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LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 17.04.2009, 12 Sa 1553/08

   
Schlagworte: Sozialauswahl, Sozialplan, Namensliste
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Aktenzeichen: 12 Sa 1553/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.04.2009
   
Leitsätze:

1. Eine Beendigungskündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. von § 1 KSchG bedingt, wenn die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz zu einer geringeren Vergütung besteht.

2. Bietet der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern die Weiterbeschäftigung zu einer (vorliegend 1/3) geringeren Vergütung an und beschäftigt er nur die Arbeitnehmer weiter, die das Angebot angenommen haben, so umgeht er die ihm obliegende Verpflichtung zum Ausspruch einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG, wenn er im Wege einer nachfolgenden unternehmerischen Entscheidung beschließt, einen Teil seiner Arbeiten fremdzuvergeben und den Arbeitnehmern eine Beendigungskündigung ausspricht, die das Angebot abgelehnt haben.

3. Eine Betriebsvereinbarung verstößt gegen § 75 Abs. 11 BetrVG, wenn sie Sonderkündigungsschutz nur zu Gunsten der Arbeitnehmer begründet, die das Angebot des Arbeitgebers zu einer Weiterbeschäftigung zu einer geringeren Vergütung angenommen haben. Eine auf dieser Grundlage getroffene Sozialauswahl ist grobfehlerhaft i. S. von § 1 Abs. 5 KSchG.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Osnabrück, Urteil vom 25.08.2008, 6 CA 85/08
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN


Verkündet am:

17.04.2009

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

12 Sa 1553/08

6 Ca 85/08 ArbG Os­nabrück

In dem Rechts­streit 

Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06. März 2009 2009 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Mest­werdt,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Mi­ch­al­ke,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Sacht­le­ben-Rei­mann 

für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 25.08.2008 – 6 Ca 85/08 – ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die 56 Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te kin­der­lo­se Kläge­rin trat am 01.06.1995 in die Diens­te der Be­klag­ten als Hilfs­kraft im Ver­sand. Die Be­klag­te be­treibt ein Druck­zen­trum, in dem vor­wie­gend Pres­se­er­zeug­nis­se der C-Stadt ge­druckt und wei­ter­ver­ar­bei­tet wer­den. Es ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det. Die Kläge­rin wur­de in der Nacht­schicht beschäftigt mit dem Ein­le­gen von Wer­be­druck­sa­chen und ver­tre­tungs­wei­se mit dem Über­wa­chen von Ver­pa­ckungs­ma­schi­nen. Das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt be­trug € 3282,00 ent­spre­chend ei­nem Grund­stun­den­lohn von € 13,48.

Die Be­klag­te stand im Frühjahr 2007 vor In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen. Die Vor­nah­me der In­ves­ti­tio­nen wur­de u.a. von ei­ner Sen­kung der Per­so­nal- und Lohn­kos­ten abhängig ge­macht. Die Be­klag­te un­ter­brei­te­te am 05.07.2007 der Kläge­rin so­wie den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer/in­nen das An­ge­bot, das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Vergütung von 8,50 € brut­to pro St­un­de fort­zu­set­zen. Sie setz­te ei­ne An­nah­me­frist bis zum 15.07.2007. Die Käge­rin nahm das Ver­trags­an­ge­bot nicht an. Von ca. 50 im Ar­beits­be­reich der Kläge­rin täti­gen Ar­beit­neh­mer/in­nen nah­men 12 das An­ge­bot an.

Am 16.07.2007 wur­de nach Ab­lauf der An­nah­me­frist zwi­schen der Be­klag­ten und dem Be­triebs­rat ein „In­ter­es­sen­aus­gleich/So­zi­al­plan bezüglich der Ände­rung der ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen“ ver­ein­bart (Bl. 127 – 131). Die­ser So­zi­al­plan sieht für die Mit­ar­bei­ter, die das Ände­rungs­an­ge­bot an­ge­nom­men ha­ben, ei­ne stu­fen­wei­se Ab­sen­kung der mo­nat­li­chen Vergütung in zwei Schrit­ten vor. Un­ter III.2 enthält die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach­ste­hen­de Re­ge­lung:

„Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen

 

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Den Dru­ckern, die von Zif­fer 1) er­fasst wer­den, kann bis zum 31.12.2011 kei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Den übri­gen Mit­ar­bei­tern, die von Zif­fer 1) er­fasst wer­den, kann bis zum 31.12.2010 kei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Dies gilt nicht bei Wi­dersprüchen ge­gen den Teil­be­triebsüber­gang nach § 613 a BGB gemäß Ver­ein­ba­rung Teil­be­triebsüber­gang. Soll­ten be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen in un­ver­zicht­ba­ren Si­tua­tio­nen er­for­der­lich wer­den, können die­se nur mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­chen wer­den. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats kann durch ei­ne Ei­ni­gungs­stel­le er­setzt wer­den.“

Die Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten eben­falls am 16.07.2007 ei­nen „In­ter­es­sen­aus­gleich/So­zi­al­plan bezüglich Kündi­gun­gen“. Dort heisst es un­ter I.1:

„Per­so­nal­ab­bau

Das Un­ter­neh­men hat meh­re­re Ent­schei­dun­gen ge­trof­fen, die die Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ganz er­heb­lich ändern und auch das Ent­fal­len von Ar­beitsplätzen zur Kon­se­quenz ha­ben. Ins­be­son­de­re sind hier­von die Druck­hel­fer, Über­wa­chung/Bin­dung, Haus­meis­ter, Rei­ni­gung, Ein­le­ge­rin­nen und La­ger­mit­ar­bei­ter be­trof­fen.“

Zur So­zi­al­aus­wahl be­stimmt die Ver­ein­ba­rung un­ter I.2.2:

„Die durch­zuführen­de So­zi­al­aus­wahl er­folgt zwi­schen den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern des Be­triebs. Hierfür ha­ben die Be­triebs­part­ner Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det. Bei der Bil­dung die­ser Ver­gleichs­grup­pen ha­ben die Be­triebs­part­ner den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer nach den Auf­ga­ben­be­rei­chen, den im Ar­beits­ver­trag vor­be­hal­te­nen Ver­set­zungsmöglich­kei­ten so­wie nach dem As­pekt der Aus­tausch­bar­keit ge­bil­det. Ins­be­son­de­re muss­te der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz von Mit­ar­bei­tern, die auf Grund der im In­ter­es­sen­aus­gleich/So­zi­al­plan ge­re­gel­ten Maßnah­me Ände­rungs­verträge un­ter­schrie­ben ha­ben, berück­sich­tigt wer­den. Die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer er­ge­ben sich aus der An­la­ge 1 zum In­ter­es­sen­aus­gleich (Na­mens­lis­te gemäß § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG).“

Dem In­ter­es­sen­aus­gleich fügten die Be­triebs­par­tei­en ei­ne Na­mens­lis­te bei (Blatt 50 der Ge­richts­ak­te). Die Kläge­rin ist dort na­ment­lich auf­geführt.

Die Be­klag­te nahm so­dann so­wohl im Druck­be­reich wie auch in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung In­ves­ti­tio­nen vor. U.a. wur­den neue Ver­sand­li­ni­en am 01.04.2008 und am 01.07.2008 in Be­trieb ge­nom­men. Der Be­reich der Wei­ter­ver­ar­bei­tung ist auf die neu­ge­gründe­te Ver­sand­zen­trum C-Stadt GmbH & Co KG (nach­fol­gend V-Stadt) über­tra­gen wor­den.

Nach Anhörung des Be­triebs­rats (Bl. 54 - 62) und Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 KSchG kündig­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 29. Ja­nu­ar 2008 das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 30.06.2008. Sie hat im Ar­beits­be­reich der Kläge­rin sämt­li­chen Ar-

 

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beit­neh­mern, die kei­nen Kündi­gungs­schutz aus der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.07.2007 her­lei­ten können, gekündigt. Die Tätig­keit des Ein­le­gens der Wer­be­druck­sa­chen wird seit In­be­trieb­nah­me der neu­en Ver­sand­li­ni­en auf der Grund­la­ge ei­nes Auf­trags durch V-Stadt nun­mehr von Mit­ar­bei­tern der S. H. GmbH wahr­ge­nom­men. Die­se Fir­ma hat durch Stel­len­aus­hang Fach­hel­fer oder Pro­duk­ti­ons­hel­fer für die Tätig­keit im Ver­sand­zen­trum C-Stadt ge­sucht (Bl. 110).

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Ihr Ar­beits­platz sei nicht ent­fal­len. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten ha­be von vorn­her­ein nur dar­auf ge­zielt, die Kläge­rin zu geänder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die Be­klag­te ha­be ihr ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­spre­chen müssen. Sie ha­be nie zum Aus­druck ge­bracht, dass sie geänder­te Ar­beits­be­din­gun­gen im Fall des Aus­spruchs ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht, auch nicht un­ter dem Vor­be­halt ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung, an­ge­nom­men hätte. Die Kündi­gung sei auch un­wirk­sam nach § 1 Abs. 3 KSchG, weil ei­ne so­zia­le Aus­wahl nicht statt­ge­fun­den ha­be. Maßgeb­lich für den Kündi­gungs­ent­schluss sei aus­sch­ließlich ge­we­sen, ob die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­nom­men wor­den sein oder nicht. Dar­in lie­ge auch ein Ver­s­toß ge­gen das Maßre­gel­ver­bot des § 612 a BGB. Sie ha­be in zulässi­ger Wei­se von ih­rem Recht Ge­brauch ge­macht, das Ände­rungs­an­ge­bot vom 02.07.2007 nicht an­zu­neh­men. Da die Be­klag­te in Be­zug auf die Kündi­gung der Ar­beits­verhält­nis­se aus­sch­ließlich zwi­schen ände­rungs­wil­li­gen und ände­rungs­un­wil­li­gen Ar­beit­neh­mern dif­fe­ren­ziert ha­be, sei sie we­gen der Ausübung ih­rer Rech­te be­nach­tei­ligt wor­den.

