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Schlagworte: Ausschlussfrist, Betriebsübergang, Betriebsübergang: Widerspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 4 Sa 311/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.08.2010
   
Leitsätze:

1. Teilt der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang im Informationsschreiben gem. § 613 a Abs. 5 BGB mit, dass der Arbeitnehmer im Fall des Widerspruchs wegen Wegfall seines Arbeitsplatzes aufgrund des Betriebsübergangs mit seiner Kündigung rechnen müsse, befindet er sich bei Widerspruch ohne weiteres - ohne die Notwendigkeit eines Angebots nach §§ 294, 295 BGB - ab Betriebsübergang in Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (§ 296 BGB).

2. Eine, hier arbeitsvertragliche, Ausschlussfrist, die die Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, findet auch bei später erklärtem Widerspruch gegen einen Betriebsübergang(§ 613 a Abs. 6 BGB) und damit rückwirkend feststehenden Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit dem "alten" Arbeitgeber Anwendung - auch in diesem Fall ist die "Fälligkeit" von Vergütungsansprüchen nicht erst mit Erklärung des Widerspruchs gegeben.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 23.02.2010, 27 Ca 14014/09
   

4 Sa 311/10

27 Ca 14014/09
(ArbG München)

 

Verkündet am: 19.08.2010

Heger
Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle


Landesarbeitsgericht München

Im Namen des Volkes


URTEIL


In dem Rechtsstreit


G. Z.


- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigter:


gegen


Firma A. T. & R. Betriebsgesellschaft mbH


- Beklagte und Berufungsbeklagte -


Prozessbevollmächtigte:

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hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Bur-ger und die ehrenamtliche Richterin Oberrainer sowie den ehrenamtlichen Richter Gil


für Recht erkannt:


I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 23. Februar 2010 - 27 Ca 14014/09 -, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, in den Ziffern 1. und 2. abgeändert:


Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den im Endurteil vom 23.02.2010 entschiedenen Hauptsachebetrag von 26.050,88 € brutto abzüglich eines Betrages von 8.340,71 € hinaus einen weiteren Betrag von 8.140,62 (achttausendein-hundertundvierzig 62/100) € brutto abzüglich eines Betrages von 2.558,50 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 3.349,40 € seit 04.08.2009 und aus einem weiteren Betrag von 2.232,72 € seit 02.09.2009 zu bezahlen.


II. Die Kosten des Verfahrens Erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klä¬gerin zu 83 % und die Beklagte zu 17 %.


III. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

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T a t b e s t a n d :


Die Parteien streiten noch über Vergütungsansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten als ihrer früheren Arbeitgeberin.


Die - ausweislich der vorgelegten Unterlagen: am 0.0.1966 geborene - Klägerin war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 08.12.2005 nebst Änderungsschreiben/-vereinbarung vom 04.01.2007 (Anl. K 5 u. K 6, Bl. 37 - 42 d. A.) seit 20.05.1997 bei der Beklagten, die Autobahnraststätten betreibt, bzw. deren Rechtsvorgängerin zuletzt als Betriebsleiterin der Bundesautobahntank- und Rastanlage V. an der Bundesautobahn A 99 bei F. im Osten von M. tätig. Die Vergütung der Klägerin betrug zuletzt 0,00 € brutto/Monat nebst, der Höhe nach streitig gewesener, variabler Bezüge, die das Arbeitsgericht im berufungsgegenständlichen Urteil im Rahmen einer Schätzung mit einem Durchschnittsbetrag von 0,00 € (brutto) je Monat in Ansatz gebracht hat.


Die Beklagte informierte die Klägerin mit Schreiben vom 09.01.2009 (Anl. K 1, Bl. 7/8 d. A.) darüber, dass der Pachtvertrag der Beklagten „mit der A. T. & R. GmbH“ zum 15.01.2009 beendet werde und ab 16.01.2009 neue Pächterin die Fa. Dr. H. GmbH & Co. KG sei, auf die somit das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu diesem Zeitpunkt übergehe. Die Betriebsübernehmerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2009 zum 31.05.2009 und stellte sie am 16.02.2009 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Im Zeitraum ab dem Betriebsübergang vom 16.01.2009 bis zum Ablauf dieser Frist der von der Betriebsüber-nehmerin erklärten Kündigung erhielt die Klägerin nach ihren Angaben von der Betriebsübernehmen Gehaltszahlungen in Höhe von insgesamt 18.065,62 € brutto, entsprechend 10.965,57 € netto. Nach Einreichung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Betriebsübernehmerin vom 30.01.2009 widersprach die Klägerin mit Schreiben ge¬genüber der Beklagten vom 18.08.2009 (Anl. K 3, Bl. 133 d. A.) dem Betriebsübergang - nach ihren, bestrittenen, Ausführungen im vorliegenden Rechtsstreit deshalb erst zu diesem Zeitpunkt, weil sie durch Übermittlung des Klageerwiderungsschriftsatzes vom 10.06.2009 (Anl. K 2, Bl. 9 f d. A.) im Kündigungsrechtsstreit gegen die Betriebsüberneh-merin Anfang August 2009 erfahren habe, dass bereits bei Betriebsübernahme bekannt gewesen sei, dass wegen der Beauftragung eines anderen Unternehmens mit der Betriebsführung auch der Bundesautobahntank- und Rastanlage V. der Bedarf für die Be-

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schäftigung der Klägerin entfallen würde, deren Kündigung somit bereits zu diesem Zeitpunkt festgestanden habe. Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin vom 18.08.2009 mit Schreiben vom 25.08.2009 (Anl. K 4, Bl. 16 d. A.) zurück und sprach dort gleichzeitig „höchst vorsorglich“ eine ordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen zum 31.01.2010 aus. Die anderweitige Kündigungsschutzklage der Klägerin gegen die Betriebsübernehmerin wurde nach dem Vorbringen der Parteien im vorliegenden Verfahren mit Urteil des Arbeitsgerichts München vom 29.10.2009 - rechtskräftig - mit der Begründung abgewiesen, dass zwischen der Klägerin und der Betriebsübernehmerin nach Erklärung deren Widerspruchs mit Schreiben vom 18.08.2009 kein Arbeitsverhältnis bestanden habe.


Die Betriebsübernehmerin verlangt nunmehr im Rahmen eines anderen Rechtsstreits von der Klägerin die Rückzahlung der vollständigen an diese bezahlten Arbeitsvergütung für den Zeitraum ab dem Betriebsübergang am 16.01.2009 bis zum Ende der Kündigungsfrist der von dieser gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung am 31.05.2009 in Höhe von 10.965,57 € netto.


Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin erstinstanzlich zunächst die Rechtsunwirksamkeit der, nach ihrem Widerspruch, von der Beklagten ihr gegenüber ausgesprochenen Kündigung mit Schreiben vom 25.08.2009 zum 31.01.2010 sowie im folgenden auch Ansprüche auf Zahlung der Arbeitsvergütung durch die Beklagte ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 16.01.2009 bis insgesamt 31.01.2010 geltend gemacht.


Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug, soweit vorliegend noch entscheidungserheblich, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 23.02.2010, das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 05.03.2010 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses die gegen die Arbeitgeberkündigung der Beklagten vom 25.08.2009 gerichtete Kündigungsschutzklage sowie die Leistungsklage auf Zahlung von Arbeitsvergütung für den Zeitraum vom 16.01.2009 bis 20.08.2009 abgewiesen, der Klage auf Entgeltzahlung über den 20.08.2009 hinaus bis einschließlich 31.01.2010 dagegen stattgegeben hat. Zur Begründung seiner Entscheidung zum Nichtbestehen von Vergütungsansprüchen bis 20.08.2009 hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass etwaige Vergütungsansprüche für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.05.2009 aufgrund der, rechtswirksamen, Verfallfristenregelung im Arbeitsvertrag


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erloschen wären; durch Zustellung der Kündigungsschutzklage am 08.09.2009 habe die Klägerin zwar die erste Stufe dieser Ausschlussfristenregelung für Annahmeverzugsansprüche für die Zeit ab 01.06.2009 gewahrt. Für Vergütungsansprüche ab diesem Zeitpunkt fehle es jedoch an einer Anspruchsgrundlage, da die Klägerin hier, wie für Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs der Beklagten als einzig denkbarer Rechtsgrundlage erforderlich, ihre Arbeitsleistung nicht angeboten habe.


Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Abweisung ihrer Leistungsklage auf Zahlung der Arbeitsvergütung bis insgesamt 20.08.2009 richtet sich die Berufung der Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.04.2010, am (Dienstag nach Ostern, den) 06.04.2010 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie mit am 04.05.2010 eingegangenem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.04.2010 ausgeführt hat, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ihre aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs der Beklagten bestehenden Vergütungsansprüche für den Zeitraum vom 16.01.2009 bis, zunächst, 31.05.2009 nicht bereits aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen seien. „Fälligkeit“ als Anknüpfungspunkt für die auf der ersten Stufe der zweistufigen Ausschlussfristenregelung erforderliche schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb einer Frist von drei Monaten bezeichne den Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger die Leistung vom Schuldner verlangen könne, was voraussetze, dass der Gläubiger Kenntnis von diesem, der Person des Arbeitgebers, habe. Hier habe die Klägerin bis zu ihrem Widerspruch ge¬gen den Betriebsübergang vom 18.08.2009 keine Kenntnis davon gehabt, dass Schuldnerin ihrer Gehaltsansprüche ab 16.01.2009 nicht die Betriebsnachfolgerin, mit der sie sich gerade in einem Kündigungsrechtsstreit befunden habe, sondern tatsächlich die Beklagte sei - weshalb bis dahin dieser gegenüber auch keine Vergütungsansprüche fällig hätten werden können. Dies gelte auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Widerspruch auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirke. Die Klägerin habe erst Anfang August 2009 feststellen müssen, dass die Beklagte sie über die Folgen des Betriebsübergangs völlig unzureichend unterrichtet gehabt habe, weshalb sie erst zu diesem Zeitpunkt eine Entscheidung über die Ausübung des ihr gesetzlich zustehenden Widerspruchsrechts treffen habe können und sodann dem Betriebsübergang mit Schreiben vom 18.08.2009 widersprochen habe. Bis dahin habe sie keinen Anlass zu Zweifeln über den Betriebsübergang und dessen Konsequenzen für ihr Arbeitsverhältnis gehabt. Es sei je-


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denfalls rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte aus ihrer fehlerhaften Unterrichtung der Klägerin deren berechtigten Ansprüchen den Vorteil der vertraglichen Ausschlussfrist entgegenhalten könnte. Für den weitergehenden Zeitraum vom 01.06.2009 bis 20.08.2009 habe die Klägerin ebenfalls Anspruch auf Zahlung der Arbeitsvergütung aus den Grundsätzen des Annahmeverzugs der Beklagten, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Arbeitgeber, der - wie hier - vor dem Betriebsübergang erklärt habe, dass wegen des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr gegeben sei, damit automatisch in Annahmeverzug gerate.


Der Klägerin beantragt:


Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 23.02.2010 - 27 Ca 14014/09 - in Ziffer 1. mit der Maßgabe abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin weitere € 34.979,16 brutto abzüglich erhaltener Leistungen gem. § 117 SGB III in Höhe von € 2.404,99 nebst 4 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus € 2.520,96 seit dem 01.02.2009 und jeweils € 4.884,50 seit dem 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08.09 und aus € 3.256,32 seit dem 01.09.2009 zu bezahlen.


Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Antrags auf Zurückweisung der Berufung vor, dass diese mit den zunächst angekündigten Anträgen als solche unzulässig, jedenfalls unbegründet sei, da Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der Arbeitsvergütung für den Zeitraum vom 16.01.2009 bis zunächst 31.05.2009 im Hinblick auf die, rechtswirksame, Ausschlussfristenregelung unter § 13 des Arbeitsvertrages bereits auf deren erster Stufe verfallen seien. Es entspreche einheitlicher Auffassung, dass die Fälligkeit des An-nahmeverzugslohns sich nach dem Zeitpunkt bestimme, zu dem die Vergütung bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsvertrages fällig geworden wäre, wovon auch im Falle des Betriebsübergangs auszugehen sei. Der Fälligkeitszeitpunkt von Annahmever-zugslohnansprüchen nach § 271 BGB müsse grundsätzlich objektiv bestimmt werden, auch im Hinblick auf die Anwendung einer Ausschlussfrist. Die rechtsgestaltende Wirkung des Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang trete ex tunc, mit rückwirkender Umgestaltung der Rechtslage, ein. Damit seien mögliche Ansprüche der Klägerin für diesen Zeitraum bereits mangels jeweils rechtzeitiger schriftlicher Geltendmachung verfallen. Es lie-
 

