schwer­be­hin­dert sei. Herr J ist je­doch erst im Ok­to­ber 2013 ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt wor­den, wei­te­re An­ga­ben zum Grad der Be­hin­de­rung des Herrn J und ih­ren mögli­chen Aus­wir­kun­gen hat die Be­klag­te nicht ge­macht.

Dies recht­fer­tigt ins­ge­samt die Ver­mu­tung, dass die Be­hin­de­rung des Klägers kau­sal dafür war, dass er bei der Ver­ga­be von Auf­sto­ckun­gen be­nach­tei­ligt wur­de. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Er­geb­nis­se der Per­for­mance Re­views der Kol­le­gen des Klägers von der be­klag­ten zu­tref­fend vor­ge­tra­gen wur­den.

(2)

Die Zeu­gen ha­ben nicht al­le Be­haup­tun­gen des Klägers bestätigt. Ih­re Ver­neh­mung hat aber die oben an­geführ­ten In­di­zi­en er­bracht, wel­che in Zu­sam­men­hang mit dem un­zu­tref­fen­den schriftsätz­li­chen Vor­brin­gen der Be­klag­ten ei­ne aus­rei­chen­de Ver­mu­tungs­wir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung be­gründen. Der Sta­ti­on Ma­na­ger G und der Ops Ma­na­ger (Ope­ra­ti­ons Ma­na­ger) H ha­ben die Vor­ge­hens­wei­se bis zu der Ent­schei­dung, wel­chen Ku­rier­fah­rern ei­ne dau­er­haf­te Verlänge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit an­ge­bo­ten wur­de, sehr un­ter­schied­lich ge­schil­dert. So hat der Zeu­ge G an­ge­ge­ben, die Stel­len sei­en aus­ge­schrie­ben wor­den, die Ar­beit­neh­mer hätten sich dar­auf kurz schrift­lich be­wer­ben müssen. Die Auf­sto­ckun­gen sei­en nach Ein­zel­gesprächen ver­ge­ben wor­den. Die Ge­samt­stun­den­zahl für die St­un­den­auf­sto­ckun­gen im Ku­rier­be­reich ha­be nicht fest­ge­stan­den, die Auf­sto­ckun­gen sei­en u.a. da­von abhängig ge­we­sen, wel­che Tour ein Mit­ar­bei­ter fah­re. Es sei z.B. sinn­vol­ler, St­un­den für Tou­ren am Nach­mit­tag an Mit­ar­bei­ter zu ge­ben. Der Zeu­ge H, der 2013 noch Ops Ma­na­ger in E war, hat im Ge­gen­satz da­zu aus­ge­sagt, es sei­en nur 66,5 St­un­den ins­ge­samt zu ver­ge­ben ge­we­sen. Die Ge­samt­stun­den­zahl für ei­ne Erhöhung ha­be fest­ge­stan­den. Grund­la­ge der Aus­wah­l­ent­schei­dung sei ge­we­sen, al­len Mit­ar­bei­tern, bei de­nen die Pro­duk­ti­vität gut und de­ren be­fris­te­te St­un­den­mel­dun­gen aus­ge­lau­fen wa­ren, ei­ne glei­che An­zahl an St­un­den zu ge­ben, so dass es kei­ne Un­stim­mig­kei­ten ge­be und kei­ne un­fai­re Be­hand­lung. Ei­nen Aus­hang oder ei­ne Mit­tei­lung an die Ar­beit­neh­mer über die St­un­den­erhöhung ha­be es nicht ge­ge­ben. Man ha­be ge­wusst, dass die Teil­zeit­mit­ar­bei­ter an St­un­den­erhöhun­gen in­ter­es­siert wa­ren. Der Zeu­ge H hat in deut­scher Spra­che aus­ge­sagt, ob­wohl dies nicht sei­ne Mut­ter­spra­che ist. Dar­auf sind Gram­ma­tik­feh­ler zurück­zuführen. Die Sprach­kom­pe­tenz des Zeu­gen ist aber so hoch, dass aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass er irrtümlich fal­sche Be­grif­fe wähl­te und dies sei­ne Aus­sa­ge verfälsch­te.

Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de U hat erklärt, der Be­triebs­rat sei von der Geschäfts­lei­tung bei der Ver­tei­lungs­ent­schei­dung hin­zu­ge­zo­gen wor­den. Für den Be­triebs­rat sei aus­schlag­ge­bend ge­we­sen, den Ein­satz von Agen­ten zu re­du­zie­ren und nur sol­chen Kol­le­gen Auf­sto­ckun­gen zu ge­ben, wel­che be­last­bar wa­ren und be­reits Über­stun­den leis­te­ten. Ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers Q sei durch den Be­triebs­rat ab­ge­lehnt wor­den, weil die­ser noch nicht länge­re Zeit in E ar­bei­te­te. Der Zeu­ge hat an­ge­zwei­felt, dass die Erhöhun­gen der Wo­chen­stun­den­zahl aus­ge­schrie­ben wur­den. Außer­dem hat er bestätigt, dass al­le Part­ti­mer (Teil­zeit­beschäftig­te) In­ter­es­se an St­un­den­erhöhun­gen hat­ten.

Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son, der Zeu­ge S, hat be­kun­det, er ha­be erst von dem St­un­den­auf­sto­ckun­gen er­fah­ren, nach­dem die Ent­schei­dung über die St­un­den­ver­ga­be ge­trof­fen wor­den war. Er sei im Vor­feld nicht in­for­miert wor­den. Die Ent­schei­dung, dem Kläger kei­ne Erhöhung der Wo­chen­stun­den­zahl an­zu­bie­ten, sei mit des­sen Leis­tung be­gründet wor­den.

(3)

Die von der Be­klag­ten schriftsätz­lich ge­schil­der­te Vor­ge­hens­wei­se der Ar­beit­neh­mer­aus­wahl für Ver­trags­erhöhun­gen ist durch die Be­weis­auf­nah­me wi­der­legt wor­den. Es hat kein for­ma­li­sier­tes Aus­wahl­ver­fah­ren an­hand der Be­ur­tei­lun­gen (Per­for­mance Re­views) der letz­ten drei Jah­re vor den St­un­den­auf­sto­ckun­gen ge­ge­ben. Die Be­ur­tei­lungsbögen, wel­che zu den Ak­ten ge­reicht wur­den (An­la­gen­kon­vo­lut B6 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 17. Fe­bru­ar 2015, Bl. 490-537 d.A. so­wie An­la­gen B8-12 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 05. Au­gust 2015, Bl. 691-696 d.A.) sind nicht her­an­ge­zo­gen wor­den. Al­ler­dings ha­ben die Zeu­gen G, H und U bestätigt, dass der Kläger als der­je­ni­ge der Ku­rier­fah­rer an­ge­se­hen wur­de, wel­cher quan­ti­ta­tiv die schlech­tes­te Leis­tung er­brach­te, weil er in Re­la­ti­on zu der ihm zur Verfügung ste­hen­den Zeit ei­ne ge­rin­ge­re Zahl an Aus­lie­fe­run­gen er­le­dig­te als sei­ne Kol­le­gen und häufi­ger we­gen Ar­beits­unfähig­keit aus­fiel. Hierfür muss­ten kei­ne Per­for­mance Re­views her­an­ge­zo­gen wer­den, dies war den Zeu­gen G, H und auch dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den U be­kannt. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­ben die Zeu­gen G und H so­wohl die Leis­tungsfähig­keit des Klägers an­ge­spro­chen, als auch häufi­ge Krank­heits­zei­ten.

Für die Kam­mer ist durch die Be­weis­auf­nah­me der Ein­druck ent­stan­den, dass die Auf­sto­ckung der Wo­chen­stun­den­zahl re­la­tiv form­los er­folg­te. Der Sta­ti­on Ma­na­ger G und der Ops Ma­na­ger H wa­ren sich ei­nig, dass al­le in­ter­es­sier­ten Ku­rier­fah­rer fes­te St­un­den­erhöhun­gen er­hal­ten soll­ten, der Kläger hier­von je­doch aus­zu­neh­men war. Der schriftsätz­li­che Vor­trag der Be­klag­ten ist er­kenn­bar in dem Bemühen er­folgt, ein nach­voll­zieh­ba­res und über­prüfba­res Ver­fah­ren dar­zu­stel­len, wel­ches je­doch in Wirk­lich­keit so nicht statt­ge­fun­den hat. An­ders sind die stark von­ein­an­der ab­wei­chen­den Schil­de­run­gen der bei­den Ma­na­ger über In­halt und Ziel des Ver­fah­rens nicht zu erklären. Die gleichmäßige St­un­den­ver­ga­be (fünf Wo­chen­stun­den für al­le Ku­rie­re mit Aus­nah­me des Ar­beit­neh­mers Adam) soll­te Un­ru­he un­ter der Be­leg­schaft ver­mei­den und wur­de durch den Be­triebs­rat mit­ge­tra­gen. Der Zeu­ge H hat aus­drück­lich die Be­grif­fe "Un­stim­mig­kei­ten" und "Un­fair­be­hand­lung" ver­wen­det, dies soll­te ver­mie­den wer­den. Auch der Ar­beit­neh­mer Q soll­te nach dem Vor­schlag der Ma­na­ger St­un­den er­hal­ten, hier­von ist erst nach In­ter­ven­ti­on des Be­triebs­rats ab­ge­se­hen wor­den. Die­ser hat­te, wie die Be­klag­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ein­geräumt hat, seit sei­nem Wech­sel von R nach E noch gar nicht aus­drück­lich ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit ver­langt.

