HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Arbeitnehmer, Nachrichtensprecher, Rundfunk
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Aktenzeichen: 3 Sa 58/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 01.04.2009
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg
   

 

Landesarbeitsgericht Hamburg


Urteil

Im Namen des Volkes
 


Geschäftszeichen:

3 Sa 58/08
(1 Ca 424/07 ArbG Hamburg)  

In dem Rechtsstreit

Verkündet am:
1. April 2009

 


 

-Klägerin / Berufungsklägerin-

Prozessbevollmächtigte:

 

gegen

 

- Beklagter / Berufungsbeklagter-


Prozessbevollmächtigte:

 

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erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 3. Kammer,
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schaude als Vorsitzender
den ehrenamtlichen Richter Herrn …
den ehrenamtlichen Richter Herrn …

für Recht:


Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29. April 2008 – 1 Ca 424/07 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

 

 

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist zu begründen. Die Begründung muss enthalten

1. die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,

2. die Bezeichnung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, sowie die Darlegung, dass die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht, oder

3. die Darlegung eines absoluten Rechtsbeschwerdegrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

Die Beschwerde kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, oder eine Gewerkschaft, eine Vereinigung von Arbeitgebern oder ein Zusammenschluss solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder einlegen und begründen. Dies gilt entsprechend für juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen.

Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

Die Revisionsbegründung muss enthalten:
- die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge),
- die Angabe der Revisionsgründe, und zwar,

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a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt,
b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Zur Begründung der Revision kann auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

Die Revision kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, oder eine Gewerkschaft, eine Vereinigung von Arbeitgebern oder ein Zusammenschluss solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder begründen. Dies gilt entsprechend für juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Die Frist für die Begründung der Revision beträgt zwei Monate. Die Revisionsbegründungsfrist kann auf Antrag einmal bis zu einem weiteren Monat verlängert werden.


Hinweise:

1. Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-Preuß-Platz 1 – 99084 Erfurt

2. Aus technischen Gründen sind die Beschwerdeschrift/Beschwerdebegründungsschrift, die Schrift zur Begründung der Rechtsbeschwerde und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Beschwerde-/Rechtsbeschwerdeverfahren in siebenfacher Ausfertigung (und für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr) bei dem Bundesarbeitsgericht einzureichen.

3. Zur Möglichkeit der Einlegung der Rechtsbeschwerde bzw. der Nichtzulassungsbeschwerde mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hingewiesen.
 

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Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Arbeitnehmerstatus der Klägerin und darüber, ob das Vertragsverhältnis der Parteien durch den Beklagten rechtswirksam beendet worden ist. Ferner nimmt die Klägerin den Beklagten auf Ersetzung des Schadens in Anspruch, der der Klägerin nach ihrer Behauptung durch negative Äußerungen und Veröffentlichungen des Beklagten entstanden ist, dies ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Klägerin ist seit 1988 bei dem Beklagten tätig. Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien war zuletzt die Vereinbarung vom 3. August 2004, in der es unter anderem wie folgt heißt:

㤠1
Der N. beabsichtigt, die Vertragspartnerin als Nachrichtensprecherin im Fernsehen zu beschäftigen. Die Einzeleinsätze erfolgen nach Absprache mit der Chefsprecherin/dem Chefsprecher. Darüber hinaus ist beabsichtigt, Frau H. weiterhin als Moderatorin für die Sendung „HT“ zu beschäftigen.
Der Umfang der Tätigkeit der Vertragspartnerin für den N. hängt ausschließlich davon ab, ob und inwieweit sie und der N. zusammenarbeiten wollen bzw. sich von Fall zu Fall über den jeweiligen Einzeleinsatz einigen. Weder ist die Vertragspartnerin verpflichtet, dem N. über die Dauer eines oder mehrerer verabredeter Einzeleinsätze hinaus zur Verfügung zu stehen, noch ist der N. gehalten, die Vertragspartnerin zu beschäftigen.

§ 4
Die Vereinbarung endet am 31. Dezember 2007, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Die Befristung ist als solche in ihrem Umfang nach durch programmliche Gründe zur Sicherung der verfassungsrechtlich gebotenen Programmvielfalt erforderlich.
Die Vertragspartnerin wird überwiegend als Nachrichtensprecherin in der Tagesschau und den Tagesthemen eingesetzt. Diese Nachrichtensendungen haben eine herausragende Bedeutung sowohl für den N. als auch für die A. insgesamt.

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Unabhängig von der Befristung sind die Vertragspartnerin und der N. berechtigt, diesen Vertrag durch einseitige Erklärung - ohne dass es der Angabe eines Grundes bedarf - unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten jeweils zum Monatsende zu beenden.

§ 7
Die Vertragspartner stimmen darin überein, dass sie mit dieser Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis nicht begründen wollen, sondern dass die Vertragspartnerin als freie Mitarbeiterin für den N. tätig wird. Sollte entgegen dieser übereinstimmenden Auffassung ein Arbeitsverhältnis entstehen, so ist dieses Arbeitsverhältnis aus den in § 4 genannten Gründen auf die Dauer dieser Vereinbarung befristet.
Nach Auslaufen dieser Vereinbarung am 31. Dezember 2007 besteht für die Vertragspartnerin beim N. eine Beschäftigungspause von einem Jahr.

§ 8
Diese Vereinbarung schließt nicht aus, dass die Vertragspartnerin neben ihrer vertragsgemäßen Tätigkeit (gem. § 1) für Sendungen beim N. als Moderatorin im Fernsehen/Hörfunk tätig wird. Die Einzeleinsätze erfolgen nach Absprache mit der Chefredaktion von A.-A. und dem jeweiligen Redaktionsleiter/der Redaktionsleiterin der zu moderierenden Sendung.

§ 9

Ergänzend zu dieser Vereinbarung finden die für freie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter geltenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. ….“

Die Klägerin betätigte sich u.a. auch als Buchautorin. Am 11. August 2006 vereinbarte der Beklagte, vertreten durch den Ersten Chefredakteur A.-A. Herrn Dr. K.G., anlässlich eines Telefonats mit der Klägerin, dass aufgrund der aktuellen Buchveröffentlichung der Klägerin ihre Tätigkeit bei dem Beklagten als Nachrichtensprecherin im Fernsehen ab September 2006 ruhen solle. Aufgrund dieser Abrede ist die Klägerin ab September 2006 nicht mehr als Nachrichtensprecherin im Fernsehen für den Beklagten tätig geworden.

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Entsprechend der Regelung in § 8 der Vereinbarung vom 3. August 2004 wurden zwischen dem Beklagten und der Klägerin über ihre Tätigkeit als Moderatorin jeweils gesonderte Einzelvereinbarungen geschlossen.

Am 06. September 2007 präsentierte die Klägerin in B. ihr neuestes Buch. Hierüber wurde in der Presse berichtet. Am 9. September 2007 erschien in der Zeitung „B.“ unter der Überschrift „Was gut war, das sind Werte, Kinder, Mütter, Familie“ ein Artikel, in dem angebliche Äußerungen der Klägerin über die Nazizeit wiedergegeben wurden. Auf Veranlassung des Beklagten fand am 11. September 2007 ein Treffen zwischen der Klägerin, dem Anwalt der Klägerin und Mitarbeitern der Beklagten statt; der Inhalt dieses Gespräches ist zwischen den Parteien teilweise im Streit.