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ge auch keine Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung der Beklagten auf die Ausschlussfrist u. ä. vor, nachdem die Klägerin sich aufgrund eigener Entscheidung der Gefahr ausgesetzt habe, die von der Betriebsübernehmerin zunächst bezogenen Vergütungszahlungen ggf. an diese zurückzahlen zu müssen, weil sie gegen die unberechtigte einseitige Freistellung von der Arbeitspflicht seitens der Betriebsübernehmerin vom 16.02.2009 nichts unternommen und deshalb eine vertragliche Vereinbarung, eine einvernehmliche Freistellung, vorgelegen habe, mit der sie selbst das Risiko begründet habe, mangels tatsächlicher Arbeitsleistung für den Freistellungszeitraum keinen Vergütungsanspruch gegen die Betriebsübernehmerin aus dem Gesichtspunkt des faktischen Arbeitsverhältnisses zu erlangen. Die Beklagte ziehe aus der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den Betriebsübergang tatsächlich keinen Vorteil, da sie der Klägerin auch bei zeitnah zum Betriebsübergang erfolgtem Widerspruch aller Voraussicht nach betriebsbedingt kündigen und ihr deshalb in gleichem Umfang Vergütung bis zum Ende der entsprechenden ordentlichen Kündigungsfrist nach den Grundsätzen des Annahmeverzugs zahlen hätte müssen. Die Argumentation der Klägerin hinsichtlich eines kausalen Zusammenhangs zwischen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den Betriebsübergang einerseits und der verspäteten Ausübung des Widerspruchs andererseits sei nicht nachvollziehbar. Die nunmehrige Behauptung der Klägerin, dass sie erst Anfang August 2009 erfahren habe wollen, dass bereits vor dem Betriebsübergang für die Betriebsübernehmerin der Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin und deren Kündigung festgestanden hätten, sei konstruiert und nicht glaubhaft. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Betriebs-übernehmerin könne für die Frage des Widerspruchs durch die Klägerin nicht kausal gewesen sei. Die Beklagte habe von der Absicht der Betriebsübernehmerin, die Klägerin betriebsbedingt zu kündigen, keine Kenntnis gehabt. Die Klägerin hätte dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die neue Pächterin auch dann nicht widersprochen, wenn die Beklagte in ihrer Information gem. § 613 a Abs. 5 BGB bereits eine entsprechende Absicht der Betriebsübernehmerin mitgeteilt hätte - in beiden Fällen hätte die Klägerin in gleicher Weise die Möglichkeit zur Abwägung gehabt, ob die vermeintlich bevorstehende Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Betriebsübernehmerin Anlass für eine Erklärung des Widerspruchs sein solle oder nicht. Mit Kündigung durch die Betriebsübernehmerin bereits am 30.01.2009 sei der Klägerin deren fehlende Absicht, das Arbeitsverhältnis fortsetzen zu wollen, unwiderlegbar bekannt geworden, weshalb eine weitere Information darüber, ob die Entscheidung zu dieser Kündigung einen Tag vorher, 5 1/2 Monate früher


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oder etwa schon im Jahr 2007 getroffen gewesen sei, für den Entschluss der Klägerin zum Widerspruch irrelevant gewesen sei. Die Klägerin habe sich mit ihrem Widerspruch gegen den Betriebsübergang vom 18.08.2009 gegenüber der Beklagten für die zu diesem Zeitpunkt schlechteste Handlungsalternative zum Erhalt ihrer Rechte entschieden. Die Betriebsübernehmerin hätte mit ihrer Argumentation hinsichtlich des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses für die Klägerin aufgrund Beauftragung eines dritten Unternehmens mit der Geschäftsbesorgung der Raststätte im Kündigungsschutzprozess mit der Klägerin keinen Erfolg gehabt, da die Arbeitsaufgaben eines Betriebsleiters nach wie vor vorhanden seien. Es sei deshalb unverständlich, weshalb die Klägerin nicht zunächst den Ausgang des dortigen Kündigungsschutzverfahrens abgewartet und sich damit die Möglichkeit des dauerhaften Bestands ihres Arbeitsverhältnisses oder zumindest der Durchsetzung von Annahmeverzugslohnansprüchen bewahrt habe. Demgegenüber wären die Erfolgsaussichten, sich nach einem Widerspruch in einem Kündigungsschutzprozess gegen die Beklagte durchzusetzen, deutlich kleiner gewesen. In keinem Fall habe die Klägerin Anspruch auf Annahmeverzugslohn, da nicht von einem Entfall eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten ausgegangen habe werden können. In der von der Klägerin angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Entbehrlichkeit eines eigenen Leistungsangebots sei ausgeführt, dass ein Arbeitgeber, der vor dem Betriebsübergang, etwa in seinem Unterrichtungsschreiben, erkläre, eine Weiterbeschäftigung sei wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers nicht möglich und auch ein gleichwertiger Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung, erst damit deutlich mache, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen, weshalb er dadurch in Annahmeverzug ohne Arbeitsleistungsangebot gerate. Dort sei darauf abgestellt worden, dass der Arbeitgeber zusätzlich mitgeteilt gehabt habe, dass neben dem fehlenden Vorhandensein eines Arbeitsplatzes auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe. Letzteres habe die Beklagte hier in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 09.01.2009 gerade nicht zum Ausdruck gebracht. Jedenfalls hätte sie bis zum Ablauf der Frist der von der Betriebsübernehmerin zum 31.05.2009 erklärten Kündigung die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung bei dieser gem. § 615 Satz 2 BGB gehabt, was ihr deshalb als böswillig unterlassener Erwerb anzurechnen sei. Auch berechne die Klägerin das anzurechnende Arbeitslosengeld I fehlerhaft, was den ermittelten Zinsbeginn betreffe.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 30.04.2010, vom 07.06.2010, vom 22.06.2010 und vom 27.07.2010 Bezug genommen.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :


Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.


I.

1. Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520, 222 Abs. 2 ZPO).

2. Ihren in der Berufungsbegründung angekündigten bedingten (!) weiteren Klageantrag - ebenso die dortige Einschränkung ihres Klageantrags zu 1 durch den nämlichen Abzugsbetrag - hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr gestellt (unabhängig davon, ob sich solches auf den hier entschiedenen Betrag überhaupt auswirken hätte können).


3. Die Berufung der Klägerin richtet sich allein gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Teilabweisung (auch) ihrer Leistungsklage auf Zahlung von Arbeitsvergütung für den Zeitraum ab dem Betriebsübergang (16.01.2009) bis zum 20.08.2009 als Zeitpunkt des Zugangs ihres Widerspruchsschreibens vom 18.08.2009 bei der Beklagten als (uU) annahmeverzugsbegründenden Arbeitsangebots, dagegen nicht auch gegen die ebenfalls klageabweisende Entscheidung zu ihrer Kündigungsschutzklage.


Gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung ab dem 21.08.2009 hat die Beklagte ihrerseits keine Berufung, auch keine Anschlussberufung, eingelegt - weshalb letztere Entscheidungen rechtskräftig sind.


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II.