Ver­ga­ben nach kon­kre­ten Er­for­der­nis­sen be­stimm­ter Tou­ren sind da­nach nicht er­folgt. Wei­ter dien­te die St­un­den­ver­ga­be an fast al­le Ku­rier­fah­rer da­zu, Kon­flik­te mit dem Be­triebs­rat bei­zu­le­gen. Die­ser woll­te den Ein­satz von selbständi­gen Fah­rern (Agents) ver­rin­gern und wie­der­keh­ren­de Mehr­ar­beit in Ver­trags­auf­sto­ckun­gen um­wan­deln. Wahr­schein­lich hat­ten fast al­le Fah­rer, wie durch die Zeu­gen H und U an­ge­ge­ben, zu­vor be­fris­te­te St­un­den­erhöhun­gen, wel­che aus­ge­lau­fen wa­ren und leis­te­ten in er­heb­li­chem Um­fang Über­stun­den, an­ders als der Kläger. Hier­auf hat sich die Be­klag­te bei der Schil­de­rung der Aus­wah­l­ent­schei­dung aber nicht be­ru­fen.

Nach der Be­wer­tung der Kam­mer be­stand so­mit Ei­nig­keit zwi­schen den Ma­na­gern G und H darüber, dass Ar­beits­zei­ten "in der Fläche" zu erhöhen wa­ren. Hier­von soll­te der Kläger aus­ge­nom­men wer­den, weil dies als nicht ef­fek­tiv an­ge­se­hen wur­de und man ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger an­streb­te, wie der Zeu­ge H ein­geräumt hat. Der Be­triebs­rat hat den Aus­schluss des Klägers aus Leis­tungs­gründen mit­ge­tra­gen. Das dürf­te dar­auf zurück­zuführen sein, dass der Be­triebs­rat an ei­nem möglichst ef­fek­ti­ven Er­geb­nis durch die zusätz­li­chen St­un­den in­ter­es­siert war, wel­che aus sei­ner Sicht bes­ser den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten als Agents zur Verfügung ge­stellt wer­den soll­ten.

(4)

Der Kläger wur­de nach dem Wil­len der Ma­na­ger G und H nicht für ei­ne Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit vor­ge­se­hen, da er von al­len Ku­rier­fah­rern in Teil­zeit quan­ti­ta­tiv am we­nigs­ten leis­te­te. Die Zeu­gen ha­ben un­ein­ge­schränkt ein­geräumt, dass der Kläger kei­ne St­un­den er­hal­ten soll­te, weil es sich bei ihm nicht loh­ne und Kol­le­gen leis­tungsfähi­ger sei­en als er. Die Be­wer­tung, dass der Kläger zu we­nig Stopps oder Aus­lie­fe­run­gen schaf­fe, ist für die Zeit seit Ok­to­ber 2010 - ne­ben Kri­tik an der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on - in den Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen des Klägers zu dem Kri­te­ri­um "2. Ar­beits­quan­tität" fest­ge­hal­ten wor­den (vgl. Be­ur­tei­lun­gen vom 07. April 2011, oh­ne Da­tum und vom 14 Mai 2013, Bl. 266-270, 271-275, 276-279 d.A.) Ei­ne Be­ur­tei­lung mit "2" kenn­zeich­net bei der Be­klag­ten ei­ne un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tung, wie sich aus dem Ver­gleich der Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen der Kol­le­gen des Klägers er­gibt. Die An­er­ken­nung des Klägers als schwer be­hin­der­ter Mensch er­folg­te zeit­lich ver­setzt ein Jahr später am 01. März 2012, rück­wir­kend zum 20. De­zem­ber 2011.

Der Kläger hat un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass er auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung wie­der­keh­rend nicht in der La­ge sei, mehr Stopps zu ma­chen. Hier­auf ist der Sta­ti­on Ma­na­ger G durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son, den Zeu­gen S, in dem Gespräch, wel­ches am 17. Ju­ni 2013 statt­ge­fun­den ha­ben muss (vgl. An­la­ge K9 zur Kla­ge­schrift, Bl. 81 d.A.), aus­drück­lich hin­ge­wie­sen wor­den.

