HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Kündigung: Verhaltensbedingt, Kündigung: Minderleistung
   
Gericht: Sächsisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 3 Sa 425/05
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 07.04.2006
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Leipzig, Urteil vom 15.04.2005, 8 Ca 8012/04
   

Sächsisches Landesarbeitsgericht


3 Sa 425/05
8 Ca 8012/04 ArbG Leipzig


Verkündet am 07.04.2006


Im Namen des Volkes

URTEIL

In dem Rechtsstreit

...

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht – Kammer 3 – durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 07.04.2006

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 15.04.2005 – 8 Ca 8012/04 – wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in zweiter Instanz um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen mit Schreiben der Beklagten vom 30.11.2004.

Die 1956 geborene Klägerin, geschieden, keine Unterhaltsverpflichtungen, steht seit 16.01.1995 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten als Lager- und Versandarbeiterin mit einer Arbeitszeit von 31 Stunden in der Woche bei einem Durchschnittsver-
 

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dienst von zuletzt € 1.265,00 brutto im Monat (Grundvergütung und leistungsabhängige Prämie). Sie ist im Sorterversand eingesetzt.
Der Sorterversand besteht aus zwei Struktureinheiten (Kostenstellen), nämlich die Sorterpackerei mit ca. 300 Arbeitnehmern und die Kartonagenlieferung mit ca. 30 Arbeitnehmern. Die Mitarbeiter des Sorterversandes können abwechselnd an den Rutschen, im Packbereich, im Kartonagenlager oder in der Auflage eingesetzt wer-den. Jährlich verlassen ca. 20 Millionen Sendungen das Lager.

Die Beklagte benutzt ein EDV-gestütztes Erfassungssystem. Dieses erstellt für jede Warensendung auf der Grundlage der Kundenbestellung die entsprechenden Warenscheine und Versandpapiere. Auf beiden Papieren erscheinen identische Daten in Form von Barcodes mit Sendungsnummer, Packnummer, Arbeitszettel der betreffenden Sendung, Kartongrößenvorschlag und sog. Rutschennummer, welche auch in der Datenbank des EDV-Systems gespeichert sind. Die Warenstücke einer Sendung sind einer bestimmten Rutschennummer zugeteilt. Das EDV-System legt fest, an welcher Rutsche – hierbei handelt es sich um einen Warenstückauffangbehälter, vgl. die Fotos Bl. 26 d. A.) – das Warenstück abgeworfen wird.
An den Rutschen arbeiten die Mitarbeiter, u. a. die Klägerin, die Aufträge ab. Zu Schichtbeginn wird die persönliche Identifikationsnummer der Mitarbeiter (Nummer der Klägerin: 2770774) mit den Rutschennummern, die die Mitarbeiter zu bedienen haben, in das EDV-System eingegeben. Das System steuert den Kippschalter-Sorter (vgl. Foto Bl. 26 R. d. A.) und die Rutschen. Jeder Mitarbeiter an den Rutschen hat mehrere dieser Rutschen zu bedienen. Bei Schichtwechsel werden die Rutschen neu zugeordnet. Befinden sich in den Rutschen bei Schichtwechsel noch Sendungen, werden sie von den neu zugeordneten Mitarbeitern der Folgeschicht abgearbeitet. Die Verknüpfung dieser Sendung mit der persönlichen Identifikationsnummer des neu eintretenden Mitarbeiters erfolgt, wenn dieser die Rutsche freigibt.

Die Klägerin war u. a. in den Zeiten vom 01.03. bis 30.06.2003, 01.01. bis 31.03.2004 und 01.07. bis 30.09.2004 mit der Abarbeitung der Aufträge an den Rutschen beschäftigt. Hierbei hatte sie Warenstücke entsprechend den Versandpapieren an den Rutschen in Kartons zu verpacken und durch Betätigen der Druckknöpfe
 

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die maschinelle Verknüpfung der Sendung mit ihrer Identifikationsnummer vorzunehmen.
Hierbei wurden drei Fehlerarten festgehalten, nämlich:
- unvollständige Sendung durch fehlendes Warenstück,
- Kundenverwechslung, indem mind. ein falsches Warenstück zugeteilt wurde, damit mind. zwei Sendungen fehlerhaft,
- Sendungsverwechslung durch Verwechslung der Versandaufkleber.