Die Berufung der Klägerin ist begründet, soweit sie Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsvergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs der Beklagten für den Zeitraum vom 01.07.2009 bis 20.08.2009 geltend macht (dazu 2.). Hinsichtlich des vorausgehenden Forderungszeitraums (16.01.2009 bis 30.06.2009) ist ihre Berufung dagegen unbegründet (dazu 1.).


1. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie Ansprüche auf Zahlung der
Arbeitsvergütung für den Zeitraum vom 16.01.2009 (Betriebsübergang) bis 30.06.2009 geltend macht, da diese Ansprüche - die materiellrechtlich wohl bestanden hätten (siehe die Ausführungen zum nachfolgenden Zeitraum unter 2.) - aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen sind.


a) § 13 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 08./17.12.2005 (Anl. K 5, Bl. 37 - 40 d. A.) bestimmt:


㤠13 Verfallfristen


Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht binnen einer Frist von drei Monaten seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden und im Falle der Ablehnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten und im Falle des Schweigens auf die Geltendmachung innerhalb einer Frist von drei Monaten eingeklagt werden.“


b) Diese einzelvertragliche Ausschlussfristenregelung ist jedenfalls hinsichtlich der Verfallfristenbestimmung auf ihrer ersten Stufe - schriftliche Geltendmachung innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Fälligkeit - insoweit (teil-)wirksam.


aa) Dass es sich beim Arbeitsvertrag der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Rechtssinn handelt (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 Ziff. 1 u. 2 BGB), ist unbestritten.


bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine einzelvertragliche Ausschlussfristenregelung in AGB wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam, wenn sie eine schriftliche Geltendmachung innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten und - bei zweistufigen einzelvertraglichen Verfallfristen - die gerichtliche Geltendmachung


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von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer gleichen Frist von ebenfalls nicht mindestens drei Monaten ab Ablehnung/Fristablauf verlangt (vgl. näher nur BAG, U. v. 25.05.2005, 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; BAG, U. v. 28.09.2005, 5 AZR 52/05, AP Nr. 7 zu § 307 BGB; BAG, U. v. 28.11.2007, 5 AZR 992/06, AP Nr. 33 zu § 307 BGB).


cc) (1) Die zweistufige Verfallfristenregelung in § 13 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 08./17.12.2005 ist hiernach als AGB-Regelung nicht im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin insoweit rechtsunwirksam, als sie auf der ersten Stufe die schriftliche Geltendmachung innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Fälligkeit verlangt.


(2) Hinsichtlich ihrer zweiten Stufe ist diese Ausschlussfristenbestimmung wohl (teil-) unwirksam, da sie, nochmals binnendifferenziert, zwar einerseits im Falle des „Schweigens“ des Schuldners nach fristgemäßer schriftlicher Geltendmachung Klage innerhalb einer weiteren Frist von wiederum drei Monaten verlangt - was hiernach beanstandungsfrei ist -, jedoch im alternativ geregelten Fall ausdrücklicher Ablehnung der Forderungserfüllung andererseits Klageerhebung innerhalb von nur zwei Monaten fordert. Letzteres ist zeitlich zu kurz bestimmt und deshalb, insoweit, rechtsunwirksam.


(3) Damit ist die arbeitsvertragliche Verfallfristenbestimmung jedoch allenfalls, was offen bleiben kann, hinsichtlich der Regelungen in ihrer zweiten Stufe teilweise rechtsunwirksam - falls die beiden dortigen Alternativen gemäß nachstehender Überlegungen nicht ihrerseits wiederum teilbar und jeweils für sich verständlich sein sollten -, nicht jedoch auch hinsichtlich ihrer ersten Stufe:


Nach wiederum ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche einzelvertragliche zweistufige Ausschlussfristenregelung nach Maßgabe des „blue-pencil-Tests“ teilbar: Enthält die Klausel mehrere sachliche Regelungen und sind der unwirksame Teil sprachlich eindeutig abtrennbar und die verbleibende Bestimmung weiterhin aus sich heraus verständlich, bleibt letztere bestehen (vgl. - zur einzelvertraglichen zweistufigen Ausschlussfrist -: BAG, U. v. 12.03.2008, 10 AZR 152/07, AP Nr. 10 zu § 305 BGB).


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Dies ist hier gegeben: Die erste und die zweite Stufe der Verfallklausel in § 13 des Arbeitsvertrages der Parteien sind inhaltlich systematisch getrennt und jeweils aus sich heraus verständlich geregelt - wie dies auch in der Praxis verbreiteten und üblichen, tarif-und (formular-)arbeitsvertraglichen, Ausschlussfristenbestimmungen entspricht -. Die Regelung zur zweiten Stufe dieser Ausschlussfrist kann unproblematisch vollständig gestrichen werden. Die erste Stufe behält auch dann ihren eigenständigen Zweck.


(4) Jedenfalls die erste Stufe dieser vertraglichen Verfallfristenregelung ist damit im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - und sonst - rechtswirksam (weshalb offenbleiben kann, ob deren zweite Stufe im Hinblick auf das Verbot geltungserhaltender Reduktion damit insgesamt unwirksam oder, aufgrund ihrer Differenzierung in ihrerseits zwei Tatbestände, ebenfalls nach dem „blue-pencil-Test“ nur hinsichtlich deren erster Alternative zum Fall einer ausdrücklichen Ablehnung nach rechtzeitiger formwirksamer Geltendmachung innerhalb von nur zwei Monaten teilunwirksam wäre: § 306 Abs. 1 BGB - was hier eine tatbestandlich unvollständige Ausschlussfristenregelung auf deren zweiter Stufe zur Folge haben würde).


c) Die Vergütungsansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 16.01.2009 (Betriebsübergang) bis 30.06.2009 sind verfallen, da diese, wie das Arbeitsgericht im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, nicht innerhalb der, insoweit wirksamen (oben b), Verfallfrist von drei Monaten ab jeweiligem Fälligkeitstermin (§ 13 des Arbeitsvertrages) schriftlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden sind.

 

aa) „Fälligkeit“ der Vergütungsansprüche der Klägerin ab 16.01.2009 war nicht erst gegeben, wie sie ausführt, als sie mit Schreiben vom 18.08.2009 dem Betriebsübergang widersprach.


(1) Fällig sind Ansprüche auf Arbeitsentgelt im Nachhinein, also bei Vereinbarung eines Monatsgehalts wie hier (und üblich) am ersten Kalendertag bzw. dem nachfolgenden Werktag des Folgemonats (§§ 614, 193, 271 BGB). Der Arbeitsvertrag enthält keine abweichenden Regelungen hierzu; auch sonst ist nicht ausgeführt oder ersichtlich, dass die Parteien Anderes vereinbart hätten.