Den Ma­na­gern G und H war nach ih­ren Be­kun­dun­gen be­wusst, dass der Kläger dau­er­haft leis­tungs­ge­min­dert war in Be­zug auf die Men­ge der der Aus­lie­fe­run­gen. Der Zeu­ge H hat ein­geräumt, den Kläger bei der Be­spre­chung des Check-Ri­des am 14. Mai 2013 sag­te, die­ser sol­le we­gen sei­ner Ge­sund­heit über­le­gen, ob er nicht bes­ser das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung be­en­de. Der Zeu­ge hat gleich­zei­tig aus­geführt, dass die Quan­titätsmängel seit länge­rer Zeit an­dau­er­ten. Es han­del­te sich nach sei­ner Be­wer­tung nicht um ei­ne kur­ze Pha­se. So­weit der Zeu­ge H be­kun­det hat, die Be­hin­de­rung des Klägers des Klägers sei nicht an­ge­spro­chen und kein Grund ge­we­sen, ihn nicht für St­un­den zu berück­sich­ti­gen, ist dies nicht glaub­haft. Der Zeu­ge hat die Be­deu­tung ei­ner "Be­hin­de­rung" auf ei­nen Zu­stand be­schränkt, in dem die Tätig­keit als Ku­rier­fah­rer gar nicht aus­geübt wer­den könn­te ("das war de­fi­ni­tiv nie erwähnt wor­den, weil er ist ein sport­li­che Per­son und er hat auf je­den Fall die, ist in die La­ge die­se Tätig­keit als Ku­rier auch ausüben"). Die in die­sem Zu­sam­men­hang von dem Zeu­gen ver­wen­de­te For­mu­lie­rung: "U Krank­heits­zei­ten, das muss man nicht ver­heim­li­chen U" bil­det ein star­kes In­diz dafür, dass er auch nicht vollständig aus­ge­sagt hat, da er nicht ge­fragt wur­de, ob er et­was ver­heim­li­che, z.B. in Be­zug auf die Schwer­be­hin­de­rung des Klägers. Der Zeu­ge hat außer­dem an­ge­ge­ben, dass er bis heu­te nicht wis­se, wel­che Schwer­be­hin­de­rung der Kläger ha­be, da die­ser nicht be­reit sei, dies mit­zu­tei­len. Un­mit­tel­bar im An­schluss an die­se Aus­sa­ge hat der Zeu­ge dann erwähnt, das er dem Kläger vor­ge­schla­gen ha­be ei­ne Ab­fin­dung zu neh­men, da dies we­gen sei­ner ge­sund­heit­li­chen Si­tua­ti­on in sei­nem In­ter­es­se sein könne. Aus die­sem Zu­sam­men­hang wird deut­lich, dass der Zeu­ge von ei­ner dau­er­haf­ten Ein­schränkung bei dem Kläger aus­ging und ei­nen Zu­sam­men­hang mit sei­ner Schwer­be­hin­de­rung her­stell­te.

Auch der Zeu­ge G hat aus­ge­sagt, der Kläger sei dau­er­haft "un­ter der Norm­leis­tung" ge­we­sen. Er hat außer­dem be­kun­det, dass er von dem Kläger wis­sen woll­te, in­wie­fern sei­ne Krank­heits­zei­ten mit sei­ner Be­hin­de­rung zu­sam­men­hin­gen. Der Zeu­ge S, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­trau­ens­per­son, hat die Aus­sa­ge des Zeu­gen G bestätigt, dass die­ser dem Kläger ge­sagt ha­be, er be­kom­me kei­ne zusätz­li­chen St­un­den, so lan­ge er Ma­na­ger sei, die Zahl sei­ner Stopps würde nicht aus­rei­chen. Der Zeu­ge S hat da­zu wei­ter be­kun­det, dass nach sei­ner Einschätzung den Ma­na­gern G und H be­wusst war, dass der Kläger nicht mit ei­nem ge­sun­den Kol­le­gen ver­gli­chen wer­de könne. Dies hätten sie ihm bei in­ter­nen Gesprächen bestätigt. Auch wenn die­se Gespräche mögli­cher­wei­se erst ab Ju­ni 2013 er­folg­ten, nach­dem die Ent­schei­dung über die Ver­tei­lung von 66,5 St­un­den be­reits ge­fal­len war, las­sen sie ei­nen Schluss auf die Hal­tun­gen des Sta­ti­on Ma­na­gers und des Ops Ma­na­gers zu. Der Kläger ist nach den Be­kun­dun­gen die­ser Zeu­gen nicht we­gen sei­ner Krank­heits­zei­ten von den St­un­den­erhöhun­gen aus­ge­nom­men wor­den, al­so auch nicht we­gen ei­ner Krank­heit. Die quan­ti­ta­tiv un­ter dem Durch­schnitt lie­gen­de Ar­beits­leis­tung es Klägers wur­de aber als dau­er­haft cha­rak­te­ri­siert, bei Kennt­nis ei­ner vor­lie­gen­den Schwer­be­hin­de­rung und Erwähnung der häufi­gem Krank­heits­zei­ten durch bei­de Zeu­gen.

