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ARBEITSRECHT AKTUELL // 18/306

Täg­li­che Ur­laubs­ver­gü­tung ge­mäß BRTV Bau darf bei Kurz­ar­beit nicht ge­min­dert wer­den

Bes­ser we­ni­ge Ur­laubs­ta­ge mit hö­he­rer Ur­laubs­ver­gü­tung pro Tag als vie­le Ur­laubs­ta­ge mit ge­rin­ge­rer Ur­laubs­ver­gü­tung: Eu­ro­päi­scher Ge­richts­hof, Ur­teil vom 13.12.2018, C-385/17 (Hein)
Bauarbeiter, Maurer, Baustelle

18.12.2018. Auf kei­nem an­de­ren The­men­ge­biet des Ar­beits­rechts ist der Eu­ro­päi­sche Ge­richts­hof (EuGH) mit so viel Lie­be zum De­tail ak­tiv wie im Ur­laubs­recht.

Grund­la­ge der ur­laubs­recht­li­chen EuGH-Recht­spre­chung ist Art.7 Abs.1 der Richt­li­nie 2003/88/EG ("Ar­beits­zeit-Richt­li­nie"), der die EU-Staa­ten ver­pflich­tet da­für zu sor­gen, dass je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen vier­wö­chi­gen Min­des­t­ur­laub er­hält.

Mit ei­nem letz­te Wo­che er­gan­ge­nen Ur­teil hat der Ge­richts­hof wie­der ein­mal ei­ne ur­laubs­recht­li­che De­tail­fra­ge ent­schie­den, dies­mal zur ta­rif­ver­trag­li­chen Be­rech­nung der Ur­laubs­ver­gü­tung.

Im Er­geb­nis müs­sen die ur­laubs­recht­li­chen Re­ge­lun­gen des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be (BRTV Bau) ge­än­dert wer­den. Denn die im BRTV Bau vor­ge­se­he­ne Be­rech­nung der Ur­laubs­ver­gü­tung, die zur An­spruchs­min­de­rung in­fol­ge von Kurz­ar­beits­zei­ten füh­ren, ist laut EuGH eu­ro­pa­rechts­wid­rig: EuGH, Ur­teil vom 13.12.2018, C-385/17 (Hein).

Ver­bie­tet das Eu­ro­pa­recht ei­ne Kürzung der tägli­chen ta­rif­li­chen Ur­laubs­vergütung, wenn der Ar­beit­neh­mer vor dem Ur­laub in­fol­ge von Kurz­ar­beit zeit­wei­se nicht ge­ar­bei­tet hat?

Gemäß § 11 Satz 1 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) er­rech­net sich die Be­zah­lung, die ein Ar­beit­neh­mer während des Ur­laubs erhält ("Ur­laubs­ent­gelt", "Ur­laubs­vergütung"), nach dem durch­schnitt­li­chen Lohn bzw. Ge­halt, das der Ar­beit­neh­mer in den letz­ten 13 Wo­chen vor Ur­laubs­be­ginn er­hal­ten hat. Da­bei wer­den Über­stun­den zwar her­aus­ge­rech­net (§ 11 Satz 1 BUrlG), doch führen un­ge­plan­te Aus­fall­zei­ten während des 13-wöchi­gen Re­fe­renz­zeit­raums wie z.B. Kurz­ar­beit nicht zu ei­ner Ver­rin­ge­rung des Ur­laubs­ent­gelts (§ 11 Satz 3 BUrlG). In die­ser Wei­se ab­ge­si­chert ist nach dem BUrlG der vierwöchi­ge ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub (§ 1 und § 3 Abs.1 BUrlG).

Von den Vor­schrif­ten zur Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts können die Ta­rif­par­tei­en gemäß § 13 Abs.1 BUrlG ab­wei­chen, und zwar zu­guns­ten wie zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer. Da­bei ha­ben die Ta­rif­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes ei­ne noch wei­ter­ge­hen­de Ab­wei­chungs­be­fug­nis, die sich so­gar auf die vierwöchi­ge Dau­er des Ur­laubs er­streckt (§ 13 Abs.2 BUrlG).

