LAG Hamm, Ur­teil vom 12.06.2014, 11 Sa 1566/13

Ak­ten­zei­chen:
11 Sa 1566/13
3 Ca 1287/12
ArbG Her­ford
Ent­schei­dung vom 12.06.2014

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 31.10.2013 - 3 Ca 1287/12 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und zur Klar­stel­lung ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger
a) für den Mo­nat Ok­to­ber 2011 wei­te­re 731,10 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 256,23 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.11.2011 zu zah­len,
b) für den Mo­nat No­vem­ber 2011 wei­te­re 1.613,39 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 566,70 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.12.2011 zu zah­len,
c) für den Mo­nat De­zem­ber 2011 wei­te­re 1.613,39 € brut­to abzüglich ge­zahl­ter 566,70 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.01.2012 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger 47 %, die Be­klag­te trägt 53 % der Kos­ten des Rechts­streits.

Für bei­de Par­tei­en wird die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten, ob der Kläger für die Mo­na­te März 2011 bis De­zem­ber 2011 trotz ar­beit­ge­ber­seits an­ge­ord­ne­ter Kurz­ar­beit das un­gekürz­te Ar­beits­ent­gelt be­an­spru­chen kann.

Der Kläger steht seit 1988 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu der Be­klag­ten. Bei der Be­klag­ten ist ein Be­triebs­rat gewählt. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de und die Be­klag­te un­ter­zeich­ne­ten un­ter dem 07.03.2011 ei­ne „Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Einführung von Kurz­ar­beit“ (im Fol­gen­den „BV Kurz­ar­beit“). Strei­tig ist, ob der Ab­schluss der Be­triebs­ver­ein­ba­rung durch ei­nen wirk­sa­men Be­schluss des Be­triebs­rats ge­deckt ist. In der BV Kurz­ar­beit heißt es u.a.:

„§ 1 Be­ginn und Dau­er

In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wird Kurz­ar­beit im gan­zen Be­trieb ein­geführt.

§ 2 Gel­tungs­be­reich

Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung gilt für al­le Beschäftig­ten im Sin­ne des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes. Von der Kurz­ar­beit aus­ge­nom­men wer­den:

1. Aus­zu­bil­den­de und Stu­die­ren­de in dua­len Stu­di­engängen

2. Beschäftig­te, de­ren Ar­beits­verhält­nis während des Kurz­ar­beits­zeit­raums auf­grund Kündi­gung oder Auf­he­bungs­ver­trag en­det

3. Schwan­ge­re Frau­en und wer­den­de Väter, die El­tern­geld in An­spruch neh­men wer­den, und bei de­nen der Be­zug von Kurz­ar­bei­ter­geld in den Be­mes­sungs­zeit­raum des El­tern­gel­des gem. § 2 BEEG fal­len wird

4. Ge­ringfügi­ge Beschäftig­te

5. Ar­beit­neh­mer, bei de­nen die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Be­zug von Kurz­ar­bei­ter­geld nicht vor­lie­gen (ver­glei­che § 172 SGB III).

6. Die Beschäftig­ten, die von der Geschäftsführung auf­grund ih­rer Auf­ga­ben­stel­lung aus­ge­nom­men wer­den müssen.

§ 3 Aus­fall­zei­ten

1. Die Kurz­ar­beit er­folgt fle­xi­bel und wird an den Ar­beits­an­fall in den je­wei­li­gen Ar­beits­be­rei­chen an­ge­passt. Die Pla­nung er­folgt in den Ab­tei­lun­gen mit dem Vor­ge­setz­ten.

2. Die Kurz­ar­bei­ter­ta­ge der Mit­ar­bei­ter wer­den von den Vor­ge­setz­ten in die Ur­laubs­pla­nungs­da­tei min­des­tens ei­ne Wo­che im Vor­aus ein­ge­tra­gen, so dass Geschäfts­lei­tung und Be­triebs­rat zeit­nah Ein­sicht neh­men können.“

We­gen des vollständi­gen Wort­lauts der BV Kurz­ar­beit wird auf die An­la­ge K 1 zur Kla­ge­schrift Be­zug ge­nom­men (Bl. 4 – 6 GA). Ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Ab­re­de zu Durchführung von Kurz­ar­beit wur­de mit dem Kläger nicht ge­trof­fen. In der Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 wur­de bei der Be­klag­ten während ei­nes Teils der re­gulären Ar­beits­zeit Kurz­ar­beit ge­fah­ren. Für den Kläger ent­fie­len in den ein­zel­nen Mo­na­ten 21 St­un­den, 21 St­un­den, 14 St­un­den, 14 St­un­den, 35 St­un­den, 35 St­un­den, 21 St­un­den, 70 St­un­den, 77 St­un­den und 77 St­un­den (Bl. 8 – 17 GA). Der Kläger er­hielt für die aus­ge­fal­le­nen Zei­ten Kurz­ar­bei­ter­geld. Mit Schrei­ben vom 12.10.2011 kündig­te der Be­triebs­rat die BV Kurz­ar­beit „frist­los aus wich­ti­gem Grund“ (An­la­ge K 2, Bl. 7 GA):

„Nach­dem am 06.10.2011 be­schlos­sen und verkündet wur­de, den Be­trieb Löhne zum 31.12.2012 vollständig still zu le­gen, ist die Geschäfts­grund­la­ge zur Durchführung von Kurz­ar­beit ent­fal­len. Es kann kei­ne Re­de mehr da­von sein, dass Kurz­ar­beit zur Über­brückung ei­nes vorüber­ge­hen­den Eng­pas­ses er­for­der­lich ist.