(5)

Die Kam­mer geht da­bei wei­ter da­von aus, dass die Zeu­gen G und H nicht vollständig wahr­heits­gemäß aus­ge­sagt ha­ben. Bei­de Zeu­gen ha­ben, wie dar­ge­legt, das Aus­wahl­ver­fah­ren un­ter­schied­lich be­schrie­ben. Sie ha­ben teil­wei­se weit­schwei­fig Ausführun­gen ge­macht, die sich nicht auf die ge­stell­ten Fra­gen be­zo­gen und sind so kon­kre­ten An­ga­ben zu ih­rer Vor­ge­hens­wei­se aus­ge­wi­chen. Bei­den Zeu­gen war dar­an ge­le­gen, die Ent­schei­dung ge­gen den Kläger als ob­jek­ti­viert dar­zu­stel­len und nicht dar­auf ein­zu­ge­hen, dass der Kläger als ein­zi­ger Ar­beit­neh­mer in Teil­zeit mit Auf­sto­ckungs­wunsch nicht berück­sich­tigt wur­de. So­weit der Zeu­ge H be­kun­det hat, er ha­be die Pro­duk­ti­vität des Klägers über meh­re­re Mo­na­te be­trach­tet und zum Ver­gleich an­de­rer Mit­ar­bei­ter auf sei­ner Tour ein­ge­teilt, kann dies nicht zu­tref­fen. Der Check-Ri­de, der der Leis­tungs­be­ur­tei­lung des Klägers vom 14. Mai 2013 zu Grun­de lag, er­folg­te am 18. April 2013. Der Zeu­ge kann al­so nicht, wie er an­ge­ge­ben hat, die Leis­tung des Klägers im Ver­gleich zu an­de­ren Mit­ar­bei­tern auf der­sel­ben Tour über meh­re­re Mo­na­te be­ob­ach­tet ha­ben. Sch­ließlich ha­ben bei­de Zeu­gen erklärt, es sei Mit­te Mai 2013 noch völlig of­fen ge­we­sen, ob St­un­den für St­un­den­auf­sto­ckun­gen ver­ge­ben wer­den konn­ten. Dem­ge­genüber hat der Kläger un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, das vie­le Kol­le­gen, ins­be­son­de­re sol­che, de­ren be­fris­te­te St­un­den­auf­sto­ckun­gen En­de April 2013 aus­ge­lau­fen wa­ren, schon im Mai 2013 wuss­ten, dass sie für er­neu­te St­un­den­erhöhun­gen vor­ge­se­hen wa­ren. Auch der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de, der Zeu­ge U, hat bestätigt, dass nach sei­ner Einschätzung die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer wuss­ten, dass sie St­un­den er­hal­ten würden. Außer­dem hat er die Dau­er zwi­schen der Ent­schei­dung der Geschäftsführung über die Ver­ga­be von St­un­den­auf­sto­ckun­gen mit in­for­mel­ler Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats bis hin zur for­mel­len Anhörung des Be­triebs­rats am 12. Ju­ni 2013 (vgl. An­la­ge B5 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19. Au­gust 2014, Bl. 388 f. d.A.) auf min­des­tens zwei Wo­chen ein­geschätzt. Dies spricht ge­gen die Be­haup­tung des Zeu­gen H, es sei am 14. Mai 2013 nicht be­kannt ge­we­sen, dass es St­un­den ge­ben wer­de, die­se hätten sie erst En­de Mai über­ra­schend be­kom­men.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen S hält die Kam­mer ins­ge­samt für glaub­haft. Der Zeu­ge hat sich er­kenn­bar bemüht, kor­rekt und in den Gren­zen sei­nes Er­in­ne­rungs­vermögens aus­zu­sa­gen. Er hat klar­ge­stellt, dass er erst durch den Kläger von der Ver­tei­lung der St­un­den er­fuhr, dies muss in der zwei­ten oder drit­ten Ju­ni­wo­che ge­we­sen sein, und kei­ne ei­ge­nen Wahr­neh­mun­gen in Be­zug auf die Ver­tei­lungs­ent­schei­dung mach­te. Auch die Aus­sa­ge des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den U er­scheint ins­ge­samt be­last­bar. Der Zeu­ge hat­te die Umstände der Ver­tei­lung der St­un­den­auf­sto­ckun­gen und die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats an die­ser Ent­schei­dung aus Sicht des Be­triebs­rats nach­voll­zieh­bar ge­schil­dert. Un­stim­mig­kei­ten konn­ten nicht fest­ge­stellt wer­den.

dd)

Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht nach § 22 AGG wi­der­legt. Sie hat nicht nach­ge­wie­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor ei­ner Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Hierfür ist zunächst er­neut an­zuführen, dass der Sta­ti­on Ma­na­ger und der da­ma­li­ge Ops Ma­na­ger die Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten zur Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer für ei­ne Ar­beits­zeit­auf­sto­ckung nicht bestätigt ha­ben. Ins­be­son­de­re steht nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me fest, das auch der Ar­beit­neh­mer Q für ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung vor­ge­se­hen war und nur der Kläger aus­ge­nom­men wer­den soll­te. Die schriftsätz­li­che Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Kläger über­neh­me kei­ne "Ex­tra­tou­ren", d.h. wohl zusätz­li­che Tou­ren, ist nicht erwähnt wor­den. Eben­so war of­fen­sicht­lich auch kein Kri­te­ri­um, ob der Kläger auf ver­schie­de­nen Tou­ren ein­ge­setzt wer­den kann, wie die­ser an­geführt hat. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen H, die Be­hin­de­rung des Klägers ha­be kei­ne Rol­le ge­spielt, ist aus den oben an­geführ­ten Gründen nicht glaub­haft.

So­weit die Be­klag­te sich dar­auf be­ruft, die Be­hin­de­rung des Klägers sei kein Ent­schei­dungs­kri­te­ri­um ge­we­sen, wi­der­spricht sie sich. Dem Kläger sind bei der Ent­schei­dung im Frühjahr/Frühsom­mer 2013 Auf­sto­ckun­gen ver­wehrt wor­den, da er kei­ne quan­ti­ta­tiv gu­te Leis­tung er­brach­te. Gleich­wohl hat die Be­klag­te den Kläger zu­min­dest bis zu die­sem Zeit­punkt Über­stun­den ma­chen las­sen. Die­se hat­ten zwar kei­nen er­heb­li­chen Um­fang, wa­ren aber nach den An­ga­ben, wel­che die Be­klag­te in dem nach­ge­las­se­nen Schrift­satz im 11. Sep­tem­ber 2015 ge­macht hat, auch nicht zu ver­nachlässi­gen. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger in den Mo­na­ten Ja­nu­ar bis Ju­ni 2013 aus­weis­lich der ein­ge­reich­ten Lohn­ab­rech­nun­gen an 21 Ar­beits­ta­gen krank­heits­be­dingt fehl­te, je­doch trotz­dem nach dem Vor­trag der Be­klag­ten bei ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 27,5 St­un­den in die­ser Zeit auf 8,69 Über­stun­den kam. Außer­dem glich er im Jahr 2013 ins­ge­samt wei­te­re 35 Über­stun­den (teil­wei­se aus dem Jahr 2012) durch Frei­zeit aus. Es kann da­her an­ge­nom­men wer­den, dass der Kläger in der La­ge ge­we­sen wäre, mehr als 27,5 Wo­chen­stun­den zu ar­bei­ten. Der Zeu­ge S hat außer­dem be­kun­det, dass der Sta­ti­on Ma­na­ger G anläss­lich des Gesprächs am 17. Ju­ni 2013 erklärte, der Kläger be­kom­me kei­ne St­un­den­erhöhun­gen, so­lan­ge er Ma­na­ger sei, könne aber Über­stun­den ma­chen.

Der Aus­schluss des Klägers von ei­ner fes­ten St­un­den­erhöhung bei gleich­zei­ti­ger Zu­wei­sung von Mehr­ar­beit spricht da­her eher für ei­ne Be­nach­tei­li­gung als ge­gen ei­ne sol­che. Un­ter den Ku­rier­fah­rern, die nach dem Schrift­satz der Be­klag­ten vom 11. Sep­tem­ber 2015 im Jahr 2013 Über­stun­den mach­ten, be­fan­den sich auch Herr T, Herr N und Herr V, de­nen ei­ne Erhöhung um fünf Wo­chen­stun­den an­ge­bo­ten wur­de, ob­wohl sie im Jahr 2013 ins­ge­samt nur auf 55,18,bzw. 50,89 oder 61,25 Über­stun­den ka­men. Da­nach leis­te­ten sie kaum mehr Über­stun­den als der Kläger, bei ih­nen soll aber der Um­fang der Mehr­ar­beit (auch) An­lass für die an­ge­bo­te­ne Ver­trags­auf­sto­ckung ge­we­sen sein.

b)

Die Be­klag­te hat die Be­nach­tei­li­gung des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 AGG zu ver­tre­ten. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung ih­res Ver­schul­dens nicht wi­der­legt.

4.

Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 6 AGG nur ein Scha­den­er­satz­an­spruch zu, ob­wohl die Be­klag­te nur zu ei­nem Ver­trags­an­ge­bot durch Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit ver­pflich­tet würde, nicht zu ei­ner Ein­stel­lung oder der Zu­wei­sung ei­ner Auf­stiegs­stel­le (vgl. Hor­cher, Kon­tra­hie­rungs­zwang im Ar­beits­recht - un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung von § 15 Abs. 6 AGG , 2014, 93, 98 ff.). Die Höhe des An­spruchs beträgt 8.955,18 € brut­to.

a)

Die Be­klag­te hat die 66,5 Wo­chen­stun­den an Ku­rier­fah­rer im Som­mer 2013 endgültig ver­ge­ben. Der bei dem Kläger schon ein­ge­tre­te­ne Scha­den kann durch ein erst in der Zu­kunft ab­zu­ge­ben­des Ver­trags­an­ge­bot der Be­klag­ten nicht be­sei­tigt wer­den.

b)

Der dem Kläger ent­stan­de­ne Scha­den ist da­her gemäß §§ 15 Abs. 1 S. 1 AGG iVm. §§ 249 ff. BGB aus­zu­glei­chen. Er er­fasst den ent­gan­ge­nen kon­kre­ten Ver­dienst. Der ge­sam­te aus der Be­nach­tei­li­gung re­sul­tie­ren­de Scha­den ist zu er­set­zen, ei­ne Ober­gren­ze ist nicht fest­ge­legt (vgl. BAG Ur­teil vom 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - NZA 2010, 1412, Rz. 75).

aa)

Der Kläger ver­tritt die Rechts­auf­fas­sung, dass die Be­klag­te ihm - aus­ge­hend von dem ver­ge­be­nen Vo­lu­men von 66,5 Wo­chen­stun­den - min­des­tens 4,75 Wo­chen­stun­den hätte an­bie­ten müssen. Dem ist die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, den Ar­beits­ver­trag des Klägers eben­falls um fünf Wo­chen­stun­den zu erhöhen, kann da­hin­ste­hen, da der Kläger ei­ne sol­che For­de­rung nicht er­ho­ben hat.

Der Kläger hat wei­ter den Un­ter­schied zwi­schen der Vergütung, die er er­ziel­te und der, die er tatsächlich hätte er­zie­len können, mit 344,43 € brut­to be­rech­net. Die­ser Be­trag un­strei­tig. Er hat sei­nen Scha­den be­gin­nend ab 01. Ju­li 2013 gel­tend ge­macht.

bb)

Der Scha­den­er­satz­an­spruch ist grundsätz­lich zeit­lich nicht be­grenzt, je­den­falls so­lan­ge die Be­nach­tei­li­gung nicht tatsächlich aus­ge­gli­chen wird (ErfK-Schlach­ter, 15. Aufl., § 15 AGG Rz. 4; v gl. auch: BAG Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 781/07 - NZA 2008, 1285, Rz. 50). Nach Auf­fas­sung der Kam­mer schließt § 259 ZPO je­doch ei­ne For­de­rung von Scha­dens­er­satz in Form von ent­ge­hen­den Vergütungs­be­stand­tei­len aus, die zum Ent­schei­dungs­zeit­punkt noch nicht fällig sind. Vergütungs­ansprüche des Klägers und da­mit ein mögli­cher Scha­den für die Zeit ab Sep­tem­ber 2015 sind noch nicht ent­stan­den. Ein an­tei­li­ger zusätz­li­cher Scha­den des Klägers in Höhe von 344,43 € brut­to mo­nat­lich ent­steht viel­mehr mit je­dem Mo­nat neu, in wel­chem das Ar­beits­verhält­nis be­steht, so­weit die Be­klag­te dem Kläger kei­ne Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit bis zu 4,75 St­un­den an­bie­tet. Um die­sen Be­trag wächst der be­reits ent­stan­de­ne Scha­den an. Da­mit sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 259 ZPO nicht erfüllt, denn die­se Vor­schrift ermöglicht nicht die Ver­fol­gung ei­nes erst in Zu­kunft ent­ste­hen­den An­spruchs (vgl. BAG Ur­teil vom 20. Ok­to­ber 2014-5 AZR 731/12 - NZA 2015, 501, Rz. 40 ff.).