Mit Schreiben vom 13. September 2007 teilte der Beklagte der Klägerin u.a. Folgendes mit:

„… wir nehmen Bezug auf das am 11. September 2007 mit Ihnen und Ihrem Anwalt geführte Gespräch und bestätigen hiermit, dass die mit ihnen getroffene Vereinbarung als Nachrichtensprecherin im Fernsehen sowie als Moderatorin für die Sendung HT vom 3. August 2004/8. Dezember 2004 am 31. Dezember 2007 fristgerecht endet.
Dadurch wird eine spätere Tätigkeit als limitierte freie Mitarbeiterin auf der Grundlage der dafür geltenden Dienstanweisung nicht ausgeschlossen. Eine derartige erneute Beschäftigung setzt allerdings die Einhaltung einer Beschäftigungssperre von mindestens 12 Monaten voraus und kann daher frühestens nach dem 31. Dezember 2008 erfolgen…“

Mit zwei Schreiben vom 13. September 2007 hörte der Beklagte den bei ihm gebildeten Personalrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung der Klägerin und zu einer beabsichtigten hilfsweisen ordentlichen Kündigung mit einer Auslauffrist von drei Monaten an.

Unter dem 18. September 2007 teilte der Beklagte der Klägerin u.a. folgendes mit:

„… hiermit zeigen wir Ihnen an, dass wir die zwischen Ihnen und dem N. bestehende Vereinbarung als Nachrichtensprecherin im Fernsehen und als Moderatorin für die Sendung HT vom 3. August 2004/8. Dezember 2004 außerordentlich mit sofortiger Wirkung kündigen.

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Für den Fall, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen ihnen und dem N. geltend gemacht wird, kündigen wir dieses Arbeitsverhältnis vorsorglich ebenfalls fristlos. …“

Mit Schreiben vom 25. September 2007 kündigte der Beklagte vorsorglich ein etwa mit der Klägerin bestehendes Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31. Dezember 2007.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 teilte ein von der Klägerin beauftragter Rechtsanwalt dem Beklagten folgendes mit:

„… zurückkommend auf unser geführtes Telefonat überreiche ich Ihnen, soweit der Bescheid der K. Ihnen noch nicht vorliegt, einen geänderten Bescheid vom 18.09.2007. Darin wird festgestellt, dass ab dem 01.01.2006 eine abhängige Beschäftigung nicht mehr vorliegt. Ich darf Sie bitten, mit diesem Stichtag alle Abrechnungen zu korrigieren und mir zur Prüfung zu übersenden.
Ferner überreiche ich Ihnen eine Bescheinigung des Finanzamtes. Das Finanzamt stellt fest, dass nur Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gegeben sind. …“

Mit ihrer am 4. Oktober 2007 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Vertragsverhältnisses gewehrt und daneben Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, nach der Vereinbarung vom 3. August 2004 sei sie zwar als freie Mitarbeiterin bezeichnet worden. Den Parteien sei aber bewusst gewesen, dass es sich wegen der zwingenden Einbindung der Klägerin in den Betriebsablauf des Beklagten, der seit 20 Jahren bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit der Klägerin von dem Beklagten und der Weisungsbefugnis des Beklagten gegenüber der Klägerin um ein Arbeitsverhältnis handele. Sie hätten das Vertragsverhältnis daher auch als Arbeitsverhältnis behandelt. Ihre Tätigkeit sei stets per Lohnsteuerkarte abgerechnet worden. Der Beklagte habe die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Es sei Urlaub gewährt und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall geleistet worden. Das Schreiben des Beklagten vom 13. September 2007 stelle eine Kündigung zum 31. Dezember 2007 dar. Der Beklagte erkläre eindeutig, dass er die gesamten Vertragsverhältnisse mit Ablauf des 31. Dezember 2007 als beendet ansehe. Auch wenn das Wort „Kündigung“ nicht auftauche, so sei jedenfalls der eindeutige Erklärungswille zum Ausdruck gebracht, das Arbeitsverhältnis nicht über den genannten Zeitpunkt hinaus fortzusetzen. Dies lasse sich nur als Kündigungserklärung verstehen. Gründe, die diese Kündigung rechtfertigen könnten, bestünden nicht. Die Klägerin

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habe die von dem Beklagten zitierten Behauptungen nicht gemacht. Lediglich höchstvorsorglich werde hinsichtlich dieser Kündigung auch die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats gerügt. Auch für die Kündigungen vom 18. und 25. September 2007 seien Kündigungsgründe nicht gegeben. Sie habe sich nicht in dem hier von dem Beklagten unterstellten Wortsinn geäußert. Die Kündigung vom 18. September 2007 sei ihr in mehreren Ausfertigungen zugestellt worden. Mangels Hinweises darauf, dass es sich lediglich um eine Willenserklärung handeln solle, müsse davon ausgegangen werden, dass hier zwei selbstständige Kündigungserklärungen erfolgt seien. Dies führe dazu, dass die Erklärungen widersprüchlich seien. Damit sei auch aus diesem Grunde beiden Erklärungen jegliche Wirksamkeit versagt. Vorsorglich werde die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats für diese Kündigungen mit Nichtwissen bestritten. Die Kündigung vom 25. September 2007 sei in zwei selbstständigen Schreiben per Kurier und am nächsten Tage per Post zugestellt worden. Sämtliche Unwirksamkeitsgründe für die Kündigungen vom 13. und 18. September 2007 kämen auch hier zur Anwendung. Hinzu komme allerdings, dass nicht erkennbar sei, welche Kündigungsfrist der Beklagte zu Grunde lege. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht aus anderen Gründen mit Ablauf des 31. Dezember 2007 beendet worden. Insbesondere liege eine wirksame Befristung nicht vor. Eine solche Befristung sei schon wegen Verstoßes gegen das Teilzeit- und Befristungsgesetz rechtsunwirksam; die Klägerin sei seit knapp 20 Jahren bei dem Beklagten beschäftigt. Außerdem lasse sich sowohl aus dem vorgelegten Vertrag als auch aus dem Kündigungsschreiben des Beklagten entnehmen, dass auch der Beklagte von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgehe. Ins¬besondere deswegen halte der Beklagte auch eine feste Planstelle für die Klägerin vor, und zwar als leitende Redakteurin.