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(2) Dies gilt aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch im Falle des Betriebsübergangs und erst später - bei fehlerhafter/unterbliebener Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB: bis zur Grenze der Verwirkung des Widerspruchsrechts weit nachträglich zulässig - erklärten Widerspruchs hiergegen, der ex tunc wirkt und das Arbeitsverhältnis mit dem alten Arbeitgeber unterbrechungslos fortsetzt. Auch in diesem Fall ist der Fälligkeitszeitpunkt von Vergütungsansprüchen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs des bisherigen Arbeitgebers nach § 271 BGB grundsätzlich objektiv zu bestimmen, ohne dass es - außerhalb etwa im Rahmen von § 242 BGB zu berücksichtigender Besonderheiten (s. u.) - hierbei auf subjektive Kriterien ankommt (vgl. BAG, U. v. 13.02.2003, 8 AZR 236/02, AP Nr. 244 zu § 613 a BGB - Rz. 37 - II. 2. a/Rz. 37 d. Gr. -; BAG, U. v. 12.12.2000, 9 AZR 1/00, AP Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen - I. 2. bb) d. Gr. -). Andernfalls könnte der Anspruchsgläubiger - Arbeitnehmer - durch einen letztlich beliebig gewählten Zeitpunkt, zu dem er seinen Widerspruch gegen den erfolgten Betriebsübergang erklären will, Ausschlussfristen - wie Verjährungsfristen - für evtl. Nachzahlungsansprüche gegen dem alten Betriebsinhaber willentlich beeinflussen/„manipulie-ren“ und entgegen deren grundsätzlichen Sinns und Zwecks, alsbald Klarheit über etwaige (Rest-)Forderungen zu schaffen, dies dadurch nachgerade dezisionistisch beeinflussen (wie letztlich hier, wo die Klägerin, wie sie wenig überzeugend vortragen lässt, erst „Anfang August“ 2009 (!?) durch Übermittlung des Klageerwiderungsschriftsatzes vom 10.06.2009 zu ihrem Kündigungsschutzverfahren gegen die Betriebsübernehmerin (Anl. K 2, Bl. 9 f d. A. - offensichtlich durch ihren Prozessbevollmächtigten, zu diesem Zeitpunkt ... ?) - „klüger“ geworden sein will, weil sie erst diesem Schriftsatz einen bereits beim Betriebsübergang feststehenden Wegfall ihres Arbeitsplatzes entnommen haben will: Wieso dies den nachträglichen Widerspruch gegen den Betriebsübergang gegenüber der Beklagten - überhaupt und hinsichtlich dessen Zeitpunkts - nachvollziehbar erklären und vor allem einen Arbeitsplatzerhalt bei dann von dieser nach Widerspruch zwangsläufig zu erwartenden Kündigung wahrscheinlicher erscheinen lassen sollte, ist kaum nachvollziehbar, wie die Beklagte zu recht einwendet ... ?). Die Beklagte führt hierzu nicht ohne Überzeugungskraft aus, dass im Fall des Betriebsübergangs und Unsicherheit des betroffenen Arbeitnehmers, ob er einen Widerspruch i. S. d. § 613 a Abs. 6 BGB erklären will, dieser bei Anwendbarkeit von Ausschlussfristenregelungen dann mögliche Entgeltansprüche zur zunächst prophylaktischen Wahrung der Ausschlussfristen auch gegen den „alten“ Arbeitgeber geltend machen muss.


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(3) Deshalb konnte der Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 18.08.2009 gegen den Betriebsübergang vom 16.01.2009 und der erst damit feststehende unterbrechungslose Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nichts an der üblichen Fälligkeit ihrer Entgeltansprüche zum jeweils ersten Kalendertag bzw. nachfolgenden Werktag des Folgemonats (§§ 614, 193, 271 BGB) ändern.


bb) Unstreitig hat die Klägerin diese Ansprüche zu keinem Zeitpunkt vor Erhebung ihrer Leistungsklage im vorliegenden Verfahren durch Klageerweiterungsschriftsatz vom 21.10.2009, den (damaligen) Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 28.10.2009 zugestellt, - überhaupt, geschweige denn formwirksam schriftlich (§§ 127, 126 BGB) - geltend gemacht.


(1) Zur Geltendmachung eines Anspruchs gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dessen Spezifizierung nach Grund und Höhe, also dessen Individualisierung, die die Gegenseite auf die Forderung als solche und deren wenigstens ungefähre Höhe hinweist und damit deren Prüfung erlaubt. Mit der schriftlichen Geltendmachung muss der Anspruchsinhaber unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Gläubiger einer - konkret bezeichneten - Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht (st. Rspr. des BAG, etwa nur U. v. 16.01.2003, 2 AZR 735/00, AP Nr. 38 zu § 322 ZPO - B. I. 2. b) bb) (1)/Rz. 58 d. Gr. -; vgl. näher auch ErfK-Preis, 10. Aufl. 2010, §§ 194 - 218 BGB Rzn. 58 f, m. w. N.).


(2) Eine solche Geltendmachung war im Widerspruchsschreiben der Klägerin vom 18.08.2009 auch nicht wenigstens inzident oder ausreichend konkludent erkennbar enthalten - die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang hierauf auch nicht:


Dort verweist sie im Wesentlichen lediglich auf ihre Motivation zum nunmehrigen Widerspruch gegen den Betriebsübergang wegen aktueller schriftsätzlicher Äußerungen der Betriebsübernehmerin in im Kündigungsschutzprozess gegen diese (auf die sie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit bezieht) und bittet die Beklagte abschließend „um Zuweisung eines Arbeitsplatzes“.


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Damit hebt die Klägerin dort gegenüber der Beklagten nicht wenigstens mittelbar, erkennbar, auch auf Nachzahlungsansprüche für den zurückliegenden Zeitraum bis zum Zeitpunkt dieses Widerspruchs (18.08.2009) ab.


(3) Auch die Kündigungsschutzklage im vorliegenden Verfahren mit Klageschriftsatz vom 14.09.2009 (der Beklagten zugestellt am 18.09.2009) enthielt entgegen der - nicht weiter begründeten - Ansicht des Arbeitsgerichts keine schriftliche Geltendmachung ihrer Entgeltansprüche für die Vergangenheit, für den vor Klageerhebung zurückliegenden Zeitraum:


Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Erhebung einer Kündigungsschutzklage zwar grundsätzlich geeignet, dem Erfordernis einer in, vertraglichen oder tarifvertraglichen, Ausschlussfristenregelungen vorgesehenen außergerichtlichen schriftlichen Geltendmachung zu genügen - jedoch nur insoweit, als hierdurch Ansprüche betroffen sind, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen (vgl. nur BAG, U. v. 14.12.2005, 10 AZR 70/05, AP Nr. 281 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau - Rz. 24, m. w. N. -; BAG, U. v. 26.04.2006, 5 AZR 403/05, AP Nr. 188 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).