Fehler wurden wie folgt festgestellt:
- Abfrage des Sendungsstatus für die überzähligen Warenstücke am Sorterversand,
- Kundenreklamation,
- Stichproben (prüfen auf Übereinstimmung der Warenstücke im Paket mit Versandpapieren),
- Bearbeitung im Retourenbetrieb in Nürnberg (dort werden die Sendungsnummern ermittelt).

Die Sendungsnummern werden täglich nach Leipzig per Fax mitgeteilt. Dort werden sie durch Abfrage der Datenbank, welche die Sendungsnummern mit der persönlichen Identifikationsnummer verknüpft, zugeordnet.

Die Beklagte hat nach ihren Angaben bei der Klägerin folgende Fehlerhäufigkeit festgestellt (siehe auch die Aufstellungen Bl. 30 – 110 d. A. sowie in dem Anlagenordner „Fehlerdokumentation“):
In der Zeit vom 01.01.2003 bis 31.03.2003 66 Fehler bei 15.490 Sendungen = 4,26 o/oo,
vom 01.04.2003 bis 30.06.2003 65 Fehler bei 11.945 Sendungen = 5,44 o/oo, vom 01.01.2004 bis 31.03.2004 73 Fehler bei 14.667 Sendungen = 4,98 o/oo, vom 01.07.2004 bis 30.09.2004 46 Fehler bei 11.476 Sendungen = 4,01 o/oo.
Die Fehler im III. Quartal 2004 bestanden in fünf Kundenverwechslungen und 41 Vorgängen des Fehlens von Warenstücken. Vom 30.08.2004 bis 17.09.2004 befand sich die Klägerin in Urlaub.


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Die durchschnittliche Fehlerquote der 209 eingesetzten Mitarbeiter betrug im III. Quartal 2004 1,34 o/oo.

Mit Schreiben vom 25.08./02.09.2003 (Bl. 112 bis 116 d. A.) sowie mit weiterem Schreiben vom 28.06.2004 (Bl. 117 bis 120 d. A.) wurde die Klägerin wegen Packfehlern im I. und II. Quartal 2003 sowie im I. Quartal 2004 abgemahnt. Den Abmahnungen waren jeweils Fehlerprotokolle mit Angabe der Fehlerart (meist: „1 Wst. fehlt“) beigefügt.

Bei der Beklagten gibt es eine Betriebsvereinbarung BVL 9602 über Prämienentlohnung (Bl. 160 – 163 d. A.), welche jedenfalls bis zum 30.04.2004 (die Parteien streiten über eine Fortgeltung darüber hinaus) eine Anlage 3 enthielt. Diese trifft Festlegungen „zur Einhaltung einer Mindestqualität in der Arbeitsausführung ... im Bereich Sorterpackerei“. Als Fehler werden erfasst Sendungs- und Kundenverwechslungen. Danach wird als „akzeptable Toleranzgröße“ eine Fehlerquote von 2 o/oo der abgefertigten Sendungen festgelegt. Übersteigt die Fehlerquote diesen Satz, so er-folgt ein Prämienabzug in Stufen, so im Bereich von 4,01 bis 5,00 o/oo in Höhe von 50 % (siehe Bl. 129 d. A.).
Gemäß Ziffer 3.7 der BVL 9602 ist für die Errechnung des Prämienlohnes der täglich erreichte Zeitgrad des Mitarbeiters maßgebend. Ziffer 3.8 lautet:

„Im Rahmen ihrer Arbeitsverträge haben die Mitarbeiter/innen die übertragenen Aufgaben sorgfältig und gewissenhaft zu erledigen. Im Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung entspricht die Normalleistung 100 % Zeitgrad. Darüber hinausgehende Leistung wird lt. Anlage zu dieser Betriebsvereinbarung vergütet.“

In Ziffer 3.11 heißt es:

„Es wird eine Mindestqualität der Arbeitsausführung zugrunde gelegt. Wird diese Mindestqualität nicht eingehalten, erfolgt Prämienabzug.“ (siehe Bl. 161 d. A.).