Von die­sen weit ge­fass­ten Ab­wei­chungsmöglich­keit hat der BRTV Bau Ge­brauch ge­macht, denn in der Bau­bran­che sind häufi­ge Ar­beit­ge­ber­wech­sel an der Ta­ges­ord­nung. Da­her gilt im An­wen­dungs­be­reich des BRTV Bau ein kom­plet­tes Son­der-Ur­laubs­recht: Ar­beit­ge­ber müssen lau­fend Beiträge zu ei­ner zen­tra­len Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se (ULAK) mit Sitz in Wies­ba­den zah­len. Die ULAK (bzw. in Bay­ern und Ber­lin spe­zi­el­le Bau­so­zi­al­kas­sen) ver­wal­tet die ver­ein­nahm­ten Gel­der treuhände­risch für den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer und er­stat­tet mit die­sen Gel­dern dem­je­ni­gen Ar­beit­ge­ber die Ur­laubs­kos­ten, bei dem der Ar­beit­neh­mer zur Zeit sei­nes Ur­laubs ge­ra­de beschäftigt ist. Da­mit ist si­cher­ge­stellt, dass der Ur­laub nicht an fi­nan­zi­el­len Engpässen des ei­nen oder an­de­ren klei­nen Bau­be­triebs schei­tert.

Der BRTV Bau sieht in ei­ner um­fang­rei­chen ur­laubs­recht­li­chen Re­ge­lung (§ 8 BRTV Bau) vor, dass die ihm un­ter­fal­len­den Ar­beit­neh­mer über­wie­gend bes­ser, teils aber auch schlech­ter fah­ren als nach dem BUrlG.

Bes­ser ste­hen sich Bau-Ar­beit­neh­mer durch ei­nen sechswöchi­gen bzw. 30-tägi­gen Ur­laubs­an­spruch (§ 8 Punkt 1.1 BRTV Bau), durch ei­ne un­kom­pli­zier­te Über­tra­gung nicht ver­brauch­ten Ur­laubs auf das Fol­ge­jahr (§ 8 Punkt 2.7 BRTV Bau) so­wie zum Teil durch die Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung, da die­se auf der Grund­la­ge des ge­sam­ten Brut­to­lohns im Re­fe­renz­jahr (mit Aus­nah­me des Weih­nachts­gel­des) be­rech­net wird und da­her auch sämt­li­che Über­stun­den ein­be­zieht (§ 8 Punkt 4.2 BRTV Bau), die gemäß § 11 Satz 1 BUrlG her­aus­ge­rech­net wer­den.

Schlech­ter ste­hen sich Bau-Ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung da­durch, dass Kurz­ar­beit zur Ver­rin­ge­rung der Brut­to­lohns im Re­fe­renz­jahr führt und da­mit zu ei­nem ge­rin­ge­ren tägli­chen Ur­laubs­ent­gelt (das al­ler­dings vol­le 30 Ta­ge bzw. sechs Wo­chen zu zah­len ist und da­mit länger als für den vierwöchi­gen ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub).

An die­ser Stel­le kann man sich fra­gen, ob es mit dem in Art.7 Abs.1 Richt­li­nie 2003/88/EG ga­ran­tier­ten be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub (von vier Wo­chen) ver­ein­bar ist, wenn Ar­beit­neh­mer während ih­res (vierwöchi­gen Min­dest-)Ur­laubs in­fol­ge von Kurz­ar­beit vor Ur­laubs­an­tritt pro Ur­laubs­tag we­ni­ger als ih­re "nor­ma­le" Vergütung er­hal­ten, die sie be­kom­men würden, wenn sie wei­ter ar­bei­ten würden statt Ur­laub zu neh­men. Die Recht­spre­chung des EuGH zu die­ser Fra­ge ist nicht ganz klar.

