Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 04.07.2012, 6 Sa 83/12

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Frank­furt am Main vom 20. De­zem­ber 2011 – 4 Ca 3613/11 – teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Be­ru­fung des Klägers wird zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Recht­streits ers­ter In­stanz hat die Be­klag­te 1/3 und der Kläger 2/3 zu tra­gen. Die Kos­ten der Be­ru­fung hat der Kläger zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Der Kläger war seit 15. No­vem­ber 1985 als Be­triebs­lei­ter, zu­letzt auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 27. April 1992, bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Der Kläger war zu­letzt ein­ge­setzt in der Kan­ti­ne des Kun­den A (A) am Stand­ort B. Dort wa­ren ne­ben dem Kläger sie­ben wei­te­re Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Der Kläger war Be­triebs­ob­mann. Sein Brut­to­mo­nats­ge­halt be­trug zu­letzt € 3.438,40.

Mit Schrei­ben vom 12. No­vem­ber 2010 (Bl. 18-20 d.A.) in­for­mier­te die Be­klag­te den Kläger über ei­nen Be­triebsüber­gang auf die C Ca­te­ring B.V. & Co. KG zum 31. De­zem­ber 2010. Der Be­triebsüber­gang ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2011 über­nahm C die Be­wirt­schaf­tung der Kan­ti­ne am Stand­ort des Kun­den A in B. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass C die Kan­ti­ne un­verändert in den glei­chen Räum­en un­ter Nut­zung der bis­he­ri­gen Be­triebs­mit­tel fortführ­te. Auch er­folg­te kei­ne Ände­rung des Be­trei­ber­kon­zepts. C be­treibt wei­ter­hin, wie schon die Be­klag­te, ei­ne Frischküche und be­rei­tet Spei­sen un­ter un­veränder­ter Nut­zung der Küche zu. Die­se wer­den un­verändert im möblier­ten Spei­se­saal ein­ge­nom­men.

Am 3. Ja­nu­ar 2011 bot der Kläger der C sei­ne Ar­beits­leis­tung in dem Be­trieb in B an. Nach­dem C die Wei­ter­beschäfti­gung ver­wei­ger­te, er­hob der Kläger am 26. Ja­nu­ar 2011 Kla­ge ge­gen C und be­an­trag­te, fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he. Gleich­zei­tig verkünde­te er der Be­klag­ten den Streit. Nach ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch C mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2011 stell­te der Kläger kla­ge­er­wei­ternd ei­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag. Am 26. April 2011 wur­de die­ser Rechts­streit durch ge­richt­li­chen Ver­gleich gem. § 278 Abs. 6 ZPO be­en­det. Die Par­tei­en stimm­ten aus­weis­lich des Be­schlus­ses vom 26. April 2011 (Bl. 93 d.A.) ei­nem schrift­li­chen Ver­gleichs­vor­schlag des Ge­rich­tes vom 15. April 2011 zu. Der ge­richt­li­che Ver­gleich lau­tet:

1. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht Ei­nig­keit, dass kein Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB vor­liegt, dass das Ar­beits­verhält­nis dem­zu­fol­ge nicht auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen ist und auch sonst kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­gründet wur­de und so­mit nicht be­steht.

2. Die Be­klag­te zahlt an den Kläger ei­nen Be­trag in Höhe von € 45.000,00. Et­wai­ge hier­auf ent­fal­len­de Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge sind vom Kläger zu tra­gen.

3. Mit Erfüllung die­ser Ver­ein­ba­rung sind al­le et­wai­gen wech­sel­sei­ti­gen fi­nan­zi­el­len Ansprüche zwi­schen den Par­tei­en, gleich wel­cher Art und gleich, ob bei Ab­schluss die­ses Ver­gleich be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt und aus­ge­gli­chen. Dem Kläger bleibt die Gel­tend­ma­chung des Wi­der­spruchs­rechts gem. § 613a Abs. 5 und 6 BGB ge­genüber der Fir­ma Eu­rest Deutsch­land GmbH vor­be­hal­ten.

4. Da­mit ist der vor­lie­gen­de Rechts­streit er­le­digt.

5. Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

Mit An­walts­schrei­ben vom 5. Mai 2011 (Bl. 31, 32 d.A.) wi­der­sprach der Kläger dann dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf C und be­gehr­te die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten.