Zu­dem wi­der­spricht es der Geschäfts­grund­la­ge für Kurz­ar­beit, wenn noch im Be­trieb vor­han­de­ne Ar­beit (Schalt­schrank­bau) fremd ver­ge­ben wird oder wer­den soll.

Es stellt außer­dem ei­ne Störung der Be­triebs­rats­ar­beit dar, wenn die Ab­sicht der Fremd­ver­ga­be von Ar­bei­ten da­mit be­gründet wird, dass ein Be­triebs­rats­mit­glied auf­grund sei­ner Be­triebs­rats­sit­zungs­teil­nah­me die be­trieb­li­chen Ar­bei­ten nicht ver­rich­tet.“

Der Kläger über­mit­tel­te der Be­klag­ten am 18.10.2011 ein Schrei­ben mit dem Be­treff „Weg­fall der Kurz­ar­beit“ mit fol­gen­dem Wort­laut (Bl. 43 GA):

„Wie ich ges­tern vom Be­triebs­rat er­fuhr, ist die Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Durchführung von Kurz­ar­beit bei der Fir­ma U GmbH, we­gen Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge, die beim Ab­schluss der­sel­bi­gen be­stand, vom Be­triebs­rat frist­los auf­gekündigt wor­den.

Ich ma­che Sie hier­mit dar­auf auf­merk­sam, dass ich, un­abhängig von der je­wei­li­gen Wei­sungs­la­ge durch mei­nen Vor­ge­setz­ten mei­ne Ar­beits­kraft bei der U GmbH voll umfäng­lich per so­fort an­bie­te und in­so­fern auch ei­nen Ent­loh­nungs­an­spruch zu Voll­zeit­be­din­gun­gen er­wer­be.

Soll­ten Sie al­so, trotz ab­wei­chen­der Wei­sungs­la­ge durch mei­nen di­rek­ten Vor­ge­setz­ten, ein In­ter­es­se an mei­ner Ar­beits­kraft ha­ben, so tei­len Sie mir das mit.“

Die Ent­gelt­ein­bußen, die der Kläger we­gen der ver­fah­re­nen Kurz­ar­beit in den ein­zel­nen Mo­na­ten er­litt, er­ge­ben sich aus den Ab­rech­nun­gen des Klägers für die Mo­na­te März 2011 bis De­zem­ber 2011. Auf die An­la­ge K 3 zur Kla­ge­schrift wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 8 – 17 GA). Die mo­nat­li­chen Brut­to­dif­fe­ren­zen und die An­zahl der aus­ge­fal­le­nen St­un­den (s.o.) sind in den Ab­rech­nun­gen je­weils un­ter der Be­zeich­nung „Dif­fe­renz KUG Soll/Ist“ aus­ge­wie­sen. In der nächs­ten Zei­le sind un­ter „KuG Leis­tung“ die Mo­nats­beträge des je­weils be­zo­ge­nen Kurz­ar­bei­ter­gel­des an­ge­ge­ben. Die Beträge ent­spre­chen den Beträgen in den Kla­ge­anträgen und sind zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Die an­tei­li­ge Ein­buße, die der Kläger im Mo­nat Ok­to­ber 2011 ab Aushändi­gung sei­nes Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens hin­zu­neh­men hat­te, beläuft sich un­strei­tig auf 731,10 € brut­to abzüglich 256,23 € be­zo­ge­nen Kurz­ar­bei­ter­gel­des (Pro­to­kollerklärun­gen vom 12.06.2014).

Zum 31.12.2012 stell­te die Be­klag­te den Geschäfts­be­trieb in Löhne ein.

