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LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 22.03.2012, 5 Sa 336/11

   
Schlagworte: Schadensersatz, Rücksichtnahmepflicht, Direktionsrecht, Arbeitsunfähigkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 5 Sa 336/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 22.03.2012
   
Leitsätze:

1. Die Fortzahlung des Gehalts während der Freistellungsphase setzt voraus, dass der Arbeitnehmer - mit Ausnahme des tatsächlichen oder mündlichen Arbeitsangebots - die sonstigen gesetzlichen, tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs ohne Arbeitsleistung erfüllt (§§ 616, 615 Satz 2 BGB).

2. Der Anspruch auf Verzugslohn ist gemäß § 297 BGB ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig ist. Der Arbeitnehmer, der aufgrund einer körperlichen Einschränkung nur einen Teil der ihm kraft Direktionsrecht zugewiesenen Arbeiten ausführen kann, ist nicht leistungsfähig i. S. v. § 297 BGB und damit arbeitsunfähig. Eine teilweise oder eingeschränkte Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit ist dem Arbeitsrecht fremd.

3. Solange der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zuge seines Direktionsrechts keinen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweist, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Verzugslohn. Dem Arbeitnehmer kann jedoch ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zustehen, wenn der Arbeitgeber schuldhaft seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 1 BGB dadurch verletzt, dass er den Arbeitnehmer nicht durch Neuausübung seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweist (BAG Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 -).

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 23.06.2011, 2 Ca 64 c/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 336/11

2 Ca 64 c/11 ArbG Elms­horn

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am

22.03.2012

Gez....
als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.03.2012 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

für Rech­ter­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 23.06.2011 - Az.: 2 Ca 64 c/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren im We­sent­li­chen über Ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers ab De­zem­ber 2009 bis ein­sch­ließlich Ok­to­ber 2010.

Der 48-jähri­ge Kläger ist seit dem 01.11.1992 bei der Be­klag­ten, ei­ner Grundstücks- und Bauträger­ge­sell­schaft, als Gärt­ner zu ei­nem Mo­nats­ge­halt von € 2.515,00 brut­to zzgl. vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen über € 40,00 beschäftigt. Mit dem Ju­ni­ge­halt und dem De­zem­ber­ge­halt er­hielt der Kläger re­gelmäßig zusätz­lich je­weils ein vol­les Brut­to­mo­nats­ge­halt als Ur­laubs- bzw. Weih­nachts­geld. In dem Ar­beits­ver­trag vom 01.09.1992 (Bl. 5 - 7 d. A.) ist die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nur rah­menmäßig be­schrie­ben. Ne­ben sei­ner Tätig­keit bei der Be­klag­ten übt er noch ei­ne selbstständi­ge gärt­ne­ri­sche Er­werbstätig­keit aus. Im Rah­men die­ser Ne­bentätig­keit hat­te der Kläger am 31.12.2007 oh­ne ei­ge­nes Ver­schul­den ei­nen Au­to­un­fall. Er er­litt Ver­let­zun­gen ins­be­son­de­re an der Hüfte und war bis zum Ok­to­ber 2008 durch­ge­hend ar­beits­unfähig krank. Auf Emp­feh­lung des BAD nahm der Kläger vom 22.09.2008 bis zum 17.10.2008 an ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me teil. Im An­schluss dar­an nahm der Kläger sei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten wie­der auf. Der Kläger war in­des­sen – un­strei­tig – auf­grund sei­ner er­lit­te­nen Ver­let­zun­gen nicht wie­der in vol­lem Um­fang leis­tungsfähig. Mit Schrei­ben vom 29.04.2009 kündig­te die Be­klag­te so­dann das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31.10.2009 aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen (Bl. 149 f. d. A.). Zu­gleich stell­te sie den Kläger von der Ar­beits­leis­tung frei. Der Kläger er­hob so­dann im Rah­men ei­nes Vor­pro­zes­ses Kündi­gungs­schutz­kla­ge (Bei­ak­te = BA, ArbG Elms­horn: 2 Ca 881 d/09 = LAG Schl.-H. 5 Sa 518/10). Am 03.03.2010 muss­te sich der Kläger als Fol­ge des Ver­kehrs­un­falls ei­ner Fußope­ra­ti­on un­ter­zie­hen, so­dass er ca. fünf Wo­chen sei­nen lin­ken Fuß nicht voll be­las­ten konn­te. Ab dem 06.05.2010 nahm der Kläger an ei­ner am­bu­lan­ten Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me teil. Nach­dem das Ar­beits­ge­richt in dem Vor­pro­zess der Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit Ur­teil vom 14.10.2010 nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens statt­ge­ge­ben hat­te, for­der­te die Be­klag­te den Kläger auf, sei­ne Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men und wies ihm ei­nen „lei­dens­ge­rech­ten“ Ar­beits­platz zu. Ab dem 01.11.2010 ar­bei­tet der Kläger wie­der für die Be­klag­te. Auch nach No­vem­ber 2010 muss­te der Kläger noch an zahl­rei­chen the­ra­peu­ti­schen Maßnah­men teil­neh­men, so­dass er die ihm nun­mehr

 

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von der Be­klag­ten zu­ge­wie­se­ne und sei­ner Leis­tungsfähig­keit ent­spre­chen­de ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung in zeit­li­cher Hin­sicht nur ein­ge­schränkt er­brin­gen konn­te.