Weiter hat die Klägerin vorgetragen, als Sprecherin der „Tagesschau“ und der „Tagesthemen“ habe sie in jeder Hinsicht den Weisungen des Beklagten unterlegen, auch bezüglich der Zeiten ihrer Tätigkeit. Sie habe keinen Einfluss auf die Texte gehabt, die sie habe vorlesen müssen. Die Dienstpläne seien jeweils vier Wochen vor dem ersten Sendetermin, den sie umfassten, erstellt worden. Verantwortlich für die Erstellung sei der Chefsprecher, zuletzt Herr F. Die Sprecher hätten vor Erstellung der Dienstpläne angeben können, an welchen Tagen sie verhindert seien. Darauf habe der Chefsprecher Rücksicht genommen. Ansonsten seien die einzelnen Sprecher gleichmäßig über die einzelnen Tage der geplanten Wochen verteilt worden; im Falle einer plötzlichen Verhinderung, z.B. Krankheit, sei stets ein Kollege eingesprungen. Sie sei auch in jeder Hinsicht den Weisungen des Beklagten unterworfen

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gewesen. Sie habe regelmäßig volle Tage im Betrieb des Beklagten gearbeitet. Sie sei in dem Betriebsablauf der „Tagesschau“ bzw. der „Tagesthemen“ eingebunden gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungsschreiben des Beklagten vom 13. September 2007, 18. September 2007 und 25. September 2007 weder beendet worden ist noch beendet werden wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aufgrund der Befristung zum 31. Dezember 2007 beendet werden wird;
3. …

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, die Klägerin habe ihre Tätigkeit als Nachrichtensprecherin im Fernsehen nicht auf Grundlage eines Arbeitsverhältnisses, sondern als freie Mitarbeiterin im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt. Dies folge zum einen aus der Vereinbarung der Parteien vom 3. August 2004, insbesondere aus den eindeutigen Regelungen der §§ 1, 4 und 7 der Vereinbarung. Hinzu komme, dass die Klägerin nach der Vereinbarung vom 3. August 2004 als Nachrichtensprecherin in Sendungen wie „Tagesschau“ und „Tagesthemen“ aufgetreten sei. Als Nachrichtensprecherin im Fernsehen habe die Klägerin zu den so genannten programmgestaltenden Mitarbeitern im öffentlich-rechtlichen Rundfunk gehört. Daher gälten für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien die vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 13. Januar 1982 entwickelten allgemeinen Grundsätze für programmgestaltende Mitarbeiter im öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Danach sei es ihm gestattet, die Klägerin als freie Mitarbeiterin und nicht als Arbeitnehmerin zu beschäftigen. Hiermit habe sich die Klägerin ausdrücklich einverstanden erklärt und ihren Status als freie Mitarbeiterin auch in der Folgezeit bis zur Klageerhebung nie beanstandet. Da die Parteien ein Rechtsverhältnis über freie Mitarbeiter vereinbart hätten, könne ein Arbeitsverhältnis nur vorliegen, wenn er einseitig über die Arbeitskraft der Klägerin verfügt hätte. Das sei jedoch nicht der Fall gewesen. Alle Einsätze der Klägerin als Nachrichtensprecherin seien von den Parteien im Vorwege einvernehmlich festgelegt worden.

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Gleiches gelte auch für „Urlaubszeiten“, d.h. für Zeiten, in denen die Klägerin für ihn von vornherein nicht habe tätig werden wollen und auch nicht geworden sei. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien werde zudem widerlegt durch das Schreiben der Rentenversicherung Bund vom 18. September 2007 sowie durch die Stellungnahme des zuständigen Finanzamtes. Auch wenn der arbeitsrechtliche Begriff des Arbeitsverhältnisses und der sozialversicherungsrechtliche Begriff der abhängigen Beschäftigung nicht vollständig deckungsgleich seien und deshalb nicht jede sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zwangsläufig ein Arbeitsverhältnis sein müsse, schlössen sich umgekehrt jedoch ein Arbeitsverhältnis und eine selbstständige Tätigkeit aus. Zwar treffe es zu, dass im Stellenplan des Beklagten eine Planstelle (leitende Redakteurin) mit einem sog. Reservierungsvermerk für die Klägerin versehen worden sei. Hierauf komme es jedoch nicht an. Der Zweck des Reservierungsvermerkes bestehe allein darin, dass die so gekennzeichnete Planstelle nicht anderweitig dauerhaft besetzt werden dürfe. Es handele sich lediglich um eine Vorsichtsmaßnahme mit rein interner Wirkung, um für den - unwahrscheinlichen - Fall gewappnet zu sein, dass die Klägerin in einem Rechtsstreit erfolgreich eine Festanstellung durchsetzen könne. Ohne den Vermerk würde er Gefahr laufen, nicht über eine Planstelle zu verfügen. Keinesfalls sei mit diesem Vermerk ein Anerkenntnis des Beklagten verbunden, dass sich die Klägerin als Nachrichtensprecherin im Fernsehen in einem Arbeitsverhältnis zu ihm befinde oder befunden habe. Dies werde u.a. dadurch deutlich, dass es sich nicht um eine Planstelle als Nachrichtensprecherin handele, sondern um eine Planstelle für eine Redakteurin oder einen Redakteur. Daher habe der Reservierungsvermerk im Stellenplan keine Relevanz für den Status der Klägerin; erst recht könne daraus kein Arbeitsverhältnis abgeleitet werden. Da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe, seien alle diesbezüglichen Klageanträge unbegründet.

Weiter hat der Beklagte geltend gemacht, die Kündigungen vom 18. und vom 25. September 2007 seien wirksam, weil ihm aus allein von der Klägerin zu vertretenden Gründen eine Fortsetzung der Zusammenarbeit nicht zumutbar sei. Die Klägerin könne nach ihren – zumindest äußerst missverständlichen - Äußerungen in der Öffentlichkeit nicht weiter für den Beklagten als Nachrichtensprecherin im Fernsehen in der „Tagesschau“ oder den „Tagesthemen“ eingesetzt werden, weil dies mit der Neutralität und Seriosität dieser Sendungen unvereinbar sei. Selbst wenn beide Kündigungen unwirksam wären, wäre das Rechtsverhältnis jedenfalls durch die vereinbarte Befristung am 31. Dezember 2007 beendet. Gerade in der Person der Klägerin werde deutlich, dass es für die Rundfunkanstalt ein

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Bedürfnis geben könne, von Zeit zu Zeit zu überprüfen, ob sich die im Programm zu erledigende Aufgabe noch mit der Person der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters vereinbaren lasse.

Mit Teilurteil vom 29. April 2008 hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der Klaganträge zu 1. und 2. abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin sei keine Arbeitnehmerin. Sie sei als programmgestaltende Mitarbeiterin für den Beklagten tätig gewesen. Bei programmgestaltenden Mitarbeitern könne ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn der Mitarbeiter zwar an dem Programm gestalterisch mitwirke, dabei jedoch weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliege, ihm also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibe. Ein Arbeitsverhältnis könne auch dann zu bejahen sein, wenn der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen könne. Das sei dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet werde oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen werde, ihm also die Arbeiten letztlich “zugewiesen” würden. Die ständige Dienstbereitschaft könne sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Es sei ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft, wenn der Mitarbeiter in Dienstplänen aufgeführt wird, ohne dass die einzelnen Einsätze im Voraus abgesprochen würden. Zu diesen Voraussetzungen habe die Klägerin jedoch keinen auch nur ansatzweise schlüssigen Sachvortrag erbracht. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sei das Vertragsverhältnis der Parteien als freies Mitarbeiterverhältnis anzusehen, denn nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom 3. August 2004 sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer vom Beklagten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Dem Wortlaut der Vereinbarung vom 3. August 2004 sei nicht zu entnehmen, dass die Klägerin einem Weisungsrecht der Beklagten hinsichtlich des Inhalts, der Durchführung, der Zeit, der Dauer und den Ort der Tätigkeit unterlegen habe. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, im Einzelnen darzustellen, inwieweit entgegen den ausdrücklichen Regelungen in der Vereinbarung vom 3. August 2004 eine weisungsabhängige, fremdbestimmte Arbeit von der Klägerin zu erbringen gewesen sei. Der Sachvortrag der Klägerin erschöpfe sich jedoch hinsichtlich der Eingliederung in den Betriebsablauf des Beklagten nur auf pauschale Behauptungen. Die Klägerin habe nicht schlüssig vorgetragen, dass von ihr eine Dienstbereitschaft zu bestimmten Zeiten erwartet oder sie zu irgendwelchen Arbeiten ohne

