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Schlagworte: Diskriminierung: Alter
   
Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Aktenzeichen: 22 BV 08.1413
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 28.01.2009
   
Leitsätze: Die satzungsmäßige Festsetzung einer Altersgrenze von 68 Jahren für die öffentliche Bestellung von Sachverständigen mit der Möglichkeit einer einmaligen Verlängerung um drei Jahre verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
Vorinstanzen: Verwaltungsgericht München, Urteil vom 11.03.2008, M 16 K 07.2565
   

22 BV 08.1413

M 16 K 07.2565

 

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Im Namen des Volkes

 

In der Verwaltungsstreitsache
******** *********** *********

- Kläger -

bevollmächtigt:

Rechtsanwälte ****** *** *** ******

gegen

********** *** *************,

 

- Beklagte -

beteiligt:
Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses,

wegen

öffentlicher Bestellung als Sachverständiger;
hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,
durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Hösch,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

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aufgrund mündlicher Verhandlung vom 15. Januar 2009

am 28. Januar 2009

folgendes

Urteil:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 26. April 1936 geborene Kläger wurde von der Beklagten mit Bescheid vom 27. November 1978 als Sachverständiger für das Sachgebiet „Anwendung der EDV im Rechnungswesen und Datenschutz“ öffentlich bestellt und vereidigt. Mit Bescheid der Beklagten vom 30. August 2000 wurde das Sachgebiet erweitert auf „EDV im Rechnungswesen und Datenschutz sowie EDV in der Hotellerie“. Die öffentliche Bestellung war gemäß der Sachverständigenordnung der Beklagten bis zur Vollendung des 68. Lebensjahres des Klägers am 26. April 2004 befristet.

Auf Antrag des Klägers wurde seine Bestellung mit Bescheid der Beklagten vom 25. Juli 2003 um drei Jahre bis zum 26. April 2007 verlängert. Dieser Bescheid enthielt den Hinweis, dass nach diesem Zeitpunkt eine Verlängerung der öffentlichen

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Bestellung aus Rechtsgründen nicht mehr möglich sei. Dieser Verlängerungsbescheid wurde vom Kläger nicht angefochten und ist damit bestandskräftig.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2007 beantragte der Kläger eine weitere Verlängerung seiner Bestellung um fünf Jahre, hilfsweise eine Verlängerung um vier Jahre bis zum 75. Lebensjahr und berief sich dabei auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (ab hier: AGG), wonach die Altersgrenze in der Sachverständigenordnung der Beklagten (ab hier: SVO) gegen das Alters-Diskriminierungsverbot verstoße. Mit Bescheid vom 1. März 2007 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 24.5.2007).

Die vom Kläger erhobene Klage, die Beklagte zur Neubescheidung seines Antrags vom 12. Januar 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. März 2008 ab. Es sei zwar zweifelhaft, ob der für die in § 22 Abs. 2 SVO enthaltene Altersgrenze von der Beklagten vorgetragene Zweck und dessen Begründung tatsächlich in seiner Pauschalität geeignet sei, die Berufsausübung des betroffenen Sachverständigen in jedem Einzelfall im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG zu begrenzen und ob die Regelung an sich ein für alle Bereiche der Sachverständigentätigkeit legitimes Ziel i.S. des § 10 Satz 1 AGG verfolge. Darauf komme es aber für den vorliegenden Fall nicht an, weil der Kläger bereits die ihm sowohl nach altem wie neuem Satzungsrecht eingeräumte einmalige Verlängerungsmöglichkeit ausgeschöpft und die auf drei Jahre beschränkte Verlängerung in Bestandskraft erwachsen lassen habe.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und des Bescheids der Beklagten vom 1. März 2007 sowie des Widerspruchsbescheids vom 24. Mai 2007 zu verpflichten, seinen Antrag vom 12. Januar 2007 auf öffentliche Bestellung und Vereidigung als Sachverständiger für „EDV im Rechnungswesen und Datenschutz sowie EDV in der Hotellerie“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Bestandskraft des Bescheids vom 25. Juni 2003 stehe einer weiteren Verlänge-