Zu­vor hat­te der Kläger am 4. Ja­nu­ar 2011 der Be­klag­ten in der Nie­der­las­sung in E sei­ne Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten. Mit Schrei­ben vom 4. Ja­nu­ar 2011 (Bl. 21 d.A.) be­gehr­te der Kläger die schrift­li­che Bestäti­gung sei­tens der Be­klag­ten, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht und er wei­ter­beschäftigt wer­de. Gleich­zei­tig be­hielt er sich et­wai­ge Rech­te bezüglich des Wi­der­spruchs ge­gen den Be­triebsüber­gang vor. Dies wie­der­hol­te der Kläger mit Schrei­ben vom 15. März 2011 (Bl. 26-28 d.A.).

Der Kläger er­hob am 30. Mai 2011 Kla­ge ge­gen die Be­klag­te auf Fest­stel­lung des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses, auf Wei­ter­beschäfti­gung und auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn. Der Kläger be­gehr­te da­bei zu­letzt An­nah­me­ver­zugs­lohn für Ja­nu­ar bis Ok­to­ber 2011 (= 10 Mo­na­te à € 3.438,40) abzüglich seit 25. Ja­nu­ar 2011 ge­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des von täglich € 52,92 (vgl. Be­scheid der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 4. Fe­bru­ar 2011 Bl. 22-25 d.A.) und ein im Mai 2011 fälli­ges ver­trag­li­ches Ur­laubs­geld von € 1.719,20 brut­to (= 50% des Mo­nats­ver­diens­tes). Mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 8. Ju­ni 2011 griff der Kläger ei­ne zwi­schen­zeit­lich erklärte Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31. Mai 2011 (Bl. 47 d.A.) an und be­gehr­te die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en vor­sorg­lich mit Schrei­ben vom 31. Mai 2011 zum 31. De­zem­ber 2011 we­gen Be­triebs­still­le­gung. Die Be­triebs­rats­anhörung er­folg­te mit Schrei­ben vom 23. Mai 2011 (Bl. 96-98 d.A.) ge­genüber dem Be­triebs­rat des Be­trie­bes A, aus­gehändigt an den Kläger und das Er­satz­mit­glied D D.

Der Kläger hat ge­meint, dass sein Ar­beits­verhält­nis durch den Pro­zess­ver­gleich vom 26. April 2011 nicht be­en­det wor­den sei. Ge­gen ei­nen Be­en­di­gungs­wil­len spre­che, dass die Par­tei­en ge­ra­de kei­ne Ab­fin­dung ver­ein­bart hätten, son­dern ei­ne Zah­lung. Der Kläger hat wei­ter ge­meint, das Wi­der­spruchs­recht sei ord­nungs­gemäß aus­geübt wor­den. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­wir­kung lägen nicht vor. Es feh­le je­den­falls am er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment. Die Be­klag­te sei vor­ge­warnt ge­we­sen und ha­be zu kei­nem Zeit­punkt auf die Nicht­ausübung ver­trau­en dürfen. Der Kläger hat wei­ter ge­meint, die Kündi­gung vom 31. Mai 2011 sei be­reits we­gen feh­ler­haf­ter Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat sei nicht über den In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges in­for­miert wor­den und die sich hier­aus er­ge­ben­de Kündi­gungs­frist. Auch sei der be­ab­sich­tig­te Kündi­gungs­zeit­punkt nicht mit­ge­teilt wor­den. Die Kündi­gung sei auch vor Ab­lauf der einwöchi­gen Anhörungs­frist erklärt wor­den. Der Anhörungs­bo­gen sei D D am 27. Mai 2011 per Bo­ten zu­ge­gan­gen. Der Kläger hat wei­ter ge­meint, die Kündi­gung hätte der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes nach § 103 Abs. 1 Be­trVG be­durft. Ei­ne Be­triebs­sch­ließung würde auf­grund des Be­triebsüber­gangs nicht vor­lie­gen. Der Kläger hat wei­ter ge­meint, die Kündi­gung sei auch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Zum Zeit­punkt der Kündi­gung sei­en Be­triebs­lei­ter­stel­len kon­zern­in­tern aus­ge­schrie­ben wor­den. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ver­wei­se bezüglich Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten auf das Un­ter­neh­men.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn auf Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 27. April 1992 als Be­triebs­lei­ter zu beschäfti­gen.