Die Kläge­rin hat, so­weit in der Be­ru­fungs­in­stanz noch von In­ter­es­se, be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2008 – der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 29.01.2008 – nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

und be­haup­tet, nach Fremd­ver­ga­be der Ein­le­getätig­kei­ten sei der Ar­beits­platz der Kläge­rin ent­fal­len. Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 1 Abs. 5 KSchG strei­te dafür, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt sei. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ha­be nicht vor­ge­nom­men wer­den müssen. Sämt­li­che Ein­le­ge­rin­nen bzw. Hilfs­kräfte im Ver­sand sei­en zwar grundsätz­lich ver­gleich­bar. We­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes

 

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ha­be ei­ne So­zi­al­aus­wahl prin­zi­pi­ell je­doch nur zwi­schen den Mit­ar­bei­ter/in­nen oh­ne Son­derkündi­gungs­schutz durch­geführt wer­den können. Da die­sen je­doch sämt­lichst gekündigt wor­den sei, sei ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Die Ver­ein­ba­rung die­ses Son­derkündi­gungs­schut­zes sei rechtmäßig, zu­min­dest aber nicht grob­feh­ler­haft. Die Ver­ein­ba­rung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes sei oh­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht er­folgt, viel­mehr hätten sach­li­che Gründe für ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung vor­ge­le­gen. Die Mit­ar­bei­ter, die ei­nen ei­ge­nen Bei­trag für der Zu­kunft des Druck­stand­or­tes C-Stadt ge­leis­tet hätten, hätten im Ge­gen­zug dafür Kündi­gungs­schutz bis En­de 2010 er­hal­ten. Der Schutz die­ser Per­so­nen­grup­pe sei ein sach­lich ge­recht­fer­tig­tes Mo­tiv. Auch ein Ver­s­toß ge­gen § 612 a BGB lie­ge des­halb nicht vor. Ei­ne Ände­rungskündi­gung ha­be der Kläge­rin ge­genüber nicht aus­ge­spro­chen wer­den müssen. Nach der am 16.07.2007 ge­trof­fe­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Fremd­ver­ga­be des Auf­ga­ben­be­reichs des Ein­le­gens ha­be es kei­ne an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten (mehr) ge­ge­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 25. Au­gust 2008 –6 Ca 85/08 -, auf wel­ches im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird, die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Für das Vor­lie­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG strei­te nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ei­ne ge­setz­li­che Ver­mu­tung, weil die Kläge­rin auf der Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich auf­geführt sei. Ei­ne Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG lie­ge vor, weil der Per­so­nal­ab­bau die Zah­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG über­schrei­te. Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung sei nicht wi­der­legt. Un­er­heb­lich sei, dass Fir­ma S.H. GmbH Stel­len aus­ge­schrie­ben ha­be. Die Auf­ga­ben des Ein­le­gens sei­en an die­se Fir­ma fremd­ver­ge­ben wor­den. Die Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pen im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl sei nicht grob­feh­ler­haft. Die Un­ter­schei­dung zwi­schen künd­ba­ren und nichtkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern sei – un­ge­ach­tet so­gar des be­son­de­ren Prüfungs­maßsta­bes des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG – nicht zu be­an­stan­den. Der ver­ein­bar­te Son­derkündi­gungs­schutz ha­be sich nicht ge­gen an­de­re Ar­beit­neh­mer mit dem Ziel ge­rich­tet, de­ren Kündi­gungs­schutz zu be­schränken; es ha­be des­halb kein un­zulässi­ger Ver­trag zu Las­ten Drit­ter vor­ge­le­gen. Für die Un­gleich­be­hand­lung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ha­be es ei­nen sach­li­chen Grund ge­ge­ben, weil die Ar­beit­neh­mer, de­nen der Son­derkündi­gungs­schutz zu­ge­dacht wor­den sei, zu­vor auf et­wa ein Drit­tel ih­res Ent­gel­tes ver­zich­tet hätten. Ei­ne Ände­rungskündi­gung ha­be nicht aus­ge­spro­chen wer­den müssen nach der Ent­schei­dung der Be­klag­ten zur Fremd­ver­ga­be der Ein­le­ge­ar­bei­ten an die S. H. GmbH. Ein Ver­s­toß ge­gen das Maßre­gel­ver­bot des § 612 a BGB lie­ge nicht vor. Die Kläge­rin ha­be be­reits vor­ab durch Erläute­run­gen ge­wusst, dass es bei An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes zu ei­nem Son­derkündi­gungs­schutz kom­men würde.

 

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Mit der am 13.10.2008 ein­ge­leg­ten und am 28.10.2008 be­gründe­ten Be­ru­fung ge­gen das am 24.09.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil ver­tieft die Kläge­rin ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Ihr Ar­beits­platz sei nicht weg­ge­fal­len, da le­dig­lich ei­ne Aus­tauschkündi­gung vor­lie­ge. Die Beschäfti­gung der Mit­ar­bei­te­rin­nen der Fir­ma S. H. GmbH er­fol­ge im Rah­men des Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­rechts der Be­klag­ten. Im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl sei die Un­ter­schei­dung zwi­schen künd­ba­ren und nichtkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern rechts­wid­rig. Sie wir­ke sich zu Las­ten an­de­rer zu kündi­gen­der Ar­beit­neh­mer aus und neh­me die Mit­ar­bei­ter von der So­zi­al­aus­wahl aus, die ei­ner Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen nicht zu­ge­stimmt hätten. Ein sach­li­cher Grund könne nicht in dem Ver­zicht auf Ge­halts­erhöhun­gen ge­se­hen wer­den. Dies gel­te be­son­ders dann, wenn – wie vor­lie­gend – der Lohn der Kläge­rin von € 13,48 auf € 8,50 je St­un­de ab­ge­senkt wer­den soll­te. In­so­weit sei die Be­klag­te auch ver­pflich­tet ge­we­sen, vor Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen. Sch­ließlich sei die Kündi­gung auch un­wirk­sam nach § 613 a Abs. 4 BGB. Der 01.04.2008 sei als Da­tum des Be­triebsüber­gangs willkürlich gewählt wor­den. Die Be­klag­te sei nicht mehr kündi­gungs­be­rech­tigt ge­we­sen, weil der Be­triebsüber­gang auf die Ver­sand­zen­trum C-Stadt GmbH & Co. KG vor dem 01.04.2008 er­folgt sei. Be­reits am 15.08.2007 sei be­kannt­ge­ge­ben wor­den, dass mit Wir­kung zum 16. Ju­li 2007 Herr K.H. B. die Geschäftsführung der V-Stadt über­nom­men ha­be (Blatt 214 der Ge­richts­ak­te).