Mit sei­ner am 26.10.2012 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Dif­fe­renz­vergütung zwi­schen der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Vergütung und den tatsächlich be­zo­ge­nen Ent­gel­ten für die Mo­na­te März bis De­zem­ber 2011 be­gehrt. Er hat be­haup­tet, der BV Kurz­ar­beit lie­ge kein or­dent­li­cher Be­schluss des Be­triebs­ra­tes zu Grun­de. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei nicht Ge­gen­stand ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung ge­we­sen. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de ha­be oh­ne Ver­tre­tungs­macht ge­han­delt. Es lie­ge kein ord­nungs­gemäßes Pro­to­koll ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung vor. Die BV Kurz­ar­beit vom 07.03.2011 sei be­reits for­mell nicht wirk­sam ge­schlos­sen wor­den. Sie sei aber auch aus ma­te­ri­ell­recht­li­chen Gründen un­wirk­sam. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass für die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer aus der BV Kurz­ar­beit nicht er­kenn­bar sei, in wel­chem Um­fang sie von der Kurz­ar­beit be­trof­fen sei­en. Es sei auch kein Ver­fah­ren ge­re­gelt, nach dem die Kurz­ar­beit fest­ge­legt wer­den könne. Die BV Kurz­ar­beit genüge nicht dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis. Fer­ner er­ge­be sich aus dem In­halt der Be­triebs­ver­ein­ba­rung, dass der Be­triebs­rat auf sein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Be­trVG für den frag­li­chen Zeit­raum vollständig ver­zich­tet ha­be. Der Be­triebs­rat sei an ei­ner Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer, die von der Kurz­ar­beit be­trof­fen sein soll­ten, so­wie an der Fest­le­gung des kon­kre­ten Um­fangs nicht be­tei­ligt ge­we­sen. Auch dies führe zur Un­wirk­sam­keit der An­ord­nung der Kurz­ar­beit. Je­den­falls sei die Rechts­grund­la­ge für die Durchführung von Kurz­ar­beit aber ab Ok­to­ber 2011 ent­fal­len, da der Be­triebs­rat die Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus wich­ti­gem Grund frist­los gekündigt ha­be. Die Un­wirk­sam­keit sei nicht durch ei­ne Ge­neh­mi­gung des Be­triebs­ra­tes be­sei­tigt ge­wor­den. Ihm, dem Kläger, ste­he da­her für die in den Mo­na­ten März bis De­zem­ber 2011 aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­stun­den der vol­le Ar­beits­lohn abzüglich des er­hal­te­nen Kurz­ar­bei­ter­gel­des zu. Die Be­klag­te ha­be sich im An­nah­me­ver­zug be­fun­den. Ein tatsächli­ches oder wört­li­ches An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung sei ent­behr­lich ge­we­sen. Je­den­falls aber ha­be die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung vom 18.10.2011 aus­ge­reicht, um die Be­klag­te zu­min­dest ab die­sem Zeit­punkt in An­nah­me­ver­zug zu set­zen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn

1. für den Mo­nat März 2011 wei­te­re 410,01 EUR brut­to abzüglich 141,13 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.04.2011 zu zah­len,

2. für den Mo­nat April 2011 wei­te­re 449,06 EUR brut­to abzüglich 154,88 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.05.2011 zu zah­len,

3. für den Mo­nat Mai 2011 wei­te­re 293,35 EUR brut­to abzüglich 99,58 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.06.2011 zu zah­len,

4. für den Mo­nat Ju­ni 2011 wei­te­re 293,35 EUR brut­to abzüglich 99,58 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.07.2011 zu zah­len,

5. für den Mo­nat Ju­li 2011 wei­te­re 268,30 EUR brut­to abzüglich 264,34 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.08.2011 zu zah­len,

6. für den Mo­nat Au­gust 2011 wei­te­re 701,48 EUR brut­to abzüglich 236,43 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.09.2011 zu zah­len,

7. für den Mo­nat Sep­tem­ber 2011 wei­te­re 440,02 EUR brut­to abzüglich 146,94 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.10.2011 zu zah­len,

8. für den Mo­nat Ok­to­ber 2011 wei­te­re 1.536,58 EUR brut­to abzüglich 538,09 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.11.2011 zu zah­len,

9. für den Mo­nat No­vem­ber 2011 wei­te­re 1.613,39 EUR brut­to abzüglich 566,70 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.12.2011 zu zah­len,