Für die Zeit vom 01.12.2009 bis zum 31.10.2010 er­hielt der Kläger Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in Höhe von 11.335,50 EUR net­to (Bl. 77 d. A.). Mit Schrei­ben vom 12.11.2010 bat die Be­klag­te den Kläger, auf das 14. Ge­halt für 2010 zu ver­zich­ten (Bl. 11 d. A.). Der Kläger un­ter­zeich­ne­te die ent­spre­chen­de Ver­zichts­erklärung nicht (Bl. 15 d. A.).

Mit sei­ner am 14.01.2011 beim Ar­beits­ge­richt er­ho­be­nen Zah­lungs­kla­ge hat der Kläger rest­li­che Vergütungs­zah­lun­gen für den Zeit­raum von De­zem­ber 2009 bis zum April 2011 gel­tend ge­macht.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands in ers­ter In­stanz, ins­be­son­de­re des wei­te­ren strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, so­wie der erst­in­stanz­li­chen Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­men ver­wie­sen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 23.06.2011 teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Die Be­klag­te schul­de dem Kläger das 14. Ge­halt (Weih­nachts­geld) für das Jahr 2009 in Höhe von € 2.515,00 brut­to. Es könne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der dies­bezügli­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt im Ar­beits­ver­trag ei­ner AGB-Kon­trol­le gemäß §§ 305 ff. BGB stand­hal­te, denn die Be­klag­te ha­be sich mit dem Schrei­ben vom 12.11.2010 selbst zur be­ste­hen­den Zah­lungs­pflicht ge­bun­den. Darüber hin­aus könne der Kläger Ver­zugs­lohn für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis Fe­bru­ar 2010 in Höhe von je­weils € 2.555,00 brut­to be­an­spru­chen. Durch die Frei­stel­lung ha­be die Be­klag­te auf das tatsächli­che Ar­beits­an­ge­bot des Klägers ver­zich­tet. Ein An­nah­me­ver­zug schei­de auch nicht des­halb aus, weil der Kläger nicht in der La­ge ge­we­sen sei, die ihm ob­lie­gen­den Ar­beits­leis­tun­gen zu ver­rich­ten. Denn auf­grund des rechts­kräfti­gen Ur­teils vom 14.10.2010 ste­he fest, dass für die Be­klag­te die Möglich­keit be­stan­den ha­be, den Kläger mit be­stimm­ten, sei­nem Ar­beits­ver­trag ent­spre­chen­den Tätig­kei­ten wei­ter zu beschäfti­gen. Für März 2010 ha­be der Kläger in­fol­ge der Fußope­ra­ti­on ge­genüber der Be­klag­ten

 

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An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung in Höhe von € 2.555,00 brut­to. Auch für April 2010 ste­he dem Kläger un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ent­gelt­fort­zah­lung und des An­nah­me­ver­zugs das un­gekürz­te Mo­nats­ge­halt in Höhe von € 2.555,00 brut­to zu. We­gen der zu leis­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lung stünden der Be­klag­ten le­dig­lich Er­stat­tungs­ansprüche ge­genüber dem Ver­si­che­rer des Un­fall­geg­ners des Klägers nach § 6 EFZG zu. Auch für Mai 2010 ha­be der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten An­spruch auf Zah­lung ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von € 2.555,00, §§ 611, 615 BGB, § 9 Abs. 1 EFZG. So­weit dies die zu zah­len­de Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 9 Abs. 1 EFZG be­tref­fe, könne die Be­klag­te Re­gress­ansprüche ge­genüber dem Ver­si­che­rer des Un­fall­geg­ners des Klägers neh­men. Da der Kläger von Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 be­reits an am­bu­lan­ten The­ra­pie­maßnah­men teil­ge­nom­men ha­be und so­mit sei­ne vol­le Ar­beits­kraft in zeit­li­cher Hin­sicht der Be­klag­ten ha­be nicht zur Verfügung stel­len können, ste­he ihm, dem Kläger, nur ein mo­nat­li­cher Vergütungs­an­spruch in Höhe von 75 % des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ge­halts (€ 2.515,00) zzgl. € 40,00 VWL, mit­hin mo­nat­lich ins­ge­samt € 1.926,25 brut­to, zu. Für das Jahr 2010 ha­be der Kläger An­spruch auf das 13. und 14. Ge­halt in Höhe von je­weils € 1.886,25 brut­to (75 % von € 2.515,00). Dem­ent­spre­chend ste­he dem Kläger rest­li­che Vergütung für die Zeit von De­zem­ber 2009 bis Ok­to­ber 2010 in Höhe von ins­ge­samt € 28.653,75 brut­to zu, auf die er sich den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 11.335,50 net­to an­rech­nen las­sen müsse. Fer­ner könne der Kläger für be­trieb­lich ver­an­lass­te Fahr­ten mit sei­nem Pri­vat­fahr­zeug Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von € 7,76 net­to be­an­spru­chen. Die darüber­hin­aus­ge­hen­den Klag­ansprüche sei­en in­des­sen un­be­gründet.