Mit Schreiben vom 22.11.2004 (Bl. 125 bis 127 d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur Absicht einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der
 

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Klägerin aus verhaltensbedingten Gründen zum 31.03.2005 an und wies auf die Fehlerquote der Klägerin im III. Quartal 2004, auf die Durchschnittsfehlerquote aller Mitarbeiter der Abteilung in diesem Zeitraum, auf die Abmahnungen vom 25.08.2003 und vom 28.06.2004 sowie auf Gespräche mit der Klägerin und Nachschulungen hin. Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 25.11.2004 Bedenken gegen die Kündigungsabsicht, da im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung Prämienentlohnung nicht die gesamten Fehler für eine Kündigung herangezogen werden könnten und eine mangelnde Sorgfalt der Klägerin an anderen Arbeitsplätzen nicht nachgewiesen sei.

Die Beklagte kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 30.11.2004 (Bl. 5 d. A.), der Klägerin am selben Tage zugegangen, zum 31.03.2005.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit am 09.12.2004 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage. Sie hat u. a. vorgetragen:
Die Abmahnungen entsprächen nicht den Tatsachen und seien nicht hinreichend konkret. Ein Kündigungsgrund läge nicht vor. Die Zahl der Fehler werde bestritten. Das EDV-System lasse eine Feststellung der Fehler nicht zweifelsfrei zu. Es bestünde die Möglichkeit, dass Kunden auch deshalb reklamierten, um weitere kostenfreie Waren erwirken zu können. Die Betriebsvereinbarung Prämienentlohnung sei nicht beachtet worden. Wenn gleichzeitig Prämien bezahlt würden, könne die Arbeitsleistung nicht als Schlechtleistung gewertet werden, welche zur Kündigung führe. Auch läge ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Die Beklagte sei verpflichtet, die Klägerin in andere Bereiche des Sorterversandes zu versetzen bzw. umzusetzen. Schließlich sei die Betriebsratsanhörung fehlerhaft.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.11.2004 nicht beendet wird;

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.,
 

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die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Lager- und Versandarbeiterin weiterzubeschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem Datum 25.08.2003 und 02.09.2003 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem Datum 28.06.2004 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat entgegnet, die Klägerin habe fahrlässig ihre Sorgfaltspflichten bei Verrichtung der Tätigkeit verletzt. Es sei mehrfach durch Gespräche, Ermahnungen, Abmahnungen auf sie eingewirkt worden. Das Arbeitsverhältnis sei in erheblichem Maße gestört. Die von der Klägerin überdurchschnittlich verursachten fehlerhaften Sendungen seien mit einem großen Imageverlust verbunden. Bei der Behebung der Fehler entstünden auch nicht unerhebliche Kosten. Eine Wiederholungsgefahr sei gegeben.
Anlage 3 zur Betriebsvereinbarung Prämienentlohnung sei nicht mehr anwendbar. Nach der neuen Betriebsvereinbarung sei nicht die Qualität, sondern die Quantität für die Prämienentlohnung maßgeblich.
Ein flexibler Einsatz der Klägerin sei unverzichtbar. Die Schlechtleistung sei auch nicht durch den konkreten Arbeitsplatz bedingt.
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Herr ..., der verantwortliche Personalberater, habe den Betriebsrat mündlich und ausführlich über die die Kündigung begründenden Tatsachen am 23.11.2004 informiert. Der wesentliche Inhalt der mündlichen Information sei schriftlich übergeben worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15.04.2005 unter Abweisung der Klage im Übrigen den Klageanträgen Ziffern 1 und 2 entsprochen, die Kosten des Verfahrens der
 