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vorherige Vereinbarung herangezogen worden sei. Zwischen den Parteien sei auch nicht deshalb ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil ihre vertraglichen Beziehungen insgesamt fast zwanzig Jahre bestanden hätten. Ebenso wenig führe die von der Klägerin behauptete zeitliche Inanspruchnahme durch den Beklagten zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Im Übrigen sei die Berufung der Klägerin auf den Arbeitnehmerstatus rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin sich gegenüber den Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt ausdrücklich als selbstständige Unternehmerin bezeichnet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen das der Klägerin am 30. April 2008 zugestellte Urteil wendet sich diese mit der am 13. Mai 2008 bei Gericht eingegangenen und am 26. Juni 2008 begründeten Berufung.

Die Klägerin macht geltend, das Arbeitsgericht habe ihren Vortrag bezüglich ihrer Weisungsgebundenheit zu Unrecht als zu pauschal gewertet und zudem außer Acht gelassen, dass der Beklagte die Klägerin über mehr als 19 Jahre als Arbeitnehmerin geführt, über Lohnsteuerkarte erfasst und abgerechnet, in sämtlichen Belangen als in den Zuständigkeitsbereich des Personalrates gehörig angesehen und behandelt und letztlich als Konsequenz hieraus auch eine feste Planstelle für sie vorgehalten habe. Das Arbeitsgericht gehe von einem völlig falschen Sachverhalt betreffend die steuerliche Einordnung der Tätigkeit der Klägerin aus und ziehe hieraus unzutreffend den Schluss, die Kläger habe gegenüber dem Finanzamt und der K. geltend gemacht, ihre Tätigkeit sei als freie Mitarbeit zu bewerten. Der gesamte vom Arbeitsgericht bewertete Schriftverkehr beziehe sich ausschließlich auf die Honorare der Klägerin, die diese ab dem 1. Januar 2006 bei dem Beklagten aus freier Mitarbeit, z.B. der Moderatorentätigkeit für Talkshows, bezogen habe. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung verhalte sich nicht die Klägerin rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berufe; vielmehr verhalte sich der Beklagte widersprüchlich und müsse sich an seiner Behandlung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis festhalten lassen. Zudem hätte das Arbeitsgericht feststellen müssen, dass die Klägerin keine programmgestaltende Mitarbeiterin gewesen sei und damit zum einen ein Arbeitsverhältnis und zum anderen keine Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers hinsichtlich der Vertragsgestaltung bestanden habe.

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Die Klägerin wiederholt und vertieft im Übrigen ihr Vorbringen erster Instanz und behauptet, die Dienstpläne seien vom Chefsprecher der Tagesschau nach den betrieblichen Erfordernissen erstellt und die Einsätze seien den Sprechern ohne vorherige konkrete Absprache zugeteilt worden. Zwar dürften die Sprecher Wünsche hinsichtlich einzelner Termine oder Zeiträume äußern. Diese Wünsche würden, soweit möglich, durch den Chefsprecher berücksichtigt; es gebe jedoch keine nachträgliche Abstimmung über den Dienstplan. Sie, die Klägerin, sei im Jahr 2006 entgegen dem von ihr geäußerten Wunsch zu Frühdiensten eingeteilt worden. Der Chefsprecher nehme die Verteilung danach vor, wie dies dem vorgesehenen Programmschema und dem Proporz entspreche; entgegenstehende Vorstellungen der Sprecher würden insofern nicht berücksichtigt. Auf Vorhalt, man könne oder wolle zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht, werde dem jeweiligen Sprecher dann gegebenenfalls vom Chefsprecher mitgeteilt, er oder sie müsse die Sendung sprechen, weil aus Gründen mangelnder Verfügbarkeit anderer Sprecher oder aus Gründen des Proporzes eine andere Regelung nicht möglich sei. Ferner verweist die Klägerin darauf, dass den Nachrichtensprechern – dies ist unstreitig – auch Weisungen u.a. hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes und der Art und Weise des Sprechens erteilt würden. Weiter behauptet die Kläger, sie müsse ebenso wie die anderen Sprecher auch zwischen ihren Einsätzen „vor Ort“ bleiben; maximal sei der Aufenthalt in der Kantine des Beklagten erlaubt. Schließlich behauptet die Klägerin, sich habe sich – wie andere Sprecher auch – Nebentätigkeiten genehmigen lassen müssen.

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil vom 29. April 2008 abzuändern und wie folgt zu erkennen:

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bezüglich der Tätigkeit der Klägerin als Nachrichtensprecherin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungsschreiben der Beklagten vom 13. September 2007, 18. September 2007 und 25. September 2007 weder beendet worden ist noch beendet werden wird;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bezüglich der Tätigkeit der Klägerin als Nachrichtensprecherin bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der Befristung zum 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31. Dezember 2007 gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Die Klägerin beantragt,

den Hilfsantrag des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Er behauptet, die Klägerin sei niemals in den Dienstplan aufgenommen und/oder zu Einsätzen „herangezogen“ worden, wenn sie sich nicht vorher dazu bereit erklärt habe. Es habe weder eine Bitte der Klägerin gegeben, generell nicht für Frühdienste eingeteilt zu werden, noch habe sich der Beklagte geweigert, dem zu entsprechen. Die Klägerin habe lediglich nach der Geburt ihres Kindes Herrn F. mehrmals gebeten, für einzelne Frühdienste nicht vorgesehen zu werden. Diesen Wünschen der Klägerin sei jeweils entsprochen worden. Zudem habe die Klägerin insbesondere in den letzten Jahren ihrer Tätigkeit als Nachrichtensprecherin sehr häufig, teilweise sogar nach Erstellung der Dienstpläne, Kolleginnen und Kollegen mit Erfolg gebeten, der Klägerin nicht genehme Einsätze als Sprecherin an ihrer Stelle zu übernehmen. Dies habe insbesondere Frühtermine, Abendtermine sowie Dienste an Wochenenden betroffen. Der Beklagte behauptet, die zeitweise Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer sei nicht erfolgt, weil er von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen sei, vielmehr habe dies auf der – möglicherweise sogar fehlerhaften – Anwendung von Vorschriften zu steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Bewertung der Tätigkeit einer freien Mitarbeiterin beruht. Der Beklagte bestreitet, dass es – wie von der Klägerin behauptet – einen „Genehmigungsvorbehalt“ für Nebentätigkeiten gegeben habe. Vielmehr sei vor einigen Jahren mit allen Nachrichtensprecherinnen und -sprechern im Fernsehen, einschließlich der Klägerin, eine Absprache getroffen worden, dass die Sprecherinnen und Sprecher ihre Nebentätigkeiten vorab dem Beklagten anzeigen sollten, um die Neutralität und