Ge­gen die­ses ihr am 29.08.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 05.09.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach gewähr­ter Frist­verlänge­rung bis zum 29.11.2011 am 29.11.2011 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor,

das Ar­beits­ge­richt ha­be in un­zulässi­ger Wei­se un­ter­stellt, dass der Kläger während des Frei­stel­lungs­zeit­raums durchgängig leis­tungsfähig im Hin­blick auf die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ge­we­sen sei. Al­lein der Hin­weis auf das rechts­kräfti­ge Ur­teil vom 14.10.2010, Az. 2 Ca 811 b/09, in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren be­le­ge die Leis­tungsfähig­keit des Klägers nicht. Das Ar­beits­ge­richt ver­ken­ne den Prü-

 

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fungs­maßstab ei­ner per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge und ei­ner Ver­zugs­lohn­kla­ge. Für die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­zugs­lohn­kla­ge kom­me es nicht auf ei­ne Pro­gno­se an, son­dern auf die ak­tu­el­le Leis­tungsfähig­keit des Klägers im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum. Aus dem Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17.11.2009 fol­ge, dass der Kläger auf­grund sei­ner un­fall­be­ding­ten körper­li­chen Ein­schränkun­gen nur in der La­ge ge­we­sen sei, we­ni­ger als 50 % der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­bei­ten zu er­le­di­gen. Der Kläger ha­be aber auch kei­nen dem­ent­spre­chen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch. Sie, die Be­klag­te, ha­be dem Kläger zwar grundsätz­lich im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne lei­dens­ge­rech­te Tätig­keit zu­wei­sen müssen. Die­se Ver­pflich­tung bestünde in­des­sen erst dann, wenn der Ar­beit­neh­mer dies ver­lan­ge und zu­gleich dar­le­ge, wel­che Tätig­kei­ten er trotz der körper­li­chen Ein­schränkun­gen noch ausüben könne. Dies ha­be der Kläger in­des­sen nicht ge­tan.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 23.06.2011 ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt

das an­ge­foch­te­ne Ur­teil, zu­min­dest stünde ihm ein Scha­den­er­satz­an­spruch in Höhe des zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohns zu, weil die Be­klag­te es un­ter­las­sen ha­be, ihm ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen. Dem Scha­den­er­satz­an­spruch ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass er der Be­klag­ten nach sei­ner Frei­stel­lung nicht aus­drück­lich erklärt ha­be, wel­che Ar­bei­ten er trotz sei­ner körper­li­chen Ein­schränkun­gen noch ausüben könne. Durch die Frei­stel­lungs­erklärung ha­be die Be­klag­te auf ein tatsächli­ches und wört­li­ches An­ge­bot sei­ner­seits ver­zich­tet. Un­ge­ach­tet des­sen ha­be er in dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess be­reits mit Schrift­satz vom 29.07.2009 und da­mit vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist vor­ge­tra­gen, in­wie­weit er noch in der La­ge sei, sei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nach­zu­kom­men. Letzt­lich er­ge­be sich dies aber auch aus dem im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ein­ge­hol­ten me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17.09.2009. Letzt­lich ha­be der Kläger be­reits mit Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge (2 Ca 811 b/09) deut­lich ge­macht, dass er

 

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ar­bei­ten wol­le und auch leis­tungsfähig sei. Die Leis­tungsfähig­keit ha­be er im dor­ti­gen Schrift­satz vom 29.07.2009 kon­kre­ti­siert.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 22.03.2012 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nur teil­wei­se zulässig und im Übri­gen un­zulässig. Die Be­ru­fung ist nur in Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers für Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2010, für die zwei­te Hälf­te April 2010, den hal­ben Mai 2010 so­wie Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 in Höhe von ins­ge­samt € 17.336,25 zulässig.

Die Be­ru­fung ist zwar dem Be­schwer­de­wert nach ins­ge­samt statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt, aber nur teil­wei­se ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den. Letz­te­res gilt in Be­zug auf den Klag­ab­wei­sungs­an­trag, in Be­zug auf das 14. Ge­halt (Weih­nachts­geld) 2009 so­wie das 13. und 14. Ge­halt (Ur­laubs- und Weih­nachts­geld) 2010 so­wie die zu­er­kann­ten Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche be­tref­fend März, hal­ber April und hal­ber Mai 2010 und Fahrt­kos­ten­er­stat­tung.