Die Kam­mer hält da­her den hilfs­wei­se mit dem Kla­ge­an­trag zu 3. gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers nur in Höhe von 8.955,18 € brut­to für be­gründet. Die­ser Be­trag ent­spricht der Vergütung, die dem Kläger in der Zeit vom 01. Ju­li 2013 bis 31. Au­gust 2015 ent­gan­gen ist, weil die Be­klag­te mit ihm kei­ne Erhöhung sei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit um 4,75 St­un­den im Ju­ni 2013 ver­ein­bar­te. Die­sen for­dert er als Brut­to­be­trag. Im Übri­gen ist der Scha­den­er­satz­an­spruch nicht be­gründet.

c)

Der An­spruch des Klägers auf Pro­zess- und Ver­zugs­zin­sen folg­te dem Grun­de nach aus §§ 291 , 288 Abs. 1 S. 2 BGB . Al­ler­dings kann der Kläger nur Zin­sen aus ei­nem Teil­be­trag von 4.477,950 € brut­to ver­lan­gen, darüber hin­aus ist der Zins­an­spruch nicht be­gründet.

Der Schrift­satz vom 19. Au­gust 2014 mit dem Kla­ge­an­trag zu 3. (dort be­zeich­net als Kla­ge­an­trag zu 4.) ist der Be­klag­ten erst am 22. Au­gust 2014 ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis zu­ge­stellt wor­den. Erst da­mit war der An­spruch rechtshängig und die Be­klag­te be­fand sich gemäß §§ 288 Abs. 1 , 187 Abs. 1 BGB in Ver­zug. Pro­zess­zin­sen auf ei­nen an­tei­li­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch, der zum Zeit­punkt der Rechtshängig­keit noch nicht ent­stan­den war, sind nicht zu gewähren. Der zu ver­zin­sen­de Be­trag ist des­halb mit der an­tei­li­gen Scha­dens­sum­me be­rech­net wor­den, wel­che dem Kläger in der Zeit vom 01. Ju­li 2013 bis 31. Ju­li 2014 ent­ging.

IV.

Der als wei­te­rer Hilfs­an­trag ge­stell­te Kla­ge­an­trag zu 4. ist zulässig und be­gründet.

1.

Der An­trag ist als Fest­stel­lungs­an­trag zulässig gemäß § 256 Abs. 1 ZPO . Der Kläger hat ein recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ihm während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses mo­nat­lich ei­nen Be­trag in Höhe von 344,43 € brut­to schul­de, so­lan­ge sie sei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 27,5 St­un­den nicht erhöht oder das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det ist. Dies folgt be­reits aus dem Um­stand, dass der Kläger sei­nen künf­ti­gen Scha­den nicht gemäß § 259 ZPO ein­kla­gen kann.

Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . Ihm steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger die Ent­schei­dung über den An­trag von ei­ner Teil­ab­wei­sung des Kla­ge­an­trags zu 3. abhängig macht. Es han­delt sich um ei­ne zulässi­ge in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung.

2.

Der An­trag ist auch be­gründet. Die Be­klag­te schul­det dem Kläger gemäß § 15 Abs. 1 AGG mo­nat­lich 344,43 € brut­to, so­lan­ge das Ar­beits­verhält­nis be­steht und die Wo­chen­stun­den­zahl bei 27,5 Wo­chen­stun­den bleibt. Der Kläger muss­te nicht aus­drück­lich auf­neh­men, dass ihm aus dem Ar­beits­verhält­nis über­haupt ein Vergütungs­an­spruch zu­steht. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist aus­le­gungsfähig. Der mo­nat­lich an­tei­lig er­wach­se­ne Scha­dens­er­satz­an­spruch steht er­kenn­bar un­ter der Prämis­se, dass die Be­klag­te an sich vergütungs­pflich­tig ist, da es sich um ent­ge­hen­de Vergütung han­delt.

Das Da­tum der Verkündung der Ent­schei­dung war zur Klar­stel­lung zu ergänzen, der An­trag wird da­durch nicht ab­geändert.

V.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG und berück­sich­tigt das Verhält­nis von Ob­sie­gen und Ver­lie­ren der Par­tei­en. Da der Kläger mit den erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträgen auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­folg­los ge­blie­ben ist, hat er vollständig die Kos­ten des ers­ten Rechts­zugs zu tra­gen. Bei der Kos­ten­quo­telung für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist der Kla­ge­an­trag zu 1. mit dem 36-fa­chen Wert der Dif­fe­renz zwi­schen der Vergütung für 27,5 Wo­chen­stun­den und der für 32,25 Wo­chen­stun­den be­rech­net wor­den, ge­de­ckelt durch das drei­fa­che Brut­to­mo­nats­ein­kom­men (5.982,46 €). Für den als Kla­ge­an­trag zu 2. ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag wer­den 20% des Be­tra­ges an­ge­setzt (1.196,49 €). Der Wert des Kla­ge­an­trags zu 3. folgt der Höhe der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung (12.399,48 €). Den Kla­ge­an­trag zu 4. be­wer­tet die Kam­mer, da es sich um ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag han­delt, mit 20% des Wer­tes des Kla­ge­an­trags zu 3. (2.479,90 €).

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG ge­bo­ten.

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