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Klägerin zu 1/3 und der Beklagten zu 2/3 auferlegt sowie den Streitwert auf € 7.590,00 festgesetzt. Es hat in den Entscheidungsgründen, auf welche im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 243 bis 250 d. A.), u. a. ausgeführt, die Kündigung sei unwirksam, eine Schlechtleistung sei nur vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer sein persönliches subjektives Leistungsvermögen nicht ausschöpfe. Ein objektiver Maßstab sei nicht anzusetzen. Die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer sei nicht Leistungsmaßstab. Andererseits sei ein deutliches und längerfristiges Unterschreiten eines Mittelwertes oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis, dass der Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpfe. Der Konflikt widerstreitender Gesichtspunkte sei durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast zu lösen. Neben der Feststellung der Vertragsverletzung und des Verschuldens sei eine Negativprognose und die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sowie eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.
Die Fehlleistungen der Klägerin im III. Quartal 2004 reichten zur Rechtfertigung der Kündigung noch nicht aus. Die Klägerin habe eine hinzunehmende Toleranzgrenze noch nicht überschritten. Die Beklagte habe nicht behauptet, einen bestimmten Leistungsmaßstab im Rahmen des Direktionsrechts vorgegeben zu haben. Es gelte kein bestimmter Grenzwert, sondern maßgebend seien die Umstände des Einzelfalles. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses komme nur bei einer erheblichen Störung von Leistung und Gegenleistung in Frage, weshalb eine Toleranzgrenze zu ermitteln sei. Als Orientierungshilfe diene der Maßstab des Bundesarbeitsgerichts, der von einer langfristigen und erheblichen Unterschreitung der Normalleistung um ein Drittel spräche. Mit einer Fehlerquote von 4,01 o/oo im III. Quartal 2004 sei eine dreifache Promillegrenze noch nicht erreicht.

Gegen dieses ihr am 10.05.2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 23.05.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und am 04.06.2005 ausgeführte Berufung der Beklagten.
Diese widerspricht einer absoluten Drittelgrenze gemäß der vom Arbeitsgericht angeführten Entscheidung des BAG, bei welcher es sich um eine Einzelfallentscheidung handele. Der dortige Maßstab bezöge sich auch auf eine quantitative Minderleistung.
 

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Bei einer qualitativen Minderleistung sei der Arbeitgeber in höherem Maße geschädigt. Auch würden andere Arbeitsverhältnisse gefährdet.
Ohne die „Schlusslichter“, nämlich die 24 Arbeitnehmer, die eine Fehlerquote von mehr als 4 o/oo aufwiesen, läge die durchschnittliche Fehlerquote nur bei 1,19 o/oo. Die Klägerin habe im III. Quartal 2004 die durchschnittliche Fehlerquote um 299 % überschritten, und dies trotz Nachschulungen und Aussprachen. Eine Versetzungsmöglichkeit gebe es nicht. Denn es sei ein flexibler Einsatz notwendig. Im sog. Single-Versand gebe es keinen freien Arbeitsplatz. Auch bestünde im Single-Versand bei Versetzung die Gefahr einer negativen Clusterbildung. Die Abmahnungen seien dem Betriebsrat in Kopie übergeben worden, ebenso die Aufstellung der Fehlerauswertungsgespräche.

Die Beklagte beantragt,

1. Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Leipzig vom 15.04.2005 – 8 Ca 8012/04 – abzuändern,

2. die Klage auch insoweit abzuweisen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach Ansicht der Klägerin seien die angelasteten Fehler weder in sachlicher noch in zeitlicher Hinsicht konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt worden. Die Klägerin könne sich hierauf nicht einlassen. Im Übrigen seien mögliche Fehlerquellen nicht berücksichtigt Es läge keine erhebliche unterdurchschnittliche Arbeitsleistung vor. Anlage 3 zur Betriebsvereinbarung Prämienentlohnung 9602 sei weiter in Kraft. Die Klägerin habe im III. Quartal 2004 einen Zeitgrad von durchschnittlich rund 105 % erreicht. Es bleibe im Übrigen unberücksichtigt, dass die Beklagte die quantitative Arbeitsleistung belohne und Anreize für eine höhere Arbeitsgeschwindigkeit schaffe, jedoch diese Mehrleistung bei der Fehlerquote nicht berücksichtige. Arbeitnehmer, die eine Arbeitsleistung weit unter 100 % und deshalb eine geringere Fehlerquote hätten, müssten eine Kündigung nicht fürchten.