10. für den Mo­nat De­zem­ber 2011 wei­te­re 1.613,39 EUR brut­to abzüglich 566,70 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10.01.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, am 07.03.2011 ha­be ei­ne ord­nungs­gemäße Sit­zung des Be­triebs­rats zur Einführung von Kurz­ar­beit statt­ge­fun­den. Das Gre­mi­um sei zu die­sem Zeit­punkt be­schlussfähig ge­we­sen. Die BV Kurz­ar­beit vom 07.03.2011 sei wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men. Die Wirk­sam­keit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses zum Ab­schluss der BV Kurz­ar­beit er­ge­be sich auch des­halb, weil der Be­triebs­rat später auch nach an­walt­li­cher Be­ra­tung kei­ne Möglich­keit ge­se­hen ha­be, sich auf die Un­wirk­sam­keit der Be­triebs­ver­ein­ba­rung zu be­ru­fen, wes­halb der Be­triebs­rat die BV Kurz­ar­beit dann frist­los aus wich­ti­gem Grund gekündigt ha­be. Ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung könne nur dann gekündigt wer­den, wenn sie recht­lich exis­tent sei. Je­den­falls sei in der frist­lo­sen Kündi­gung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ei­ne nachträgli­che Ge­neh­mi­gung ei­nes mögli­cher­wei­se feh­ler­haf­ten Be­triebs­rats­be­schlus­ses gemäß § 184 BGB zu se­hen. Ei­nen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ha­be es nicht ge­ge­ben. Die Be­triebs­still­le­gung sei erst zum 31.12.2012 er­folgt, so dass es mehr als ein Jahr zu­vor kei­nen An­lass ge­ge­ben ha­be, an der In­ten­ti­on der Kurz­ar­beit, nämlich der Ver­mei­dung von be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen, zu zwei­feln. Aus der Rück­schau er­ge­be sich, dass es im Jahr 2011 während der Lauf­zeit der BV Kurz­ar­beit kei­ne be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen ge­ge­ben ha­be. Darüber hin­aus ha­be sie im Jahr 2011 auch kei­ner­lei Maßnah­men zur Um­set­zung der Kon­zer­n­ent­schei­dung zur Be­triebs­still­le­gung um­ge­setzt. Selbst wenn ei­ne wirk­sa­me Rechts­grund­la­ge für die Kurz­ar­beit feh­len soll­te, be­ste­he kein Zah­lungs­an­spruch des Klägers. Sie ha­be sich nicht im An­nah­me­ver­zug be­fun­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 31.10.2013 ins­ge­samt statt­ge­ge­ben. Gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1, 293 ff. BGB ha­be der Kläger An­spruch auf Zah­lung der Dif­fe­renz zwi­schen dem ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ent­gelt und dem er­hal­te­nen Kurz­ar­bei­ter­geld für die Zeit vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011. Die Be­klag­te sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, die Kurz­ar­beit an­zu­ord­nen. Ein An­ge­bot des Klägers zur Ar­beits­leis­tung sei nach § 296 BGB ent­behr­lich ge­we­sen, weil es sei­tens der Be­klag­ten ei­ner Mit­wir­kungs­hand­lung be­durft hätte, de­ren Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ge­we­sen sei, nämlich der Ein­rich­tung ei­nes funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­plat­zes und der Zu­wei­sung von Ar­beit, da­mit der Kläger die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung hätte er­brin­gen können. Für die Einführung der Kurz­ar­beit ha­be es an ei­ner wirk­sa­men Rechts­grund­la­ge ge­fehlt. Die BV Kurz­ar­beit genüge nicht den An­for­de­run­gen an ei­ne wirk­sa­me Be­triebs­ver­ein­ba­rung im Sin­ne der §§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 77 Abs. 4 Be­trVG. Nach ak­tu­el­ler Recht­spre­chung des LAG Hamm (Ur­teil 01.08.2012 – 5 Sa 27/12 -) sei für die wirk­sa­me Ver­ein­ba­rung von Kurz­ar­beit er­for­der­lich, dass in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Einführung von Kurz­ar­beit, die nor­ma­ti­ve Wir­kung für die be­trof­fe­nen Ar­beits­verhält­nis­se ent­fal­ten sol­le, Be­ginn und Dau­er der Kurz­ar­beit, die La­ge und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit, die Aus­wahl der von der Kurz­ar­beit be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer oder die Ab­tei­lung so­wie die Zeiträume, in de­nen die Ar­beit ganz aus­fal­len sol­le, fest­ge­legt wer­de, um den für Rechts­nor­men gel­ten­den Be­stimmt­heits­grund­satz zu genügen. Die­sen An­for­de­run­gen wer­de die un­ter dem 07.03.2011 ver­ein­bar­te BV Kurz­ar­beit nicht ge­recht. Es sei nicht fest­ge­legt, wel­che Per­so­nen in wel­chem Um­fang nach wel­chen Kri­te­ri­en in die Kurz­ar­beit ein­be­zo­gen wer­den soll­ten. Hin­sicht­lich Dau­er und In­halt der Kurz­ar­beit blei­be die Fest­le­gung der BV Kurz­ar­beit völlig of­fen. Für die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer sei nicht er­kenn­bar, ob und in wel­chem Um­fang sie von der Kurz­ar­beit be­trof­fen sein würden. Auf die Wirk­sam­keit des der BV Kurz­ar­beit zu­grun­de­lie­gen­den Be­triebs­rats­be­schluss kom­me es da­her nicht an. Der Zah­lungs­an­spruch sei der Höhe nach un­strei­tig. Der An­spruch sei nicht ver­fal­len. Im Kam­mer­ter­min ha­be die Be­klag­te klar­ge­stellt, dass Ver­fall­klau­seln kei­ne An­wen­dung fänden.

Das Ur­teil ist der Be­klag­ten am 08.11.2013 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­klag­te hat am 21.11.2013 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 10.02.2014 am 10.02.2014 be­gründet.