Ei­ner­seits nämlich hat der Ge­richts­hof mehr­fach ent­schie­den, dass der vierwöchi­ge Min­des­t­ur­laub gemäß Art.7 Abs.1 Richt­li­nie 2003/88/EG durch ei­ne Ar­beitstätig­keit vor Ur­laubs­an­tritt ver­dient wer­den muss (falls der Ar­beit­neh­mer dar­an nicht aus­nahms­wei­se durch ei­ne Er­kran­kung ge­hin­dert ist). Da­her er­laubt das Eu­ro­pa­recht, das hier ten­den­zi­ell ar­beit­ge­ber­freund­li­cher ist als das deut­sche Ar­beits­recht, Ur­laubskürzun­gen für länge­re Aus­zei­ten wie z.B. für ei­ne El­tern­zeit (EuGH, Ur­teil vom 04.10.2018, C-12/17 (Ma­ria Di­cu), wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/246 EuGH er­laubt Ur­laubskürzung bei El­tern­zeit) oder für Zei­ten ei­ner "Kurz­ar­beit Null" (EuGH, Ur­teil vom 08.11.2012, C-229/11 und C-230/11 (Hei­mann und Tolt­schin), wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/353 Kein Ur­laub bei Kurz­ar­beit Null).

An­de­rer­seits be­tont der EuGH im­mer wie­der, dass die ef­fek­ti­ve Be­zah­lung des Ur­laubs als Teil ei­nes ein­heit­li­chen Ur­laubs­an­spruchs an­zu­se­hen ist, d.h. die bloße Frei­stel­lung durch den Ar­beit­ge­ber genügt nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber sich vor­behält, den "Ur­laub" nicht oder nur teil­wei­se zu be­zah­len. Da­her gibt es ei­ni­ge EuGH-Ur­tei­le, die den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf un­gekürz­te Fort­zah­lung der Vergütung sehr deut­lich be­to­nen, z.B. in Be­zug auf va­ria­ble Ver­kaufs­pro­vi­sio­nen (EuGH, Ur­teil vom 22.05.2014, C-539/12 (Lock), wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/187 Ur­laubs­vergütung und Pro­vi­si­ons­aus­gleich). Da­her taugt auch die un­be­zahl­te Frei­stel­lung ei­nes Schein­selbständi­gen nicht zur Erfüllung von Ur­laubs­ansprüchen (EuGH, Ur­teil vom 29.11.2017, C-214/16 (King), wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/305 Über­tra­gung von Ur­laub oh­ne Li­mit).

Der deut­sche Vor­la­ge­fall Hein gg. Holz­kamm: Be­ton­bau­er be­kommt auf­grund von länge­ren Kurz­ar­beits­zei­ten vor Ur­laubs­an­tritt ei­ne ver­rin­ger­te Ur­laubs­vergütung

Herr Hein war bei ei­nem deut­schen Bau­un­ter­neh­men, der Fa. Al­bert Holz­kamm GmbH & Co. KG, als Be­ton­bau­er beschäftigt. Im Jahr 2015 be­fand er sich während 26 Wo­chen und da­mit für die Hälf­te des Jah­res in Kurz­ar­beit. Während die­ser Zeit ar­bei­te­te er zwar nicht und er­ziel­te kei­nen Ar­beits­lohn, sein Ar­beits­verhält­nis be­stand aber fort.

Wie oben erwähnt ha­ben Bau-Ar­beit­neh­mer nach § 8 BRTV Bau un­abhängig von Kurz­ar­beits­zei­ten An­spruch auf ei­nen jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub von 30 Ta­gen. Dem­ent­spre­chend nahm Herr Hein im Lau­fe der Jah­re 2015 und 2016 die 30 Ur­laubs­ta­ge, auf die er im Jahr 2015 An­spruch er­wor­ben hat­te. Al­ler­dings be­kam er während die­ser 30 Ur­laubs­ta­ge ei­ne ge­rin­ge­re Ur­laubs­vergütung, da der in 2015 er­ziel­te Lohn in­fol­ge der Kurz­ar­beit um die Hälf­te ge­min­dert war.