Die hier streitgegenständlichen Vergütungsansprüche für den Zeitraum vom 16.01.2009 bis, zunächst, 30.06.2009 waren jedoch nicht vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens über die spätere Kündigung der Beklagten vom 25.08.2009 zum 31.01.2010 betroffen. Eine ausschlussfristenwahrende Wirkung des Kündigungsschutzantrags hätte nur Entgeltansprüche über den Kündigungstermin 31.01.2010 hinaus betreffen können. Die hier rückständigen Vergütungsansprüche sind von der späteren Kündigung der Beklagten gegenüber der Klägerin, nach deren Widerspruch gegen den Betriebsübergang, in keiner Weise tangiert (sondern waren nur von ihrem Widerspruch vor dieser Kündigung abhängig!).


(4) Deshalb hat erst die Leistungsklage der Klägerin auf Zahlung der streitgegenständlichen Vergütungsansprüche mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 20.10.2009, den damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten (ausweislich des Empfangsbekenntnisses nach § 174 ZPO) mit Wirkung für die Beklagte (!) am 28.10.2009 zugestellt, die


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Ausschlussfrist (auf deren erster Stufe notwendig schriftlicher Geltendmachung) gewahrt (ebenso ständ. Rspr. des BAG).


Damit waren die Vergütungsansprüche der Klägerin erst ab 01.07.2009 - fällig am 01.08.2009 (bzw. hier: 04.08.2009) ff - nicht verfallen, anders als die Entgeltansprüche bis 30.06.2009.


cc) Der Beklagten ist es auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben
(§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist zu berufen.


(1) Die Berufung auf eine Ausschlussfrist kann zwar im Einzelfall nach § 242 BGB treuwidrig sein und damit eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Dies kann dann gegeben sein, wenn die zum Verfall des Anspruches führende Untätigkeit des Gläubigers hinsichtlich der erforderlichen Geltendmachung des Anspruchs durch ein Verhalten des Schuldner veranlasst worden ist, dieser den Gläubiger von der Geltendmachung des Anspruchs bzw. der Einhaltung der Verfallfrist abgehalten hat, was etwa vorliegt, wenn der Arbeitgeber durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs oder die Einhaltung der Frist erschwert oder unmöglich gemacht bzw., an objektiven Maßstäben gemessen, den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist erfüllt werde. In solchen Fällen würde sich der Arbeitgeber in Widerspruch zu seinem eigenen früheren Verhalten setzen, wenn er den Arbeitnehmer zunächst zu Untätigkeit veranlasst und dann, indem er den Verfall geltend macht, aus dieser Untätigkeit einen Vorteil für sich ableiten will (vgl. etwa BAG, U. v. 22.01.2008, aaO, Rz. 39 der Gründe; BAG, U. v. 13.12.2007, aaO, Rz. 32 d. Gr.; BAG, U. v. 17.01.2006, 9 AZR 558/04, Rz. 23; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, AP Nr. 38 zu § 70 BAT; BAG, U. v. 10.03.2005, 6 AZR 217/04, ZTR 2005, S. 366 - II. 1. d. Gr. -; BAG, U. v. 10.10.2002, 8 AZR 8/02, AP Nr. 169 zu § 4 TVG Ausschlussfristen - II. 2. e) bb) (3) d. Gr. -; BAG, U. v. 05.08.1999, 6 AZR 752/97, ZTR 2000, S. 36 f - 2. a) der Gründe -).

(2) Vom Vorliegen solcher Voraussetzungen kann hier jedoch keine Rede sein:


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(ungeachtet dessen, dass eine Ausschlussfrist, anders als die Verjährung als lediglich rechtshemmende - die Durchsetzbarkeit eines als solchen weiterbestehenden Anspruchs hindernde - Einrede, rechtsdogmatisch eine rechtsvernichtende Einwendung darstellt, die somit von Amts wegen zu beachten ist und vor allem mit ihrem Ablauf den Anspruch als solchen erlöschen lässt - weshalb auch die Annahme einer Unzulässigkeit eines subjektives „Berufens“ des Schuldners auf die Ausschlussfrist - deren bereits stattgefundene Wirkung - den einmal verfallenen Anspruch eigentlich nicht wieder zum Leben erwecken und ihn etwa konstitutiv neu begründen könnte ...):


Nicht die Beklagte hat hier die Klägerin durch irgendwelche Rechtshandlungen - Zusicherungen, vertrauensbegründendes Verhalten, Vorspiegeln einer Leistungsbereitschaft etc. - von einer rechtzeitigen Geltendmachung ihrer Vergütungsansprüche abgehalten, sondern die Klägerin selbst ist aus eigenem Entschluss untätig geblieben und hat keinen frühzeitigen Widerspruch gegen den Betriebsübergang vom 16.01.2009 erklärt und damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bzw. jedenfalls - auch bei erwartbarer Kündigung im Hinblick auf die entsprechende Ankündigung im Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 09.01.2009 gem. § 613 a Abs. 5 BGB - Zahlung von Vergütung für die Dauer der Kündigungsfrist zeitnah geltend gemacht, sondern ist ohne weiteres zur Betriebsübernehmerin gewechselt und hat sich in der Folge monatelang (allein) mit dieser über deren betriebsbedingte Kündigung vom 30.01.2009 (signifikant früher hätte auch die Beklagte bei raschem Widerspruch der Klägerin nicht kündigen können!) gestritten. Ein in irgendeiner Weise im genannten Sinn treuwidriges Verhalten der Beklagten bei ihrem „Berufen“ auf die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist scheidet deshalb aus.


Dies gilt auch - erst recht - im Hinblick darauf, dass das Informationsschreiben der Beklagten vom 09.01.2009 allerdings sehr dürftig und den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB nicht ansatzweise gerecht werdend war - wie dies die Klägerin mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage selbst geltend macht hatte (wie dies auch unbestritten ist):


Anders als etwa im Falle subtiler, nicht ohne weiteres erkennbarer, Unterrich¬tungsmängel scheidet hier ein kausaler Zusammenhang zwischen offensichtlich unzulänglicher Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB durch das Schreiben der Beklagten vom 09.01.2009 und dem erst sieben Monate später erklärten Widerspruch aus - dies wird insoweit auch von der Klägerin nicht behauptet. Es wäre auch nicht greifbar, dass die


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Beklagte die Klägerin deshalb so offensichtlich amateurhaft und unzulänglich über den Betriebsübergang unterrichtet haben sollte, um sie etwa in doloser Absicht, ausschlussfristenrelevant, von einem zeitnahen Widerspruch gem. § 613 a Abs. 6 BGB abzuhalten - Gegenteiliges wäre nachvollziehbarer ...


d) Damit waren Vergütungsansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 16.01.2009 bis 30.06.2009 aufgrund Nichteinhaltung der, insoweit rechtswirksamen, arbeitsvertraglichen Verfallfrist - schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten ab jeweiligem Fälligkeitstermin - jedenfalls verfallen - weshalb die Berufung der Klägerin insoweit zurückzuweisen ist.