Die Be­klag­te wen­det ein, das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass An­nah­me­ver­zug nicht ge­ge­ben sei. Der Kläger hätte sei­ne Ar­beits­leis­tung gemäß den §§ 293 ff. BGB tatsächlich an­bie­ten müssen. Es sei kei­ne Si­tua­ti­on ge­ge­ben, in der ein wört­li­ches An­ge­bot gemäß § 295 BGB aus­ge­reicht hätte. Die Dar­stel­lung des Ar­beits­ge­richts, sie – die Be­klag­te – ha­be dem Kläger die Ar­beitsmöglich­keit ver­wei­gert, sei nicht durch Sach­vor­trag der Par­tei­en be­legt und un­zu­tref­fend. Die Kurz­ar­beit sei nicht mit der Maßga­be „Kurz­ar­beit Null“ er­folgt, son­dern sei gemäß dem ent­spre­chen­den Ar­beits­an­fall in der Vor­wo­che je­weils ge­plant wor­den, in­dem fest­ge­legt wor­den sei, wie vie­le Mit­ar­bei­ter in wel­chen Ab­tei­lun­gen an­we­send sein müss­ten bzw. erübrigt wer­den könn­ten. Ar­beits­be­darf ha­be je­doch ge­ne­rell bis En­de De­zem­ber 2011 durch­ge­hend in al­len Ab­tei­lun­gen be­stan­den. Da al­le Mit­ar­bei­ter während der ge­sam­ten Zeit Zu­tritt zum Be­trieb ge­habt hätten, wäre es für den Kläger ein Leich­tes ge­we­sen, sei­ne Ar­beits­leis­tung ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 294 BGB an­zu­bie­ten. Un­zu­tref­fend sei auch die recht­li­che Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts, die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 07.03.2011 sei zu un­be­stimmt und des­halb un­wirk­sam. In der Präam­bel ste­he zu le­sen, dass die Pro­duk­ti­ons­men­ge an den ver­rin­ger­ten Ab­satz, der im Übri­gen zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en un­strei­tig ge­we­sen sei, an­ge­passt wer­den müsse. Das Ar­beits­ge­richt ha­be nicht berück­sich­tigt, dass es sich bei der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 07.03.2011 nicht um ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Einführung von „Kurz­ar­beit Null“ han­de­le son­dern um ein fle­xi­bles In­stru­ment zur Ab­si­che­rung der Ar­beits­zeit. Es sei für sie im März 2011 nicht er­kenn­bar ge­we­sen, in wel­chem Rah­men die Kurz­ar­beit in den ein­zel­nen Ab­tei­lun­gen bis De­zem­ber 2011 zur An­wen­dung kom­men wer­de. Des­halb ha­be man sich zu der fle­xi­blen Re­ge­lung in § 3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ent­schlos­sen. Die vom Ar­beits­ge­richt zi­tier­te Ent­schei­dung des LAG Hamm pas­se nicht auf den hier zu ent­schei­den­den Sach­ver­halt, da dort of­fen­sicht­lich die An­ord­nung ei­ner „Kurz­ar­beit Null“ streit­ge­genständ­lich ge­we­sen sei. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 07.03.2011 bie­te ei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge zur Abände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen des Klägers.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 31.10.2013, AZ: 3 Ca 1287/12, ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass die BV Kurz­ar­beit nicht den An­for­de­run­gen an ei­ne nor­ma­tiv wir­ken­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung genüge und da­mit die ver­trag­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen nicht wirk­sam ha­be abändern können. Wei­ter­hin ver­blei­be es da­bei, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht auf der Grund­la­ge ei­nes Be­schlus­ses des Be­triebs­ra­tes ab­ge­schlos­sen wor­den sei und auch nicht nachträglich ge­neh­migt wor­den sei. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei je­den­falls for­mell un­wirk­sam. Ma­te­ri­ell sei zu be­an­stan­den, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht ge­nau ge­nug be­stim­me, für wen und wann und in wel­chem Um­fang Kurz­ar­beit an­fal­len sol­le. Für die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer sei auf der Grund­la­ge der Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht er­kenn­bar ge­we­sen, in wel­chem Um­fang sie von der Kurz­ar­beit be­trof­fen sein soll­ten. Es ver­blei­be bei der Auf­fas­sung, dass ein wört­li­ches An­ge­bot der Ar­beits­kraft nicht er­for­der­lich ge­we­sen sei. Die Not­wen­dig­keit ei­nes sol­chen An­ge­bo­tes sei für die Ar­beit­neh­mer nicht er­kenn­bar. Ei­ne sol­che An­for­de­rung er­schei­ne un­rea­lis­tisch. Im Übri­gen ha­be er am 18.10.2011 nach Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung durch den Be­triebs­rat sei­ne Ar­beits­kraft voll umfäng­lich an­ge­bo­ten.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ent­spre­chend den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung hat je­doch nur zu ei­nem Teil Er­folg.

Für den Zeit­raum vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zu Recht zur Zah­lung der Dif­fe­renz­beträge ver­ur­teilt. Die Be­klag­te be­fand sich in die­sem Zeit­raum im An­nah­me­ver­zug gemäß §§ 615, 293 ff BGB. In­so­weit war die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen (I.). Er­folg­reich ist die Be­ru­fung da­ge­gen für die vor­aus­ge­gan­ge­ne Zeit­span­ne vom 11.03.2011 bis zum 17.10.2011. Für die­se Zeit be­steht kein An­spruch auf An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt, weil der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung nicht in ei­ner den §§ 293 ff BGB genügen­den Wei­se an­ge­bo­ten hat. In­so­weit war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen (II.).