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Es stelle auch einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dar, wenn der Arbeitgeber sich nicht an das festgelegte Verfahren (Gespräche, Nachschulung) halte; eine Unterweisung habe es jedoch nur am 16.08.2001 gegeben (vgl. Anlage B 11, Bl. 111 d. A.).
Es sei der Beklagten auch zumutbar, die Klägerin zumindest vorübergehend auf einem anderen Arbeitsplatz einzusetzen, etwa im Single-Versand. Die Beklagte könne die Klägerin im Wege des Direktionsrechts versetzen.
Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass Fehlerquoten der genannten Art erst seit Beginn des Jahres 2003 aufgetreten seien. Die Klägerin hätte unter sehr starkem Zeitdruck gestanden. Auch sei die Endkontrolle wegrationalisiert worden.
Eine wirksame Abmahnung hätte es nicht gegeben.
Mündliche Informationen des Betriebsrats würden bestritten. Dem Betriebsrat seien auch nicht die Kopien der Abmahnungsschreiben übergeben worden. Eine Vergleichsgröße bezüglich der Packfehlerquote sei dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze bei den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Berufungsinstanz angefallen ist der Streitstoff mit den Klageanträgen Ziff. 1 und 2. Zwar bezieht sich der Berufungsantrag der Beklagten lediglich auf den Klage-


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antrag Ziff. 1. Der Klageantrag Ziff. 2 ist jedoch mit dem Klageantrag Ziff. 1 im Sinne der Eventual-Kumulation verbunden.

Keine Auswirkungen auf das Verfahren hat die mit Schriftsatz der Beklagten vom 16.03.2006 (Bl. 371 d. A.) mitgeteilte Rechtsnachfolge auf Beklagtenseite auf die ... GmbH ab 01.01.2006 (§ 325 Abs. 1 ZPO). Die Existenz der Beklagten steht, wie sich auch durch Nachfrage in der Berufungsverhandlung ergeben hat, nicht im Zweifel.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Die Kündigung mit Schreiben der Beklagten vom 30.11.2004 ist rechtsunwirksam. Sie vermochte deshalb das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zu beenden. Der Klägerin steht ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu.

1. Die Kündigung wird gestützt auf den Vorwurf qualitativer Minderleistung. Eine solche Kündigung kann gemäß § 1 Abs. 2 KSchG als verhaltensbedingte oder als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.
Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen qualitativer Minderleistung kommt in Frage bei einer schuldhaften erheblichen Unterschreitung der geschuldeten qualitativen Leistung trotz vorhergehender einschlägiger Abmahnung.
Eine personenbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht in der Lage ist und die (qualitative) Unterschreitung als erheblich angesehen werden kann (vgl. auch, allerdings zum Fall der quantitativen Minderleistung, BAG, Urteil vom 03.06.2004 – 2 AZR 386/03 – in EzA Nr. 27 zu § 23 KSchG).

2. Ob die für eine verhaltensbedingte Kündigung notwendige schuldhafte erhebliche Unterschreitung der geschuldeten Leistung vorliegt, richtet sich zunächst nach dem geschuldeten Leistungsumfang.
 

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Bei einem industriemäßigen Massengeschäft, als welches sich vorliegend auch der Sorterversand bei der Beklagten darstellt, kann eine 100-prozentig fehlerfreie Leistung nicht erwartet und verlangt werden. Da die Arbeitsleistung hier, wie meist sonst im Arbeitsleben auch, vertraglich nicht näher beschrieben ist, richtete sie sich nach dem Arbeitsinhalt und insbesondere nach dem individuellem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers: „Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann“ (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – in EzA Nr. 62 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Es kommt somit auf die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers an, ohne dass ein objektiver Maßstab heranzuziehen wäre. Arbeitet der Arbeitnehmer nicht so gut, wie er kann, so wäre hiermit tatbestandlich indiziert die bewusste teilweise Zurückhaltung der Arbeitskraft und damit eine teilweise Arbeitsverweigerung (vgl. auch Friemel/Walk, NJW 05, 3669, 3670).