2. Die Klägerin hat jedoch Anspruch auf Zahlung der Arbeitsvergütung für den Zeitraum ab 01.07.2009 bis 20.08.2009 - ab 21.08.2009 sind ihr solche Ansprüche bereits rechtskräftig zuerkannt -, die nicht verfallen sind (s. o.), aus den Grundsätzen des Annahmeverzugs der Beklagten mit ihrer Arbeitsleistung (8.140,62 € brutto abzgl. eines Betrags von 2.558,50 € nebst Zinsen).

 

a) aa) Die Voraussetzungen eines Annahmeverzugsanspruchs dem Grunde nach waren gegeben, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund des rückwirkenden Widerspruchs der Klägerin vom 18.08.2009 mit der Beklagten unverändert fortbestand (§ 615 Satz 1 BGB).


bb) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts musste die Klägerin zum Erhalt ihrer
Verzugslohnansprüche ihre Arbeitsleistung nicht noch entweder tatsächlich (§ 294 BGB) oder jedenfalls wörtlich (§ 295 BGB) anbieten:


(1) Die Klägerin verweist in der Berufung zu Recht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitgeber bei jeder Verweigerung einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers „automatisch“ in Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers kommt.


Nicht nur im Fall des Ausspruchs einer, außerordentlichen oder ordentlichen, Kündigung verweigert er seine Rechtspflicht - Obliegenheit - zur Bereitstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und zur Zuweisung von Arbeit als seiner ihm nach § 296 BGB obliegenden Mitwirkungshandlungen. Dies ist ebenso gegeben, wenn der Arbeitgeber vor


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dem Betriebsübergang, etwa im Unterrichtungsschreiben nach § 613 a Abs. 5 BGB, erklärt, dass aufgrund der Betriebsübertragung auf einen neuen Betriebsinhaber eine Wei¬terbeschäftigung des Arbeitnehmers bei ihm nicht mehr möglich sei. Auch in diesem Fall macht der Arbeitgeber deutlich, dass er im Falle eines Widerspruchs des betroffenen Arbeitnehmers seiner ihm obliegenden Mitwirkungshandlungen nicht nachkommen wird, weshalb er mit einer solchen Erklärung ohne weiteres in Annahmeverzug gerät (§ 296 BGB), ohne dass es noch eines Angebots der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte (BAG, U. v. 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, Juris - Rz. 49. m. w. N. -). Dies gilt in jedem Fall einer unmissverständlichen Ankündigung der Unmöglichkeit einer (Weiter-) Beschäftigung, die eine eindeutige Ablehnung der Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und Arbeitszuweisung als Mitwirkungshandlungen des Arbeitgebers i. S. d. § 296 BGB darstellt.


(2) Eine solche Erklärung lag hier ebenso eindeutig vor, als die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 09.01.2009 aE unmissverständlich ausgeführt hatte, dass die Klägerin bei einem Widerspruch gegen den Betriebsübergang mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen müsse, weil wegen des Betriebsübergangs der Arbeitsplatz der Klägerin bei ihr - „der Firma A. T. & R. Betriebsgesellschaft mbH“ als solcher - entfallen sei.


Dies stellt eine ebenso klare und unmissverständliche Ablehnung der Mitwirkungspflichten der Beklagten i. S. d. § 296 BGB dar, wie dies eine Kündigung selbst ist, die die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit mehr als 25 Jahren in diesem Sinn bewertet.


Das Abstellen der Beklagten auf den zusätzlichen Akzent der individuellen Erklärung der Arbeitgeberin in dem der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.07.2008 (aaO) zugrunde liegenden Sachverhalt (Informationsschreiben gem. § 613 a Abs. 5 BGB) - dass der dortige Arbeitnehmer bei Ausübung eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang mit seiner Kündigung rechnen müsse, da sein bisheriger Arbeitsplatz aufgrund des Betriebsübergangs nicht mehr vorhanden sei „und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht“ -, ist wenig nachvollziehbar und entscheidungsunerheblich: Auch beim unmissverständlichen Inaussichtstellen einer Kündigung im Falle eines Widerspruchs der Klägerin im vorliegenden Unterrichtungsschreiben der Beklagten allein liegt selbst ohne flankierende weitere Begründung (zum Fehlen einer anderweitigen

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Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ...) bereits die eindeutige Ablehnung ihrer Mitwirkungshandlungen nach § 296 BGB durch die Beklagte, diese wird nicht (in der erforderlichen eindeutigen Weise) erst durch einen zusätzlichen Annex - semantischen Schlenker - gemäß dem der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.07.2008 zugrunde liegenden Sachverhalt endgültig generiert.


cc) Anhaltspunkte für eine etwa fehlende Leistungsfähigkeit oder auch fehlende Leistungswilligkeit/Leistungsbereitschaft der Klägerin als objektiver und subjektiver Voraussetzung für einen Annahmeverzugsanspruch dem Grunde nach gem. § 297 BGB sind weder von der Beklagten näher vorgetragen noch sonst ersichtlich.


b) Der Höhe nach hat die Klägerin damit Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung von 8.140,62 € brutto abzüglich eines Betrags von 2.558,50 € nebst Verzugszinsen.


aa) (1) Für Juli 2009 hat die Klägerin Anspruch auf eine Gesamtvergütung von 4.884,50 € brutto.


Dieser monatliche Gesamtvergütungsbetrag ist nunmehr unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) - auch die Beklagte wendet sich nicht mehr gegen die vom Arbeitsgericht im Rahmen einer Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) ermittelte Höhe des Durchschnittsbetrags der variablen Vergütungsbestandteile der Klägerin (384,50 € brutto/Monat).