I. Für den Zeit­raum vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 ste­hen dem Kläger die ein­ge­klag­ten Beträge zu. Dies folgt aus §§ 615 Satz 1, 611, 293, 295 BGB. Die Be­klag­te be­fand sich im An­nah­me­ver­zug. Die BV Kurz­ar­beit war kei­ne ge­eig­ne­te Grund­la­ge für die An­ord­nung von Kurz­ar­beit. Die dor­ti­ge Re­ge­lung ist zu un­be­stimmt. Der Kläger hat sei­ne Ar­beits­kraft durch das Schrei­ben vom 18.10.2011 zu­rei­chend an­ge­bo­ten.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer für nicht ge­leis­te­te Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein, wenn sich der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug be­fin­det. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm sind für den Zeit­raum vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 erfüllt.

a) Un­strei­tig be­stand in die­sem Zeit­raum zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis.

b) Un­strei­tig hat die Be­klag­te in der Zeit vom 18.10.2011 bis zum 31.12.2011 die Ar­beits­leis­tung des Klägers nicht für al­le St­un­den der re­gulären Ar­beits­zeit ent­ge­gen­ge­nom­men. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten hat­te der Kläger während die­ses Zeit­raums An­spruch auf Leis­tung und Vergütung im Um­fang der un­gekürz­ten ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit. Das Zeit­vo­lu­men ist durch die An­ord­nung von Kurz­ar­beit für den frag­li­chen Zeit­raum nicht wirk­sam ver­min­dert wor­den. Die BV Kurz­ar­beit ermäch­tig­te die Be­klag­te nicht, die Ar­beits­zeit des Klägers oh­ne des­sen Zu­stim­mung her­ab­zu­set­zen.

aa) Kurz­ar­beit im vergütungs­recht­li­chen Sin­ne ist die vorüber­ge­hen­de Kürzung des Vo­lu­mens der re­gelmäßig ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit bei an­sch­ließen­der Rück­kehr zum ver­ein­bar­ten Zeit­um­fang. Die Einführung von Kurz­ar­beit be­darf ei­ner be­son­de­ren nor­ma­ti­ven oder ein­zel­ver­trag­li­chen Rechts­grund­la­ge. Das Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers ist kein ge­eig­ne­tes In­stru­ment, um die ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­ne Beschäfti­gungs- und Vergütungs­pflicht ein­zu­schränken (BAG 10.10.2006 AP BPers­VG § 75 Nr. 85; BAG 18.10.1994 AP BGB § 615 Kurz­ar­beit Nr. 11; BAG 14.02.1991 AP BGB § 615 Kurz­ar­beit Nr. 4).

bb) Ei­ne ein­ver­nehm­li­che oder durch Ände­rungskündi­gung her­bei­geführ­te ver­trag­li­che Ab­re­de der Par­tei­en über ei­ne Verkürzung des Um­fangs der re­gelmäßig ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit des Klägers liegt nicht vor.