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Glaubwürdigkeit der Nachrichtensendungen zu wahren und um etwaige Beeinträchtigungen dieser Werte durch die sonstigen Tätigkeiten der Nachrichtensprecherinnen bzw. Nachrichtensprecher zu vermeiden. Die Klägerin habe ihre vielfältigen sonstigen Tätigkeiten dem Beklagten wenn überhaupt allenfalls angezeigt, ihn aber nicht um Erlaubnis ersucht.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, soweit das Vertragsverhältnis der Parteien ein Arbeitsverhältnis sei, sei es der Klägerin nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Verbindung mit § 242 BGB verwehrt, sich auf ein Arbeitsverhältnis zu berufen, denn die Parteien hätten eine Inaktivierung der Zusammenarbeit betreffend die Tätigkeit der Klägerin als Nchrichtensprecherin auf unbestimmte Zeit vereinbart. Jedenfalls könne die Klägerin allenfalls ein ruhendes Arbeitsverhältnis feststellen lassen.

Den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag begründet der Beklagte damit, die Klägerin habe sich im Prozess mehrfach äußerst negativ über den Beklagten und dessen verantwortlich handelnden Personen geäußert und dabei unwahre Tatsachenbehauptungen und ehrverletzende Werturteile verwendet.

Die Klägerin hält den Auflösungsantrag für unzulässig, weil der Beklagte zunächst eine außerordentlich Kündigung und später lediglich eine hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen habe. Es lägen aber auch keine Auflösungsgründe vor, denn die Klägerin habe sich mustergültig verhalten. Sie habe sich stets darauf beschränkt, die ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe zu bestreiten und den Sachverhalt richtig zu stellen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F., R. und B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 6. Februar 2009 und 1. April 2009 Bezug genommen.
 

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Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.


I.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit es durch das angegriffene Teilurteil entschieden hat, zu Recht abgewiesen. Voraussetzung für einen Erfolg der Klage wäre sowohl hinsichtlich des Klagantrages zu 1. als auch hinsichtlich des Klagantrages zu 2., dass die Klägerin, soweit sie als Nachrichtensprecherin für den Beklagten tätig war, in einem Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten gestanden hätte. Zwischen den Parteien bestand jedoch kein Arbeitsverhältnis, so dass die Klaganträge unbegründet sind.

Grundlage des Vertragsverhältnisses der Parteien war zuletzt die Vereinbarung vom 3. August 2004. Nach deren § 7 sollte die Klägerin als freie Mitarbeiterin für den Beklagten tätig sein. Dies ist jedoch nicht entscheiden. Arbeitnehmer ist derjenige, der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben, oder eine von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen.

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Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an. Arbeitnehmer ist insbesondere der Mitarbeiter, der im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung (BAG vom 19.01.2000 - 5 AZR 644/98, AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rundfunk, zitiert nach juris, m.w.N.).

Eine persönliche Abhängigkeit folgt nicht bereits daraus, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit nur in den Räumen des Vertragspartners erbringen kann. Ebenso wenig ergibt sich etwas für ein Arbeitsverhältnis daraus, dass ein Mitarbeiter vorgegebene Texte sprechen muss. Darin liegt nur die Abgrenzung des Leistungsgegenstandes. Das ist kein ausschließliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis, sondern ebenfalls im freien Mitarbeiterverhältnis möglich (BAG vom 13.06.1990 - 5 AZR 419/89, zitiert nach juris). Die Tätigkeit eines Fernsehansagers kann im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses wie auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden (BAG vom 14.06.1989 - 5 AZR 346/88, zitiert nach juris).

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Arbeitnehmereigenschaft ergibt, liegt nach allgemeinen Grundsätzen beim klagenden Mitarbeiter, der als Anspruchsteller anzusehen ist. Daran ändert sich regelmäßig auch dann nichts, wenn die Parteien trotz Abschluss von freien Mitarbeiterverträgen von der Sozialversicherungspflicht ausgehen und der Unternehmer Beiträge abführt. Denn Arbeitsverhältnis und sozialrechtliches Beschäftigungsverhältnis sind nicht identisch. Nicht jeder Arbeitnehmer ist sozialversicherungspflichtig; nicht jeder Sozialversicherungspflichtige ist Arbeitnehmer (BAG vom 29.11.1995 - 5 AZR 422/94, zitiert nach juris).

Der Umstand, dass die Parteien über lange Zeit in einem Dauerrechtsverhältnis zusammenarbeiten, hat für sich genommen noch keinen arbeitsrechtlichen Indizwert. Auch beim Bestehen eines Dauerrechtsverhältnisses muss stets geprüft werden, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder um ein freies Mitarbeiterverhältnis handelt. Denn beide Rechtsformen sind sowohl mit als auch ohne Dauerverpflichtung denkbar. Das zeigen die als freie Dienstverträge zu qualifizierenden Beraterverträge von Rechtsanwälten,

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Unternehmensberatern und Ärzten (BAG vom 13.05.1992 – 5 AZR 434/91, zitiert nach juris, m.w.N.).

In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze kann bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Umstände der Beschäftigung der Klägerin nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Nachrichtensprecherin bei dem Beklagten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht hat.

1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Behauptung der Klägerin nicht bewiesen, die Erstellung der Dienstpläne durch den Chefsprecher der Tagesschau sei ohne konkrete vorherige Absprache mit der Klägerin erfolgt. Vielmehr sind die Dienstpläne jeweils aufgrund der Vorgaben erstellt worden, die die Sprecherinnen und Sprecher für ihre zeitliche Einsetzbarkeit gemacht haben.

Der Zeuge F., der seit 2005 Chefsprecher der Tagesschau ist, hat bekundet, dass die Dienstplangestaltung seit seinem Amtsantritt mittels eines Computerprogramms vorgenommen werde, wobei die Sprecher und Sprecherinnen nicht nur tageweise, sondern auch konkret für einzelne Stunden eingäben, wann sie freigestellt werden wollten. Wenn jemand einen bestimmten Zeitraum oder Tag blockiert habe und der Zeuge die betreffende Person für diese Zeit planen wolle, gebe das System dies nicht frei. Der Zeuge müsse dann anrufen und nachfragen. Weiter hat der Zeuge F. erklärt, nach seiner Erinnerung seien bislang Rücksprachen mit Blick auf die Freistellungswünsche nicht erforderlich gewesen. Es sei auch noch nicht der Fall gewesen, dass weniger Sprecher oder Sprecherinnen zur Verfügung gestanden hätten als Sendetermine abzudecken gewesen seien; falls ein solcher Fall einträte, müsse man herumtelefonieren und fragen, wer zur Verfügung stünde. In Bezug auf die Frühdienste der Klägerin hat der Zeuge F. erklärt, er könne nicht ausschließen, dass die Klägerin den Wunsch geäußert habe, nicht im Frühdienst eingesetzt zu werden, gleichwohl aber im Frühdienst eingesetzt worden sei. Da das Potential an Sprecherinnen und Sprechern begrenzt sei und die Sendungen abgedeckt werden müssten, könne man in gewissem Maß Rücksicht nehmen, aber nicht unbegrenzt. Der Zeuge erinnerte sich nicht daran, dass die Klägerin einen kategorischen Wunsch geäußert hätte, nicht im Frühdienst eingesetzt zu werden. Sie habe nicht generell jeden Frühdienst im Dienstplansystem für sich gesperrt. Die Klägerin habe nach der ihm vorliegenden Auswertung nur am 15. Juni 2006 Frühdienst verrichtet. Weiter hat der Zeuge F. ausgesagt, besondere Bedarfe wie zum Beispiel bei der