Die Be­ru­fungs­be­gründung vom 28.11.2011 erfüllt in­so­weit nicht die for­mel­len An­for­de­run­gen gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG. Mit der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift ist die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung (Ent­schei­dungs­gründe un­ter A. Ziff. I., III., IV. und V. so­wie VII. und B.) nicht aus­rei­chend i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG an­ge­grif­fen wor­den. Es fehlt in­so­weit an ei­ner hin­rei­chen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den Gründen des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne

 

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Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Er­for­der­lich ist ei­ne hin­rei­chen­de Dar­stel­lung der Gründe, aus de­nen sich die Rechts­feh­ler­haf­tig­keit der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung er­ge­ben soll. Die zi­vil­pro­zes­sua­le Re­ge­lung soll gewähr­leis­ten, dass der Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz durch ei­ne Zu­sam­men­fas­sung und Be­schränkung des Rechts­stoffs aus­rei­chend vor­be­rei­tet wird. Des­halb hat der Be­ru­fungsführer die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch den Er­strich­ter zu über­prüfen und dar­auf hin­zu­wei­sen, in wel­chen Punk­ten und mit wel­chem Grund er das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 -, zit. n. Ju­ris; Urt. v. 15.03.2011 – 9 AZR 813/09 -, zit. n. Ju­ris, jew. m. w. Rspr.-Nachw.). Da­bei dürfen im Hin­blick auf die aus dem Rechts­staats­prin­zip ab­zu­lei­ten­de Rechts­schutz­ga­ran­tie zwar kei­ne un­zu­mut­ba­ren An­for­de­run­gen an den In­halt von Be­ru­fungs­be­gründun­gen ge­stellt wer­den (BAG, Urt. v. 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 -, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO). Die Be­ru­fungs­be­gründung muss aber auf den Streit­fall zu­ge­schnit­ten sein und im Ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Art und aus wel­chen Gründen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil feh­ler­haft sein soll (BAG, Urt. 17.01.2007 - 7 AZR 20/06 -, AP Nr. 30 zu § 14 Tz­B­fG m. w. Rspr.-Nachw.). Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (BAG, Urt. v. 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 -, a.a.O.).

2. Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Be­ru­fungs­be­gründung des Klägers vom 28.11.2011 in Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ansprüche auf Ur­laubs- und Weih­nachts­geld so­wie Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche nicht.

a) Die Be­klag­te setzt sich in der Be­ru­fungs­be­gründung mit den ein­zel­nen zu­er­kann­ten Klag­ansprüchen, die auf un­ter­schied­li­chen An­spruchs­grund­la­gen ba­sie­ren, nicht im Ein­zel­nen aus­ein­an­der. Viel­mehr be­ruft sie sich zur Be­gründung ih­rer Be­ru­fung ein­zig und al­lein dar­auf, dass der Kläger im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum von De­zem­ber 2009 bis De­zem­ber 2010 nicht in vol­lem Um­fang leis­tungsfähig ge­we­sen sei und ihr ge­genüber auch nicht an­ge­zeigt ha­be, in wel­chem Um­fang er noch die ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­bei­ten ausführen könne. Die­ser Ein­wand der Be­klag­ten be-

 

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trifft in­des­sen ein­zig und al­lein die durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche. Ins­be­son­de­re setzt sich der Kläger im Hin­blick auf die zu­er­kann­ten Ansprüche auf Zah­lung der 13. und 14. Gehälter für 2009 und 2010 nicht mit der tra­gen­den Ar­gu­men­ta­ti­on in den Ent­schei­dungs­gründen un­ter A. I. so­wie A. VII. aus­ein­an­der. Das Ar­beits­ge­richt hat­te den Anträgen auf Zah­lung der 13. und 14. Gehälter (Weih­nachts­geld 2009 und Weih­nachts- und Ur­laubs­geld 2010) er­kenn­bar un­ter dem Ge­sichts­punkt ge­schul­de­ter Gra­ti­fi­ka­tio­nen statt­ge­ge­ben (Ent­schei­dungs­gründe: A.I. Ab­satz 2) und weil die Be­klag­te sich zur Zah­lung der­sel­ben durch ihr Schrei­ben vom 12.11.2010 selbst ge­bun­den ha­be, müsse die Be­klag­te die­se auch an den Kläger zah­len. We­der erst­in­stanz­lich noch in der Be­ru­fungs­be­gründung hat die Be­klag­te be­strit­ten, dass es sich bei den 13. und 14. Gehältern um Gra­ti­fi­ka­tio­nen bzw. frei­wil­li­ge Leis­tun­gen han­de­le. Erst­mals in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat der Be­klag­ten­ver­tre­ter pau­schal und un­be­wie­sen und da­mit in un­be­acht­li­cher Wei­se ein­ge­wandt, dass es sich bei den Ansprüchen auf ein 13. und 14. Ge­halt um rei­ne Vergütungs­be­stand­tei­le han­de­le, die im Sy­nal­lag­ma mit der er­brach­ten Ar­beits­leis­tung stünden.

b) Die Be­klag­te hat das Ur­teil aber auch in Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ansprüche auf Zah­lung von Ent­gelt­fort­zah­lung nicht aus­rei­chend ord­nungs­gemäß an­ge­grif­fen. Das Ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil in­so­weit auf §§ 3 Abs. 1, 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG gestützt. In bei­den Fällen ist die Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ge­ra­de nicht An­spruchs­vor­aus­set­zung. Von An­fang März bis Mit­te April 2010 war der Kläger un­strei­tig ar­beits­unfähig. An­spruchs­grund­la­ge ist mit­hin nicht § 615 BGB, son­dern § 3 EFZG. Un­strei­tig hat der Kläger auch im Mai 2010 an ei­ner Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me teil­ge­nom­men, so­dass das Ar­beits­ge­richt ihm in­so­weit ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 9 Abs. 1 EFZG zu­er­kannt hat. Auch mit die­ser An­spruchs­be­gründung hat sich die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Ins­be­son­de­re ist die Be­klag­te nicht auf die Ur­teils­gründe un­ter A. III. Abs. 2, IV. und V. der Ent­schei­dungs­gründe ein­ge­gan­gen.

c) Den zu­er­kann­ten An­spruch auf Fahrt­kos­ten­er­stat­tung (Ent­schei­dungs­gründe: B.) hat der Kläger nicht ein­mal pau­schal be­strit­ten. Hier­zu fehlt in der Be­ru­fungs­be­grün-

 

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dung jeg­li­cher Ein­wand. Auch in­so­weit ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit­hin un­zulässig.

d) Ins­ge­samt ist die Be­ru­fung mit­hin in Be­zug auf ei­nen zu­er­kann­ten Brut­to­be­trag von € 12.615,00 ab­zgl. der hier­auf ent­fal­len­den Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit so­wie ei­nen Net­to­be­trag von € 7,76 un­zulässig. An die­ser Stel­le weist das Be­ru­fungs­ge­richt dar­auf hin, dass die Ad­di­ti­on der zu­er­kann­ten und in den Ent­schei­dungs­gründen un­ter A. I. bis VII. auf­ge­lis­te­ten Brut­to­beträge nicht - wie im Te­nor un­ter Ziff. 1 aus­ge­wie­sen - € 28.653,75, son­dern € 29.951,25 er­gibt.

II.

In Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche für Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2010, je­weils den hal­ben April und Mai 2010 und die re­du­ziert zu­er­kann­ten Ansprüche für Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 (ins­ge­samt: € 17.336,25 brut­to ab­zgl. der dar­auf be­zo­ge­nen Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit) ist die Be­ru­fung zwar zulässig, aber un­beg-ründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Zah­lungs­kla­ge mit­hin auch in­so­weit im zu­er­kann­ten Um­fang und im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten ins­ge­samt ei­nen An­spruch auf Zah­lung von € 28.653,75 brut­to ab­zgl. € 11.335,50 net­to so­wie € 7,76 net­to.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die Zah­lungs­kla­ge auch in Be­zug auf die Mo­na­te Ja­nu­ar, Fe­bru­ar, 1/2 April, 1/2 Mai so­wie Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 be­gründet. Der Kläger hat - und nur in­so­weit folgt die Kam­mer der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten - kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn, in­des­sen steht ihm ein ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von ins­ge­samt € 17.336,25 brut­to ab­zgl. des hier­auf ent­fal­len­den Ar­beits­lo­sen­gel­des zu.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger während des ge­sam­ten streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raums kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn ge­genüber der Be­klag­ten.

 

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a) Nach § 615 S. 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung in Ver­zug kommt. Der Ar­beit­neh­mer muss die in­fol­ge des An­nah­me­ver­zugs aus­ge­fal­le­ne Ar­beit nicht nach­leis­ten. Der Ar­beit­ge­ber kommt in An­nah­me­ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­nimmt (§ 293 BGB). Vor­aus­set­zung ist ein zur Erfüllung taug­li­ches Ar­beits­an­ge­bot. Die Leis­tung muss grundsätz­lich gemäß § 294 BGB so, wie sie ge­schul­det ist, tatsächlich an­ge­bo­ten wer­den. Hat der Ar­beit­ge­ber je­doch erklärt, er wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men, genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers, § 295 S. 1 BGB. Nicht ein­mal ei­nes wört­li­chen An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung be­darf es, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer – wie vor­lie­gend – von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt hat.

Die Be­klag­te hat­te den Kläger un­strei­tig zeit­gleich mit Aus­spruch der or­dent­li­chen per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung vom 29.04.2009 von der Ar­beits­pflicht un­ter An­rech­nung sei­ner Ur­laubs­ansprüche frei­ge­stellt. Die Auf­he­bung der Ar­beits­pflicht be­deu­tet re­gelmäßig nur ei­nen Ver­zicht auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung, so­dass der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers auch oh­ne tatsächli­ches oder wört­li­ches Ar­beits­an­ge­bot des Ar­beit­neh­mers gemäß §§ 294, 295 BGB ein­tritt (BAG, Urt. v. 23.09.2009 – 5 AZR 518/08 -, NZA 2010, 781 ff.; BAG, Urt. v. 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 -, NZA 2008, 595 f.; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 22.12.2011 – 5 Sa 297/11 -, zit. n. Ju­ris). Die Fort­zah­lung des Ge­hal­tes während der Frei­stel­lungs­pha­se setzt da­her vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer – mit Aus­nah­me des tatsächli­chen oder münd­li­chen Ar­beits­an­ge­bots - die sons­ti­gen ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Vergütungs­an­spruchs oh­ne Ar­beits­leis­tung erfüllt (§§ 616 BGB, 615 Satz 2 BGB).

Gemäß § 297 ist der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers je­doch aus­ge­schlos­sen, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht leis­tungsfähig oder nicht leis­tungs­wil­lig ist. An­nah­me­ver­zug setzt da­her Leis­tungsfähig­keit des Gläubi­gers im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum vor­aus. Die Leis­tungsfähig­keit be­zieht sich wie­der­um auf die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung auf dem kon­kret zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­platz und nicht nach dem im Ar­beits­ver­trag um­schrie­be­nen Be­rufs­bild. Der Ar­beit­neh­mer, der bei­spiels-

 

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wei­se auf­grund ei­ner körper­li­chen Ein­schränkung nur ei­nen Teil der ihm kraft Di­rek­ti­ons­recht zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten ausführen kann, ist nicht leis­tungsfähig i. S. v. § 297 ZPO und da­mit fol­ge­rich­tig ar­beits­unfähig. Ei­ne teil­wei­se oder ein­ge­schränk­te Ar­beitsfähig­keit bzw. Ar­beits­unfähig­keit ist dem Ar­beits­recht fremd. Für die Be­ur­tei­lung des Leis­tungs­vermögens kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Einschätzung des Schuld­ners an, son­dern nur auf die ob­jek­ti­ven Umstände sei­ner Leis­tungsfähig­keit. Ist ein Ar­beit­neh­mer ob­jek­tiv aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht in der La­ge, die ver­ein­bar­te Leis­tung zu er­brin­gen, so kann das feh­len­de Leis­tungs­vermögen nicht al­lein durch den Wil­len des Ar­beit­neh­mers er­setzt wer­den, trotz ob­jek­ti­ver Leis­tungs­unfähig­keit ei­nen Ar­beits­ver­such zu un­ter­neh­men (BAG Urt. v. 29.10.1998 – 2 AZR 666/97 -, AP Nr. 77 zu § 615 BGB).

b) Hier­an ge­mes­sen hat­te der Kläger kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn für den hier streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum.

Kann der Ar­beit­neh­mer, des­sen Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben ist, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO wirk­sam näher be­stimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit“ oh­ne Be­lang, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­ne Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der i. S. v. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat. An­de­ren­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­nen Ar­beits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wi­derspräche § 106 Satz 1 Ge­wO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht ist nach § 106 Satz 1 Ge­wO Sa­che des Ar­beit­ge­bers. Ver­langt der Ar­beit­ge­ber ei­ne be­stimm­te Ar­beit in recht­lich ein­wand­frei­er Art und Wei­se, kommt er nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer die­se Ar­beit ab­lehnt und statt­des­sen ei­ne an­de­re, eben­falls ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet (BAG Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 -, AP Nr. 10 zu § 106 Ge­wO). Mit der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts wird die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit näher be­stimmt und ist ab die­sem Zeit­punkt bis zur - wirk­sa­men - Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die kon­kret ge­schul­de­te Leis­tung (BAG Urt. v. 27.04.1960 - 4 AZR 584/58 -, AP Nr. 10 zu § 615 BGB).

 

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Der Kläger war bei der Be­klag­ten aus­weis­lich des Ar­beits­ver­tra­ges als Gärt­ner ein­ge­stellt. Im Zu­ge des Di­rek­ti­ons­rechts hat­te die Be­klag­te den Kläger vor der Frei­stel­lung im We­sent­li­chen mit Gar­ten­ar­bei­ten (Ent­fer­nung von Wild­kräutern 45 %; Schnei­den von He­cken und Sträuchern: 10%, Ra­senmähen: 10 %, Rei­ni­gung der Müll­ton­nen­stand­or­te: 10 %, Woh­nungsräum­ung: 5 %, Win­ter­dienst: 10 %, Fahr­diens­te: 5 %) be­traut. Die dem Kläger von der Be­klag­ten hier­nach kon­kret zu­ge­wie­se­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit als Gärt­ner konn­te die­ser im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum nicht mehr in vol­lem Um­fang ver­rich­ten. Es ist durch Ein­ho­lung des Sach­verständi­gen­gut­ach­tens be­wie­sen und mitt­ler­wei­le auch un­strei­tig, dass der Kläger En­de 2009 bis En­de 2010 die von ihm ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten und kraft Di­rek­ti­ons­recht vor der Frei­stel­lung von der Be­klag­ten zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten auf­grund ei­nes hoch­gra­di­gen Hüft­ver­sch­leißes und der Ein­nah­me von Mar­cu­mar so­wie der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers ge­ra­de nicht mehr in vol­lem Um­fang ausüben konn­te. Hier­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die funk­tio­nel­le Leis­tungsfähig­keit des Klägers auf­grund des von der Be­klag­ten zu­grun­de ge­leg­ten Tätig­keits­pro­fils tatsächlich weit un­ter 50 % lag. Denn der Sach­verständi­ge kommt auch un­ter Zu­grun­de­le­gung des vom Kläger er­stell­ten Tätig­keits­pro­fils zu dem Er­geb­nis, dass aus so­zi­al­me­di­zi­ni­scher Sicht dem Kläger nur noch leich­te bis mit­tel­schwe­re, über­wie­gend sit­zen­de Ar­bei­ten zu­zu­mu­ten sei­en.

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­steht dar­in, dem Ar­beit­neh­mer über­haupt die Ar­beitsmöglich­keit zu eröff­nen, den Ar­beits­ab­lauf fort­lau­fend zu pla­nen und die Ar­beits­mit­tel be­reit­zu­stel­len (vgl. ErfK/Preis, 12. Aufl., Rn. 40 zu § 615 BGB). Aus § 296 BGB lässt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers her­lei­ten, die von ihm wirk­sam kon­kre­ti­sier­te Ar­beits­pflicht nach den Wünschen des Ar­beit­neh­mers neu zu be­stim­men. Da­von zu tren­nen ist die Fra­ge, ob die vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­ne Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz be­gründen kann (BAG Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 -, a.a.O.).

 

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2. Der Kläger kann je­doch ei­nen dem (Ver­zugs-)Lohn ent­spre­chen­den Scha­dens­er­satz von der Be­klag­ten gemäß § 280 Abs. 1 BGB be­an­spru­chen, weil die Be­klag­te schuld­haft ih­re Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB da­durch ver­letzt hat, dass sie dem Kläger nicht durch Neu­ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­wies.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Im Ar­beits­verhält­nis können die Ver­trags­part­ner des­halb zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses zu leis­tungs­si­chern­den Maßnah­men ver­pflich­tet sein. Da­zu gehört auch die Pflicht, im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Ver­trags­part­ner die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung des Ver­trags zu schaf­fen, Erfüllungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen bzw. zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs­er­folg zu­kom­men zu las­sen. Im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht kann es auch ge­bo­ten sein, auf den Wunsch nach Ver­trags­an­pas­sung als Re­ak­ti­on auf un­er­war­te­te Ände­run­gen der tatsächli­chen Verhält­nis­se ein­zu­ge­hen, ins­be­son­de­re wenn an­de­ren­falls in Dau­er­schuld­verhält­nis­sen Un­vermögen des Schuld­ners droht (BAG Urt. v. 13.08.2009 - 6 AZR 330/08 -, AP Nr. 4 zu § 241 BGB).

Ist der Ar­beit­neh­mer mit­hin aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr in der La­ge, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­te Leis­tung zu er­brin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­ten, dass der Ar­beit­ge­ber von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht er­neut Ge­brauch macht und die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Leis­tung in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens an­der­wei­tig der­art kon­kre­ti­siert, dass dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung wie­der möglich wird. Dem­ent­spre­chend ist kündi­gungs­recht­lich der Ar­beit­ge­ber auch bei dau­ern­der Unmöglich­keit, den Ar­beit­neh­mer in sei­nem bis­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich zu beschäfti­gen, erst dann zur Kündi­gung be­rech­tigt, wenn das aus der persönli­chen Sphäre des Ar­beit­neh­mers re­sul­tie­ren­de Hin­der­nis nicht nur ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, son­dern auch ei­ner Beschäfti­gung an an­de­rer Stel­le ent­ge­gen­steht (st. Rspr., vgl. nur: BAG Urt. v. 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 -, m. w. N. Rspr.-Nachw., NZA 2010, 628).

 

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aa) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Neu­be­stim­mung der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt und dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt hat, wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se ausräum­en­de Beschäfti­gung vor­stellt. Dem Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers muss der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig ent­spre­chen, wenn ihm die in der Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit lie­gen­de Neu­be­stim­mung der zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung zu­mut­bar und recht­lich möglich ist.

bb) Zu­mut­bar ist dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn dem kei­ne be­trieb­li­chen Gründe, zu de­nen auch wirt­schaft­li­che Erwägun­gen zählen können, oder die Rück­sicht­nah­me­pflicht ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern ent­ge­gen­ste­hen. Be­trieb­li­che Gründe wer­den in der Re­gel der Zu­wei­sung ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz frei ist und der Ar­beit­ge­ber Be­darf für die Tätig­keit hat. Ist ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz nicht frei, kann al­so die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit nur durch den Aus­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­fol­gen, ist wei­ter zu prüfen, ob ei­ner Um­set­zung ne­ben be­trieb­li­chen Gründen die dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ent­ge­gen­steht. Letz­te­res ist an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer, der den an­der­wei­ti­gen Ar­beits­platz in­ne­hat, nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­wei­sen kann oder die Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die­sem Ar­beit­neh­mer ge­genüber nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen würde. Un­zu­mut­bar ist ein Aus­tausch fer­ner dann, wenn der aus­zu­tau­schen­de Ar­beit­neh­mer ei­nem Ar­beits­platz­wech­sel sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert und der Ar­beit­ge­ber Ge­fahr lie­fe, bei Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ei­nem Pro­zess über die Wirk­sam­keit der Maßnah­me aus­ge­setzt zu sein. Die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­langt vom Ar­beit­ge­ber nicht, die Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter Hint­an­stel­lung ei­ge­ner Be­lan­ge oder sol­cher an­de­rer Ar­beit­neh­mer durch­zu­set­zen.