cc) Ent­ge­gen der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten bie­tet die BV Kurz­ar­beit kei­ne rechts­wirk­sa­me Grund­la­ge für ei­ne Verkürzung der re­gulären ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist zu un­be­stimmt. Wie be­reits die 5. Kam­mer des er­ken­nen­den Ge­richts un­ter dem 01.08.2012 ent­schie­den hat, kann die ver­trag­lich fest­ge­leg­te Ar­beits­zeit durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Einführung der Kurz­ar­beit nur dann oh­ne Zu­stim­mung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers her­ab­ge­setzt wer­den, wenn in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung selbst fest­ge­legt ist, in wel­chem kon­kre­ten Zeit­raum für wel­che be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer in wel­chem kon­kre­ten Um­fang die Ar­beit we­gen Kurz­ar­beit aus­fal­len soll. Nur so ist dem Ge­bot der Nor­men­klar­heit genügt (hier­zu: BAG 21.09.2011 AP Be­trVG 1972 § 3 Nr. 9 Rn. 36). Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung muss den Be­ginn und die Dau­er der Kurz­ar­beit, die La­ge und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit, die Aus­wahl der von Kurz­ar­beit be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer oder die be­trof­fe­ne Ab­tei­lung so­wie die Zeiträume, in de­nen die Ar­beit ganz aus­fal­len soll, fest­le­gen (LAG Hamm 01.08.2012 – 5 Sa 27/12 – rechts­kräftig [die zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on ist nicht ein­ge­legt wor­den]; eben­so: LAG Ba­den-Würt­tem­berg 25.11.2005 – 20 Sa 112/04 -; Hess. LAG 14.03.1997 NZA-RR 1997,479; ArbG Ha­gen 09.10.2012 – 1 Ca 1420/12 – m. zust. An­mer­kung Ko­the/Pasch­ke ju­ris­PR-ArbR 25/2013 Anm. 4; Fit­ting, Be­trVG, 27.Aufl.2014, § 87 Be­trVG Rn. 158; GK-Wie­se, Be­trVG, 10.Aufl. 2014, § 87 Be­trVG Rn. 363 – a.A.: Thür. LAG 07.10.1999 – 2 Sa 404/98 -; LAG Bran­den­burg 10.08.1994 – 5 Sa 286/94 -). Die er­for­der­li­chen Fest­le­gun­gen feh­len in der BV Kurz­ar­beit. Es wird nicht be­stimmt, zu wel­chen kon­kre­ten Zei­ten und in wel­chem kon­kre­ten Um­fang die Ar­beits­zeit wel­cher ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer re­du­ziert wird. Wenn es in § 3 BV Kurz­ar­beit le­dig­lich heißt, die Kurz­ar­beit er­fol­ge fle­xi­bel in An­pas­sung an den Ar­beits­an­fall in den ein­zel­nen Ar­beits­be­rei­chen und nach Pla­nung in den Ab­tei­lun­gen mit dem Vor­ge­setz­ten, so fehlt jeg­li­che Fest­le­gung zum Um­fang der Ab­sen­kung der Ar­beits­zeit. Mit dem Wort­laut des § 3 BV Kurz­ar­beit lässt sich Kurz­ar­beit in je­dem be­lie­bi­gen Um­fang ver­ein­ba­ren, von ei­ner Bei­be­hal­tung der vol­len re­gulären Ar­beits­zeit über den ge­sam­ten Zeit­raum bis hin zu ei­nem To­tal­aus­fall sämt­li­cher Ar­beits­stun­den über die ge­sam­te Zeit­span­ne vom 11.03.2011 bis zum 31.12.2011 („Kurz­ar­beit Null“). Die Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes konn­ten durch ei­ne Lektüre der BV Kurz­ar­beit nicht fest­stel­len, ob und in wel­chem Um­fang sie von Kurz­ar­beit be­trof­fen sein würden. Ein so weit­ge­hen­der Spiel­raum ist mit dem Ge­bot der Nor­men­klar­heit nicht ver­ein­bar. Ob der Be­triebs­rat nach­fol­gend den wöchent­li­chen Pla­nun­gen je­weils im Ein­zel­fall zu­ge­stimmt hat - was zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist -, ist für die Fra­ge der recht­li­chen Wirk­sam­keit der Her­ab­set­zung der Ar­beits­zeit oh­ne Be­lang. Ei­ne form­lo­se Re­ge­lungs­ab­re­de über die Rea­li­sie­rung von Kurz­ar­beit wahrt zwar das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG, kann aber we­gen ih­rer feh­len­den nor­ma­ti­ven Wir­kung nicht die ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Ar­beits­be­din­gun­gen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer abändern (Fit­ting aaO; GK-Wie­se, aaO, Rn. 364 – vgl. auch BAG 16.12.2008 – 9 AZR 164/08 – AP BurlG § 7 Nr. 40).

c) Das nach §§ 615 Satz, 293 ff BGB er­for­der­li­che An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung ist er­folgt. Mit Schrei­ben vom 18.10.2011 hat der Kläger der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­leis­tung im ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Um­fang an­ge­bo­ten („…mei­ne Ar­beits­kraft … voll umfäng­lich per so­fort an­bie­te und in­so­fern auch ei­nen Ent­loh­nungs­an­spruch zu Voll­zeit­be­din­gun­gen er­wer­be.“). Die­ses wört­li­che An­ge­bot reich­te aus. Mit der An­ord­nung der Kurz­ar­beit hat­te die Be­klag­te erklärt, dass sie ei­ne wei­ter­ge­hen­de Leis­tung des Klägers nicht an­neh­men wer­de. Da­mit sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 295 BGB erfüllt (vgl. BAG 10.10.2006 AP BPers­VG § 75 Nr. 85; LAG Hamm 01.08.2012 – 5 Sa 27/12 – un­ter II. a.E./Rn.51).

2. Die rech­ne­ri­sche Höhe der Kla­ge­for­de­rung steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. Der Zins­an­spruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

II. Un­be­gründet ist die Kla­ge­for­de­rung für den Zeit­ab­schnitt vom 11.03.2011 bis zum 17.10.2011. Die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 293 ff BGB sind für die­sen Zeit­raum nicht erfüllt. Es fehlt das An­ge­bot der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung. In­so­weit war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