(2) Für den Zeitraum vom 01.08.2009 bis 20.08.2009 hat die Klägerin Anspruch auf eine anteilige Vergütung von 3.256,12 € brutto:


Als der Klägerin für den restlichen Zeitraum des August vom 21.08.2009 bis 31.08.2009 zustehenden Betrag auf der vorigen Basis hat das Arbeitsgericht rechtskräftig einen Betrag von 1.628,38 € brutto entschieden. Dies ergibt sich aus der Zinsentscheidung im Tenor des Ersturteils (mit lediglich marginalem ersichtlichen Rechenfehler: 1.628,18 € statt richtig: 1.628,38 €) sowie aus der Parallelrechnung: 26.050,88 € brutto, wie im Ersturteil zuerkannt, abzgl. (fünf Monate (01.09.2009 bis 31.01.2010) à 4.884,50 € brutto =) 24.422,50 € brutto ergibt einen Betrag von 1.628,38 € brutto.


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Die Klägerin hat damit für August 2009 Anspruch auf den demgemäß noch offenen Differenzbetrag von (4.884,50 € brutto/Monat - 1.628,38 € brutto =) 3.256,12 € brutto, somit für Juli und August 2009 (Rest) auf einen Betrag von insgesamt (4.884,50 € brutto + 3.256,12 € brutto =) 8.140,62 € brutto.


bb) Hiervon sind die von der Bundesagentur für Arbeit für diesen Zeitraum erbrachten Arbeitslosengeld (I)-Zahlungen, die aufgrund cessio legis auf diese übergegangen waren (§ 115 SGB X) - mit der Folge bereits fehlender Aktivlegitimation der Klägerin -, in Abzug zu bringen (§ 11 Ziff. 3 KSchG). Nach dem als Anlage zum erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 20.01.2010 in Kopie vorgelegten Bewilligungsbescheid der Agentur für Arbeit E. vom 24.06.2009 (Bl. 105 d. A.) hat sie ab 01.06.2009, durchgängig - nach Auskunft der Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren: in der Folge unverändert -, Arbeitslosengeld I in der in diesem Bewilligungsbescheid ausgewiesenen Höhe von 51,17 €/Kalendertag erhalten.


Dies bedeutet für (30 Kalendertage (Juli 2005, gemäß der sozialrechtlichen Berechnung gerundet) + 20 Kalendertage (01.08.2009 bis 20.08.2009) =) 50 Kalendertage in diesem Zeitraum einen Gesamtbetrag von (50 x 51,17 €/Kalendertag =) 2.558,50 €.


cc) Weitergehende Beträge wegen anderweitiger Einkünfte der Klägerin sind nicht in Abzug zu bringen.


Die Beklagte, die hierfür darlegungs- und beweispflichtig ist, behauptet nicht, dass die Klägerin in diesem hier noch relevanten Zeitraum (01.07.2009 bis 20.08.2009) anderweitige Einkünfte tatsächlich erzielt oder böswillig zu erzielen unterlassen hätte (§ 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Ziffn. 1./2. KSchG). Solches macht die Beklagte lediglich hinsichtlich eventuell erzielbarer Einkünfte durch die Klägerin bei der Betriebsübernehmerin bis zum dortigen Kündigungstermin am 31.05.2009 geltend. Erstinstanzlich auch insoweit allgemein erhobene Einwendungen wegen etwa auch in diesem Zeitraum (01.07.2009 bis 20.08.2009?) von der Klägerin anderweitig erzielter oder erzielbarer Einkünfte sind gänzlich unsubstanziiert geblieben.

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Der von der Klägerin zunächst angekündigte weitere, bedingte, Antrag sowie der entsprechende Abzugsbetrag hinsichtlich der von der Betriebsübernehmerin anderweitig zurückgeforderten Vergütungszahlungen betrifft zum einen den Zeitraum bis 31.05.2009 und ist zum anderen in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, wie ausgeführt, ausdrücklich nicht gestellt.


dd) Die Entscheidung zu den geltend gemachten Verzugszinsen aus dem jeweiligen monatlichen Differenzbetrag ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.


Mit ihrem ungenau formulierten Antrag will die Klägerin ersichtlich Verzugszinsen in Prozentpunkten gem. § 288 Abs. 1 BGB verlangen. Anders als in § 288 Abs. 1 BGB normiert macht die Klägerin hier allerdings ausdrücklich nur Verzugszinsen in Höhe von vier Prozent(-punkten) über dem Basiszinssatz geltend, was gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu berücksichtigen war.


Jedoch kann die Klägerin solche Verzugszinsen nur aus dem mit dem jeweiligen Arbeitslosengeldbezug saldierten monatlichen Vergütungsbetrag ab dem jeweiligen Fälligkeitstermin (Kalendertag nach dem Fälligkeitstermin zu Beginn des Folgemonats, ggf. verschoben dadurch, dass dieser auf einen Sonn- oder Feiertag fällt, wie die Beklagte unter Verweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.05.2001, 1 AZR 672/00, AP Nr. 176 zu § 242 BGB Gleichbehandlung - dort II. d. Gr. - zu Recht eingewandt hat) verlangen, weshalb hierzu zu entscheiden war wie geschehen.


III.


Die Entscheidung zu den Kosten des erstinstanzlichen sowie des zweitinstanzlichen Verfahrens nach den hier entschiedenen Beträgen folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO


(bei einem Gesamtstreitwert des erstinstanzlichen Verfahrens von 47.766,28 € hat die Klägerin dort mit einem Betrag von 26.050,88 € abzgl. eines Betrags von 8.340,71 € zzgl. der nunmehrigen Entscheidung zu ihren Gunsten über einen saldierten Betrag von 5.582,12 € obsiegt, was ihre etwa hälftige Kostenlast begründet; im Berufungsverfahren hat die Klägerin bei ihrer noch rechtshängigen Klageforderung von, saldiert, 32.574,17 €

- 23 -


mit eben diesem Betrag von 5.582,12 € obsiegt, was die festgesetzte anteilige Kostenlast der Parteien für das Berufungsverfahren ergibt).


IV.


Für eine Zulassung der Revision für die Beklagte bestand kein gesetzlich begründeter Anlass gem. § 72 Abs. 2 ArbGG.


Die Berufungskammer hat jedoch die Revision für die Klägerin im Hinblick auf die im vorliegenden Fall mit der Anwendbarkeit der einzelvertraglichen Ausschlussfristenregelung verbundenen Fragen zugelassen. Im Einzelnen gilt:


Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann die Klägerin Revision einlegen.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.


Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.


Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.


Die Revision muss beim


Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt


Postanschrift:
Bundesarbeitsgericht
99113 Erfurt


- 24 -


Telefax-Nummer:
0361 2636-2000


eingelegt und begründet werden.


Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.


Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände
- für ihre Mitglieder
- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder


oder


von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,
- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt
- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.


In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.


Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter http://www.bundesarbeitsgericht.de/.

Burger

Oberrainer

Gil

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