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 1.719,20 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2011 zu zah­len.

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 24.068,80 brut­to abzüglich ge­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 9.843,12 net­to, zuzüglich fünf Pro­zent Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit 1. Au­gust 2011 zu zah­len.

5. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31. Mai 2011 nicht be­en­det wird.

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt, hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt.

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 10.315,20 brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 4.762,80 net­to zuzüglich fünf Pro­zent Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit 1. No­vem­ber 2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat Wi­der­kla­ge und Dritt­wi­der­kla­ge ge­gen C Ca­te­ring B.V. & Co. KG und be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen der Be­klag­ten und dem Kläger bis zum 31. De­zem­ber 2010 be­stan­den ha­ben­de Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2010 auf die Dritt­wi­der­be­klag­te über­ge­gan­gen sei;

2. fest­zu­stel­len, dass der Kläger und die Dritt­wi­der­be­klag­te das über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis vor dem Ar­beits­ge­richt Of­fen­bach durch Ab­schluss ei­nes Ver­glei­ches im Ver­fah­ren 3 Ca 22/11 be­en­det ha­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Dritt­wi­der­kla­ge­an­trag ab­ge­trennt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat ge­meint, aus der Ge­samt­schau des zwi­schen dem Kläger und C vor dem Ar­beits­ge­richt am 26. April 2011 ge­schlos­se­nen Ver­glei­ches sei der Wil­le der Par­tei­en er­kenn­bar, das im Streit ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von € 45.000,00 zu be­en­den. Die Be­klag­te hat wei­ter ge­meint, ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten be­ste­he nach dem Ver­gleichs­ab­schluss vom 26. April 2011 nicht mehr, je­den­falls ha­be der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt. Der Kläger ha­be sich im­mer wie­der die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes vor­be­hal­ten, oh­ne es aus­zuüben. Dies sei viel­mehr erst mit Rechts­kraft des Ver­glei­ches vom 26. April 2011 ge­sche­hen, er­kenn­bar in der Ab­sicht, zur „Zweit­ver­wer­tung“ des ver­meint­lich noch be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zu schrei­ten. Die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sei des­halb auch rechts­miss­bräuch­lich und we­gen Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben un­wirk­sam.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 20. De­zem­ber 2011 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31. Mai 2011 nicht be­en­det wor­den ist und die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers und zur Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses ver­ur­teilt. Den Zah­lungs­kla­gen hat das Ar­beits­ge­richt nur teil­wei­se statt­ge­ge­ben für Ansprüche (An­nah­me­ver­zug und Ur­laubs­geld) im Zeit­raum vom 6. Mai bis 31. Ok­to­ber 2011. Die Wi­der­kla­ge hat das Ar­beits­ge­richt we­gen feh­len­den Rechts­schutz­bedürf­nis­ses ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, dass auf­grund evi­dent feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tungs­schrei­bens der Wi­der­spruch des Klägers ge­gen den Be­triebsüber­gang nicht ver­fris­tet sei. Es hat an­ge­nom­men, dass der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht nicht ver­wirkt ha­be. Es feh­le an Ver­hal­tens­wei­sen des Klägers, die das Ver­trau­en der Be­klag­ten be­gründen konn­ten, der Kläger wer­de kei­nen Wi­der­spruch mehr ausüben. Im Ge­gen­teil, der Kläger ha­be sich aus­drück­lich wie­der­holt vor­be­hal­ten, sein Wi­der­spruchs­recht aus­zuüben. Das Ar­beits­ge­richt hat wei­ter an­ge­nom­men, der Kläger ha­be auch nicht über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert. Er ha­be kei­ner Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu­ge­stimmt. Das Ar­beits­ge­richt hat wei­ter an­ge­nom­men, dass die Kündi­gung vom 31. Mai 2011 we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 102 Abs. 2 Be­trVG un­wirk­sam sei, weil die Be­klag­te die Wo­chen­frist vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ab­ge­war­tet ha­be.

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben bei­de Par­tei­en in­ner­halb der zu Pro­to­koll der Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt vom 4. Ju­li 2012 fest­ge­stell­ten und dort er­sicht­li­chen Fris­ten Be­ru­fung ein­ge­legt.