cc) Recht­lich möglich ist die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn ihr kei­ne recht­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen. Ins­be­son­de­re kann die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­ten, sich be­triebs­ver­fas­sungs-

 

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wid­rig zu ver­hal­ten. Stimmt der Be­triebs­rat den mit ei­nem Aus­tausch von Ar­beit­neh­mern ver­bun­de­nen Ver­set­zun­gen (§ 95 Abs. 3 Be­trVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu, ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, dem sei­ne bis­he­ri­ge Tätig­keit nicht mehr ver­rich­ten können­den Ar­beit­neh­mer ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Eben­so we­nig ver­langt die Rück­sicht­nah­me­pflicht vom Ar­beit­ge­ber, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen (zur krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung im Er­geb­nis eben­so BAG 29. Ja­nu­ar 1997 - 2 AZR 9/96 - BA­GE 85, 107).

b) Nach Maßga­be die­ser Vor­aus­set­zun­gen war die Be­klag­te ver­pflich­tet, dem Kläger schon im Frei­stel­lungs­zeit­raum und ins­be­son­de­re in dem hier al­lein maßgeb­li­chen Zeit­raum ab Ja­nu­ar 2010 ei­nen sei­nen körper­li­chen Ein­schränkun­gen ent­spre­chen­den, lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz als Gärt­ner zu­zu­wei­sen bzw. be­reit­zu­hal­ten. Der Ein­wand der Be­klag­ten, der Kläger ha­be sei­ner­seits nicht die Zu­wei­sung ei­ner lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit ver­langt und ihr ge­genüber nicht dar­ge­tan, wel­che kon­kre­ten Ar­bei­ten er un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Hüft­pro­ble­me noch ausüben könne, geht fehl. Der Kläger hat­te be­reits nach der Ein­glie­de­rungs­pha­se sei­ne Ar­beit bei der Be­klag­ten wie­der auf­ge­nom­men. Nach Aus­spruch der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung vom 29.04.2009 und zeit­glei­cher Frei­stel­lung hat der Kläger Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und da­mit zu­gleich kund ge­tan, dass er sich in der La­ge sah, auf „ei­nem lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz“ wei­ter­zu­ar­bei­ten (Klag­schrift vom 15.05.2009, Bl. 2 d. BA.). Spätes­tens in dem Schrift­satz vom 29.07.2009 hat er auch im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, in wel­chem Um­fang er noch leis­tungsfähig ist und in­wie­weit er Ar­bei­ten als Gärt­ner – ggf. mit Hilfs­mit­teln – noch ausüben kann. Es wird in­so­weit ins­be­son­de­re auf Ziff. 5 des ge­nann­ten Schrift­sat­zes ver­wie­sen (Bl. 43 ff. d. BA.). Schluss­end­lich er­gab sich aber auch für die Be­klag­te aus dem Sach­verständi­gen­gut­ach­ten, wel­ches ihr am 19.11.2009 und da­mit vor dem hier streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum zu­ge­stellt wur­de, in­wie­weit der Kläger noch un­ter Be­ach­tung sei­ner körper­li­chen Ein­schränkun­gen und so­zi­al­me­di­zi­ni­scher Ge­sichts­punk­te in der La­ge war, als Gärt­ner zu ar­bei­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund be­durf­te es auch kei­ner vor­her­ge­hen­den Mit­wir­kungs­hand­lung des Klägers, zu­mal die Be­klag­te ihn be­reits im April 2009 von der Ar­beit frei­ge­stellt hat­te. Der Kläger hat­te im Ver­lau­fe des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens die Be­klag­te nicht nur kon­klu­dent, son­dern aus­drück­lich auf­ge­for­dert, ihn auf

 

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ei­nem kon­kret be­nann­ten lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz wei­ter zu beschäfti­gen. Mehr kann vom Kläger nicht ver­langt wer­den.

Die Zu­wei­sung ei­nes lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­plat­zes war der Be­klag­ten auch möglich und zu­mut­bar. Dies er­gibt sich be­reits aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te dem Kläger so­gleich nach Verkündung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 14.10.2010 in dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess (Bei­ak­te 2 Ca 881 d/09 = 5 Sa 518/10) un­strei­tig mit Wir­kung ab dem 01.11.2010 ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­ge­wie­sen und zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert hat. Die Be­klag­te hat im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ein­mal be­haup­tet, dass es ihr vor die­sem Zeit­punkt, d. h. ab Ja­nu­ar 2010, ge­ra­de noch nicht möglich oder un­zu­mut­bar war, durch ent­spre­chen­de Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts und/oder Be­reit­stel­lung von Hilfs­mit­teln den Kläger lei­dens­ge­recht zu beschäfti­gen. Für das Vor­lie­gen sol­cher Un­zu­mut­bar­keits­gründe sind auch an­sons­ten kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich.

III. Nach al­le­dem war die Be­ru­fung der Be­klag­ten ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Gründe zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

 

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