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Fußballweltmeisterschaft, würden rechtzeitig mitgeteilt mit der Bitte um Rücksichtnahme und entsprechende Anpassung der Freistellungswünsche; dies falle allerdings nicht besonders ins Gewicht, weil die Kollegen das gerne machten und es für jeden nur einen Tag bedeute. Schließlich hat der Zeuge F. bekundet, dass die Klägerin Nachdienste nicht habe übernehmen wollen; dafür sei dann jemand „eingekauft“ worden. Die Klägerin habe auch ausgeschlossen, im Regionalprogram eingesetzt zu werden.

Der Zeuge R. hat bekundet, dass es für die Dienstplangestaltung für die Nachrichtensprecher in der Vergangenheit zwei Systeme gegeben habe, ein neueres, nämlich das von dem Zeugen F. entwickelte computergestützte System, und früher ein handschriftliches System. Weiter hat der Zeuge R. ausgesagt, wenn feststehe, wer wann nicht könne oder möchte, mache der Chefsprecher die Planung. Vorherige Absprachen gebe es nicht, wenn aber der Dienstplan feststehe, habe man jederzeit die Möglichkeit, im Team zu tauschen, das sei absolut kein Problem. Der Vorteil des neuen Systems bestehe darin, dass jeder erkennen könne, wie viele Freistellungswünsche schon geäußert worden seien. Wenn die Grenze erreicht sei, könne es auch passieren, dass ein Wunsch einmal nicht realisiert werden könne, da heiße es dann: „Überprüf das mal, muss das sein“ oder „Einige dich mit den Kollegen.“. Er kenne keinen Fall, dass eine solche Einigung nicht zustande gekommen sei. Er erinnere auch keinen Fall, in dem der Chefsprecher angeordnet habe, einen Dienst entgegen dem ausdrücklich geäußerten Wunsch abzuleisten. Wenn es zur Überschneidung von Freistellungswünschen in der Ferienzeit komme, sei es Aufgabe des Chefsprechers als Mittelsmann bzw. der Chefsprecherin als Mittelsfrau zwischen Sprecherteam und Chefredaktion, festzustellen, wo es Engpässe geben könnte, und in Einzelgesprächen Einfluss zu nehmen und zu sortieren.

Der Zeuge B., der von 2000 bis 2004 Chefsprecher der Tagesschau war, hat erklärt, er habe einen Plan entwickelt, der die Möglichkeit vorgesehen habe, die Tage anzukreuzen, an denen kein Einsatz erfolgen sollte. An allen anderen Tagen seien die Sprecher dann verpflichtet gewesen, Dienst nach den von ihm erstellten Planungen zu machen. Es sei klar gewesen, dass nur eine bestimmte Anzahl von Kollegen hätten frei bekommen können. Die anderen hätten dies im Plan ersehen können und dann entsprechend keine Eintragung vorgenommen. Wenn im Einzelfall gleichwohl jemand unbedingt habe freihaben wollen, sei darüber gesprochen und versucht worden, eine Lösung zu finden. Wenn jemand nicht unbedingt Nacht- oder Frühdienst hätte haben wollen, hätte man dem Betreffenden gesagt, dass er nicht nur den günstigen Dienst machen könne, sondern auch mal früh oder nachts ran müsse. Bezüglich des

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Frühdienstes habe er dies auch der Klägerin gesagt. Auf die Frage, ob es Differenzen im Hinblick auf die Urlaubswünsche von Sprechern oder Sprecherinnen gegeben habe, hat der Zeuge B. erklärt, an konkrete Konflikte erinnere er sich nicht, das hätten die Sprecherinnen und Sprecher intern im Sprecherzimmer anhand der dort ausliegenden Liste geklärt. Nach seiner Erinnerung habe es keinen Fall gegeben, in dem er entschieden habe, wer Urlaub nehmen könne und wer nicht.

Nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen F. R. und B. ergibt sich im Hinblick auf die Einsatzplanung für die Nachrichtensprecherinnen und Nachrichtensprecher bei dem Beklagten folgendes Bild: Insbesondere in der Zeit, in welcher der Zeuge F. als Chefsprecher tätig war, haben die Sprecherinnen und Sprecher sehr detailliert vorgeben können, an welchen Tagen bzw. in welchen einzelnen Zeiträumen eines Tages sie nicht eingesetzt werden wollten. Damit haben sie zugleich deutlich gemacht, dass sie für die übrigen Tage bzw. Zeiträume zur Verfügung standen. Statt der Blockierung bestimmter Zeiten in dem computergestützten Planungssystem wäre es umgekehrt ebenso möglich gewesen, dass die Sprecherinnen und Sprecher konkret angegeben hätten, wann sie aus ihrer Sicht eingesetzt werden wollten. Allerdings wäre dies vermutlich zeitaufwändiger gewesen. Jedenfalls waren die Vorgaben der Sprecherinnen und Sprecher für den Zeugen F. die Grundlage seiner Planung. Wollte er von den Freistellungswünschen abweichen, bedurfte es nach seinem Bekunden eines Anrufes und einer Nachfrage; der Zeuge hat sich also nicht über die Vorgaben einseitig hinweggesetzt. Damit beruhte aber die Dienstplanerstellung nicht auf den Vorgaben des Beklagten, sondern auf den Vorgaben der Sprecherinnen und Sprecher. Dass diese ihrerseits – wie die Aussagen der Zeugen verdeutlicht haben – bei der Festlegung von Zeiten, in denen sie nicht eingesetzt werden wollten, auch darauf Rücksicht genommen haben, welcher Bedarf an Sprechern insgesamt jeweils bestand, steht dem nicht entgegen. Einerseits war dies Ausdruck dessen, dass die Sprecherinnen und Sprecher auch auf die Belange ihres Vertragspartners Rücksicht nahmen. Zum anderen lag diese Rücksichtnahme auch in ihrem eigenen Interesse, denn wenn der Beklagte hätte feststellen müssen, dass er mit dem vorhandenen Sprecherbestand nicht sämtliche Nachrichtensendungen hätte abdecken können, wäre die Verpflichtung weiterer Sprecher zu erwarten gewesen, was wiederum die Einsatz- und damit Verdienstmöglichkeiten der bereits vorhandenen Sprecher geschmälert hätte.

Das von dem Zeugen F. geschilderte System der Dienstplanerstellung ist für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses der Parteien maßgeblich, auch wenn es sich in seiner Differenziertheit

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von dem Planungssystem des Zeugen B. unterscheidet. Der für die Beurteilung der Vertragsbeziehungen der Parteien maßgebliche Vertrag datiert vom 3. August 2004 und endete frühestens aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 18. September 2007. Der Zeuge B. war lediglich bis 2004 Chefsprecher, der Zeuge F. hingegen ab 2005 und damit während des größten Teils der Vertragsdauer. Damit ist die während seiner Tätigkeit als Chefsprecher geübte Praxis der Dienstplanerstellung prägend für das Vertragsverhältnis der Parteien.

Hinzu kommt, dass keiner der Zeugen konkrete Konflikte bezüglich der Dienstplangestaltung erinnern konnte, die durch einseitige Anordnung des Chefsprechers gelöst worden wären. Der Zeuge R. hat insofern anschaulich die Rolle des Chefsprechers bzw. der Chefsprecherin als „Mittelsmann“ oder „Mittelsfrau“ zwischen Sprecherteam und Chefredaktion beschrieben. Die Bekundungen der Zeugen haben letztlich das Bild ergeben, dass die Nachrichtensprecherinnen und -sprecher, die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Beklagten seit mehr als 20 Jahre ausschließlich auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses über freie Mitarbeit tätig sind bzw. waren, praktisch in einer Art Selbstorganisation mit dem Chefsprecher als Koordinator ihre Einsätze abgestimmt haben. Dass hierbei – wie der Zeuge B. deutlich gemacht hat – nicht akzeptiert worden wäre bzw. akzeptiert worden ist, wenn einzelne Sprecher bzw. Sprecherinnen besonders beliebte Dienste in besonderen Häufigkeit hätten übernehmen wollen, steht dem nicht entgegen, sondern verdeutlicht lediglich, dass bei der Gestaltung der Dienstpläne auf die Interessen aller Sprecherinnen und Sprecher Rücksicht genommen wurde.

Auch ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen, dass entgegen den Behauptungen der Klägerin der Tausch von Diensten zwischen den Sprecherinnen und Sprechern völlig unproblematisch war. So hat der Zeuge F. ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, dass die Kollegen untereinander Dienste tauschen oder auch abgeben könnten. Der Zeuge R. hat erklärt, wenn der Dienstplan feststehe, habe man jederzeit die Möglichkeit, im Team zu tauschen, das sei absolut kein Problem. Der Zeuge B. hat bekundet, wenn Sprecher Einsätze hätten tauschen wollen, sei ihm dies zwar mitgeteilt worden, die Sprecher hätten das aber untereinander geregelt.

Soweit die Klägerin behauptet, sie sei gegen ihren Willen zu Frühdiensten herangezogen worden, wurde diese Behauptung durch den Zeugen F. auf den sich die Klägerin insofern

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berufen hat, nicht bestätigt. Abgesehen davon, dass die Klägerin nach der Aussage des Zeugen F. ohnehin nur einmal, nämlich am 15. Juni 2006, Frühdienst verrichtete und der Einsatz der Klägerin im Frühdienst gegen ihren Willen somit für die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses der Parteien nicht prägend wäre, hat die Klägerin nach der Bekundung des Zeugen nicht generell jeden Frühdienst blockiert. Damit hat sie aber auch nicht generell ausgeschlossen, auch einmal im Frühdienst eingesetzt werden zu können.

Die von den Zeugen bekundete Art und Weise der Dienstplanerstellung spricht gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien. Für ein Arbeitsverhältnis ist es untypisch, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig bei jeder Dienstplanerstellung ins Einzelne gehende Vorgaben dazu machen kann, wann er nicht eingesetzt werden will, und dass diese Vorgaben für die Planung maßgebend sind und lediglich aufgrund von Einzelgesprächen außer Kraft gesetzt werden können. Zudem hatte die Klägerin, wie sich aus der Aussage des Zeugen F. ergibt, die Möglichkeit, bestimmte Einsätze pauschal abzulehnen, nämlich Nachtdienste und Einsätze im Regionalprogramm. Soweit die Klägerin vorträgt, seitens der Chefredaktion des Beklagten sei gegenüber den Sprechern klar zum Ausdruck gebracht worden, dass niemand zum Nachtdienst gezwungen werde, steht dies der Feststellung nicht entgegen, dass die Klägerin ohne Weiteres in der Lage war, den Einsatz in der Nachtschicht generell abzulehnen. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin vorträgt, sie habe davon Abstand genommen, regionale Nachrichten zu lesen, weil das recht unangenehme Verhalten des leitenden Redakteurs in der Regionalnachrichtenredaktion gegenüber weiblichen Mitarbeitern ihr zuwider gewesen sei. Gemäß § 1 der Vereinbarung der Parteien vom 3. August 2004 sollte die Klägerin für den Beklagten als Nachrichtensprecherin im Fernsehen tätig werden, nicht nur als Tagesschausprecherin. Wäre die Klägerin als Arbeitnehmerin für den Beklagten tätig gewesen, hätte sie – aus welchen Motiven auch immer – nicht einfach davon „Abstand nehmen“ können, eine ihr nach dem Arbeitsvertrag übertragene Aufgabe nicht mehr wahrzunehmen.

2. Gleichfalls untypisch für ein Arbeitsverhältnis ist die Tatsache, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen nicht nur Dienste getauscht, sondern auch ersatzlos an andere Sprecher oder Sprecherinnen abgegeben hat. Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 24. März 2009 vorgetragen, die Klägerin sei im Jahr 2004 gemäß Dienstplan für 270 Nachrichtensendungen vorgesehen gewesen, tatsächlich sei sie in 198 Sendungen tätig gewesen, im Jahr 2005 sei die Klägerin für 259 Nachrichtensendungen vorgesehen gewesen,

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in 178 Sendungen sei sie tätig gewesen, in der Zeit vom 1. Januar bis zum 24. August 2006 sei die Klägerin für 125 Nachrichtensendungen vorgesehen gewesen, aufgetreten sei die Klägerin in 82 Sendungen. Hierzu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2009 erklärt, in drei oder vier Fällen seien die Angaben des Beklagten nicht richtig. Auch wenn diese Behauptung der Klägerin als zutreffend unterstellt wird, ergibt sich damit, dass die Klägerin in den Jahren 2004 bis 2006 jeweils mehr als 25 % der für sie vorgesehenen Sendungen abgegeben hat.

3. Die weitgehenden Möglichkeiten der Klägerin, sowohl auf ihre möglichen Einsatzzeiten als Nachrichtensprecherin bei dem Beklagten maßgeblichen Einfluss zu nehmen als auch nach Erstellung des Dienstplanes Dienste mit Kollegen tauschen oder Dienste abgeben zu können, deckten sich auch mit dem Interesse der Klägerin, ihren sonstigen Erwerbstätigkeiten nachzugehen, die wirtschaftlich weit ergiebiger waren als die Tätigkeit als Nachrichtensprecherin bei dem Beklagten. Abgesehen davon, dass die Klägerin für den Beklagten auch als Moderatorin tätig war (unstreitig handelte es sich hierbei um eine freiberufliche Tätigkeit), hat sie – wie sich aus ihrem Vorbringen im Zusammenhang mit den erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzanspruch ergibt – in den vergangenen fünfzehn Jahren jedes Jahr alleine mit sog. Neukunden Umsätze erzielt, die ungefähr sechsmal so hoch waren wie ihre nach den nicht substanziiert bestriittenen Angaben des Beklagten berechneten durchschnittlichen Einkünfte als Nachrichtensprecherin bei dem Beklagten. Die Ausführungen der Klägerin zur Begründung des Schadensersatzanspruches zeigen, dass u.a. die aufgrund ihrer Tätigkeit für den Beklagten gewonnene Bekanntheit und Beliebtheit eine maßgebliche Grundlage für diese Einkünfte waren. Damit wird deutlich, dass die Klägerin einerseits daran interessiert war, möglichst häufig als Nachrichtensprecherin eingesetzt zu werden, andererseits die nötige Zeit und Flexibilität für ihre sonstigen beruflichen Aktivitäten zu haben. Dem trug die Einsatzplanung für die Nachrichtensprecherinnen und -sprecher bei dem Beklagten Rechnung.