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tene Höchstaltersgrenze verletze den Kläger in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und verstoße gegen das AGG und vorrangiges EG-Recht. Aus den Gesamtumständen ergebe sich, dass die Tätigkeit eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen im Vergleich zu den sonstigen Sachverständigen einen eigenständigen Beruf darstelle. Die gegenteiligen früheren gerichtlichen Entscheidungen seien überholt. Der mit der Höchstaltersgrenze bewirkte Eingriff in die Freiheit der Berufswahl sei unverhältnismäßig, weil es weniger einschneidende Maßnahmen gebe, die zum selben Ergebnis führten. Die Prüfung der Eignung und der besonderen Sachkunde könne bei jedem Sachverständigen jeweils nach Ablauf des fünfjährigen Bestellungszeitraums unabhängig vom Alter individuell erfolgen. Durch das Erlöschen der öffentlichen Bestellung seien dem Kläger signifikante Nachteile entstanden. Die Ermächtigungsregelung in § 36 Abs. 3 Nr. 1 GewO genüge nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit einer Ermächtigungsnorm für Eingriffe in die Berufsfreiheit. Die Höchstaltersgrenze sei als eine Altersdiskriminierung auch nicht nach dem AGG zu rechtfertigen, das einen umfassenden Diskriminierungsschutz gewährleiste.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach § 22 Abs. 2 SVO sei nur eine einmalige befristete Verlängerung der öffentlichen Bestellung über die Altersgrenze von 68 Jahren hinaus höchstens bis zur Vollendung des 71. Lebensjahres möglich. Diese Altersgrenze sei auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Tätigkeit eines öffentlich bestellten Sachverständigen stelle keinen eigenständigen Beruf dar, sondern nur eine besondere Form der Berufsausübung. Als Berufsausübungsregelung könne die Altersgrenze auf die Satzung der Beklagten gestützt werden. Der Kläger falle bereits nicht unter den Anwendungsbereich des AGG. Unabhängig davon sei die Altersgrenze nach dem AGG jedenfalls gerechtfertigt.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses stellt keinen Antrag, hält aber die Berufung für unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Kläger nicht die Verpflichtung der Beklagten beanspruchen kann, seinen Antrag auf Verlängerung seiner öffentlichen Bestellung als Sachverständiger um fünf Jahre, hilfsweise bis zum 75. Lebensjahr, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs erneut zu verbescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Einer solchen weiteren Verlängerung der Bestellung des Klägers als öffentlicher Sachverständiger nach Vollendung des 71. Lebensjahres steht die SVO entgegen.

1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass das Begehren des Klägers bereits aufgrund der Bestandskraft des Bescheids der Beklagten vom 25. Juni 2003 erfolglos bleiben muss. Mit diesem Bescheid hat die Beklagte auf Antrag des Klägers vom 15. April 2003 dessen öffentliche Bestellung und Vereidigung als Sachverständiger gemäß § 22 Abs. 2 SVO 2002 um drei Jahre bis zum 26. April 2007 verlängert. Nach dieser Regelung kann die Beklagte im Fall des Erlöschens der öffentlichen Bestellung des Sachverständigen durch Vollendung des 68. Lebensjahres in begründeten Ausnahmefällen eine einmalige befristete Verlängerung der öffentlichen Bestellung zulassen. Ein darüber hinausgehender Regelungsgehalt lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen. Es wird dort zwar auch ausgeführt, dass mit Ablauf des 26. April 2007 die öffentliche Bestellung des Klägers erlischt und eine Verlängerung der öffentlichen Bestellung über diesen Zeitpunkt hinaus aus Rechtsgründen nicht möglich ist. Jedoch können diese Ausführungen nur als Hinweis verstanden werden, wie sich aus der damaligen Sicht der Beklagten die Rechtslage nach Ablauf der erstmaligen befristeten Verlängerung der Sachverständigenbestellung voraussichtlich darstellen würde. Einen weitergehenden Verlängerungsantrag hatte der Kläger nicht gestellt. Mit seinem Schreiben vom 15. April 2003 an die Beklagte hat er lediglich eine Verlängerung der öffentlichen Bestellung beantragt, „soweit eine solche möglich ist“. Wie sich dem Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 29. April 2003 entnehmen lässt, hat die Beklagte dieses Begehren auch nur als Antrag auf eine Verlängerung der öffentlichen Bestellung um drei Jahre über das 68. Lebensjahr hinaus verstanden. Anlass zu einer ablehnenden Entscheidung über einen weitergehenden Antrag bestand somit nicht und wurde von der Beklagten auch nicht gesehen, wie das Feh-

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len einer Rechtsmittelbelehrung zeigt. Insoweit bestand für den Kläger kein Anlass, die Frage der Berechtigung einer Ablehnung eines weiteren Verlängerungsantrags gerichtlicher Kontrolle zuzuführen.