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Os­nabrück vom 25.08.2008 – 6 Ca 85/08 – ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen

und ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Der Über­gang des Be­triebs­teils Wei­ter­ver­ar­bei­tung auf V-Stadt sei zum 01.04.2008 mit Um­stel­lung der ers­ten Ver­sand­li­nie er­folgt. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Be­klag­te ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gung ein­ge­stellt und die Lei­tungs­macht auf die Er­wer­be­rin über­tra­gen. Al­le ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen hätten bis zum 31.03.2008 mit der Be­klag­ten be­stan­den; bis zu die­sem Zeit­punkt ha­be sie auch den Be­trieb ge­lei­tet und al­le Gehälter ge­zahlt. Der Be­triebs­teilüber­gang sei le­dig­lich

 

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lang­fris­tig vor­be­rei­tet wor­den. Die Kündi­gung sei so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Da ei­ne nicht­aus­rei­chen­de An­zahl der Ein­le­ge­rin­nen das Ände­rungs­an­ge­bot vom 05.07.2007 an­ge­nom­men ha­be, sei die Fremd­ver­ga­be die­ses Auf­ga­ben­be­reichs erst am 16.07.2007 und da­mit erst nach dem Er­geb­nis des Rück­laufs der Ände­rungs­an­ge­bo­te ge­trof­fen wor­den. Nach der Fremd­ver­ga­be ha­be es kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten mehr ge­ge­ben. Die Mit­ar­bei­ter der S. H. GmbH un­terstünden nicht dem Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­recht der Be­klag­ten bzw. der Rechts­nach­fol­ge­rin V-Stadt. Die So­zi­al­aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Die Ver­ein­ba­rung des Son­derkündi­gungs­schut­zes sei als Ge­gen­leis­tung zu den veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen sach­lich ge­recht­fer­tigt, zu­min­dest sei die Dif­fe­ren­zie­rung nicht grob­feh­ler­haft i. S. von § 1 Abs. 5 KSchG. Ergänzend sei die So­zi­al­aus­wahl im Er­geb­nis zu­min­dest nicht grob­feh­ler­haft, selbst wenn die Mit­ar­bei­te­rin­nen mit Son­derkündi­gungs­schutz in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den wären. Nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten müss­ten Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen ge­genüber Kin­dern ge­ra­de auch bei Al­lein­er­zie­he­rin­nen be­son­ders berück­sich­tigt wer­den.

Bezüglich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird Be­zug ge­nom­men auf die Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin vom 27.10.2008 so­wie die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung der Be­klag­ten vom 27. No­vem­ber 2008 und den wei­te­ren Schrift­satz vom 27. Ja­nu­ar 2009 so­wie auf die Erörte­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 06. März 2009.

Ent­schei­dungs­gründe

Die statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung vom 29. Ja­nu­ar 2008 ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG und des­halb rechts­un­wirk­sam.

1. Die Kündi­gung vom 29. Ja­nu­ar 2008 ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die der Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG).

a). Zum Zeit­punkt der Kündi­gung am 29.01.2008 be­stand zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis. Ein Er­folg im Kündi­gungs­schutz­pro­zess setzt nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG vor­aus, dass zum Zeit­punkt der Kündi­gung noch oder über­haupt ein Ar­beits­verhält­nis be­steht (BAG 18.04.2002 – 8 AZR 347/01 -). Die Kläge­rin hat zwar ne­ben et­li­chen Un­wirk­sam­keits­gründen u. a. auch gel­tend ge­macht, die Kündi­gung könne

 

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auch we­gen man­geln­der Kündi­gungs­be­fug­nis un­wirk­sam sein, weil be­reits vor der Kündi­gung ein Teil­be­triebsüber­gang auf V-Stadt er­folgt sei. Sie hat sich da­bei auf Aushänge vom 15.08.2007 (Bl. 213) und vom 19.07.2007 (Bl. 214) gestützt, wo­nach mit­ge­teilt wur­de, V-Stadt wer­de die ge­sam­te Druck­auf­la­ge der Be­klag­ten über­neh­men. Ei­nen Teil­be­triebsüber­gang, der ge­ge­be­nen­falls zur Un­schlüssig­keit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge führen könn­te, ist da­mit nicht in aus­rei­chen­dem Maße dar­ge­legt, da sich aus die­sem Vor­trag nicht er­gibt, dass zu ei­nem Zeit­punkt vor Aus­spruch der Kündi­gung die Lei­tungs­macht tatsächlich auf V-Stadt über­tra­gen wur­de. Im Übri­gen hat die Kläge­rin durch ausführ­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit mögli­chen Un­wirk­sam­keits­gründen der Kündi­gung wie auch ins­be­son­de­re mit An­trag­stel­lung im Kam­mer­ter­min 06.03.2009 zu­min­dest hilfs­wei­se sich das (schlüssi­ge) gleich­wer­ti­ge Par­tei­vor­brin­gen der Be­klag­ten aus der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 27.11.2008, wo­nach erst am 01.04.2008 die Lei­tungs­macht auf das V-Stadt über­tra­gen und bis zu die­sem Zeit­punkt die Be­klag­te al­lei­ni­ge (Teil­be­triebs)In­ha­be­rin war, zu Ei­gen ge­macht und ver­deut­licht, dass sie ih­re Kla­ge auch auf die­ses Vor­brin­gen stützen will (vgl. hier­zu BGH st. Rspr. 23.06.1989 – V ZR 125/88 – NJW 1989, 2756, BAG 18.04.2002 – 8 AZR 347/01 -).

b). Zu Guns­ten der Be­klag­ten strei­tet im Hin­blick auf das Vor­lie­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe zwar die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG.

(1). Nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG wird ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des Ab­sat­zes 2 be­dingt ist, wenn bei ei­ner Kündi­gung auf Grund ei­ner Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG die Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wer­den soll, in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat na­ment­lich be­zeich­net sind. Die Ver­mu­tungs­ba­sis, dass ei­ne Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG vor­lag und für die Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers kau­sal war und dass der Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich be­nannt ist, hat da­bei der Ar­beit­ge­ber sub­stan­zi­iert dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen (ständi­ge Recht­spre­chung, zu­letzt BAG, 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).

(2). Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen von § 1 Abs. 5 KSchG lie­gen vor. Ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne von § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG liegt be­reits des­halb vor, weil - wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat – vor­lie­gend ca. 50 von et­wa 100 Ar­beit­neh­mern von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen sind und die Schwel­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG über­schrit­ten wur­den (vgl BAG, 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – EZA § 1 KSchG In­te­res-

 

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sen­aus­gleich Nr. 11; Ha­Ko/Gall­ner § 1 KSchG Rn. 654). Die Kläge­rin ist in der Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 16.07.2007 na­ment­lich auf­geführt.

c). Die Ver­mu­tung be­wirkt ei­ne Be­weis­last­um­kehr. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se die Kündi­gung nicht be­dingt ha­ben, liegt beim Ar­beit­neh­mer. Es ist des­halb Vor­trag des Ar­beit­neh­mers da­hin­ge­hend er­for­der­lich, dass die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist (BAG, Ur­teil vom 22.01.2004 – 2 AZR 111/02 – EZA § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11; KR/Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 703 g).

d). Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung ist vor­lie­gend auf der Grund­la­ge des zwi­schen den Par­tei­en un­strei­ti­gen Sach­ver­halts wie­der­legt, weil die Be­klag­te der Kläge­rin an­statt ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung nicht ei­ne Ände­rungskündi­gung zu den Be­din­gun­gen des An­ge­bots vom 05.07.2007 aus­ge­spro­chen hat.

(1). Ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Kündi­gung liegt nur dann vor, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich ist, der bei Aus­spruch der Kündi­gung be­ste­hen­den be­trieb­li­chen La­ge durch an­de­re Maßnah­men tech­ni­scher, or­ga­ni­sa­to­ri­scher oder wirt­schaft­li­cher Art als durch ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung zu ent­spre­chen. Das Merk­mal der Dring­lich­keit der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se kon­kre­ti­siert den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip), aus dem sich er­gibt, dass der Ar­beit­ge­ber vor je­der or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung von sich aus dem Ar­beit­neh­mer ei­ne bei­den Par­tei­en ob­jek­tiv mögli­che und zu­mut­ba­re Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz, auch zu geänder­ten Be­din­gun­gen, an­bie­ten muss (ständi­ge Recht­spre­chung BAG 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 -; 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -). Ei­ne be­ste­hen­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer an­zu­bie­ten. Dies gilt auch für ei­ne Beschäfti­gung zu schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen wie der Kürzung des Ar­beits­ent­gelts (APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 623). Das An­ge­bot kann le­dig­lich in Ex­tremfällen un­ter­blei­ben. Macht der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung dem Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot, den Ver­trag der noch be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit an­zu­pas­sen und lehnt der Ar­beit­neh­mer die­ses An­ge­bot ab, so ist der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ver­pflich­tet, trotz­dem ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen. Ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung ist nur dann zulässig, wenn der Ar­beit­neh­mer un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht hat, er wer­de die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen im Fal­le des Aus­spruchs ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht und auch nicht un­ter dem Vor­be­halt ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung an­neh­men (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -).

 

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(2). Vor­lie­gend be­stand ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen. Un­strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, dass sämt­li­che Ar­beit­neh­mer, die das An­ge­bot auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu re­du­zier­ten Bezügen an­ge­nom­men ha­ben, nach wie vor – nun­mehr nach Teil­be­triebsüber­gang für V-Stadt – in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung tätig sind. Un­er­heb­lich ist, dass die Kläge­rin das ent­spre­chen­de An­ge­bot der Be­klag­ten vom 05.07.2007 nicht an­ge­nom­men hat­te. Auch wenn im Vor­feld ein Ände­rungs­an­ge­bot ab­ge­lehnt wur­de, so ist der Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten, die geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen dem Ar­beit­neh­mer im We­ge der Ände­rungskündi­gung an­zu­tra­gen. Le­dig­lich dann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht hat, er wer­de die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen in kei­nem Fall und auch nicht un­ter Vor­be­halt an­neh­men, kann ei­ne Ände­rungskündi­gung un­ter­blei­ben (BAG, 05.06.2008 – 2 AZR 107/07 -; 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -). Dies ist nicht er­kenn­bar.

(3). Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass nach ei­ner am 16.07.2007 auf der Grund­la­ge des Rück­laufs der Ände­rungs­an­ge­bo­te ge­trof­fe­nen wei­te­ren un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung im Hin­blick auf die be­haup­te­te Fremd­ver­ga­be an die Fir­ma S.H. GmbH nun­mehr kei­ne an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten (mehr) be­stan­den. Die­sem Ein­wand der Be­klag­ten folgt die Kam­mer nicht. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer konn­te die Be­klag­te die Ver­pflich­tung zum Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht da­durch um­ge­hen, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung in ei­ne „frei­wil­li­ge Ab­fra­ge“ und in ei­ne wei­te­re Ent­schei­dung „Fremd­ver­ga­be“ auf der Grund­la­ge des Er­geb­nis­ses die­ser frei­wil­li­gen Ab­fra­ge auf­ge­split­tet wur­de. Ziel der Be­klag­ten war es, die Pro­duk­ti­on am Druck­stand­ort C-Stadt mit ei­nem re­du­zier­ten Lohn­ni­veau fort­zu­set­zen. Sämt­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen, die das An­ge­bot auf Lohn­ab­sen­kung von € 12,50 – bzw. im Fall der Kläge­rin von € 13,48 - auf € 8,50 an­ge­nom­men ha­ben, wer­den von der Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt. Das Ände­rungs­an­ge­bot der Be­klag­ten vom 05.07.2007 an die Kläge­rin war be­reits un­ter­schrie­ben und be­durf­te le­dig­lich noch der An­nah­me, um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im Be­trieb der Be­klag­ten zu ermögli­chen. Hätten sämt­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen die­ses An­ge­bot an­ge­nom­men, wären un­strei­tig sämt­li­che Ar­beit­neh­me­rin­nen wei­ter­beschäftigt wor­den. Dies zeigt, dass es der Be­klag­ten aus­sch­ließlich dar­um ging, zukünf­tig zu ei­nem re­du­zier­ten Lohn­ni­veau (von € 8,50) in der Wei­ter­ver­ar­bei­tung zu pro­du­zie­ren. Dar­in lag nach Auf­fas­sung der Kam­mer die ei­gent­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung. Die Ar­beit­neh­mer, die das An­ge­bot nicht an­nah­men, wur­den im We­ge der be­haup­te­ten Fremd­ver­ga­be des Auf­trags er­setzt, um wirt­schaft­lich die gewünsch­ten Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen zu er­rei­chen. In die­ser Auf­tei­lung der un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be-

 

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klag­ten in zwei ver­meint­lich von­ein­an­der un­abhängi­ge Stu­fen liegt nach Auf­fas­sung der Kam­mer ei­ne Um­ge­hung des Ände­rungs­schut­zes nach § 2 KSchG.

Be­stand ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit zu geänder­ten Be­din­gun­gen, so muss­te sie der Kläge­rin nicht nur im We­ge ei­ner frei­wil­li­gen Ab­fra­ge son­dern im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung an­ge­tra­gen wer­den, da­mit sie über­prüfen las­sen konn­te, ob die be­ab­sich­tig­ten Ände­run­gen so­zi­al ge­recht­fer­tigt sind.

(4). Es ist na­he­lie­gend, dass ei­ne von vorn­her­ein ge­plan­te „ech­te“ Fremd­ver­ga­be der Tätig­kei­ten des Ein­le­gens da­zu geführt hätte, dass die Ar­beitsplätze auf der Grund­la­ge ei­ner sol­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ent­fal­len wären. Ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung hat die Be­klag­te je­doch nicht ge­trof­fen. Sie woll­te prin­zi­pi­ell mit den bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen wei­ter pro­du­zie­ren (mögli­cher­wei­se auch um vor­han­de­nes Know How der Ar­beit­neh­me­rin­nen zu nut­zen), je­doch nicht zu den ursprüng­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen.

(5). Die Be­klag­te war des­halb ge­hal­ten, die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin auch zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung am 29. Ja­nu­ar 2008 noch an­zu­bie­ten. Zwar kommt es grundsätz­lich auf an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung an. Nach vor­ste­hen­den Erwägun­gen führt die Auf­tei­lung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung in ei­ne frei­wil­li­ge Ab­fra­ge und ei­ne nach­fol­gen­de be­haup­te­te Fremd­ver­ga­be der Tätig­kei­ten nicht da­zu, dass der Kläge­rin ge­genüber kei­ne Ände­rungskündi­gung mehr aus­ge­spro­chen wer­den muss­te.

2. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist auch des­halb so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, weil die ge­trof­fe­ne so­zia­le Aus­wahl grob­feh­ler­haft ist (§ 1 Abs. 5, Abs. 3 KSchG).

a). Grob­feh­ler­haft ist ei­ne so­zia­le Aus­wahl nur, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt (BAG, 21.09.2006 - 2 AZR 284/06 -; 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -). Auch die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ist nach § 1 Abs. 5 KSchG am Maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit zu prüfen. We­gen feh­ler­haf­ter Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses ist die so­zia­le Aus­wahl dann grob­feh­ler­haft, wenn die Feh­ler­haf­tig­keit ins Au­ge springt. So­lan­ge gut nach­voll­zieh­ba­re und er­sicht­lich nicht auf Miss­brauch zie­len­de Über­le­gun­gen für die – et­wa so­gar auch feh­ler­haft – ge­trof­fe­ne Ein-

 

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gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses spre­chen, ist die Gren­ze der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit un­ter­schrit­ten (BAG, 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 -).

b). Da­nach war die Be­stim­mung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses vor­lie­gend grob­feh­ler­haft, weil aus­sch­ließli­ches Kri­te­ri­um für die Be­stim­mung des zur Kündi­gung an­ste­hen­den Per­so­nen­krei­ses die An­nah­me bzw. Nicht­an­nah­me des An­ge­bots der Wei­ter­ar­beit zu er­heb­lich re­du­zier­ten Bezügen war.

(1). Die Re­ge­lun­gen über die So­zi­al­aus­wahl sind grundsätz­lich nicht dis­po­si­tiv, ins­be­son­de­re ist je­der ge­ziel­te Ein­griff un­wirk­sam (APS Kiel, § 1 KSchG Rn. 727). Die mit­tel­ba­re Ver­schlech­te­rung der kündi­gungs­recht­li­chen Po­si­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers ist aber dann zu ak­zep­tie­ren, wenn sie sich aus ei­ner zulässi­gen Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen er­gibt. Ei­ne im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl zu Las­ten an­de­rer Ar­beit­neh­mer wir­ken­de In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung darf je­doch nicht rechts­miss­bräuch­lich sein und al­lein ei­ne Um­ge­hung der So­zi­al­aus­wahl be­zwe­cken. In An­be­tracht des Span­nungs­verhält­nis­ses des ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Kündi­gungs­schut­zes nach Art. 12 Abs. 1 GG ei­ner­seits und der Ver­trags­frei­heit der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en an­de­rer­seits muss für ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung – z.B. An­rech­nung an sich nicht berück­sich­ti­gungsfähi­ger frühe­rer Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten - ein sach­li­cher Grund be­ste­hen (zu In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen BAG, 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 –). Auch ein ta­rif­lich ver­ein­bar­ter Son­derkündi­gungs­schutz – ins­be­son­de­re or­dent­li­che Unkünd­bar­keit nach be­stimm­ten Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten bzw. Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters - ist grundsätz­lich zulässig (BAG, 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 -); in­so­weit liegt die Gren­ze der Re­ge­lungs­be­fug­nis dort, wo die Fehl­ge­wich­tung durch den durch die or­dent­li­che Unkünd­bar­keit ein­ge­schränk­ten Aus­wahl­pool zu ei­ner grob­feh­ler­haf­ten Aus­wahl führen würde (BAG a. a. O.).

(2). Zif­fer III der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.07.2007 (In­ter­es­sen­aus­gleich bezüglich der Ände­rung der ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen) ist vor­lie­gend je­doch rechts­un­wirk­sam gem. §§ 75 Abs. 1 Be­trVG, 134 BGB, so­weit nur zu Guns­ten der ände­rungs­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer Son­derkündi­gungs­schutz be­gründet wur­de.

Die Be­triebs­par­tei­en sind grundsätz­lich be­rech­tigt, in frei­wil­li­gen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen be­las­ten­de Re­ge­lun­gen zu ver­ein­ba­ren. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­sit­zen die Be­triebs­par­tei­en ei­ne um­fas­sen­de Kom­pe­tenz, durch frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen Re­ge­lun­gen über den In­halt, den Ab­schluss und die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen zu tref­fen. Der Prüfungs­maßstab ist aber bei Be-

 

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triebs­ver­ein­ba­run­gen ein stren­ge­rer als bei der ge­richt­li­chen Kon­trol­le ta­rif­ver­trag­li­cher Nor­men, weil an­ders als die den Be­triebs­par­tei­en le­dig­lich durch das Be­trVG ver­lie­he­ne Be­triebs­au­to­no­mie die Ta­rif­au­to­no­mie durch Art 9 Abs. 3 GG ver­fas­sungs­recht­lich geschützt wird und die Bin­dung der Ta­rif­un­ter­wor­fe­nen an­ders als die­je­ni­ge der Adres­sa­ten ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung je­den­falls auch mit­glied­schaft­lich le­gi­ti­miert ist (BAG 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 -).

Da­mit sind – z. B. im Rah­men sog. Bünd­nis­se für Ar­beit – grundsätz­lich auch Be­stands­schutz­re­ge­lun­gen in Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen im Ge­gen­zug zu ei­nem all­ge­mei­nen Ver­zicht auf be­trieb­li­che Vergütungs­be­stand­tei­le zulässig. Nach § 75 Abs. 1 Be­trVG sind die Be­triebs­par­tei­en da­bei aber ver­pflich­tet, al­le im Be­trieb täti­gen Per­so­nen nach den Grundsätzen von Recht und Bil­lig­keit so­wie dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung zu be­han­deln. Die vor­lie­gen­de Grup­pen­bil­dung in Be­zug auf die Zu­er­ken­nung von Son­derkündi­gungs­schutz da­nach, ob die Ar­beit­neh­mer be­reit sind, auf 1/3 der ver­trag­lich zu­ste­hen­den Bezüge zu ver­zich­ten, verstößt aber ge­gen den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung, weil der Ver­zicht auf ver­trag­li­che Bezüge – zu­min­dest in die­ser Größen­ord­nung und oh­ne er­kenn­ba­re Sa­nie­rungs­not­la­ge - kein sach­lich zulässi­ges Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um dar­stellt. Der Ar­beit­neh­mer, der ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­du­zie­rung sei­ner ver­trag­lich zu­ge­sag­ten Bezüge ab­lehnt, macht von sei­nem Recht auf Ver­trags­frei­heit Ge­brauch. Die Ausübung die­ses Rechts dürfen die Be­triebs­par­tei­en nicht da­durch sank­tio­nie­ren, dass der Ar­beit­neh­mer von Re­ge­lun­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes aus­ge­nom­men und ihm – wie vor­lie­gend - fak­tisch der Kündi­gungs­schutz des § 1 Abs. 3 KSchG ent­zo­gen wird. Bei ei­ner Ver­ein­ba­rung von Son­derkündi­gungs­schutz auf be­trieb­li­cher Ebe­ne sind die Be­triebs­par­tei­en ge­hal­ten, auch den ge­setz­li­chen Rah­men des § 1 Abs. 3 KSchG zu be­ach­ten. Sämt­li­che Ein­le­ge­rin­nen im Be­trieb der Be­klag­ten sind un­strei­tig mit­ein­an­der ver­gleich­bar und aus­tausch­bar. Es ist nicht be­haup­tet wor­den, dass die Mit­ar­bei­ter mit Son­derkündi­gungs­schutz we­gen be­son­de­rer Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG an­sons­ten aus der so­zia­len Aus­wahl her­aus­ge­nom­men hätten wer­den können. Die Dif­fe­ren­zie­rung nach der Be­reit­schaft, zu schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen zu ar­bei­ten, fin­det we­der in § 1 Abs. 3 KSchG ei­ne Grund­la­ge noch liegt dar­in ein sach­li­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um im Rah­men der ge­bo­te­nen Gleich­be­hand­lung. Die­ser Feh­ler in der De­ter­mi­nie­rung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses springt ins Au­ge und ist des­halb grob­feh­ler­haft.

(3). Die Hilfs­erwägung der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin hätte auch dann hätte gekündigt wer­den müssen, wenn die im Be­trieb ver­blie­be­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen

 

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in die so­zia­le Aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den wären, trägt nicht. Aus dem Vor­trag der Be­klag­ten er­gibt sich nach obi­gen Erwägun­gen, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren ob­jek­tiv nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen der so­zia­len Aus­wahl ent­spro­chen hat, weil der aus­wahl­re­le­van­te Per­so­nen­kreis ver­kannt wur­de. Bei ei­ner der­ar­ti­gen Fall­ge­stal­tung braucht der Ar­beit­neh­mer zunächst nichts wei­ter dar­zu­le­gen, viel­mehr spricht ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­zuräum­en­de tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass auch die Aus­wah­l­ent­schei­dung ob­jek­tiv feh­ler­haft und da­mit die Kündi­gung so­zi­al­wid­rig ist. Der Ar­beit­ge­ber muss dann näher dar­le­gen, dass trotz Durchführung ei­nes ge­gen § 1 Abs. 3 KSchG ver­s­toßen­den Aus­wahl­ver­fah­rens gleich­wohl der gekündig­te Ar­beit­neh­mer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht (grob) feh­ler­haft aus­gewählt wor­den ist (BAG 24.05.2005 – 8 AZR 398/04). Die­se Ver­mu­tung hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 27.01.2007 nicht wi­der­legt. Dass Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen bei Al­lein­er­zie­hen­den be­son­ders ge­wich­tet wer­den können, wie die Be­klag­te vorträgt, fin­det in § 1 Abs. 3 KSchG kei­ne Grund­la­ge und hat bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung der Be­klag­ten auch tatsächlich kei­ne Rol­le ge­spielt. Die Kläge­rin ist die le­bensältes­te Mit­ar­bei­te­rin in ih­rem Ar­beits­be­reich, hat ei­ne Un­ter­halts­pflicht zu erfüllen und verfügt über ei­ne er­heb­lich höhe­re Be­triebs­zu­gehörig­keit als et­li­che der ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen. Die So­zi­al­aus­wahl ist grob­feh­ler­haft.

3. Ob die Kündi­gung auch des­halb rechts­un­wirk­sam ist, weil, wie die Kläge­rin be­haup­tet, sie le­dig­lich ge­gen ei­ne Mit­ar­bei­te­rin der Fir­ma S. H. GmbH un­ter Bei­be­hal­tung glei­cher Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­struk­tu­ren aus­ge­tauscht wor­den sei, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Eben­falls kann da­hin­ste­hen, ob die Kündi­gung nach § 612a BGB rechts­un­wirk­sam ist.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det, wie sich aus der Ur­teils­for­mel er­gibt, die Re­vi­si­on statt.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­hen.

 

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Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99113 Er­furt

oder

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.

 

Mest­werdt 

Mi­ch­al­ke 

Sacht­le­ben-Rei­mann

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