4. Dass abgesehen von der Möglichkeit des Diensttausches oder der Abgabe von Diensten der jeweils erstellte Dienstplan für die Sprecherinnen und Sprecher verbindlich war, wie es die Zeugen F. und B. bekundet haben, spricht nicht für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Wenn, wie vorstehend ausgeführt, der Dienstplan jeweils erst aufgrund konkreter Vorgaben der Sprecherinnen und Sprecher erstellt wird, ist er nicht einseitig von dem Beklagten aufgestellt worden. Dass er andererseits, nachdem er auf diese

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Weise erstellt wurde, auch verbindlich ist, ist auch für ein freies Dienstverhältnis unumgänglich, denn anderenfalls gäbe es weder für den Beklagten eine hinreichende Grundlage für den Einsatz der Sprecherinnen und Sprecher noch für letztere festgelegte Einsatzzeiten und damit gesicherte Verdienstmöglichkeiten.

5. Soweit die Klägerin geltend macht, ihre Weisungsgebundenheit ergebe sich auch aus den von ihr mit Schriftsatz vom 22. Januar 2009 zur Akte gereichten e-mails und dem Gedächtnisprotokoll betreffend das Treffen der Tagesschausprecher vom 13. Februar 2006, kann dem nicht gefolgt werden. Das Gedächtnisprotokoll gibt Ausführungen der Chefredakteure Dr. K.G. und S. wieder, die u.a. Erwartungen an die Einsatzbereitschaft des Sprecherteams zum Ausdruck bringen. Es mag sein, dass solche Erwartungen bestanden bzw. bestehen, diese können jedoch auch an freie Mitarbeiter gerichtet werden. Gleiches gilt, soweit die Sprecherinnen und Sprecher aufgefordert werden, rechtzeitig vor den Sendungen zu erscheinen, die angebotenen Fortbildungsmöglichkeiten wahrzunehmen, Zuschauerpost zeitnah zu beantworten und für eine kurzfristige Erreichbarkeit zu sorgen. All dies sind Erwartungen, die nicht nur an Arbeitnehmer, sondern auch an freie Mitarbeiter gerichtet werden können. Dass sich der Beklagte eines entsprechenden Anordnungsrechtes berühmt, wird hingegen nicht zum Ausdruck gebracht. Gleiches gilt, soweit der Beklagte die Erwartung zum Ausdruck bringt, die Sprecherinnen bzw. Sprecher sollten, soweit sie an einem Tag für mehrere Einsätze vorgesehen sein, zwischen diesen Einsätzen erreichbar sein.

6. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30. März 2009 behauptet, die Tagesschausprecher hätten weder das Gelände zwischen den Tagesschausendungen verlassen dürfen, noch hätten sie den Sendekomplex verlassen dürfen, bevor die Ablösung eingetroffen sei, ist diese Behauptung unsubstanziiert, denn die Klägerin trägt nicht vor, woraus sich eine derartige Verpflichtung ergeben habe bzw. wer wann und auf welche Weise eine entsprechende Anordnung getroffen haben soll.

7. Das Vorbringen der Klägerin, ihr sei häufiger ein Urlaubswunsch während der Zeiten von Schulferien verwehrt worden, ist gleichfalls unsubstanziiert. Für ihre von dem Beklagten bestrittene Behauptung nennt die Klägerin nicht ein einziges Beispiel, so dass die Vernehmung der von ihr insofern benannten Zeugen die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises darstellen würde.

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8. Schließlich hat die Klägerin auch nicht substanziiert dazu vorgetragen, dass sie – wie von ihr behauptet – jede Nebentätigkeit vom Beklagten habe genehmigen lassen müssen. Der Vertrag der Parteien vom 3. August 2004 sieht eine solche Verpflichtung nicht vor. Wer wann eine entsprechende Anweisung erteilt haben soll, trägt die Klägerin nicht vor. Sie behauptet lediglich pauschal, besonders nachdem Herr W. als Moderator der Tagesthemen wegen des Abschlusses von Werbeverträgen in die Kritik geraten sei, seien alle Sprecher durch den Beklagten angewiesen worden, Nebentätigkeiten unbedingt genehmigen zu lassen und der Chefredaktion schriftlich vorzutragen. Die Klägerin benennt lediglich einen konkreten Fall, in dem ihr nach ihrer Behauptung die Genehmigung zur Moderation einer Veranstaltung am 1. Februar 2006 verweigert worden sein soll. Die Klägerin behauptet noch nicht einmal, dass der damalige Chefredakteur Dr. Z. ihr persönlich erklärt habe, die Genehmigung werde verweigert, sondern trägt vor, ein Herr C. habe diesbezüglich mit Herrn Dr. Z. gesprochen. Welche Funktion Herr C. hatte und wieso er und nicht die Klägerin mit Herrn Dr. Z. gesprochen haben soll, bleibt im Dunkeln. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass der Beklagte eine generelle Anweisung betreffend die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten erteilt hätte. Zudem hat die Klägerin unstreitig den Beklagten auch bei ihren Buchprojekten nicht vorab um Zustimmung gebeten. Die Klägerin behauptet noch nicht einmal, sie habe abgesehen von der Veranstaltung am 1. Februar 2006 für ihre zahlreichen Nebentätigkeiten jeweils tatsächlich Genehmigungen des Beklagten eingeholt.

9. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung kommt auch dem Umstand, dass der Beklagte eine Planstelle für die Klägerin vorgehalten und den Personalrat vor Ausspruch der Kündigungen beteiligt hat, keine Bedeutung für die statusrechtliche Beurteilung des Vertragsverhältnisses der Parteien zu. Das Vorhalten einer Planstelle bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Beklagte für den Fall, dass sich die Klägerin einmal auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berufen sollte, die im Stellenplan erforderlichen Voraussetzungen für eine Weiterbeschäftigung schaffen wollte. Die Beteiligung des Personalrates ist lediglich vorsorglich für den Fall erfolgt, dass die Klägerin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend machen sollte.

10. Gegenüber der der Klägerin eingeräumten Möglichkeit, maßgeblichen Einfluss auf die zeitliche Lage ihrer Einsätze zu nehmen, ist nachrangig, dass sie bei der Ausübung ihrer Tätigkeit engen Vorgaben des Beklagten bezüglich der Präsentation der Nachrichten unterlag.

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Dies allein macht sie nicht zur Arbeitnehmerin, denn auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses sind solche Vorgaben denkbar.


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.


IV.



Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

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