Herr Hein klag­te vor dem Ar­beits­ge­richt Ver­den auf zusätz­li­che Ur­laubs­vergütung. Das Ar­beits­ge­richt Ver­den setz­te das Ver­fah­ren aus und frag­te den EuGH, ob die Kürzung der Ur­laubs­vergütung während des vierwöchi­gen eu­ro­pa­recht­li­chen Min­des­t­ur­laubs in­fol­ge von Kurz­ar­beits­zei­ten vor Ur­laubs­an­tritt mit Art.7 Abs.1 Richt­li­nie 2003/88/EG ver­ein­bar wäre (Be­schluss vom 19.06.2017, 1 Ca 142/16 - Hein).

Der mit dem Fall be­fass­te Ge­ne­ral­an­walt Bo­b­ek kam in sei­nen Schluss­anträgen, vom 05.09.2018 (Rs. C-385/17 - Hein) zu dem Er­geb­nis, dass die Re­ge­lun­gen des MTV Bau und die da­zu­gehöri­ge ge­setz­li­che Er­laub­nis (§ 13 Abs.1 und 2 BUrlG) mit dem Eu­ro­pa­recht ver­ein­bar wäre.

Denn we­der Art.7 Abs.1 Richt­li­nie 2003/88/EG noch (erst recht) die all­ge­mei­ne Ur­laubs­ga­ran­tie in Art.31 Abs.2 der Eu­ropäischen Grund­rech­te­char­ta ent­hal­ten ir­gend­wel­che Vor­ga­ben in Be­zug auf die Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung (Schluss­anträge, Rn.57, 58). Wei­ter­hin ist der BRT Bau als ta­rif­ver­trag­li­ches Ge­samt­pa­ket mit sei­nem sechswöchi­gen Ur­laubs­an­spruch teils er­heb­lich güns­ti­ger als der eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­be­ne (nur) vierwöchi­ge Min­des­t­ur­laub gemäß Art.7 Abs.1 Richt­li­nie 2003/88/EG (Schluss­anträge, Rn.62, 63). Und schließlich kann ein dreißigtägi­ger Ur­laubs­an­spruch (mit eher ge­rin­ger tägli­cher Vergütung) für Ar­beit­neh­mer ein An­reiz sein, den ge­sam­ten Ur­laub zu neh­men, was dem von der Richt­li­nie ge­woll­ten Ge­sund­heits­schutz bes­ser dient als ein kürze­rer Ur­laub mit höhe­rer tägli­cher Vergütung (Schluss­anträge, Rn.64).

EuGH: Während ih­res vierwöchi­gen Min­dest­jah­res­ur­laubs ha­ben Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ihr nor­ma­les Ar­beits­ent­gelt, auch wenn sie zu­vor auf­grund von Kurz­ar­beit zeit­wei­se nicht ge­ar­bei­tet ha­ben

Der EuGH ent­schied, an­ders als vom Ge­ne­ral­an­walt vor­ge­schla­gen, dass die hier um­strit­te­ne Be­rech­nungs­wei­se der tägli­chen Ur­laubs­vergütung gemäß dem BRTV Bau nicht mit dem Eu­ro­pa­recht zu ver­ein­ba­ren sei.

Die Richt­li­nie ver­langt nun ein­mal, so der EuGH, dass Ar­beit­neh­mer während ih­res vierwöchi­gen Min­des­t­ur­laubs ihr "gewöhn­li­ches Ent­gelt" be­kommt. Denn, so der Ge­richts­hof:

"Ist das auf­grund des An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub gemäß Art.7 Abs.1 der Richt­li­nie 2003/88 ge­zahl­te Ent­gelt (...) ge­rin­ger als das gewöhn­li­che Ent­gelt, das der Ar­beit­neh­mer in Zeiträum­en tatsäch­li­cher Ar­beits­leis­tung erhält, könn­te die­ser aber ver­an­lasst sein, sei­nen be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht zu neh­men, zu­min­dest nicht in sol­chen Ar­beits­zeiträum­en, da dies dann zu ei­ner Ver­rin­ge­rung sei­nes Ent­gelts führen würde." (Ur­teil, Rn.44)