3. Im Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Somit obliegt es dem Arbeitgeber auch, vorzutragen und nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer seine individuelle Leistungsfähigkeit nicht voll ausschöpft. Hierzu wäre zunächst zum individuellen Leistungsvermögen des Arbeitnehmers vorzutragen.
Hierbei handelt es sich allerdings um Faktoren, die nicht offen zutage treten und die der Arbeitgeber in der Regel nicht erkennen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb dem Arbeitgeber zu Recht eine (Darlegungs- und) Beweiserleichterung nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zukommen lassen. Danach kann vom Arbeitgeber zunächst nur erwartet werden, zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er nur die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er substantiiert vorträgt, dass die Leistungen des Gekündigten die Durchschnittsleistungen erheblich unterschreiten (vgl. auch Hunold, BB 03, 2345, 2346). Kann der Arbeitgeber eine solche erhebliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung dartun, ist es Sache des Arbeitnehmers darzulegen, weshalb er mit seinen unterdurchschnittlichen Leistungen dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft (vgl. BAG vom 03.06.2004, a. a. O.).


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4. Eine erhebliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung (welche im Übrigen auch Voraussetzung für eine personenbedingte Kündigung wäre), kann dem Tatsachenvortrag der Beklagten nicht entnommen werden.
Allerdings könnte der Anlage 3 zur BVL 9602 (Bl. 129 d. A.) eine Verständigung zwischen den Betriebsparteien über eine Durchschnittsleistung entnommen werden. Denn dort ist die Rede von einer „akzeptablen Toleranzgröße“ bei einer Fehlerquote von „2 o/oo der abgefertigten Sendungen“. Jedoch bezieht sich diese Festlegung – abgesehen von der Frage, inwieweit diese für den vorliegenden Fall Bedeutung hätte – lediglich auf bestimmte Fehler, die durch Kundenreklamationen zutage treten, nämlich die sog. „Sendungsverwechslungen“ und „Kundenverwechslungen“, also Fehler, die den Kunden besonders ärgern.

Sinnvoll und brauchbar ist jedoch die Heranziehung der Durchschnittsleistung aller Arbeitnehmer (vgl. auch BAG vom 11.12.2003, a. a. O.). Angesichts der großen Zahl der im Sorterversand eingesetzten Arbeitnehmer besteht hier auch nicht die Gefahr, dass (zu Lasten der Klägerin) ausschließlich oder vorrangig besonders leistungsstarke Arbeitnehmer berücksichtigt würden.
Für das III. Quartal 2004 war die Beklagte von einer Durchschnittsfehlerquote aller Mitarbeiter der Abteilung von 1,34 o/oo ausgegangen. Dies wäre, gemessen an der Zahl der von der Klägerin gepackten Sendungen von 11.476, eine absolute Zahl der Packfehler von ca. 15,4. Demgegenüber stünden 46 Packfehler der Klägerin. Während allerdings im Falle der Klägerin bekannt ist, welche Art von Fehlern vorlag (in den allermeisten Fällen „ein Wst. fehlt“), ist nicht bekannt, aus welchen Fehlern sich die Durchschnittsfehlerquote zusammensetzt.

5. Entscheidend ist für die Kammer, dass sich aus der erhöhten Fehlerquote der Klägerin nicht ergibt, es läge eine „erhebliche Unterschreitung“ der Durchschnittsleistung vor. Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin habe ihre subjektive Leistungsfähigkeit nicht voll ausgeschöpft.

Die in der Rechtsprechung verwendeten Berechnungen sind für den vorliegenden
 

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Minderleistung und erfassen jedenfalls nicht den Fall einer qualitativen Minderleistung bei Massenproduktion. So sind Grenzwertangaben wie z. B.: Unterschreitung von einem Drittel bzw. von 20 % (vgl. Friemel/Walk, a. a. O., S. 3670) hier nicht sachdienlich.
Auch ist die Feststellung, die Fehlerquote der Klägerin übersteige die Durchschnittsquote um 299 %, nicht aussagekräftig. Da sich die Zahlen im Promille-Bereich befinden, sind Abweichungen um mehrere 100 % auch nur mit geringen Abweichungen in absoluten Zahlen zu erreichen.