2. Hinsichtlich der vom Kläger begehrten nochmaligen Verlängerung seiner öffentlichen Bestellung als Sachverständiger kommt es - wie auch der Kläger selbst hervorhebt - nicht entscheidungserheblich darauf an, ob hierfür auf § 22 Abs. 2 der ursprünglichen SVO vom 5. Dezember 2001 (SVO 2002) oder auf dessen Fassung gemäß Beschluss der Vollversammlung der Beklagten vom 3. Dezember 2007 (SVO 2008) abgestellt wird. Nach beiden Regelungen scheidet eine solche nochmalige Verlängerung aus. Was - die vom Kläger gerügte - Unklarheit über das Inkrafttreten des § 22 Abs. 2 SVO 2008 angeht, hat die Beklagte darauf verwiesen, dass nach § 16 Satz 2 ihrer Satzung Rechtsvorschriften am Tag nach dem Ablauf des Tages in Kraft treten, an dem die IHK-Zeitschrift „Wirtschaft - Magazin für München und Oberbayern“ herausgegeben worden ist, in der gemäß § 16 Satz 1 der Satzung Rechtsvorschriften der Beklagten veröffentlicht werden.

Gemäß § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 wird die öffentliche Bestellung auf fünf Jahre befristet und kann auf Antrag um jeweils weitere fünf Jahre verlängert werden, vorbehaltlich des Erlöschens wegen der Vollendung des 68. Lebensjahres (§ 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008). Nach § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 erlischt die öffentliche Bestellung, wenn der Sachverständige das 68. Lebensjahr vollendet hat. Das ist hier der Fall. Der Kläger wurde im Jahre 1936 geboren, so dass eine Verlängerung der öffentlichen Bestellung nach § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 ausscheidet.

Eine nochmalige Verlängerung lässt sich auch nicht auf § 22 Abs. 2 SVO 2002/2008 stützen. Beide Fassungen dieser Vorschrift ermöglichen in den Fällen des § 22 Abs. 1 Buchst. d SVO 2002/2008 eine einmalige befristete Verlängerung der öffentlichen Bestellung als Sachverständiger, wobei nach § 22 Abs. 2 SVO 2008 eine einmalige befristete Verlängerung höchstens bis zur Vollendung des 71. Lebensjahres in Betracht kommt, während nach § 22 Abs. 2 SVO 2002 der Verlängerungszeitraum in das Ermessen der Beklagten gestellt war. Eine Anwendung dieser Vorschriften scheidet hier jedoch aus, weil die Geltungsdauer der Bestellung des Klägers von der Beklagten bereits einmal über das 68. Lebensjahr hinaus um drei Jahre bis zum 26. April 2007 verlängert worden ist. Eine nochmalige Verlängerung seiner Bestellung ist nach dem eindeutigen Wortlaut sowohl des § 22 Abs. 2 SVO 2008 wie

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auch des § 22 Abs. 2 SVO 2002 ausgeschlossen, ohne dass der Beklagten insoweit ein Ermessensspielraum verbleibt.

3. Die Regelung des § 22 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 SVO 2002/2008 ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

a) Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Festlegung einer Altersgrenze für öffentlich bestellte Sachverständige keine subjektive Berufszulassungsschranke darstellt, sondern lediglich als eine Regelung der Berufsausübung anzusehen ist. Nach der bisherigen ständigen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung übt der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige keinen gesonderten Beruf aus; die Bestellung bedeutet deshalb nicht die Zulassung zu einem Beruf, sondern nur die Zuerkennung einer besonderen Berufsqualifikation (vgl. z.B. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358 und vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/38). Öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige unterscheiden sich von den übrigen Sachverständigen nicht durch die Zugehörigkeit zu einem Beruf, sondern nur durch die staatliche Feststellung ihrer Qualifikation als Sachverständige. Wird ein Sachverständiger öffentlich bestellt und vereidigt, so ändert sich das Bild seiner beruflichen Tätigkeit nicht. Der Zugang zur Betätigung als Sachverständiger ist dem freien Sachverständigen auch auf den Gebieten, für die Sachverständige öffentlich bestellt werden, nicht verwehrt. Auch den Gerichten, die zum Zwecke der Beweisaufnahme bevorzugt auf öffentliche Sachverständige zurückgreifen sollen (§ 404 Abs. 2 ZPO; § 73 Abs. 2 StPO; § 98 VwGO), ist es durch diese Vorschriften nicht verwehrt, freie Sachverständige mit der Erstattung von Gutachten zu beauftragen. Das Erlöschen der Bestellung beendet somit nicht die Berufstätigkeit des Sachverständigen.