Der Kläger wen­det sich ge­gen die Kla­ge­ab­wei­sung sei­nes An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruchs für die Zeit zwi­schen Be­triebsüber­gang und Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts. Er meint aus der "ex-tunc-Wir­kung“ des Wi­der­spruchs müsse fol­gen, dass An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche ge­gen den al­ten Ar­beit­ge­ber möglich sei­en. Der Kläger wen­det ge­gen die Rechtmäßig­keit der Kündi­gung vom 31. Mai 2011 ein, dass der Be­triebs­rat der zuständi­gen Re­gio­nal­nie­der­las­sung Rhein-Main in E zu be­tei­li­gen ge­we­sen wäre, weil er nach Ausübung des Wi­der­spruchs kei­nem Be­trieb zu­ge­ord­net wur­de. Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­he in sei­ner Ent­schei­dung vom 22. Mai 2000 – 8 AZR 416/99 – nach Wi­der­spruch von der Zuständig­keit des Be­triebs­ra­tes am Stamm­be­trieb aus. Der Kläger meint wei­ter, er sei zwar als Fol­ge des Wi­der­spruchs aus dem Be­triebs­rat aus­ge­schie­den, der nach­wir­ken­de Kündi­gungs­schutz gemäß § 15 Abs. 2 KSchG ent­fal­le je­doch des­halb nicht, weil es Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten gäbe, was erst­in­stanz­lich nie be­strit­ten wor­den sei. Der Kläger meint auch, sei­ne Zu­ord­nung zur Nie­der­las­sung E ma­che ei­ne So­zi­al­aus­wahl er­for­der­lich.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter teil­wei­ser Auf­he­bung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils des Ar­beits­ge­rich­tes Frank­furt am Main vom 20. De­zem­ber 2011 – 4 Ca 3613/11 – die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 14.326,67 brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 6.231,60 net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 1. Ju­ni 2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das am 20. De­zem­ber 2011 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Frank­furt am Main – 4 Ca 13/11 – teil­wei­se auf­zu­he­ben und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te wen­det sich ge­gen die An­nah­me, der Kläger ha­be dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses wirk­sam wi­der­spro­chen und die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der vor­sorg­li­chen Kündi­gung vom 31. Mai 2011 nebst der dar­an an­knüpfen­den Ent­schei­dun­gen. Die Be­klag­te meint, das Wi­der­spruchs­recht des Klägers sei ver­wirkt. Das Um­stands­mo­ment sei erfüllt. Der Kläger ha­be im Sin­ne der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung über den Be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses dis­po­niert. Bei dem Ver­gleich des Klägers mit C han­de­le es sich um ei­nen schlich­ten Ab­fin­dungs­ver­gleich, mit dem der Kläger über die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses dis­po­niert ha­be. Auch ha­be der Kläger sei­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­genüber C im Er­geb­nis nicht wei­ter ver­folgt. Die Be­klag­te meint wei­ter, die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes sei auch rechts­miss­bräuch­lich. Dem Kläger sei es nicht dar­um ge­gan­gen, sei­ne in­di­vi­du­el­le Ar­beit­ge­ber-Wahl­frei­heit aus­zuüben, son­dern von dem Be­triebs­veräußerer und dem Be­triebs­er­wer­ber Zah­lun­gen zu er­hal­ten. Die­ses „Ma­xi­mie­rungs­be­stre­ben“ sei mit dem Ge­set­zes­zweck des § 613a BGB nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die Be­klag­te meint wei­ter, zu­min­dest sei das Ar­beits­verhält­nis durch die vor­sorg­li­che Kündi­gung vom 31. Mai 2011 be­en­det wor­den. Die bis­he­ri­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit sei auf­grund Be­triebsüber­gangs ent­fal­len. Auch an­de­re Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten an an­de­ren Stand­or­ten bestünden nicht. Die Be­triebs­rats­anhörung sei am 23. Mai 2011 um 15:35 Uhr an den Kläger und um 16:00 Uhr an D D über­ge­ben wor­den. Der Be­triebs­rat ha­be in­ner­halb der Wo­chen­frist, das heißt bis zum 30. Mai 2011, kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben. Im Übri­gen ha­be es im Zeit­punkt der Kündi­gung kei­nen für den Kläger zuständi­gen Be­triebs­rat ge­ge­ben, so dass ein Ver­s­toß ge­gen § 102 Abs. 1 Be­trVG ent­fal­le. Im Übri­gen ver­tei­digt die Be­klag­te das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil. Sie meint, der Kläger müsse sich nach § 615 S. 2 BGB das an­rech­nen las­sen, was er von C er­hal­ten ha­be, nämlich € 45.000,00 brut­to = 13 Mo­nats­gehälter. Über die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zeug­nis­ses ha­ben sich die Par­tei­en im Ter­min vor dem Be­ru­fungs­ge­richt ver­gli­chen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und den übri­gen Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fun­gen der Par­tei­en sind statt­haft ( §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 1 , Abs. 2 lit. b) und lit. c) ArbGG ), sie sind auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den ( §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG iVm 517 , 519 , 520 ZPO ) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