Einen sinnvollen Ansatz kann hier die Anlage 3 zur BVL 9602, unabhängig davon, ob sie derzeit noch gilt, leisten. Zwar betrifft diese Anlage eine auf die quantitative Leistung bezogene Prämienentlohnung. Sie sieht jedoch Abzüge vor bei qualitativer Minderleistung. Diese Abzüge sind gestuft bis zu 50 % bei einer Fehlerquote von 5 o/oo. Der Zweck dieser Betriebsvereinbarung ist ersichtlich. Die Mitarbeiter sollen durch die Prämienentlohnung dazu stimuliert werden, zügig zu arbeiten; der Gefahr einer größeren Unaufmerksamkeit soll durch Prämienabzug begegnet werden. Hierbei werden den Mitarbeitern bei einer Fehlerquote von 5 o/oo (hierbei sind, wie ausgeführt, nicht einmal alle Fehler erfasst) immerhin 50 % der Prämie belassen. Erst bei einer darüber hinausgehenden Fehlerquote sind es nur noch 30 %. Es spricht deshalb Vieles dafür, dass auch die Betriebsparteien als erhebliche Abweichung von der in Ziff. 2 der Anlage 3 zur BVL 9602 bezeichneten Durchschnittsgröße von 2 o/oo eine Fehlerquote von 5 o/oo angesehen haben.
Diese ist hier nicht erreicht.

6. Die Kündigung vom 30.11.2004 verletzt auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Beklagten stünden nämlich selbst im Falle von Vertragsverletzungen mildere Mittel der Reaktion zur Verfügung.
Zwar hat die Klägerin als milderes Mittel die konkrete Möglichkeit einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen nicht aufgezeigt; es müsste sich nämlich um einen freien Arbeitsplatz handeln.
Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb sich der Beklagten nicht die Option einer Änderungskündigung durch Reduzierung der Vergütung aufgetan hat. Wenn durch

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eine erheblich unterdurchschnittliche qualitative Leistung sich ein Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung aufgetan hätte, so wäre eine Gehaltsanpassung zum Ausgleich dieses Ungleichgewichts in Frage gekommen (vgl. auch Friemel/Walk, a. a. O., S. 3672).
Von derartigen Optionen musste die Klägerin schließlich auch aufgrund der Abmahnung vom 28.06.2004 ausgehen. In dieser sind arbeitsrechtliche Konsequenzen „bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses“ im Falle, dass die Fehlerquote sich nicht verbessert, angekündigt.

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt im Übrigen die Notwendigkeit einer vorherigen vergeblichen Abmahnung. In dieser müssen die Konsequenzen für bestimmte Wiederholungsfälle beschrieben sein, damit die Warn- und Ankündigungsfunktion der Abmahnung erfüllt ist. Vorliegend hat die Beklagte in der Abmahnung vom 28.06.2004 die Klägerin aufgefordert, „ihre Fehlerquote zu senken bzw. abzustellen“. Sollte sich „die Fehlerquote“ nicht verbessern, sei mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen. Das geforderte Verhalten bleibt damit im Unklaren. Es kann darin bestehen, die Fehlerquote (in welcher Größenordnung?) zu „senken“, aber auch, die Fehlerquote völlig „abzustellen“.

Darüber hinaus könnte vorliegend streng genommen nicht einmal davon gesprochen werden, die Klägerin habe sich nicht gemäß der Aufforderung „die Fehlerquote zu senken“, verhalten. Denn abgemahnt wurde die Klägerin wegen einer Fehlerquote im I. Quartal 2004 von 4,98 o/oo, gekündigt wurde sie wegen einer Fehlerquote im III. Quartal 2004 von 4,01 o/oo.

7. Da die Kündigung vom 30.11.2004 das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden vermochte, steht der Klägerin auch, wie beantragt, ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu. Auf die zutreffenden Ausführungen in Ziff. 4. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.


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III.

Da die Berufung erfolglos blieb, hat die Beklagte als Berufungsführerin die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.


IV.

Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision für die Beklagte zu gelassen. Auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung wird Bezug genommen.


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Rechtsmittelbelehrung:


Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden.

Die Revision wird

innerhalb einer Frist von einem Monat

nach Zustellung dieses Urteils durch Einreichung der Revisionsschrift beim Bundesarbeitsgericht eingelegt. Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt Telefon: (03 61) 26 36 – 0
Telefax: (03 61) 26 36 – 20 00.

Die Revision ist


innerhalb einer Frist von zwei Monaten
nach der Zustellung dieses Urteils

schriftlich zu begründen.

Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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