Das Vorbringen des Klägers bietet für den Verwaltungsgerichtshof keinen Anlass, von dieser bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Soweit er sich auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Januar 2008 (NJW 2008, 1212/1213) beruft, wonach Altersgrenzen auf der Stufe der subjektiven Zulassungsvoraussetzung in die Freiheit der Berufswahl eingreifen, sind diese Erwägungen nicht auf den vorliegenden Fall der öffentlichen Bestellung von Sachverständigen übertragbar. Zwar entsprechen die dortigen Ausführungen der ständigen Rechtsprechung

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des Bundesverfassungsgerichts, jedoch kann dabei nicht außer Betracht bleiben, dass sich alle diesbezüglichen Entscheidungen auf Fälle beziehen, bei denen das Erreichen der Altersgrenze eine eigenständige Berufstätigkeit, wie z.B. die des Notars, des gewerbsmäßig fliegenden Verkehrspiloten, des Prüfingenieurs für Baustatik, der Hebamme oder des Bezirksschornsteinfegermeisters, beendet. Wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, ist dies bei der Bestellung als öffentlicher Sachverständiger aber nicht der Fall. Das Bundesverfassungsgericht hat in den späteren Entscheidungen auch keinen Anlass gesehen, sich ausdrücklich von seiner früheren Einschätzung (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358 und vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/38) zu distanzieren, dass die Tätigkeit eines Sachverständigen mit öffentlicher Bestellung keinen eigenständigen Beruf darstellt. Wie im Übrigen dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 31. März 1998 (NJW 1998, 1776) zu entnehmen ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein (gesetzlicher) Ausschluss von einer beruflichen Tätigkeit mittels einer Altersgrenze in allen Fällen ohne weiteres berufswahlregelnde Wirkung hat.

Soweit der Kläger darauf hinweist, dass für die öffentlich bestellten Sachverständigen besondere Qualifikationsanforderungen bestehen, ihnen durch den Gesetzgeber eine besondere Stellung eingeräumt wird und sogar in einigen Sachbereichen besondere Prüf- und Gutachtenzuständigkeiten vom Gesetzgeber zuerkannt werden, mag sich daraus ein erheblicher Wettbewerbsvorsprung gegenüber denjenigen Sachverständigen ergeben, die auf keine staatliche Anerkennung ihrer Kompetenz verweisen können. Insoweit kann auch die freiheitsbeschränkende Wirkung einer Altersgrenze bei öffentlich bestellten Sachverständigen nicht gering veranschlagt werden und geht erheblich über eine wettbewerbsneutrale Berufsausübungsregelung hinaus. Sie nähert sich aber noch nicht einer Beschränkung der Berufswahl, weil sie der Ausübung des Sachverständigenberufs weder rechtlich noch wirtschaftlich die Grundlage entzieht (vgl. BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/37 ff.). Konkrete Anzeichen für eine hiervon abweichende neuere Entwicklung lassen sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen; der allgemeine Hinweis, dass der überwiegende Teil der Mitglieder der Fachgruppe „Elektronik und EDV“ als hauptberufliche Sachverständige tätig sind, reicht hierfür nicht aus. Die Regelung des § 641 a BGB über die sog. Fertigstellungsbescheinigung, die den Kläger nach seinen Angaben bei seiner Tätigkeit in seinem Sachgebiet betroffen hat, ist durch Art. 1 Nr. 4 des Forderungssicherungsgesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2023) mit Wirkung ab 1. Januar 2009 aufgehoben worden. Im Übrigen ergab sich aus § 641 a Abs. 2

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Nr. 2 BGB a.F. nur in den Fällen eine zusätzliche ausschließliche Betätigungsmöglichkeit für einen öffentlich bestellten Sachverständigen, in denen sich Unternehmer und Besteller nicht gemäß § 641 a Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. selbst auf einen Sachverständigen verständigt hatten.

Auch die Entwicklung des Gemeinschaftsrechts hat nicht zur Folge, dass die Festlegung der Altersgrenze hier nicht mehr als Berufsausübungsregelung gewertet werden könnte. Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Tätigkeit als öffentlich bestellter Sachverständiger sei als reglementierter Beruf im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22) über die Anerkennung von Berufsqualifikationen anzusehen, fehlt es für die Anwendbarkeit dieser Richtlinie vorliegend bereits an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie gilt sie nur für solche Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die als Selbst-ständige oder abhängig Beschäftigte, einschließlich der Angehörigen der freien Berufe, einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen erworben haben, ausüben wollen. Was die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 36) angeht, kann diese vor Ablauf ihrer Umsetzungsfrist am 28. Dezember 2009 allenfalls im Rahmen der Vorwirkung Berücksichtigung finden. Danach dürfen die Mitgliedstaaten zwar während der Frist für die Umsetzung einer Richtlinie keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen (vgl. EuGH vom 22.11.2005 NJW 2005, 3695/3698 - Mangold). Hierfür ist vorliegend hinsichtlich der Festsetzung einer Altersgrenze aber nichts ersichtlich, auch wenn während dieses Zeitraums die Regelung in § 22 Abs. 2 SVO 2002 durch Beschluss der Vollversammlung der Beklagten vom 3. Dezember 2007 geändert wurde. Abgesehen davon, dass es auch insoweit wiederum an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt, soll nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 lit. a der Richtlinie lediglich die Diskriminierung eines Dienstleistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit ausgeschlossen werden, womit die Festlegung einer Altersgrenze in keinem Zusammenhang steht.

bb) Die Festlegung der Altersgrenze in der SVO der Beklagten genügt als Berufsausübungsregelung den formellen Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
Art. 12 Abs. 1 GG gebietet nicht, dass solche Berufsausübungsregelungen aus-

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schließlich durch den staatlichen Gesetzgeber oder durch die von ihm ermächtigte staatliche Exekutive getroffen werden müssen, sondern gestattet solche Regelungen innerhalb bestimmter Grenzen auch in Gestalt von Satzungen autonomer Körperschaften (vgl. BVerfG vom 14.7.1987, BVerfGE 76, 171/185, m.w.N.). Im Hinblick darauf ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch bereits anerkannt, dass die satzungsmäßige Festlegung einer Altersgrenze auf das 68. Lebensjahr für öffentlich bestellte Sachverständige sich als Berufsausübungsregelung im Rahmen der Rechtssetzungsermächtigung des § 36 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 GewO für autonome Körperschaften hält und keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt, obwohl in der damals geltenden Fassung des § 36 Abs. 3 GewO das Recht zur Regelung altersmäßiger Anforderungen nicht ausdrücklich genannt war (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358 unter Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren). Nunmehr ist in § 36 Abs. 3 Nr. 1 GewO den zuständigen Stellen sogar ausdrücklich die Befugnis eingeräumt, Vorschriften über die persönlichen Voraussetzungen einschließlich altersmäßiger Anforderungen zu erlassen. Daraus wird deutlich, dass die Zulässigkeit einer Altersgrenze im Allgemeinen nunmehr vom Gesetzgeber selbst geregelt wurde. Im Hinblick darauf, dass sich die freiheitsbeschränkende Wirkung dieser Berufsausübungsregelung noch nicht einer Beschränkung der Berufswahl nähert, ist damit das zulässige Maß des Eingriffs mit hinreichender Deutlichkeit in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt (vgl. BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/40).

cc) Die Festsetzung der Altersgrenze wird auch den materiellen Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG an Berufsausübungsregelungen gerecht. Sie ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sowie zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich; die dadurch bewirkte Beschränkung der Berufsausübung ist den Betroffenen auch zumutbar.

Wie bereits das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, bestehen keine Zweifel daran, dass die Festlegung von Altersgrenzen dem Gemeinwohl dient (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358). Damit soll erreicht werden, die mit der Bestellung zum vereidigten Sachverständigen verbundene besondere Qualifikation denjenigen vorzubehalten, die körperlich und geistig in der Lage sind, den aus dieser Qualifikation resultierenden Anforderungen zu genügen und dem mit ihr verbundenen Vertrauen der Öffentlichkeit in die besondere Qualität des Sachverständigen und seiner Gutachten gerecht zu werden (vgl. VGH BW vom 18.9.1990 GewArch 1991, 32/33).

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Die gutachterliche Tätigkeit eines Sachverständigen, der nicht mehr über eine hinreichende Leistungsfähigkeit verfügt, begründet erhebliche Gefahren für Auftraggeber und Allgemeinheit (vgl. BVerfG vom 16.11.1990 NVwZ 1991, 358). Die Festsetzung einer Altersgrenze dient damit auch dem Regelungsziel des § 36 Abs. 1 GewO, im Interesse eines reibungslosen Rechtsverkehrs und einer funktionierenden Rechtspflege allen Behörden, Gerichten und privaten Interessenten für komplizierte Sachverhaltsfeststellungen und Prüfungen kompetente und glaubwürdige Fachleute anzubieten (vgl. BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/42).

Die Festsetzung einer Altersgrenze bei Vollendung des 68. Lebensjahres genügt auch den Anforderungen, die aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgen. Sie ist zur Erreichung des Regelungsziels geeignet und erforderlich. Das Bundesverfassungsgericht geht bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Altersgrenzen in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit mit zu-nehmendem Alter größer wird und der Durchschnitt der Berufstätigen im siebten Lebensjahrzehnt eine Abnahme der Leistungsfähigkeit erfährt, die einen Einschnitt rechtlicher Art erlaubt und unter Umständen fordert (vgl. z.B. BVerfG vom 31.3.1998 NJW 1998, 1776, m.w.N.). Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Annahme nicht mehr zutreffend sein könnte (vgl. BVerfG vom 7.8.2007 Az. 1 BvR 1941/07). Das pauschale gegenteilige Vorbringen des Klägers bietet jedenfalls keinen Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen.

Es unterliegt keinen Zweifeln, dass eine Altersgrenze dazu geeignet ist, die Gefährdungen einzuschränken, die von älteren, nicht mehr voll leistungsfähigen öffentlich bestellten Sachverständigen für Auftraggeber und Allgemeinheit ausgehen. Bei der Einschätzung der Erforderlichkeit einer Maßnahme verfügt der Normgeber über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum (vgl. BVerfG vom 28.3.2006 BVerfGE 115, 276/309). Er ist im Rahmen des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums nicht darauf beschränkt, jeweils im Einzelfall ab Vollendung des 68. Lebensjahres eines öffentlich bestellten Sachverständigen eine individuelle Prüfung der Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung seines Regelungsziels vorzunehmen. Er darf vielmehr auf der Grundlage von Erfahrungswerten eine generalisierende Regelung erlassen (vgl. BVerfG vom 31.3.1998, NJW 1998, 1776, m.w.N. und zuletzt vom 23.5.2008 NVwZ 2008, 1233).

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch kein milderes Mittel ersichtlich, das zur Erreichung des Regelungsziels die gleiche Wirksamkeit verspricht, die Betroffenen indessen aber weniger belastet. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits die in § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 vorgesehene Befristung der öffentlichen Bestellung auf fünf Jahre und die mit jeder Verlängerung verbundene Prüfung der Eignung und besonderen Sachkunde im Vergleich zur pauschalierenden Altersgrenze ein taugliches milderes Mittel darstellt. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass eine solche Überprüfung nicht gleich geeignet wäre, den Gefahren einer altersbedingten Verschlechterung der Leistungsfähigkeit zu begegnen, weil sie regelmäßig später als die Verschlechterung stattfände und nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG mit einer Rechtsschutzmöglichkeit versehen sein müsste, die einstweilen die Fortführung der Sachverständigentätigkeit trotz des bereits eingetretenen Mangels an intellektueller Leistungsfähigkeit ermöglichen würde. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Abbau des individuellen geistigen Leistungsvermögens mit zunehmendem Alter in der Regel zunächst nur unmerklich erfolgt und in seinem Ausmaß oftmals erst dadurch erkennbar wird, dass hierdurch bedingte Fehlleistungen auftreten (vgl. VGH BW vom 18.9.1990 GewArch 1991, 32; OVG NW vom 7.7.1989 GewArch 1990, 52). Es kommt hinzu, dass auch die Auftraggeber eines Sachverständigen, Gerichte und Behörden sowie die sonst von seinen Gutachten betroffenen Personen Leistungsminderungen nicht ohne weiteres von sich aus feststellen können (vgl. BayVerfGH vom 12.5.1989 NVwZ 1990, 55). Die Beklagte hat schließlich zu Recht den damit verbundenen erhöhten Verwaltungsaufwand geltend gemacht; sie hat darauf hingewiesen, dass die regelmäßige Überprüfung der individuellen Leistungsfähigkeit ab einem bestimmten Lebensalter in kürzeren Abständen, als nach § 2 Abs. 4 SVO 2002/2008 vorgesehen - unter Umständen jährlichen Abständen - durchgeführt werden müsste und mit erheblichem finanziellen und organisatorischen Aufwand verbunden wäre. Zwar könnte dieser Aufwand finanziell auf die interessierten Bewerber abgewälzt werden, die sich der Überprüfung freiwillig stellen; doch müssen diejenigen, die diese Kosten nicht tragen wollen, mit dem Makel leben, sich der Überprüfung möglicherweise auch wegen Leistungsabfalls nicht gestellt zu haben. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen eine generelle Altersgrenze vorgezogen hat, bleibt sie jedenfalls innerhalb ihres durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumten Gestaltungsspielraums.

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Die generalisierende Altersgrenze entspricht auch dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe (vgl. z.B. BVerfG vom 31.3.1998, NJW 1998 1776/177), wird die Grenze der Zumutbarkeit hier nicht überschritten. Zwar ist nachvollziehbar, dass ein Sachverständiger, der bei Erreichen der Altersgrenze von 68 Jahren noch die Voraussetzungen für eine öffentliche Bestellung erfüllt, deren Erlöschen als Härte empfindet. Mit der Festsetzung einer generalisierenden Altersgrenze wird aber gerade nichts über die Leistungsfähigkeit des Einzelnen ausgesagt (vgl. BayVerfGH vom 12.5.1989 NVwZ 1990, 55/56). Eine erhebliche Abmilderung erfährt der Eingriff zudem vorliegend durch die von der Beklagten vorgesehene Verlängerungsmöglichkeit. So lässt § 22 Abs. 2 SVO 2008 bei Erreichen der Altersgrenze in begründeteten Ausnahmefällen eine einmalige befristete Verlängerung der öffentlichen Bestellung höchstens bis zur Vollendung des 71. Lebensjahres zu und ermöglicht es daher, den berechtigten Interessen des Sachverständigen Rechnung zu tragen. Insoweit mag auch vieles dafür sprechen, die Verlängerungspraxis bei der Altersgrenze in verfassungskonformer Auslegung genauso zu gestalten wie bei einer befristeten Bestellung (vgl. Bleutge GewArch 2008, 9/14). Auch nach § 22 Abs. 2 SVO 2002 war eine einmalige befristete Verlängerung der öffentlichen Bestellung möglich. Dementsprechend wurde dem Kläger vorliegend mit Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2003 seine öffentliche Bestellung um drei Jahre bis zum 26. April 2007 verlängert.

Zusätzlich wird der Eingriff dadurch abgemildert, dass der Kläger nicht gehindert ist, auch ohne öffentliche Bestellung weiterhin als freier Sachverständiger tätig zu sein. Dem Vorbringen des Klägers lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das von ihm aufgrund langjähriger Tätigkeit erworbene fachliche Ansehen und das Vertrauen der in Betracht kommenden Auftraggeber allein wegen Erlöschens der öffentlichen Bestellung infolge Erreichens der Altersgrenze verloren gehen könnte (vgl. BayVerfGH, a.a.O.). Es kann entgegen dem Vorbringen des Klägers auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass Aufträge für Gutachten nur deshalb erteilt werden, weil ein Sachverständiger öffentlich bestellt ist. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof selbst mitgeteilt hat, hat er seit dem altersbedingten Erlöschen seiner öffentlichen Bestellung zwei Aufträge zur Erstellung gerichtlicher Sachverständigengutachten aufgrund von Empfehlungen erhalten, obwohl er seit dem Ende der öffentlichen Bestellung nicht mehr im Verzeichnis der öffentlich bestellten Sachverständigen enthalten ist. Der