1. Nach § 293 kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Nach § 294 BGB muss die Leis­tung dem Gläubi­ger so, wie sie zu be­wir­ken ist, tatsächlich an­ge­bo­ten wer­den. Gemäß § 295 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners, wenn der Gläubi­ger dem Schuld­ner erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de, oder wenn zur Be­wir­kung der Leis­tung ei­ne Hand­lung des Gläubi­gers er­for­der­lich ist, ins­be­son­de­re wenn der Gläubi­ger die ge­schul­de­te Sa­che ab­zu­ho­len hat. Dem An­ge­bot der Leis­tung steht da­bei die Auf­for­de­rung an den Gläubi­ger gleich, die er­for­der­li­che Hand­lung vor­zu­neh­men. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind für die Zeit bis zum 17.10.2011 nicht erfüllt. Un­strei­tig hat der Kläger ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ar­beits­leis­tung im Zeit­raum vor dem 18.10.2011 we­der tatsächlich noch wört­lich an­ge­bo­ten. Auch der Kläger be­haup­tet nicht, dass er der Be­klag­ten zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt vor dem 18.10.2011 deut­lich ge­macht hätte, dass er Ar­beits­leis­tun­gen über die an­ge­ord­ne­te Kurz­ar­beit hin­aus er­brin­gen wol­le.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts war ein wört­li­ches An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung nicht nach § 296 BGB ent­behr­lich. Nach § 296 BGB be­darf es in Fällen, in de­nen für die von dem Gläubi­ger vor­zu­neh­men­de Hand­lung ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ist, ei­nes An­ge­bo­tes durch den Schuld­ner nur, wenn der Gläubi­ger die Hand­lung recht­zei­tig vor­nimmt. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des BAG fin­det § 296 BGB im un­gekündigt be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis re­gelmäßig kei­ne An­wen­dung (BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12 – NZA 2013,1076; BAG 16.04.2013 – 9 AZR 554/11 – NZA 2013,849; BAG 27.08.2008 – 5 AZR 16/08 – AP BGB § 615 Nr. 124; BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – AP BGB § 615 Nr. 121). Nur bei ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung bleibt nach die­ser Recht­spre­chung Raum für § 296 BGB, weil der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer dann kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zu­weist (BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12 – NZA 2013,1076; BAG 16.04.2013 – 9 AZR 554/11 – NZA 2013,849; BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 -). Al­ler­dings hat der Sechs­te Se­nat des BAG in ei­nem Ur­teil vom 27.01.1994 die An­wen­dung des § 296 BGB auch im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis in ei­nem Fall der un­wirk­sa­men An­ord­nung von Kurz­ar­beit be­jaht, nach­dem der Ar­beit­ge­ber ei­ner Grup­pe von Ar­beit­neh­mern die Ar­beitsmöglich­keit ver­wei­gert hat­te (BAG 27.01.1994 – 6 AZR 541/93 – AP BAT-O § 15 Nr. 1). Der vor­lie­gen­de Fall un­ter­schei­det sich vom Sach­ver­halt des letzt­ge­nann­ten Ur­teils je­doch da­durch, dass die hie­si­ge Be­klag­te dem Kläger nicht jeg­li­che Ar­beitsmöglich­keit ver­wei­gert hat son­dern le­dig­lich von ei­nem ver­meint­li­chen Recht Ge­brauch ge­macht hat, die Ar­beits­zeit­dau­er fle­xi­bel zu be­stim­men. In ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung bleibt es da­bei, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­kraft an­bie­ten muss (BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – AP BGB § 615 Nr. 121 Rn. 19). In die­sem Zu­sam­men­hang hat be­reits das Ar­beits­ge­richt in sei­nem ausführ­li­chen recht­li­chen Hin­weis vom 29.11.2012 aus­geführt, dass ein An­ge­bot nicht ent­behr­lich sein dürf­te, weil es sich [nur] um ei­ne teil­wei­se be­triebs­be­ding­te Su­s­pen­die­rung oh­ne ei­nen ver­hal­tens- oder per­so­nen­be­zo­ge­nen Vor­wurf han­de­le und nach den ge­ge­be­nen Umständen nicht aus­zu­sch­ließen ge­we­sen sei, dass die Be­klag­te den Kläger im Fall ei­nes An­ge­bo­tes „aus der Kurz­ar­beit ge­nom­men hätte“; mögli­cher­wei­se hätte es Ar­beit­neh­mer ge­ge­ben, die gern mit der kla­gen­den Par­tei ge­tauscht hätten und (wei­te­re) Kurz­ar­beit ge­leis­tet hätten (kei­ne evi­den­te Nutz­lo­sig­keit ei­nes An­ge­bots) (Pro­to­koll des Güte­ter­mins vom 29.11.2012, Bl. 23ff, 25 GA). Die­sen Hin­wei­sen ist der Kläger nicht mit be­acht­li­chem Tat­sa­chen­vor­trag ent­ge­gen ge­tre­ten. Von ei­ner evi­den­ten Nutz­lo­sig­keit ei­nes Ar­beits­kraft­an­ge­bo­tes kann für den Zeit­raum bis zum 17.10.2011 nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

III. We­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der un­ter I. und II. be­han­del­ten Rechts­fra­gen hat die Kam­mer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für bei­de Par­tei­en die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung fußt auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2.Alt. ZPO.

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