Al­ler­dings ga­ran­tiert Art.7 Abs.1 Richt­li­nie 2003/88/EG Ur­laubs­ansprüche Ar­beit­neh­mern nur für Zeiträume, in de­nen sie tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­ben, und da­zu gehören Kurz­ar­beits­zeiträume nicht (Ur­teil, Rn.29). Über­tra­gen auf den vor­lie­gen­den Streit­fall würde das be­deu­ten, dass Herr Hein al­lein auf der Grund­la­ge der Richt­li­nie für das Jahr 2015 nur zwei Wo­chen (statt sechs Wo­chen) Er­ho­lungs­ur­laub be­an­spru­chen kann (Ur­teil, Rn.29).

Fa­zit: Das EuGH-Ur­teil in Sa­chen Hein ist we­nig über­zeu­gend, denn letzt­lich führt es nur zu ei­nem büro­kra­ti­schen Hin und Her, aber zu kei­ner Ver­bes­se­rung der ur­laubs­recht­li­chen Ansprüche der Ar­beit­neh­mer. So folgt für den hier zu ent­schei­den­den Streit­fall aus dem EuGH-Ur­teil, dass die Be­zah­lung des sechswöchi­gen Ur­laubs, den der Kläger 2015 und 2016 in An­spruch ge­nom­men hat, eu­ro­pa­recht­lich nur während ei­nes zweiwöchi­gen Teils zu ge­ring be­mes­sen war.

Denn nach der EuGH-Recht­spre­chung, die in die­sem Punkt aus Ar­beit­neh­mer­sicht ungüns­ti­ger ist als das deut­sche Ur­laubs­recht, müssen sich Ar­beit­neh­mer (von Krank­heits­zei­ten und Mut­ter­schutz­zei­ten ab­ge­se­hen) ih­ren Ur­laubs­an­spruch durch vor­he­ri­ge Ar­beit "ver­die­nen". Das Ar­beits­ge­richt Ver­den wird da­her nicht oh­ne wei­te­res aus dem EuGH-Ur­teil die Schluss­fol­ge­rung zie­hen können, dass der Kläger für die ge­sam­ten sechs Ur­laubs­wo­chen oder auch nur für die vier Wo­chen Min­des­t­ur­laub nach der Richt­li­nie zusätz­li­ches Ur­laubs­ent­gelt zu be­an­spru­chen hat. Ein eu­ro­pa­recht­li­cher An­spruch auf wei­te­re Vergütung be­steht mögli­cher­wei­se nur für die zwei Ur­laubs­wo­chen, die sich der Kläger laut EuGH in 2015 er­ar­bei­tet hat.

Sch­ließlich ist ju­ris­tisch kaum nach­voll­zieh­bar, dass sich der EuGH über die ta­rif­ver­trag­li­che Grund­la­ge der hier um­strit­te­nen Be­rech­nungs­wei­se hin­weg­ge­setzt hat. Wie Ge­ne­ral­an­walt Bo­b­ek in sei­nen Schluss­anträgen zu­recht be­tont, wird der so­zia­le Dia­log der Ta­rif­par­tei­en auch im Uni­ons­recht an­er­kannt, wie sich aus Art.28 Grund­rech­te­char­ta er­gibt, die das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen ga­ran­tiert. Im Er­geb­nis der EuGH-Ent­schei­dung in Sa­chen Hein wer­den die Ta­rif­par­tei­en den BRTV Bau um­schrei­ben müssen, wo­bei im Er­geb­nis mit großer Wahr­schein­lich­keit kei­ne höhe­re Ge­samt-Ur­laubs­vergütung ste­hen wird.

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Letzte Überarbeitung: 4. Juni 2019

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