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Vertreter der Beklagten hat zudem in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof auf Werbung für den Kläger in der Broschüre der Fachgruppe Elektronik und EDV „Öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, Mitgliederverzeichnis 2009“ hingewiesen. Diese Broschüre enthält einen Abschnitt „tätige Altersmitglieder“ betreffend Sachverständige, deren öffentliche Bestellung und Vereidigung aus Altersgründen erloschen ist, die langjährige Mitglieder der Fachgruppe gewesen und weiterhin in ihrem Fachgebiet tätig sind sowie regelmäßig an den Fortbildungsveranstaltungen teilnehmen. Der Kläger hat dort eine eigene Seite, auf der er sich selbst, seine Tätigkeitschwerpunkte und seine Vertragsbedingungen (Honorar) präsentiert. Diese Art von Werbung ist dem Kläger weiterhin möglich. Dass diese Möglichkeit, für sich zu werben, als unlauterer Wettbewerb anzusehen sein könnte, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht plausibel machen können. Dass er seit dem Erlöschen der öffentlichen Bestellung keine privaten Gutachtensaufträge mehr bekommen hat, macht der Kläger selbst nicht geltend. Schließlich hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass die Beklagte dem Kläger nicht untersagt hat, auf seiner Homepage auf seine frühere öffentliche Bestellung als Sachverständiger bis zum Erreichen der Altersgrenze hinzuweisen. Vielmehr habe die Beklagte im Schreiben vom 5. September 2006 den Kläger lediglich über wettbewerbsrechtliche Probleme in diesem Zusammenhang informiert.

b) Die Festlegung der Höchstaltersgrenze in der SVO verstößt weder gegen das AGG vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897) noch gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 vom 2.12.2000, S. 16 - ab hier: Richtlinie). Vorliegend mag bereits zweifelhaft sein, ob die Bestellung als öffentlicher Sachverständiger in den Anwendungsbereich des AGG fällt, weil die Tätigkeit des öffentlich bestellten Sachverständigen nicht als eigene selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG i.V. mit Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richtlinie angesehen werden kann (vgl. VG München vom 21.10.2008 Az. 16 K 08.644; VG Mainz vom 21.3.2007 Az. 6 L 149/07.MZ). Dies bedarf hier aber keiner Entscheidung, weil die Regelung über die Altersgrenze in § 22 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 2 SVO 2002/2008 keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters enthält. Es liegt zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG i.V. mit Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richtlinie vor. Sie ist aber

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gemäß § 10 Sätze 1 und 2 AGG i.V mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie gerechtfertigt.

Nach diesen Regelungen ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (§ 10 Satz 1 AGG); die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein (§ 10 Satz 2 AGG). Im Rahmen dieser Beurteilung muss berücksichtigt werden, dass die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum verfügen (vgl. EuGH vom 22.11.2005 NJW 2005, 3695/3697, RdNr. 69 - Mangold und vom 16.10.2007 NJW 2007, 3339/3341, RdNr. 66 - Palacios de la Villa). Der Europäische Gerichtshof hat in dem zuletzt genannten Urteil insbesondere auch auf den 25. Erwägungsgrund der Richtlinie hingewiesen, wonach die zu treffenden besonderen Bestimmungen je nach der Situation des Mitgliedstaats unterschiedlich sein können, und den Mitgliedstaaten insofern politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und/oder haushaltsbezogene Erwägungen anheimgestellt(a.a.O. RdNr. 69). Anhaltspunkte dafür, dass diese Maßstäbe zur Rechtfertigung von Altersgrenzen nur für abhängig Beschäftigte und damit nicht auf Fälle der vorliegenden Art anwendbar sind, sind nicht ersichtlich (vgl. BSG vom 6.2.2008 Az. B 6 KA 41/06 R).

Die Festsetzung einer Altersgrenze dient aus den bereits oben ausgeführten Gründen dem legitimen Ziel, die mit der Bestellung zum vereidigten Sachverständigen verbundene besondere Qualifikation denjenigen vorzubehalten, die körperlich und geistig in der Lage sind, den aus dieser Qualifikation resultierenden Anforderungen zu genügen und dem mit ihr verbundenen Vertrauen der Öffentlichkeit in die besondere Qualität des Sachverständigen und seiner Gutachten gerecht zu werden. Dadurch sollen auch Gefahren für die Auftraggeber und die Allgemeinheit abgewendet werden. Dies ist damit grundsätzlich auch als objektive und angemessene Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung wegen des Alters anzusehen (vgl. EuGH vom 22.11.2005 und vom 16.10.2007, jeweils a.a.O.). Wie sich aus den obigen Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls ergibt, hält sich das vom Normgeber gewählte Mittel einer generalisierenden Altersgrenze im Rahmen des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums und geht nicht über das hinaus, was im Hinblick auf das angestrebte Regelungsziel angemessen und erforderlich sowie dem Kläger als Betroffenen zumutbar ist.

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Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an einer deutschen Hochschule im Sinn des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen.

 

Dr. Schenk 

Hösch 

Eder

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Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt
(§ 52 Abs. 1 GKG).

 

Dr. Schenk 

Hösch 

Eder

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