In der Sa­che ist die Be­ru­fung des Klägers un­be­gründet und die Be­ru­fung der Be­klag­ten be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat mit dem 31. De­zem­ber 2010 auf­grund Be­triebsüber­gangs ge­en­det. Dem Kläger ste­hen da­her we­der ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch, noch Ansprüche auf An­nahm­ver­zugs­lohn für Zei­ten nach dem 31. De­zem­ber 2010 zu. Die ge­gen die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31. Mai 2011 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist eben­falls un­be­gründet. We­der im Zeit­punkt des Zu­gangs die­ser Kündi­gung, noch im Zeit­punkt des in der Kündi­gung ge­nann­ten Be­en­di­gungs­zeit­punk­tes liegt ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en vor.

Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2010 folgt dar­aus, dass – wie zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig – das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 1. Ja­nu­ar 2011 auf die C Ca­te­ring B.V. & Co. KG gem. § 613a Abs. 1 BGB über­ge­gan­gen ist und der Kläger dem Be­triebsüber­gang erst mit Schrei­ben vom 5. Mai 2011 nach Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB wi­der­spro­chen hat – wie zwi­schen den Par­tei­en eben­falls un­strei­tig ist.

Ein Be­triebsüber­gang liegt vor, wenn ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über­geht. Er­for­der­lich ist die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che, den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­kei­ten. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ge­ge­be­nen­falls den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (vgl. BAG Ur­teil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 -, AP Nr. 320 zu § 613a BGB im An­schluss an EuGH Ur­teil vom 11.03.1997 - C-13/95 [Ay­se Süzen J EuGH I 1997, 1259 = AP Nr. 14 zu EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall erfüllt. Nach Vor­trag des Klägers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­gen C Ca­te­ring B.V. & Co. KG und nach nicht be­strit­te­nem Vor­trag der Be­klag­ten im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren über­nahm mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2011 C die Be­wirt­schaf­tung der Be­triebs­kan­ti­ne des ehe­ma­li­gen Kun­den A in B der Be­klag­ten. Da­bei führ­te C das Be­triebs­re­stau­rant bei dem Kun­den A e.G. un­verändert in den glei­chen Räum­en un­ter Nut­zung der bis­he­ri­gen Be­triebs­mit­tel fort. C änder­te das Be­triebs­kon­zept nicht. C nutz­te wei­ter­hin ei­ne Fri­scheküche und be­rei­te­te Spei­sen un­ter un­veränder­ter Nut­zung der Küche zu. Die Verkösti­gung er­folg­te un­verändert im möblier­ten Spei­se­saal. C hat sämt­li­ches Küche­ne­quip­ment wie Ge­schirr, The­ken, Küchen­geräte und Kas­sen­sys­tem über­nom­men und ab dem 1. Fe­bru­ar 2011 iden­tisch wei­ter­ge­nutzt. Die Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­triebs­re­stau­rants wur­de un­verändert fort­geführt, wo­bei auch die Mit­ar­bei­ter­struk­tur im Hin­blick auf den Grad der Beschäfti­gung von Voll- und Teil­zeit­mit­ar­bei­tern er­hal­ten blieb. Spei­se­an­ge­bo­te, Dienst­pläne und Öff­nungs­zei­ten sind eben­falls na­he­zu un­verändert ge­blie­ben. Da­mit sind die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs ge­ge­ben. Darüber hin­aus ist der Be­triebsüber­gang zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Be­reits dies reicht aus. Die Par­tei­en können be­stimm­te Tat­sa­chen durch all­ge­mein geläufi­ge, ein­fa­che recht­li­che Aus­drücke in den Rechts­streit einführen, wenn die­se den Teil­neh­mern des Rechts­ver­kehrs geläufig sind und mit ih­nen das Vor­lie­gen ent­spre­chen­der tatsäch­li­cher Umstände ver­bun­den wird. Die Par­tei­en lösen auch auf die­se Wei­se ei­ne Erklärungs­pflicht der Ge­gen­sei­te gem. § 138 Abs. 2 ZPO aus. Der Aus­druck „Be­triebsüber­gang“ ist ein in die­sem Sin­ne ein­fa­cher und geläufi­ger recht­li­cher Be­griff. Mit ihm ver­bin­den die Par­tei­en ei­nes Rechts­streits, zu­mal wenn sie, wie hier, an­walt­lich ver­tre­ten sind, re­gelmäßig hin­rei­chend kon­kre­te tatsächli­che Vorgänge, auf de­nen der Wech­sel der In­ha­ber­schaft be­ruht. Der Vor­trag der Par­tei­en, es ha­be ein Be­triebsüber­gang auf die C Ca­te­ring B.V. & Co. KG durch Über­nah­me der Be­wirt­schaf­tung der Be­triebs­kan­ti­ne des Kun­den A statt­ge­fun­den, ist als recht­li­che Ein­klei­dung ent­spre­chen­der tatsäch­li­cher Umstände der bin­den­den Fest­stel­lung durch das Ge­richt zugäng­lich (vgl. BAG Ur­teil vom 06.11.2007 – 1 AZR 862/06 – NZA 2008, 542).

Dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers auf die C Ca­te­ring B.V. & Co. KG steht der mit Schrei­ben vom 5. Mai 2011 erklärte Wi­der­spruch des Klägers nicht ent­ge­gen. Das Wi­der­spruchs­recht des Klägers ist ver­wirkt. Aus­ge­hend da­von, dass die Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten über den be­vor­ste­hen­den Be­triebsüber­gang mit Schrei­ben vom 12. No­vem­ber 2010 nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB ent­sprach, wie es das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat und wie es auch von der Be­klag­ten zu kei­nem Zeit­punkt in Zwei­fel ge­zo­gen wur­de, gilt, dass der Kläger den Be­triebsüber­gang auch nach Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB wi­der­spre­chen kann mit der Fol­ge, dass sein Ar­beits­verhält­nis nicht über­geht. Al­ler­dings kann nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts das Wi­der­spruch­recht des Ar­beit­neh­mers ver­wir­ken ( BAG Ur­teil vom 24.02.2011 – 8 AZR 469/09 – NZA 2011, 17). Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ( § 242 BGB ). Mit der Ver­wir­kung wird die il­loy­al ver­späte­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spru­ches nicht mehr zu­zu­mu­ten ist. Die Tat­sa­che, dass der Ge­setz­ge­ber ei­ne Wi­der­spruchs­frist ein­geführt hat, schließt ei­ne An­wen­dung der all­ge­mei­nen Grundsätze nicht aus, weil je­des Recht nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze von Treu und Glau­ben aus­geübt wer­den kann. An­ge­sichts der ge­setz­li­chen Re­ge­lung kann hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments nicht auf ei­ne fest­ste­hen­de Mo­nats­frist, bei­spiels­wei­se von sechs Mo­na­ten, ab­ge­stellt wer­den. Im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren sind nämlich Vor­schläge auf Auf­nah­me ei­ner ge­ne­rel­len Höchst­frist von drei bzw. sechs Mo­na­ten nicht auf­ge­grif­fen wor­den. Ab­zu­stel­len ist viel­mehr auf die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls. Da­bei kann die Länge des Zeit­ab­laufs in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment ste­hen. Je stärker das ge­setz­te Ver­trau­en oder die Umstände, die ei­ne Gel­tend­ma­chung für den An­spruchs­geg­ner un­zu­mut­bar ma­chen, sind, des­to schnel­ler kann ein An­spruch ver­wir­ken. Es müssen be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen so­wohl des Be­rech­tig­ten, als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (vgl. BAG Ur­teil vom 24.02.2011 – 8 AZR 469/09 – a.a.O.). Im Streit­fall kann in der er­for­der­li­chen Ge­samt­schau das so­ge­nann­te Zeit­mo­ment als erfüllt an­ge­se­hen wer­den. Der Kläger hat­te je­den­falls am 26. Ja­nu­ar 2011 bei Kla­ge­er­he­bung ge­gen C Ca­te­ring B.V. & Co. KG auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen ihm und C ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he, Kennt­nis von al­len Tat­sa­chen ei­nes Be­triebsüber­gangs auf C, wie sie auch Ge­gen­stand die­ses Rechts­strei­tes sind. Der Kläger hat sich auch von An­fang an, al­so be­reits mit Schrei­ben vom 4. Ja­nu­ar 2011 und er­neut mit Schrei­ben vom 15. März 2011 und vom 11. April 2011 die Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rech­tes stets vor­be­hal­ten. Zu­letzt be­hielt sich der Kläger das Wi­der­spruchs­recht noch im Ver­gleich vom 26. April 2011 in dem mit C geführ­ten Kündi­gungs­schutz­rechts­streit vor. Nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­rich­tes ist gleich­wohl auch das Um­stands­mo­ment erfüllt. Ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts ist nämlich re­gelmäßig dann an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­neh­mer über den Be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses da­durch dis­po­niert hat, dass er ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit dem Be­triebs­er­wer­ber ge­schlos­sen oder ei­ne von die­sem nach dem Be­triebsüber­gang erklärte Kündi­gung hin­ge­nom­men hat (vgl. BAG Ur­teil vom 24.07.2008 – 8 AZR 175/07 – AP Nr. 347 zu § 613a BGB). Nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­rich­tes hat der Kläger mit dem Ver­gleich vom 26. April 2011 über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert. In dem Rechts­streit zwi­schen dem Kläger und C, der mit die­sem ge­richt­li­chen Ver­gleich be­en­det wur­de, hat­te der Kläger zunächst ei­ne all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu C er­ho­ben und so­dann ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die von C mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2011 erklärte Kündi­gung er­ho­ben. Der Kläger hat C als Be­triebs­er­wer­ber in An­spruch ge­nom­men. Es lag auch un­strei­tig ein Be­triebsüber­gang auf C vor – wie be­reits aus­geführt. Auch wenn man da­von aus­geht, dass der Ver­gleich vom 26. April 2011 nicht als ein Ver­gleich auf Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung aus­ge­legt wer­den kann, so hat der Kläger gleich­wohl über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert, in­dem er sich da­hin­ge­hend ver­gli­chen hat, dass kein Ar­beits­verhält­nis mit C zu­stan­de ge­kom­men sei. Wei­ter hat der Kläger in­so­fern mit die­sem Ver­gleich über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert, als er durch den Ver­gleich eben­falls die Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­en­det hat. Der Ver­wirk­li­chung des Um­stands­mo­men­tes steht es auch nicht ent­ge­gen, dass der Kläger noch im Ver­gleich, d.h. in dem Zeit­punkt, in­dem er über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert hat, erklärt hat, dass er sich ei­nen Wi­der­spruch ge­gen ei­nen Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber vor­be­hal­te. Die­se Erklärung ist nach Treu und Glau­ben un­ter dem Ge­sichts­punkt des wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens ( § 242 BGB ) un­be­acht­lich. Der Kläger kann nicht ei­ner­seits mit dem Be­triebs­er­wer­ber ei­nen Ver­gleich schließen, dass kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht, das heißt, dass kein Be­triebsüber­gang er­folgt ist und sich an­de­rer­seits ein Wi­der­spruchs­recht vor­be­hal­ten, wel­ches ge­ra­de ei­nen Be­triebsüber­gang vor­aus­setzt. In­so­weit be­steht ein unlösba­rer Selbst­wi­der­spruch. Der Wi­der­spruch des Klägers ist da­her auch über den Tat­be­stand der Ver­wir­kung hin­aus als wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten, eben­falls aus dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben ( § 242 BGB ) un­be­acht­lich.

Der Kläger hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen, da er mit Aus­nah­me des im Teil-Ver­gleich er­le­dig­ten Zeug­nis­ses in der Be­ru­fungs­in­stanz in Gänze un­ter­le­gen ist ( § 91 ZPO ). Die Kos­ten ers­ter In­stanz wa­ren im Verhält­nis des je­wei­li­gen Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens zu tei­len ( § 92 ZPO ); in der ers­ten In­stanz ist die Be­klag­te mit der Wi­der­kla­ge un­ter­le­gen.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­folgt we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung ( § 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG ).