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LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 16.09.2015, 17 Sa 48/14

   
Schlagworte: Schwerbehinderung, Kündigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 17 Sa 48/14
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 16.09.2015
   
Leitsätze: Die Betriebsratsanhhörung ist zu wiederholen, wenn sich vor Ausspruch der Kündigung der dem Betriebsrat im ersten Anhörungsverfahren unterbreitete Sachverhalt in wesentlichen Punkten zugunsten des Arbeitnehmers geändert hat (im Anschluss an BAG 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, 11.03.1998 - 2 AZR 401/97; 18.05.1994 - 2 AZR 626/93; 28.06.1984 - 2 AZR 217/83; 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78; 26.05.1977 - 2 AZR 201/76). Eine solche wesentliche Änderung ist jedenfalls dann gegeben, wenn bei einer auf zahlreiche einzelne Vorwürfe gestützten Kündigung dem Betriebsrat mitgeteilt wird, der Arbeitnehmer habe sich auf eine schriftliche Anhörung nicht geäußert, und der Arbeitnehmer kurz darauf im Rahmen einer Verhandlung vor dem Integrationsamt eine umfangreiche schriftliche Stellungnahme abgibt.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 02.07.2014, 14 Ca 6190/13
nachgehend
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 700/15
   

LArbG Ba­den-Würt­tem­berg Ur­teil vom 16.9.2015, 17 Sa 48/14

Te­nor

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart (14 Ca 6190/13) vom 02.07.2014 im Kos­ten­punkt auf­ge­ho­ben, im übri­gen ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 13.08.2013 nicht be­en­det wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 13.08.2013 zum 31.03.2014 nicht be­en­det wor­den ist.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 26.09.2013 nicht be­en­det wor­den ist.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.10.2013 zum 30.06.2014 nicht be­en­det wor­den ist.

5. Im übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

III. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

IV. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

V. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.08.2013, ei­ne frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26.09.2013 und um ei­ne vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.10.2013.

Der am 00.00.0000 ge­bo­re­ne, le­di­ge und kei­ner Per­son zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit dem 01.04.1996 bei der Be­klag­ten beschäftigt, zu­letzt seit 01.12.2008 als Lei­ter Re­vi­si­on Be­reich Cor­po­ra­te Au­dit zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­jah­res­ent­gelt in Höhe von 100.000,00 EUR (E 4). Die Be­klag­te beschäftigt ständig weit mehr als zehn Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Es ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det. 

Am 27.06.2013 wur­de beim Kläger ei­ne Leukämie-Er­kran­kung dia­gnos­ti­ziert. Auf sei­nen An­trag vom 28.06.2013 wur­de der Kläger mit Be­scheid vom 03.09.2013 mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. 

Die Be­klag­te verdäch­tig­te den Kläger, ver­trau­li­che In­for­ma­tio­nen an un­be­rech­tig­te ex­ter­ne Drit­te wei­ter­ge­ge­ben zu ha­ben. Des­halb wur­de dem Kläger am 02.05.2013 mit­ge­teilt, dass sein dienst­li­cher Rech­ner und das dienst­li­che Mo­bil­te­le­fon (Black­Ber­ry) ei­ner Un­ter­su­chung un­ter­zo­gen wer­den soll­ten. Der Kläger gab den Dienst­rech­ner und sein dienst­li­ches Mo­bil­te­le­fon her­aus und erklärte, dass auf sei­nem Dienst­rech­ner nichts ge­fun­den wer­den würde. In der Fol­ge gab der Kläger je­weils auf Auf­for­de­rung von Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten meh­re­re Passwörter be­kannt. Den Um­gang mit den Passwörtern re­gelt bei der Be­klag­ten das „Se­cu­ri­ty Com­pen­di­um“ un­ter Ziff. 3 „Zu­griffs­kon­trol­len“ (Bl. 529 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Mit E-Mail vom 06.05.2013 (Bl. 347 der Be­ru­fungs­ak­te) wur­de der Kläger auf­ge­for­dert, un­be­rech­tig­te bzw. nicht mehr benötig­te Da­ten zu­sam­men mit In­for­ma­ti­on Se­cu­ri­ty zu be­rei­ni­gen, was am 14.05.2013 er­folg­te. Die Be­klag­te be­auf­trag­te die Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft B. mit der com­pu­ter­fo­ren­si­schen Un­ter­su­chung des Lap­tops des Klägers. Die­se Un­ter­su­chung wur­de durch ei­nen am 24.07.2013 an die Be­klag­te über­sand­ten fi­na­len Be­richt ab­ge­schlos­sen. In der Zwi­schen­zeit stell­te die Be­klag­te wei­te­re Er­mitt­lun­gen an.

Am 04.06.2013 wur­de der Kläger zu ver­schie­de­nen ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen an­gehört. Ihm wur­de zu Be­ginn des Gesprächs mit­ge­teilt, dass er als Be­schul­dig­ter ei­ner Un­ter­su­chung geführt wer­de. Auf den In­halt des In­ter­view­pro­to­kolls (Bl. 249 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wird auch hin­sicht­lich der dort an­we­sen­den Per­so­nen Be­zug ge­nom­men. Es heißt dort u. a.:

„Vor­halt/Fra­ge: Wir ha­ben auf Ih­rem Com­pu­ter ei­ne Auf­stel­lung zu Son­der­be­triebs­aus­ga­ben der R. S. GbR ge­fun­den. Es geht hier um Fahr­ten von E. nach U. mit ei­nem PkW. Um was han­delt es sich hier ge­nau?

Ant­wort: Es han­del­te sich hier­bei um pri­va­te Fahr­ten für die GbR. …

Ich kann Ih­nen gleich sa­gen, das Kfz-Kenn­zei­chen, das ich hier an­ge­ge­ben ha­be, gehört nicht zu mei­nem Dienst­wa­gen.

Fra­ge: Wir sind noch da­bei, dies zu über­prüfen. Aber wenn ich Sie rich­tig ver­ste­he, wol­len Sie uns sa­gen, das wenn wir uns die Tank­be­le­ge Ih­res Dienst­wa­gens an­schau­en, wir in die­sem Zu­sam­men­hang nichts fin­den wer­den?“ 

Auf dem Dienst­rech­ner des Klägers wur­de im Ord­ner „DW“ - Dienst­wa­gen - ei­ne Auf­stel­lung der Be­tan­kun­gen sei­nes Dienst­wa­gens im Zeit­raum Fe­bru­ar bis De­zem­ber 2012 ein­sch­ließlich des je­wei­li­gen Ki­lo­me­ter­stands, der ge­tank­ten Men­ge, der je­wei­li­gen Tank­kos­ten so­wie des Ver­brauchs auf 100 km ge­fun­den (Bl. 142 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Im Zeit­raum Fe­bru­ar 2012 bis Ja­nu­ar 2013 wur­de der Dienst­wa­gen des Klägers 89 mal be­tankt. 88 Be­tan­kun­gen er­folg­ten ent­ge­gen ei­ner Vor­ga­be der Be­klag­ten nicht an in­ter­nen Tank­stel­len der Be­klag­ten, son­dern an ex­ter­nen. Der Kraft­stoff­tank für den Dienst­wa­gen des Klägers (Mo­dell ML 350 Blu­e­TEC 4MATIC) hat­te ei­ne aus­ge­wie­se­ne Ka­pa­zität von 93 Li­tern. Im un­ter­such­ten Zeit­raum wur­den 14 Be­tan­kun­gen mit ei­nem Füll­vo­lu­men von mehr als 93 Li­ter vor­ge­nom­men (vgl. die Auf­stel­lung Bl. 389 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Der Kläger tank­te am 05.11.2012 99,70 Li­ter, am 25.11.2012 101,38 Li­ter, am 28.12.2012 101,17 Li­ter und am 19.01.2013 99,61 Li­ter. Die Be­tan­kun­gen er­folg­ten je­weils mit ei­ner ihm von der Be­klag­ten aus­gehändig­ten Tank­kar­te. Die Tank­kar­ten­ab­rech­nun­gen wur­den zu kei­nem Zeit­punkt be­an­stan­det. 

Am 13.06.2013 sprach die Be­klag­te mit Herrn U. N. aus der Ab­tei­lung RD/KEE (Ent­wick­lungs­ab­tei­lung, Tes­ting und Ap­pli­ka­ti­on En­er­gieträger­sys­te­me). Herr N. über­prüfte das ma­xi­ma­le Tank­vo­lu­men. Hierfür nahm er ein iden­ti­sches Mo­dell mit ei­nem Tank von 93 Li­ter. Er er­mit­tel­te ein ma­xi­ma­les Tank­vo­lu­men von 93 Li­ter bei lee­rem Tank. Bis zum ers­ten Ab­schal­ten der Zapfsäule konn­ten ma­xi­mal 93 Li­ter ge­tankt wer­den. Herr N. stell­te auch fest, dass durch „unübli­ches“ Tan­ken (lang­sa­me Fließge­schwin­dig­keit des Kraft­stof­fes, 15maliges Betäti­gen der Zapf­pis­to­le) größere Men­gen in das Sys­tem ein­gefüllt wer­den können. 

Zum zeit­li­chen Ab­lauf der wei­te­ren von der Be­klag­ten an­ge­stell­ten Er­mitt­lun­gen wird auf de­ren Sach­vor­trag (ab Bl. 398 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) ver­wie­sen. 

Die Nut­zung be­trieb­li­cher In­for­ma­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ein­rich­tun­gen der Be­klag­ten zu geschäft­li­chen und pri­va­ten Zwe­cken re­gelt die sog. „In­ter­net- und E-Mail-Richt­li­nie“ (Bl. 901 der Be­ru­fungs­ak­te). Dar­in heißt es u.a.:

„3. Prin­zi­pi­en der In­ter­net- und E-Mail-Nut­zung

Die Nut­zung des be­trieb­li­chen In­ter­net­zu­gan­ges so­wie der E-Mail-Sys­te­me ist für geschäft­li­che Zwe­cke vor­ge­se­hen. Ei­ne pri­va­te Nut­zung ist nur er­laubt, so­weit da­durch die Ar­beits­auf­ga­be bzw. Auf­ga­ben­erfüllung nicht be­ein­träch­tigt wird so­wie be­trieb­li­che Be­lan­ge und Abläufe nicht gestört wer­den. Sie ist da­her nur mit Zu­stim­mung des Vor­ge­setz­ten zulässig. Die vom Un­ter­neh­men zur pri­va­ten Nut­zung außer­halb der Ar­beits­zeit an­ge­bo­te­nen In­ter­net­zugänge blei­ben hier­von un­berührt. Für Fremd­mit­ar­bei­ter außer­halb des D.-Kon­zerns ist die pri­va­te Nut­zung un­ter­sagt.

Die vom Un­ter­neh­men im Rah­men des Mit­ar­bei­ter-Por­tals den Mit­ar­bei­ter zur Verfügung ge­stell­ten in­ter­nen be­trieb­li­chen An­wen­dun­gen (z.B. e-peop­le Self-Ser­vice-Funk­tio­nen, Be­leg­schafts­ak­ti­en­pro­gramm, Fir­men­an­gehöri­gen­geschäft etc.) dürfen un­abhängig von den vor­ste­hend ge­nann­ten Re­ge­lun­gen zur In­ter­net-Nut­zung auch während der Ar­beits­zeit ge­nutzt wer­den, so­weit be­trieb­li­che Be­lan­ge und Abläufe hier­durch nicht gestört wer­den.

So­weit da­nach das In­ter­net zu pri­va­ten Zwe­cken ge­nutzt wird, darf der Down­load von Do­ku­men­ten aus dem In­ter­net nicht zu ei­ner die be­trieb­li­chen Be­lan­ge be­ein­träch­ti­gen­den Be­las­tung der Ser­ver­ka­pa­zitäten führen. Bei Zwei­feln über die Aus­wir­kun­gen ei­nes ge­plan­ten Down­load auf die Sys­te­me ist da­her der Vor­gang zu un­ter­las­sen oder auf ei­ne Druck­ver­si­on zu be­schränken.

4.Pflich­ten bei der Nut­zung von In­ter­net und E-Mail

Je­der In­ter­net-Nut­zer hart die Pflicht, die In­ter­net-Diens­te ver­ant­wor­tungs­be­wusst an­zu­wen­den, da die In­ter­net-Nut­zung er­heb­li­che Kos­ten ver­ur­sacht. Dies ge­schieht zum ei­nen durch die Be­reit­stel­lung von Netz- und Rech­ner­ka­pa­zitäten so­wie von IV-Si­cher­heits­ein­rich­tun­gen, zum an­de­ren durch den Ar­beits­zeit­auf­wand und even­tu­el­le Be­ein­träch­ti­gun­gen der Ar­beits­pro­duk­ti­vität, die durch das „Sur­fen“ im In­ter­net ent­ste­hen können. Trotz der ein­ge­setz­ten Si­cher­heits­ein­rich­tun­gen blei­ben Ge­fah­ren und Ri­si­ken der In­ter­net-Nut­zung be­ste­hen, die nur durch ei­nen ver­ant­wor­tungs­be­wuss­ten Um­gang mit den In­ter­net-Diens­ten re­du­ziert wer­den können.

...

In kei­nem Fall darf ei­ne In­ter­net- oder E-Mail-Nut­zung - pri­vat oder geschäft­lich - miss­bräuch­li­chen Zwe­cken die­nen oder den Be­triebs­ab­lauf stören; un­zulässig ist da­her ins­be­son­de­re der upload/down­load von por­no­gra­phi­schen, be­lei­di­gen­den, ge­walt­ver­herr­li­chen­den, po­li­tisch ra­di­ka­len, die re­li­giösen, eth­ni­schen oder die se­xu­el­len Gefühle ver­let­zen­den oder dis­kri­mi­nie­ren­den Schrif­ten, Bil­dern oder an­de­ren Da­tei­en.

5.Re­ge­lun­gen für Elek­to­nic Mail

Mit Zu­stim­mung des Vor­ge­setz­ten darf E-Mail in ge­rin­gem Um­fang auch für die pri­va­te in­ter­ne und ex­ter­ne Kom­mu­ni­ka­ti­on ge­nutzt wer­den. Der Mit­ar­bei­ter darf sei­ne D E-Mail Adres­se je­doch nicht be­nut­zen, um für pri­va­te oder an­de­re Zwe­cke nicht­dienst­li­cher Na­tur den Ein­druck zu er­we­cken, er han­de­le für oder im Auf­tra­ge von D.

In kei­nem Fall darf ei­ne pri­va­te Nut­zung miss­bräuch­li­chen Zwe­cken die­nen oder den Be­triebs­ab­lauf stören. Un­zulässig ist ins­be­son­de­re die Ver­brei­tung por­no­gra­fi­scher, be­lei­di­gen­der, ge­walt­ver­herr­li­chen­der, po­li­tisch ra­di­ka­ler, die re­li­giösen, eth­ni­schen oder die se­xu­el­len Gefühle ver­let­zen­der oder dis­kri­mi­nie­ren­der Schrif­ten oder Bil­der. Eben­so un­zulässig ist die Nut­zung des D. E-Mail-Sys­tems zu pri­va­ten ge­werb­li­chen Zwe­cken oder zur Wer­bung für pri­va­te oder für Zwe­cke Drit­ter, es sei denn es liegt ei­ne aus­drück­li­che Er­laub­nis der D. AG vor. Bei der Ver­sen­dung von Da­tei­anhängen zu pri­va­ten Zwe­cken darf im Hin­blick auf de­ren Um­fang der übli­che Rah­men nicht über­schrit­ten wer­den.

E-Mails pri­va­ten In­halts können mit „pri­vat“ in der Be­treff­zei­le ge­kenn­zeich­net wer­den. Als pri­vat ge­kenn­zeich­ne­te E-Mails dürfen von Drit­ten grundsätz­lich nicht geöff­net, wei­ter­ge­lei­tet oder ge­spei­chert wer­den.

Als pri­vat ge­kenn­zeich­ne­te E-Mails dürfen nur dann kon­trol­liert wer­den, wenn ne­ben der In­for­ma­ti­on des Be­triebs­ra­tes zusätz­lich der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te nach Prüfung der schrift­lich zu do­ku­men­tie­ren­den tatsächli­chen An­halts­punk­te für den Ver­dacht ei­ner miss­bräuch­li­chen Nut­zung der Kon­trol­le zu­ge­stimmt hat. Die be­triebs­in­ter­ne Kon­trol­le kann nur mit Zu­stim­mung des Mit­ar­bei­ters oder ver­an­lasst durch Straf­ver­fol­gungs­behörden er­fol­gen. Bei Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung kann dem Mit­ar­bei­ter die pri­va­te Nut­zung künf­tig un­ter­sagt wer­den. Im übri­gen gilt die Re­ge­lung in Zif­fer 6.“

Der Kläger nutz­te In­ter­net und E-Mail in ei­nem zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Um­fang während der Ar­beits­zeit pri­vat und für An­ge­le­gen­hei­ten der R. GmbH und der R. S. GbR so­wie für die Durchführung von Fi­nanz­trans­ak­tio­nen. Aus­weis­lich der Zeit­ab­rech­nung (An­la­ge B 18, im An­la­gen­ord­ner) leis­te­te der Kläger im Mo­nat April 2013 6,32 St­un­den Mehr­ar­beit.

Mit E-Mail vom 20.06.2013 (Bl. 267 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wand­te sich Frau W. von der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten wie folgt an den Kläger:

„Sehr ge­ehr­ter Herr R.,

wie von Ih­nen gewünscht wird mein Se­kre­ta­ri­at ei­nen wei­te­ren Ter­min kurz­fris­tig ver­ein­ba­ren.

Wei­ter­hin sen­de ich Ih­nen das In­ter­view­pro­to­koll zu.

Ich möch­te Sie dar­auf hin­wei­sen, dass sich der Un­ter­su­chungs­um­fang sei­tens B. um die Punk­te

- Ver­dacht auf Zeit­be­trug

- po­ten­ti­el­ler Tan­ka­brech­nungs­be­trug

er­wei­tert hat.“ 

Das B. (B.) ist die Stel­le der Be­klag­ten, die darüber wacht, dass die in­tern vor­ge­schrie­be­nen Ver­fah­ren für Un­ter­su­chun­gen ein­ge­hal­ten wer­den. Dies be­trifft ins­be­son­de­re die Kon­zern­be­triebs­ver­ein­ba­rung zu Rech­ten und Pflich­ten bei un­ter­neh­mens­in­ter­nen Un­ter­su­chun­gen im Zu­sam­men­hang mit Re­gel­verstößen, so­ge­nann­te „Un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en“ (Bl. 885 der Be­ru­fungs­ak­te).

Mit Schrei­ben vom 03.07.2013 (Bl. 419 der Be­ru­fungs­ak­te) wur­de der Kläger auf den 10.07.2013 zu ei­nem Per­so­nal­gespräch ein­ge­la­den. Hier­auf ant­wor­te­te der Kläger­ver­tre­ter mit Schrei­ben vom 08.07.2013 (Bl. 420 der Be­ru­fungs­ak­te) wie folgt:

„… wie Sie wis­sen, ist Herr R. ge­genwärtig ar­beits­unfähig krank. Die Ar­beits­unfähig­keit währt nach bis­he­ri­gen Er­kennt­nis­sen bis ein­sch­ließlich 19. Ju­li 2013. Herr R. ist auf­grund sei­ner Er­kran­kung ge­genwärtig nicht in der La­ge, an ei­nem Per­so­nal­gespräch teil­zu­neh­men.“

Mit Schrei­ben vom 10.07.2013 (Bl. 421 der Be­ru­fungs­ak­te), das links von Herrn M. N. un­ter­zeich­net ist, wur­de der Kläger er­neut auf den 25.07.2013 zu ei­nem Per­so­nal­gespräch ein­ge­la­den. Der Ge­gen­stand des Per­so­nal­gesprächs wur­de nicht mit­ge­teilt. Der Kläger­ver­tre­ter ant­wor­te­te hier­auf mit E-Mail am 18.07.2013 wie folgt:

„Herr R. teilt mir mit, dass die Ar­beits­unfähig­keit bis 23. Au­gust 2013 an­dau­ert. Herr R. sieht sich des­halb lei­der nicht in der La­ge, das auf den 25. Ju­li 2013 an­be­raum­te Per­so­nal­gespräch wahr­zu­neh­men.“

Die Be­klag­te be­auf­trag­te die Kanz­lei G. L. mit der Sach­ver­halts­er­mitt­lung. G. L. leg­te am 30.07.2013 der Rechts­ab­tei­lung der Be­klag­ten den Un­ter­su­chungs­be­richt vor. Die Rechts­ab­tei­lung lei­te­te am 31.07.2013 den Be­richt an das B. wei­ter, das den Be­richt prüfte und den er­mit­tel­ten Sach­ver­halt am 01.08.2013 an den bei der Be­klag­ten für die ar­beits­recht­li­che Be­wer­tung sol­cher Sach­ver­hal­te zuständi­gen Ar­beits­recht­ler Herrn Dr. N. wei­ter­lei­te­te. Die­ser kam zu dem Er­geb­nis, dass auf­grund des Sach­ver­halts ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung in Be­tracht kam. Das B. gab den Be­richt ein­sch­ließlich der Be­wer­tung am 08.08.2013 an die kündi­gungs­be­rech­tig­ten Her­ren N. und Sch. wei­ter.

Mit Schrei­ben vom 08.08.2013 (Bl. 175 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung an. Dar­in heißt es u. a.:

„C. BE­ZUG VON KRAF­TS­TOFF

I. Sach­ver­halt: Erhöhter Kraft­stoff­be­zug

… der als Son­der­aus­stat­tung erhält­li­che, im Dienst­wa­gen stan­dardmäßig ver­bau­te Kraft­stoff­tank hat ei­ne Ka­pa­zität von 93 Li­tern (Ver­triebs­grund­aus­stat­tung). Es lie­gen im un­ter­such­ten Zeit­raum 14 Be­tan­kun­gen mit ei­nem Füll­vo­lu­men von mehr als 93 Li­tern vor, da­von zwei Fälle mit ei­ner Füll­men­ge von mehr als 99,5 Li­tern und zwei Vorgänge mit ei­ner Füll­men­ge von et­was mehr als 101 Li­tern.“

I. ANHÖRUNG

Herr R. wur­de am 04.06.2013 in Be­glei­tung sei­nes Rechts­an­walts, Herrn Prof. N., zu den fest­ge­stell­ten Ne­bentätig­kei­ten an­gehört. Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt war das Aus­maß sei­ner Be­fas­sung da­mit noch nicht be­kannt. Auch die auffälli­gen Be­tan­kun­gen wa­ren da­mals noch nicht be­kannt. Ei­ne er­neu­te Anhörung schei­ter­te dar­an, dass Herrn R. er­krank­te. Ak­tu­ell hat er ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung bis zum 23.08.2013 vor­ge­legt.

L. IN­TE­RESSEN­ABWÄGUNG

… Was die Pri­vat­geschäfte während der Ar­beits­zeit („Ar­beits­zeit­be­trug“) be­trifft, so hat er, so­weit heu­te noch nach­weis­bar, so oft sei­ne Pflich­ten ver­letzt, dass er sich in ei­nem dau­er­haf­ten Kon­flikt zwi­schen pri­va­ten In­ter­es­sen und dienst­li­chen Pflich­ten be­fand und da­bei je­weils den pri­va­ten In­ter­es­sen Vor­rang einräum­te. Es liegt kein Ein­zel­fall­ver­sa­gen vor, son­dern sein Fehl­ver­hal­ten war ein Dau­er­zu­stand.

Be­son­ders ver­werf­lich ist das Fehl­ver­hal­ten durch den Tank­be­trug. … Selbst wenn sei­ne So­zi­al­da­ten ei­ne größere Schutz­bedürf­tig­keit in­di­ziert hätten, würde die­ser Ver­trau­ens­bruch so schwer wie­gen, dass das In­ter­es­se des Un­ter­neh­mens an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses über­wie­sen würde. Erst recht über­wiegt das Un­ter­neh­mens­in­ter­es­se, wenn wie hier kei­ne große Schutz­bedürf­tig­keit be­steht.

Ne­ben die­sen bei­den schwe­ren Ver­feh­lun­gen wie­gen die an­de­ren Fälle von Fehl­ver­hal­ten we­ni­ger schwer. Sie zei­gen aber, dass Herr R. ein Mit­ar­bei­ter ist, der nicht nur auf ei­nem Ge­biet sehr kri­tisch zu be­trach­ten ist, son­dern der zahl­rei­che Pflicht­ver­let­zun­gen über ei­ne große Brei­te von Sach­ver­hal­ten ge­zeigt hat.“

Der Be­triebs­rat re­agier­te hier­auf mit der Stel­lung­nah­me des APO (Aus­schuss für Per­so­nal und Or­ga­ni­sa­ti­on vom 12.08.2013 (Bl. 203 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te).

Mit Schrei­ben vom 13.08.2013 (Bl. 3 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los, vor­sorg­lich hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31.03.2014.

Eben­falls mit Schrei­ben vom 13.08.2013 (An­la­ge B 27, im An­la­gen­ord­ner) hörte die Be­klag­te den Kläger zu ver­schie­de­nen Sach­ver­hal­ten an, die ih­rer Auf­fas­sung nach zu­min­dest den Ver­dacht ei­ner Pflicht­ver­let­zung be­gründe­ten. Sie for­der­te den Kläger auf, sei­ne Stel­lung­nah­me bis zum 03.09.2013 an die E-Mail-Adres­se von Herrn N. zu über­sen­den.

Hier­auf re­agier­te der Kläger mit Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters vom 29.08.2013 (Bl. 156 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), das bei der Be­klag­ten spätes­tens am 06.09.2013 ein­ging und in dem es u. a. heißt:

„Ich wei­se dar­auf hin, dass Herr R. zur­zeit ei­ner Be­hand­lung auf­grund ei­ner ernst­haf­ten Er­kran­kung un­ter­zieht, dies es Herrn R. unmöglich macht, sich mit dem Sach­ver­halt zu be­fas­sen und die Vorgänge mit mir zu be­spre­chen. Den­noch wer­de ich bemüht sein, nach Rück­kehr aus mei­nem Ur­laub ab dem 09. Sep­tem­ber 2013 Kon­takt zu Herrn R. auf­zu­neh­men, um den Ver­such ei­ner Klärung zu un­ter­neh­men. Bei die­ser Ge­le­gen­heit darf ich dar­auf hin­wei­sen, dass Herr R. we­gen der erns­ten Er­kran­kung, mit der er sich kon­fron­tiert sieht, schon am 28. Ju­ni 2013 den An­trag auf Fest­stel­lung von Be­hin­de­run­gen nach § 69 SGB IX beim Land­rats­amt des Land­krei­ses E. ge­stellt hat.“

Mit Schrei­ben vom 09.09.2013 (Bl. 424 der Be­ru­fungs­ak­te) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Tat-, hilfs­wei­se Ver­dachtskündi­gung an. Dar­in heißt es u. a.:

„We­gen der ver­se­hent­li­chen Dop­pe­lun­gen bei den An­la­gen kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Ar­beits­ge­richt zu der Einschätzung ge­langt, die BR-Anhörung sei feh­ler­haft ge­we­sen. Des­we­gen möch­ten wir vor­sorg­lich noch ein­mal die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung und nun­mehr auch zur Ver­dachtskündi­gung ein­ho­len.

Wir hat­ten Herrn R. zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist bis zum 03.09.2013 ein­geräumt. Er hat sich nicht geäußert - le­dig­lich sein An­walt hat in ei­nem an­de­ren Zu­sam­men­hang erwähnt, dass Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben wor­den sei. Die­se wur­de uns bis­lang nicht zu­ge­stellt. 

Die­se neu­er­lich ge­plan­te Kündi­gung stützen wir auf die Sach­ver­hal­te der ex­zes­si­ven pri­va­ten (ge­werb­li­che) Tätig­kei­ten während der Ar­beits­zeit, der zweck­frem­den Nut­zung von Be­triebs­mit­teln und des Tank­be­trugs.

Nach­dem Herr R. von der Möglich­keit, den Ver­dacht aus­zuräum­en, kei­nen Ge­brauch ge­macht hat, se­hen wir uns in un­se­rer Auf­fas­sung bestätigt, dass er die­ses Fehl­ver­hal­ten be­gan­gen hat, je­den­falls aber hal­ten wir den drin­gen­den Ver­dacht, dass es so war, für bestätigt. Wir be­ab­sich­ti­gen da­her, den vor­sorg­li­chen Aus­spruch ei­ner wei­te­ren Kündi­gung, nämlich ei­ner Ver­dachtskündi­gung.

Am 06.09.2013 ging ein Schrei­ben des An­walts von Herrn R., Herrn Prof. N., vom 29.08.2013 ein, in dem mit­ge­teilt wird, dass Herr R. schwer er­krankt sei und er des­we­gen nicht in der La­ge sei, auf un­ser Schrei­ben zu ant­wor­ten. Nach Rück­kehr des Herrn Prof. N. wol­le die­ser ver­su­chen, mit Herrn R. in Kon­takt zu tre­ten, um dann ge­ge­be­nen­falls ei­ne Stel­lung­nah­me ab­zu­ge­ben. Fer­ner wird mit­ge­teilt, dass Herr R. ei­nen An­trag auf Fest­stel­lung ei­ner Be­hin­de­rung ge­stellt ha­be. Wir ha­ben Zwei­fel am Wahr­heits­ge­halt der Aus­sa­ge zur Krank­heit und zur Be­hin­de­rung, möch­ten da­her an un­se­rer Kündi­gungs­ab­sicht fest­hal­ten. Un­abhängig da­von wer­den wir vor­sorg­lich die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zu ei­ner ge­ge­be­nen­falls neu aus­zu­spre­chen­den Kündi­gung ein­ho­len.

Im Übri­gen ver­wei­sen wir, was die nähe­ren Umstände der vor­ge­wor­fe­nen Hand­lun­gen und je­den­falls des Ver­dachts be­trifft, auf die Anhörung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung.

Zwei­wo­chen­frist

… Wir hat­ten Herrn R. am 04.06.2013 u. a. zu dem Ver­dacht pri­va­ter Tätig­kei­ten während der Ar­beits­zeit an­gehört. In die­sem Gespräch gab er zu, vom Ar­beits­platz aus pri­va­te Din­ge er­le­digt zu ha­ben, be­haup­te­te aber, dies nur in ge­rin­gem Um­fang und im We­sent­li­chen während der Pau­sen ge­macht zu ha­ben. Ei­ne Aus­wer­tung sei­ner E-Mail-Kor­re­spon­denz er­gab ein Bild, dass völlig an­ders war und das wir dem Be­triebs­rat be­reits mit­ge­teilt ha­ben. Hier­zu woll­ten wir Herrn R. in ei­nem persönli­chen Gespräch anhören. Da er in­zwi­schen er­krankt war, ist ein Anhörungs­ter­min nicht zu­stan­de ge­kom­men. Des­we­gen ha­ben wir be­schlos­sen, ihm die Möglich­keit ei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me ein­zuräum­en. Mit Ab­lauf des 03.09.13 wis­sen wir, dass Herr R. dem Ver­dacht nichts ent­ge­gen­set­zen kann oder will. Die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB für die Ver­dachtskündi­gung be­gann da­her am 04.09.13 zu lau­fen.

In­ter­es­sen­abwägung

Seit der Be­triebs­rats­anhörung zur Tatkündi­gung sind uns kei­ne neu­en we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te be­kannt ge­wor­den. Ins­be­son­de­re ist uns nicht be­kannt, wel­cher Art die Er­kran­kung von Herrn R. ist.“

Mit Schrei­ben vom 10.09.2013 (Bl. 158 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), bei der Be­klag­ten am 11.09.2013 ein­ge­gan­gen, über­mit­tel­te der Kläger­ver­tre­ter an die Be­klag­te den Be­scheid vom 03.09.2013 über die Fest­stel­lung der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers.

Am 11.09.2013 be­an­trag­te die Be­klag­te beim In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen und zur or­dent­li­chen Kündi­gung.

Am 16.09.2013 (Bl. 206 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat er­neut zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Tat-, hilfs­wei­se Ver­dachtskündi­gung an. Dar­in heißt es u. a.:

„Am … 11.09.2013, er­hiel­ten wir über den An­walt des Herrn R. den Be­scheid des Land­rats­amts E. (Da­tum 03.09.2013), dass seit dem 28.06.2013 die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft (GdB 70) vor­liegt.

Vor die­sem Hin­ter­grund be­ab­sich­ti­gen wir nun ei­ne er­neu­te Kündi­gung - so­wohl als Tatkündi­gung, als auch als Ver­dachtskündi­gung

In­zwi­schen wur­de ge­gen die im Au­gust aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. …

Par­al­lel ha­ben wir die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur ge­plan­ten neu­en Kündi­gung be­an­tragt. Die SBV wird eben­falls ord­nungs­gemäß an­gehört.

Im Übri­gen ver­wei­sen wir, was die nähe­ren Umstände der vor­ge­wor­fe­nen Hand­lun­gen und je­den­falls des Ver­dachts be­trifft, auf die Anhörung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung. .…

Seit der Be­triebs­rats­anhörung zur Tatkündi­gung sind uns kei­ne neu­en we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te - außer der An­er­ken­nung der Schwer­be­hin­de­rung - be­kannt ge­wor­den. Wir ver­wei­sen da­her bezüglich der In­ter­es­sen­abwägung auf die Anhörung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung.“ 

Der Be­triebs­rat ant­wor­te­te hier­auf am 19.09.2013 un­ter Be­zug­nah­me auf die Stel­lung­nah­me des APO vom 18.09.2013 (Bl. 210 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te).

Am 19.09.2013 fand ein Ter­min zur münd­li­chen Anhörung vor dem In­te­gra­ti­ons­amt statt, in des­sen Ver­lauf der Kläger der Be­klag­ten und dem In­te­gra­ti­ons­amt ei­ne ärzt­li­che Aus­sa­ge des Fach­arz­tes für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie Herrn Dr. W. so­wie ei­ne 26 Sei­ten um­fas­sen­de schrift­li­che Stel­lung­nah­me (Bl. 325 der Be­ru­fungs­ak­te) über­ge­ben ließ. Bei die­ser Ge­le­gen­heit er­lang­te die Be­klag­te auch Kennt­nis von Art und Schwe­re der Er­kran­kung des Klägers. Mit Post­ein­gang 23.09.2013 beim In­te­gra­ti­ons­amt über­sand­te der Kläger­ver­tre­ter außer­dem ein Pri­vat­gut­ach­ten des Herrn K.-P. B., Sach­verständi­ger für Kfz-Schäden und die Be­wer­tung von Kraft­fahr­zeu­gen (Bl. 270 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), wo­nach un­ter be­son­de­ren Be­din­gun­gen 102,42 Li­ter in das Fahr­zeug des Klägers ein­gefüllt wur­den. 

Mit Te­le­fax vom 25.09.2013 (Bl. 164 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 26.09.2013 (Bl. 12 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) erklärte die Be­klag­te die vor­sorg­li­che frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Mit Be­scheid vom 22.10.2013 (An­la­ge B 29, im An­la­gen­ord­ner) er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur or­dent­li­chen Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 28.10.2013 (Bl. 15 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) erklärte die Be­klag­te die vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2014.

Der Kläger wen­det sich ge­gen die Kündi­gun­gen mit sei­ner am 30.08.2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, am 09.09.2013 zu­ge­stell­ten so­wie am 30.09.2013 und am 31.10.2013 er­wei­ter­ten Kla­ge. 

Der Kläger hält sämt­li­che aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen für un­wirk­sam. Er hat sich erst­in­stanz­lich ge­genüber der Kündi­gung vom 13.08.2013 auf Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch be­ru­fen. Außer­dem hat er die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung und hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist gerügt. Er hat ins­be­son­de­re die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die von der Be­klag­ten er­ho­be­nen Vorwürfe ei­ne Kündi­gung nicht tra­gen. Auf die schriftsätz­li­chen Ausführun­gen des Klägers zu den ein­zel­nen ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen (ab Bl. 229 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wird ver­wie­sen. Der Kläger hat sich zu­dem hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten im We­ge der Un­ter­su­chung des Dienst­rech­ners er­mit­tel­ten Vorgänge auf ein Ver­wer­tungs­ver­bot be­ru­fen. Die Be­klag­te ha­be in­so­weit die Vor­ga­ben der so­ge­nann­ten „Un­ter­su­chungs­richt­li­nie“ nicht ein­ge­hal­ten. 

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung im Schrei­ben vom 13. Au­gust 2013 nicht be­en­det ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung im Schrei­ben vom 13. Au­gust 2013 zum 31. März 2014 nicht be­en­det wird.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung im Schrei­ben vom 26. Sep­tem­ber 2013 nicht be­en­det ist.

5. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung im Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2013 zum 30. Ju­ni 2014 nicht be­en­det wird.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat erst­in­stanz­lich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung vom 13.08.2013 sei wirk­sam, weil sie zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung kei­ne Kennt­nis von der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers ge­habt ha­be. Sie ha­be von dem An­trag des Klägers auf Fest­stel­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung erst durch Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters vom 29.08.2013 er­fah­ren, wel­ches ihr am 06.09.2013 zu­ge­gan­gen sei. Der Kläger ha­be da­mit die maßgeb­li­che dreiwöchi­ge Frist für die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung nicht ein­ge­hal­ten.

Die Be­klag­te hat die Kündi­gun­gen auf den Vor­wurf des Ar­beits­zeit­be­trugs gestützt. Sie ha­be im Zeit­raum vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 ins­ge­samt 3.270 nicht dienst­lich ver­an­lass­te Ak­ti­vitäten auf dem Dienst­rech­ner iden­ti­fi­ziert, für die der Kläger ei­nen Zeit­auf­wand von ins­ge­samt 41 St­un­den und 29 Mi­nu­ten während der Ar­beits­zeit auf­ge­wandt ha­be. Dies ent­spre­che min­des­tens 20 % der Ge­samt­ar­beits­zeit des Klägers in die­sem Zeit­raum. Auf die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Über­sicht (Bl. 359 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), die de­tail­lier­te Dar­stel­lung hier­zu (ab Bl. 360 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), die gra­phi­sche Dar­stel­lung der fest­ge­stell­ten Zu­grif­fe (Bl. 382 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) so­wie auf das An­la­gen­kon­vo­lut B 17 (im An­la­gen­ord­ner) wird Be­zug ge­nom­men. Außer­dem sei der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit ei­ner ge­werb­li­chen Ne­bentätig­keit für die R. GmbH und für die R. S. GbR so­wie Börsen- und Ak­ti­en­han­del bzw. Bank­ak­ti­vitäten und Ein­kaufs- und Ver­kaufs­ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen. Die Be­klag­te hat die Kündi­gun­gen außer­dem auf den Vor­wurf des Tank­be­trugs, der Nut­zung von Be­triebs­mit­teln für pri­va­te und ge­werb­li­che Zwe­cke, den Ver­s­toß ge­gen die Be­din­gun­gen zur Über­las­sung von Dienst­wa­gen (Tan­ken an ex­ter­nen Tank­stel­len), die Spei­che­rung und In­stal­la­ti­on von Do­ku­men­ten und Da­tei­en für sei­ne pri­va­ten so­wie pri­vat-ge­werb­li­chen Tätig­kei­ten, den Ver­s­toß ge­gen die Nut­zungs­be­din­gun­gen für die D.-in­ter­ne Mo­Tel-Pau­scha­le (Nut­zung der dienst­li­chen SIM-Kar­te im pri­va­ten Smart­pho­ne), Ver­s­toß ge­gen die IT-End­geräte-Richt­li­nie (In­stal­la­ti­on pri­va­ter Soft­ware auf dem Dienst­rech­ner oh­ne Er­laub­nis), Ver­let­zung der In­ter­net- und E-Mail-Richt­li­ni­en der Be­klag­ten durch Ver­weis auf In­ter­net­sei­ten mit por­no­gra­phi­schem In­halt und Ver­s­toß ge­gen die gel­ten­den Un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en (Äußerung ge­genüber Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zur lau­fen­den Un­ter­su­chung). Auf den dies­bezügli­chen Vor­trag der Be­klag­ten (ab Bl. 22 und ab Bl. 388 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wird ver­wie­sen.

Hin­sicht­lich der Kündi­gungs­erklärungs­frist hat die Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die­se mit der Be­kannt­ga­be des Un­ter­su­chungs­er­geb­nis­ses an die kündi­gungs­be­rech­tig­te Per­so­nal­ab­tei­lung am 08.08.2013 zu lau­fen be­gon­nen ha­be.

Mit Ur­teil vom 02.07.2014 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge zum Teil statt­ge­ge­ben. Es hat le­dig­lich die or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.10. 2034 für wirk­sam ge­hal­ten. Hin­sicht­lich der Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 lägen die Vor­aus­set­zun­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes gemäß § 85 SGB XI vor. Der Kläger ha­be die Be­klag­te mit der Kla­ge­schrift über die An­trag­stel­lung in Kennt­nis ge­setzt. Für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.09.2013 feh­le es letzt­lich an ei­nem wich­ti­gen Kündi­gungs­grund. Die Kam­mer sei nicht über­zeugt, dass der Kläger ei­nen Tank­be­trug be­gan­gen ha­be. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes übli­chen Ex­pan­si­ons­vo­lu­mens sei es nicht aus­ge­schlos­sen, bei den kälte­ren Win­ter­tem­pe­ra­tu­ren im „Pra­xis­be­trieb“ ei­ne Füll­men­ge zu er­rei­chen, die bei wärme­ren Tem­pe­ra­tu­ren nur un­ter „La­bor­be­din­gun­gen“ zu er­rei­chen sei. Hin­ge­gen ge­he die Kam­mer da­von aus, dass der drin­gen­de Tat­ver­dacht min­des­tens ei­ner In­ter­net­nut­zung im Um­fang von ca. 41 St­un­den im Lauf ei­nes star­ken Mo­nats ge­ge­ben sei. Al­ler­dings sei der Be­klag­ten ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist am 30.06.2014 zu­zu­mu­ten, dies im Hin­blick auf den Um­stand, dass nicht auch noch ein Tank­be­trug ge­ge­ben sei, die lan­ge be­an­stan­dungs­freie Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er des Klägers und ins­be­son­de­re den Um­stand, dass der Kläger seit En­de Ju­ni 2013 sehr schwer er­krankt und auf­grund des­sen in der Fol­ge auch aus­ge­fal­len sei.

Ge­gen die­ses ihm am 19.11.2014 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit am 26.11.2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 29.01.2015 in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet. Er wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und rügt die Rechts­an­wen­dung des Ar­beits­ge­richts als feh­ler­haft:

Er ist der Auf­fas­sung, dass das Ar­beits­ge­richt sich mit der grundsätz­li­chen Pro­ble­ma­tik des Ver­wer­tungs­ver­bots nicht in ge­bo­te­nem Maß be­fasst ha­be. Die Vor­ge­hens­wei­se der Be­klag­ten ha­be in be­son­de­rer Wei­se sein Persönlich­keits­recht ver­letzt. Die Be­klag­te sei des­halb nicht nur ge­hin­dert, die so ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren als Be­weis­mit­tel zu ver­wer­ten, son­dern auch die Er­kennt­nis­se ih­rer Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, zu­grun­de zu le­gen. Un­ter dem As­pekt des mil­de­ren Mit­tels sei auch die Tat­sa­che in die Über­le­gung ein­zu­be­zie­hen, dass die Be­klag­te es ent­ge­gen der Un­ter­su­chungs­richt­li­nie un­ter­las­sen ha­be, den Be­triebs­rat vor der Da­ten­ana­ly­se zu in­for­mie­ren.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be sich zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Wi­der­spruch ge­setzt, in­dem es die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung für nicht ge­recht­fer­tigt, hin­ge­gen die or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung für wirk­sam er­ach­tet ha­be. Es ha­be auch das dem Kündi­gungs­recht zu­grun­de lie­gen­de Pro­gno­se­prin­zip nicht be­ach­tet. Für den Kläger würde es selbst­verständ­lich ge­we­sen sein, die pri­va­te In­ter­net­nut­zung auf ein ab­so­lu­tes Mi­ni­mum zu re­du­zie­ren oder gar vollständig ein­zu­stel­len, wenn die Be­klag­te ihn we­gen der In­ter­net-Nut­zung, wie sie dem Kläger jetzt vor­ge­hal­ten wer­de, er­mahnt oder ab­ge­mahnt hätte. Der Kläger ha­be kein Un­rechts­gefühl ge­habt und ins­be­son­de­re die Zu­grif­fe auf das In­ter­net nicht mit dem Be­wusst­sein vor­ge­nom­men, die Ar­beits­zeit zu schmälern.

Die In­ter­net-Nut­zung des Klägers sei im We­sent­li­chen dar­auf zurück­zuführen, dass der Kläger kei­ne Auf­ga­ben zu er­le­di­gen ge­habt ha­be. Aus die­sem Grund sei der Be­klag­ten auch kein Scha­den ent­stan­den. Der Kläger ha­be die Be­klag­te auch nicht getäuscht, wes­halb der Be­trugs­tat­be­stand nicht erfüllt sei. Da­von un­abhängig sei die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Kläger ha­be sich in der Zeit vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 über 41 St­un­den im In­ter­net auf­ge­hal­ten, nicht plau­si­bel. Der Kläger ha­be in­so­weit auch nicht selbst ei­ne Ver­weil­dau­er von 17 St­un­den ein­geräumt, son­dern le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litäts­rech­nung vor­ge­nom­men. In dem ge­nann­ten Zeit­raum ha­be der Kläger an 27 Ar­beits­ta­gen ins­ge­samt Pau­sen für ei­ne Zeit­span­ne von über 20 St­un­den in An­spruch neh­men können. Hin­sicht­lich der Zu­grif­fe auf die In­ter­net-Sei­te der H. V. han­de­le es sich um dienst­lich ver­an­lasst In­ter­net-Ak­ti­vitäten.

Hin­sicht­lich des Vor­wurfs des Tank­be­trugs be­ruft sich der Kläger auf ein Ergänzungs­gut­ach­ten (Bl. 165 der Be­ru­fungs­ak­te) und ver­tritt die Auf­fas­sung, dass es in die­ser Hin­sicht auch ei­nen an­de­ren rechtmäßigen Ge­sche­hens­ab­lauf ge­be. Der Ver­dacht sei da­her je­den­falls nicht er­drückend. Der Kläger trägt hier­zu wei­ter vor, dass er in der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung (Be­reich En­er­gie­sys­te­me) an­ge­ru­fen und von ei­nem Herrn B. die In­for­ma­ti­on be­kom­men ha­be, dass das Ex­pan­si­ons­vo­lu­men des Kraft­stoff­tanks 9 % be­tra­ge. Das ha­be man ihm aber nicht schrift­lich bestäti­gen wol­len, wes­halb er dann das Pri­vat­gut­ach­ten B. in Auf­trag ge­ge­ben ha­be. Die Be­klag­te selbst ha­be so­wohl ge­genüber dem In­te­gra­ti­ons­amt als auch ge­genüber dem Be­triebs­rat die The­se ver­tre­ten, dass ma­xi­mal 100 l in den Tank pass­ten.

Der Kläger tritt dem Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ent­ge­gen. Die­ser sei nur statt­haft in Be­zug auf die or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013. Bei­de Kündi­gun­gen sei­en je­doch nicht nur so­zi­al­wid­rig, son­dern auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam. Der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 13.08.2013 sei kein Zu­stim­mungs­be­scheid des In­te­gra­ti­ons­amts vor­aus­ge­gan­gen. Die Kündi­gung vom 28.10.2013 sei we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be dem Be­triebs­rat so­wohl das Gut­ach­ten B. als auch die schrift­li­che Stel­lung­nah­me des Klägers im Ver­fah­ren vor dem In­te­gra­ti­ons­amt zur Kennt­nis ge­ben müssen. Die Be­triebs­rats­anhörung vom 16.09.2013 sei nicht recht­zei­tig er­folgt. Da die Be­klag­te selbst da­von aus­ge­he, dass die zweiwöchi­ge Kündi­gungs­erklärungs­frist am 04.09.2013 zu lau­fen be­gon­nen ha­be, ha­be die dreitägi­ge Frist zur Stel­lung­nah­me durch den Be­triebs­rat am 16.09.2013 nicht mehr ge­wahrt wer­den können.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 02. Ju­li 2014 - 14 Ca 6190/13 - wird im Te­nor in den Ziff. 2 und 3 ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung im Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2013 zum 30. Ju­ni 2014 nicht be­en­det wur­de.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

4. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Stutt­gart vom 2. Ju­li 2014 (14 Ca 6190/13), zu­ge­stellt am 24. No­vem­ber 2014, wird teil­wei­se geändert.

2. Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

3. Das Ar­beits­verhält­nis wird auf­gelöst.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sie ist wei­ter­hin der Auf­fas­sung, dass der Kläger sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch nicht be­ru­fen könne. Er ha­be sei­ne Schwer­be­hin­de­rung oder die Stel­lung des An­trags nach § 69 SGB IX nicht in­ner­halb von drei Wo­chen der Be­klag­ten erklärt. Die An­wend­bar­keit von § 167 ZPO sei aus­ge­schlos­sen.

Sie hält die Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts zum Tank­be­trug für nicht zu­tref­fend. Ne­ben den Tank­men­gen be­las­te den Kläger sein auffälli­ges Tank­ver­hal­ten und die von ihm oh­ne dienst­li­che Ver­an­las­sung geführ­te Ver­brauch­ser­mitt­lung. Das Ge­richt ha­be sei­ne Ent­schei­dung nicht auf ei­nen Wi­ki­pe­dia-Ar­ti­kel stürzen dürfen. Da­bei han­de­le es sich we­der um ei­ne of­fen­kun­di­ge Tat­sa­che noch um ei­ne zu­verlässi­ge Quel­le. Es ha­be den von der Be­klag­ten da­zu an­ge­tre­te­nen Be­weis durch Sach­verständi­gen­gut­ach­ten nicht über­ge­hen dürfen.

Die vom Ar­beits­ge­richt zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26.09.2013 vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung ha­be die be­son­de­re Schwe­re des Ar­beits­zeit­be­trugs und die be­son­de­re Ver­werf­lich­keit des Tank­be­trugs nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt. Im Hin­blick auf den Ar­beits­zeit­be­trug sei es un­be­acht­lich, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 263 StGB vorlägen. Der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­pflicht mas­siv ver­letzt. Es ha­be in­so­weit auch kei­ner Ab­mah­nung be­durft. Der Kläger ha­be nicht da­mit rech­nen können, dass die Be­klag­te sei­ne Pflicht­ver­let­zun­gen hin­neh­men oder nur mit ei­ner Ab­mah­nung re­agie­ren würde. Mit ei­ne Ver­hal­tensände­rung sei auch nicht zu rech­nen ge­we­sen, zu­mal der Kläger auch nach sei­nen An­ga­ben kein Un­rechts­gefühl ge­habt ha­be.

Der Kläger könne den Vor­wurf des Ar­beits­zeit­be­trugs nicht durch die Be­haup­tung re­la­ti­vie­ren, er sei nicht aus­ge­las­tet ge­we­sen. Er ha­be genügend ei­ge­ne Auf­ga­ben ge­habt, die er hätte wahr­neh­men können und müssen. In­so­weit kom­me der Tat­sa­che be­son­de­re Be­deu­tung zu, dass das Gleit­zeit­kon­to im frag­li­chen Zeit­raum ei­nen Über­stun­den­sal­do auf­ge­wie­sen ha­be. Ge­ra­de in­dem der Kläger an Ta­gen mit mas­si­vem In­ter­net­zu­griff nor­ma­le Ar­beits­zeit an­ge­setzt ha­be, ha­be er Ar­beits­zeit­be­trug be­gan­gen. Er sei an die­sen Ta­gen ge­hal­ten ge­we­sen aus­zu­stem­peln, um pri­va­ten Ak­ti­vitäten nach­zu­ge­hen. Die Be­klag­te be­zieht sich hier­zu auf die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über glei­ten­de und fle­xi­ble Ar­beits­zeit (Bl. 231 der Be­ru­fungs­ak­te).

Es be­ste­he kein Ver­wer­tungs­ver­bot. Die Be­klag­te ha­be vor Zu­falls­fun­den nicht die Au­gen ver­sch­ließen müssen. Sie ha­be auch die Re­ge­lun­gen der Un­ter­su­chungs­richt­li­nie ein­ge­hal­ten. Der Kläger ha­be Kennt­nis von der Un­ter­su­chung sei­nes Dienst­rech­ners ge­habt und sei­ne Pass­wor­te frei­wil­lig her­aus­ge­ge­ben.

Die Be­klag­te ha­be das vom Kläger in der Anhörung vor dem In­te­gra­ti­ons­amt vor­ge­leg­te Pri­vat­gut­ach­ten B. mit der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung, dort mit Herrn K.-H. K., be­spro­chen und von die­sem die Aus­kunft er­hal­ten, dass die Tank­men­gen bei nor­ma­len Be­tan­kun­gen/Be­din­gun­gen nicht er­reicht wer­den könn­ten. Für die Be­klag­te ge­be es kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass der In­halt die­ses Gut­ach­tens den Kläger ent­las­te. Sie ist viel­mehr der Auf­fas­sung, dass die­ses Gut­ach­ten den Ver­dacht ver­tie­fe, weil ge­ra­de die ar­ti­fi­zi­el­len Be­din­gun­gen die­ses Gut­ach­tens nötig ge­we­sen sei­en, um die vom Kläger ge­tank­ten Men­gen in das Fahr­zeug ein­zufüllen.

In­so­weit sei auch die Be­triebs­rats­anhörung nicht feh­ler­haft. Maßgeb­lich für die Vollständig­keit der Be­triebs­rats­anhörung sei al­lein die sub­jek­ti­ve Sicht des Ar­beit­ge­bers. Die Be­triebs­rats­anhörung vom 09.09.2013 spie­le kei­ne Rol­le. Sie sei da­durch über­holt wor­den, dass die Be­klag­te am 11.09.2013 von der Fest­stel­lung der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers er­fah­ren ha­be.

Die Kündi­gungs­erklärungs­frist sei ein­ge­hal­ten. Die Kündi­gungs­be­rech­tig­ten hätten erst am 08.08.2013 Kennt­nis vom Sach­ver­halt er­hal­ten. Die ge­plan­ten Anhörun­gen vor die­sem Zeit­raum sei­en noch Teil der Sach­ver­halts­er­mitt­lun­gen ge­we­sen. Am 20.06.2013 ha­be Frau W., die im Übri­gen nicht kündi­gungs­be­rech­tigt sei, le­dig­lich An­halts­punk­te für Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers ge­habt. Auch Herr N. ha­be bei Un­ter­zeich­nung des Schrei­bens vom 10.07.2013 nur An­halts­punk­te dafür ge­habt, dass ge­gen den Kläger be­ste­hen­de Vorwürfe zu klären ge­we­sen sei­en. Er ha­be aber kei­ne Kennt­nis vom In­halt der Vorwürfe und da­mit in kei­nem Fall Kennt­nis von Tat­sa­chen im Sin­ne des § 626 Abs. 2 BGB ge­habt.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die in bei­den In­stan­zen ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 08.11.2013, 02.07.2014, 12.06.2015 und 16.09.2015 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Hin­ge­gen ist die eben­falls zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers be­gründet. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

A. Be­ru­fung der Be­klag­ten

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft, da sie die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­trifft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG. Sie ist auch gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Zulässig ist die Be­ru­fung auch im Hin­blick auf den erst­mals im Ter­min zur Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 12.06.2015 ge­stell­ten Auflösungs­an­trag.

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend die Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für un­wirk­sam ge­hal­ten und der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers in­so­weit statt­ge­ge­ben.

1. Die Kündi­gung vom 13.08.2013 ist so­wohl als außer­or­dent­li­che frist­lo­se wie auch als or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam.

Ge­gen die Zulässig­keit der Kla­ge be­ste­hen kei­ne Be­den­ken.

Mit sei­ner am 30.08.2013 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die maßgeb­li­che 3-wöchi­ge Kla­ge­frist gemäß §§ 13, 4, 7 KSchG ge­wahrt.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX in Ver­bin­dung mit § 134 BGB un­wirk­sam, die or­dent­li­che Kündi­gung gemäß §§ 85 SGB IX in Ver­bin­dung mit § 134 BGB. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass der Kläger sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz gemäß § 85 SGB IX be­ru­fen kann. Es fehlt an der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts vor Aus­spruch der Kündi­gung.

Mit Be­scheid vom 03.09.2013 wur­de dem Kläger ein Grad der Be­hin­de­rung von 70 seit dem 28.06.2013 zu­er­kannt. Er war da­her bei Aus­spruch der Kündi­gung vom 13.08.2013 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Er hat das Recht, sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz zu be­ru­fen nicht ver­wirkt.

Dem schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer steht der Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX nach dem Wort­laut des Ge­set­zes auch dann zu, wenn der Ar­beit­ge­ber von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder der An­trag­stel­lung nichts wuss­te. Al­ler­dings un­ter­liegt das Recht des Ar­beit­neh­mers, sich nachträglich auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu be­ru­fen und die Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, der Ver­wir­kung, die ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ist. Mit der Ver­wir­kung wird aus­ge­schlos­sen, Rech­te il­loy­al ver­spätet gel­tend zu ma­chen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn der Gläubi­ger sich länge­re Zeit nicht auf sei­ne Rech­te be­ru­fen hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr wahr­neh­men wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, ju­ris Rn. 16; 15.02.2007 - 8 AZR 431/06, ju­ris Rn. 42). Der Ar­beit­neh­mer muss sich, wenn er sich den Son­derkündi­gungs­schutz nach § 85 SGB IX er­hal­ten will, nach Zu­gang der Kündi­gung in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist, die 3 Wo­chen beträgt, ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber auf sei­ne be­reits fest­ge­stell­te oder zur Fest­stel­lung be­an­trag­te Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­ru­fen. Un­terlässt der Ar­beit­neh­mer die ent­spre­chen­de Mit­tei­lung, so hat er den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ver­wirkt. Die 3-Wo­chen-Frist ist ei­ne Re­gel­frist. Sie kon­kre­ti­siert den Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Ih­re Über­schrei­tung führt da­nach re­gelmäßig, aber nicht zwin­gend, zur Ver­wir­kung (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, ju­ris Rn. 16; 13.02.2008 - 2 AZR 864/06, ju­ris Rn. 45, 46; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 539/05, ju­ris Rn. 16).

Es liegt nicht in der Ab­sicht des Ge­set­zes, Ar­beit­neh­mer, die ih­ren Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­te Men­schen gel­tend ma­chen wol­len, schlech­ter zu stel­len als zum Bei­spiel Ar­beit­neh­mer, die sich auf an­de­re vom Ar­beit­ge­ber un­er­kann­te Un­wirk­sam­keits­gründe stützen wol­len. Das Ge­setz will al­le Un­wirk­sam­keits­gründe, was die Frist, sie ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen, be­trifft, gleich­be­han­deln. Die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG soll den Ar­beit­ge­ber schützen. Er soll nach ei­ner an­ge­mes­se­nen Zeit, die vom Ge­setz­ge­ber auf 3 Wo­chen zuzüglich der zur Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift er­for­der­li­chen Zeit be­mes­sen wur­de, da­vor geschützt sein, sich mit dem Be­geh­ren nach Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ein­an­der­set­zen zu müssen. Um­ge­kehrt mu­tet das Ge­setz je­den­falls bis zum Ab­lauf die­ser Zeit­span­ne dem Ar­beit­ge­ber zu, die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­tei­di­gen und al­le et­wa gel­tend ge­mach­ten Un­wirk­sam­keits­gründe ent­we­der ent­kräften oder ge­gen sich gel­ten las­sen zu müssen. Dies er­fasst nach der Neu­re­ge­lung des § 4 Satz 1 KSchG auch die feh­len­de Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts. Da­mit wäre es nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn sich ein Ar­beit­neh­mer, der in­ner­halb der be­tref­fen­den Zeit­span­ne die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 85 SGB IX gel­tend macht, gleich­wohl den Ein­wand der Ver­wir­kung ent­ge­gen­hal­ten las­sen müss­te (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, ju­ris Rn. 21).

Der Kläger hat in der Kla­ge­schrift mit­ge­teilt, dass er ei­nen An­trag auf An­er­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ge­stellt ha­be. Die­se Kla­ge ging am 30.08.2013 beim Ar­beits­ge­richt ein und wur­de in­ner­halb übli­cher Be­ar­bei­tungs- und Post­lauf­zei­ten am 09.09.2013 zu­ge­stellt (§ 167 ZPO). Er­folgt ei­ne Be­ru­fung auf die Schwer­be­hin­de­rung oder den dies­bezügli­chen An­trag ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu­gleich mit der Zu­stel­lung der frist­ge­recht er­ho­be­nen Kla­ge, ist sie je­den­falls nicht il­loy­al ver­spätet (BAG aaO Rn. 19). Auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, wann die außer­ge­richt­li­chen Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters, mit de­nen die An­trag­stel­lung bzw. die Schwer­be­hin­de­rung mit­ge­teilt wur­den, der Be­klag­ten je­weils zu­ge­gan­gen sind, kommt es des­halb nicht an. Der Kläger hat sein Recht, sich auf den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz zu be­ru­fen, nicht ver­wirkt. Die Kündi­gung vom 13.08.2013 ist da­her un­wirk­sam.

2. Auch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 26.09.2013 ist un­wirk­sam. Es fehlt an ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­anhörung.

Auch hin­sicht­lich die­ser ihm am 27.09.2013 zu­ge­gan­ge­nen Kündi­gung hat der Kläger mit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 01.10.2013 die maßgeb­li­che 3-wöchi­ge Kla­ge­frist nach §§ 13, 4, 7 KSchG ge­wahrt.

Die Kündi­gung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam:

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Der Ar­beit­ge­ber hat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Ei­ne Kündi­gung ist nicht nur un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne den Be­triebs­rat über­haupt zu be­tei­li­gen, son­dern auch dann, wenn er ihn nicht rich­tig be­tei­ligt hat, vor al­lem sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 102 Abs. 1 Be­trVG nicht ausführ­lich ge­nug nach­ge­kom­men ist. Für die Mit­tei­lung der Kündi­gungs­gründe gilt der Grund­satz der „sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung“. Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat die Umstände mit­tei­len, die sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss tatsächlich be­stimmt ha­ben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Be­triebs­rat ei­nen schon aus sei­ner ei­ge­ner Sicht un­rich­ti­gen oder un­vollständi­gen Sach­ver­halt dar­stellt (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 45; 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, ju­ris Rn 14; 21.11.2011 - 2 AZR 797/11, ju­ris Rn. 24; 12.08.2010 - 2 AZR 945/08, ju­ris Rn. 18). Das Ge­bot der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit soll im Verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat Of­fen­heit und Ehr­lich­keit gewähr­leis­ten und ver­bie­tet es, dem Be­triebs­rat In­for­ma­tio­nen zu ge­ben bzw. ihm vor­zu­ent­hal­ten, auf­grund de­rer bzw. oh­ne die bei ihm ein fal­sches Bild über den Kündi­gungs­sach­ver­halt ent­ste­hen könn­te (BAG 31.05.1990 - 2 AZR 78/89, ju­ris Rn. 40). Schil­dert der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat be­wusst und ge­wollt un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge - und da­mit ir­reführen­de - Kündi­gungs­sach­ver­hal­te, ist die Anhörung un­zu­rei­chend und die Kündi­gung un­wirk­sam (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 45; 31.07.2014 - 2 AZR 407/13, ju­ris Rn. 46; 10.04.2014 - 2 AZR 684/13, ju­ris Rn. 22). Ei­ne bloß ver­meid­ba­re oder un­be­wuss­te Fehl­in­for­ma­ti­on führt da­ge­gen noch nicht für sich al­lei­ne zur Un­wirk­sam­keit der Be­triebs­rats­anhörung (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 45; 21.11.2013 - 2 AZR 797/11, ju­ris Rn. 26; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, ju­ris Rn. 21).

An die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers sind nicht die­sel­ben An­for­de­run­gen zu stel­len wie an die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess. Es müssen dem Be­triebs­rat nicht al­le ob­jek­tiv kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­chen Tat­sa­chen, son­dern nur die vom Ar­beit­ge­ber für die Kündi­gung als aus­schlag­ge­ben­den Umstände mit­ge­teilt wer­den (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07, ju­ris Rn. 19; 06.07.2006 - 2 AZR 520/05, ju­ris Rn. 68). Die Anhörung des Be­triebs­rats soll die­sem nicht die selbständi­ge Über­prüfung der Wirk­sam­keit der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung, son­dern ei­ne Ein­fluss­nah­me auf die Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers ermögli­chen. Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ist es, den Be­triebs­rat in die La­ge zu ver­set­zen, sach­ge­recht auf den Ar­beit­ge­ber ein­zu­wir­ken, d.h. die Stich­hal­tig­keit und Ge­wich­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu über­prüfen und sich über sie ei­ne ei­ge­ne Mei­nung zu bil­den (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 46; 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, ju­ris Rn. 21). In­dem der Be­triebs­rat die Ge­le­gen­heit erhält, sei­ne Über­le­gun­gen zur Kündi­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers vor­zu­brin­gen, kann er in ge­eig­ne­ten Fällen da­zu bei­tra­gen, dass es gar nicht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kommt (BAG 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, ju­ris Rn. 40; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, ju­ris Rn. 28). Die Anhörung des Be­triebs­rats ver­wirk­licht in die­sem Sin­ne ei­nen präven­ti­ven Kündi­gungs­schutz (Ri­char­di-Thüsing, 14. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 63). Den Kündi­gungs­grund hat der Ar­beit­ge­ber da­her re­gelmäßig un­ter An­ga­be von Tat­sa­chen so zu be­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen die Stich­hal­tig­keit prüfen kann (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 46; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, ju­ris Rn. 21; 23.02.2012 - 2 AZR 773/10, ju­ris Rn. 30).

Zu ei­ner vollständi­gen und wahr­heits­gemäßen In­for­ma­ti­on gehört auch die Un­ter­rich­tung über Tat­sa­chen, die ihm - der Ar­beit­ge­ber - be­kannt und für ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats mögli­cher­wei­se be­deut­sam sind, weil sie den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten und des­halb ge­gen ei­ne Kündi­gung spre­chen können (BAG 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, ju­ris Rn. 14; 03.11.2011 - 2 AZR 748/10, ju­ris Rn. 38; 06.02.1997 - 2 AZR 265/96, ju­ris Rn. 19).

Der Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit ge­bie­tet es, dass der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat den zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­de Umstände auch dann mit­teilt, wenn er von ih­nen erst nach Be­ginn des Anhörungs­ver­fah­rens und vor Aus­spruch der Kündi­gung Kennt­nis er­langt. Auch in die­sem Fall ist der Sinn und Zweck der Be­triebs­rats­anhörung (vollständi­ge Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes, da­mit er mit sei­ner Stel­lung­nah­me even­tu­ell auf den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers Ein­fluss neh­men kann) nur dann ge­wahrt, wenn dem Be­triebs­rat in­ner­halb der Fris­ten des § 102 Abs. 2 Be­trVG ent­las­ten­de Umstände nach­ge­reicht wer­den oder nach Ab­lauf die­ser Fris­ten und vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung das Anhörungs­ver­fah­ren wie­der­holt wird. Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, das Anhörungs­ver­fah­ren zu wie­der­ho­len, wenn sich vor Aus­spruch der Kündi­gung der dem Be­triebs­rat im ers­ten Anhörungs­ver­fah­ren un­ter­brei­te­te Sach­ver­halt in we­sent­li­chen Punk­ten zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers geändert hat (BAG 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, ju­ris Rn. 20, 11.03.1998 - 2 AZR 401/97, ju­ris Rn. 27; 18.05.1994 - 2 AZR 626/93, ju­ris Rn. 34; 28.06.1984 - 2 AZR 217/83, ju­ris Rn. 36, 38; 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78, ju­ris Rn. 24; 26.05.1977 - 2 AZR 201/76, ju­ris Rn. 17; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, ju­ris Rn. 30; LAG Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05 - ju­ris Rn. 36, 37; KR-Et­zel § 102 Be­trVG Rn. 80;GK-Raab 10. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 79 a.E.; Fit­ting 27. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 24; Ha­Ko Be­trVG Düwell-Braasch § 102 Rn. 31,35).

b) Nach die­sem Maßstab ist die Be­triebs­rats­anhörung vom 16.09.2013 je­den­falls be­zo­gen auf den Vor­wurf des Tank­be­trugs und be­zo­gen auf den Ver­dacht des­sel­ben nicht ord­nungs­gemäß er­folgt:

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt, dass der Tank des Dienst­fahr­zeugs des Klägers ein Fas­sungs­vermögen von 93 l ha­be und dass der Kläger in 14 näher be­zeich­ne­ten Fällen mehr als 93 l ge­tankt ha­be. Sie hat so­dann die be­son­de­re Ver­werf­lich­keit des Tank­be­trugs als maßgeb­lich für die In­ter­es­sen­abwägung dar­ge­stellt. Die­se Ausführun­gen sind ir­reführend. Denn die Be­klag­te hat be­reits am 13.06.2013 in der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung bei Herrn N. bezüglich des Tank­vo­lu­mens nach­ge­fragt und die­ser hat er­mit­telt, dass mehr als 93 l in den Tank ge­tankt wer­den können. Die von ihm gewähl­te Me­tho­de (ge­rin­ge Fließge­schwin­dig­keit, 15maliges Betäti­gen der Zapf­pis­to­le), liegt nicht außer­halb je­der Le­bens­wahr­schein­lich­keit. Das Er­geb­nis die­ses in­ter­nen Tank­ver­suchs hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat je­doch nicht mit­ge­teilt. Sie hat ihn in dem Glau­ben ge­las­sen, der Kläger ha­be in 14 Fällen mehr Kraft­stoff ge­tankt als möglich ge­we­sen sei. Dies ob­wohl sie hier­von wohl selbst schon gar nicht mehr aus­ge­hen konn­te. Die Tat­sa­che, dass es auch bei nicht ganz un­gewöhn­li­chem Tank­ver­hal­ten möglich ist, mehr als 93 l in den Kraft­stoff­tank zu füllen, ist ein den Kläger ent­las­ten­der Um­stand, der dem Be­triebs­rat hätte mit­ge­teilt wer­den müssen. Der Vor­wurf des Tank­be­trugs hätte sich nicht auf 14 Fälle be­zie­hen dürfen. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die­ser Um­stand auf die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats und im Er­geb­nis auch auf die In­ter­es­sen­abwägung der Be­klag­ten Ein­fluss ge­habt hätte.

Auch nach dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung liegt es nicht im Be­lie­ben des Ar­beit­ge­bers zu ent­schei­den, wel­che Umstände er als ent­las­tend an­sieht. So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (in der Ent­schei­dung vom 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, ju­ris Rn 43) ei­nen öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber un­ter Be­ach­tung des Ge­bo­tes ver­trau­ens­vol­ler Zu­sam­men­ar­beit für ver­pflich­tet ge­hal­ten, den Per­so­nal­rat zu­min­dest über die Tat­sa­che des Vor­lie­gens ei­ner Ge­gen­dar­stel­lung zu ei­ner Ab­mah­nung zu in­for­mie­ren. So hätte auch vor­lie­gend die Be­klag­te dem Be­triebs­rat zu­min­dest mit­tei­len müssen, dass im Rah­men ei­nes in­ter­nen Tank­ver­suchs ein höhe­res tatsächli­ches Tank­vo­lu­men fest­ge­stellt wer­den konn­te. Ob dies den Be­triebs­rat ver­an­lasst, wei­te­re ei­ge­nen Nach­for­schun­gen an­zu­stel­len oder beim Ar­beit­ge­ber ergänzen­de In­for­ma­tio­nen zu er­fra­gen, ist dem Be­triebs­rat eben­so zu über­las­sen wie die Einschätzung, ob er selbst die Tat­sa­che als ent­las­tend ein­stuft. Der Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung reicht nicht so­weit, dass der Ar­beit­ge­ber von vorn­her­ein die ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung darüber tref­fen kann, wel­che Umstände er als ent­las­tend an­sieht. So­weit der Ar­beits­ge­ber ei­nen Le­bens­sach­ver­halt zum An­lass für ei­ne Kündi­gung nimmt, muss er dem Be­triebs­rat die­sen Sach­ver­halt rich­tig und vollständig schil­dern und al­le zu­gehöri­gen Tat­sa­chen mit­tei­len, so­weit sie ihm be­kannt sind (GK-Raab, 10. Aufl., § 102 Be­trVG Rn. 68). Für die Ver­pflich­tung zur Mit­tei­lung an den Be­triebs­rat reicht es da­her aus, dass dem Ar­beit­ge­ber die Umstände be­kannt sind, dass sie den Ar­beit­neh­mer mögli­cher­wei­se ent­las­ten und dass dies Ein­fluss auf die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ha­ben kann. Dies war vor­lie­gend hin­sicht­lich des fak­ti­schen Tank­vo­lu­mens der Fall.

c) Darüber hin­aus war die Be­klag­te ver­pflich­tet, die Anhörung des Be­triebs­rats zu wie­der­ho­len, nach­dem sich im Rah­men des Ver­fah­rens vor dem In­te­gra­ti­ons­amt we­sent­li­che Ände­run­gen be­zo­gen auf den dem Be­triebs­rat am 16.09.2013 mit­ge­teil­ten Sach­ver­halt er­ge­ben hat­ten:

Am 19.09.2013 er­fuhr die Be­klag­te von Art und Schwe­re der Er­kran­kung des Klägers und er­hielt sie des­sen 26 Sei­ten um­fas­sen­de schrift­li­che Stel­lung­nah­me zu sämt­li­chen ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen. In der Fol­ge er­hielt sie Kennt­nis von dem Pri­vat­gut­ach­ten B.. Da­mit wa­ren ge­genüber dem dem Be­triebs­rat am 16.09.2013 mit­ge­teil­ten Sach­ver­halt er­heb­li­che Ände­run­gen ein­ge­tre­ten.

Die Be­klag­te hat­te dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt, dass der Kläger kei­ner­lei Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben und so­mit nichts zur Ent­kräftung der ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe bei­ge­tra­gen ha­be. Dem­ge­genüber lag am 19.09.2013 ei­ne ausführ­li­che Stel­lung­nah­me vor. Der Kläger äußert sich dar­in Punkt für Punkt zu al­len ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen. Es kommt nicht dar­auf an, ob die vom Kläger in die­sem Schrei­ben be­haup­te­ten Sach­ver­hal­te sämt­lich zu­tref­fend und/oder ent­las­tend sind. Viel­mehr war dem Be­triebs­rat schon die Tat­sa­che mit­zu­tei­len, dass ei­ne Stel­lung­nah­me vor­liegt. Es gilt das un­ter b) be­reits Aus­geführ­te: Der Ar­beit­ge­ber darf nicht der Ent­schei­dung des Be­triebs­rats vor­grei­fen, ob die­ser die veränder­ten Umstände als ent­las­tend wer­tet. Vor­lie­gend kann aber auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der In­halt des Schrei­bens voll­kom­men un­er­heb­lich für die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­we­sen wäre. Zwar kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass im Ein­zel­fall ein Ar­beit­neh­mer rechts­miss­bräuch­lich ei­ne Stel­lung­nah­me erst nach Ab­schluss der Be­triebs­rats­anhörung ab­gibt, um ei­ne Verzöge­rung des Ver­fah­rens zu er­rei­chen. Der­ar­ti­ges kann vor­lie­gend dem Kläger an­ge­sichts der Schwe­re sei­ner Er­kran­kung aber nicht un­ter­stellt wer­den.

Die Be­klag­te hat in der ursprüng­li­chen Be­triebs­rats­anhörung vom 08.08.2013, auf die sie Be­zug nimmt, aus­geführt, der Kläger ha­be so oft sei­ne Pflich­ten ver­letzt, dass er sich in ei­nem dau­er­haf­ten Kon­flikt zwi­schen pri­va­ten In­ter­es­sen und dienst­li­chen Pflich­ten be­fun­den und da­bei je­weils den pri­va­ten In­ter­es­sen Vor­rang ein­geräumt ha­be. Es lie­ge kein Ein­zel­fall­ver­sa­gen vor, son­dern sein Fehl­ver­hal­ten sei ein Dau­er­zu­stand ge­we­sen. Sie hat dar­aus, dass der Kläger über die be­son­ders schwe­ren Vorwürfe des Ar­beits­zeit- und des Tank­be­trugs wei­te­res we­ni­ger schwe­res Fehl­ver­hal­ten an den Tag ge­legt ha­be, den Schluss ge­zo­gen, „dass Herr R. ein Mit­ar­bei­ter ist, der nicht nur auf ei­nem Ge­biet sehr kri­tisch zu be­trach­ten ist, son­dern der zahl­rei­che Pflicht­ver­let­zun­gen über ei­ne große Brei­te von Sach­ver­hal­ten ge­zeigt hat“. Da­mit hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat ge­genüber den Kläger als ei­nen Mit­ar­bei­ter dar­ge­stellt hat, der ins­ge­samt sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ernst nimmt. Die­sen Schluss hat sie aus ei­ner Ge­samt­be­trach­tung ei­ner Viel­zahl ein­zel­ner Sach­ver­hal­te ge­zo­gen. Schon die Ent­kräftung ei­nes Teils der Vorwürfe kann da­her ge­eig­net sein, zu ei­ner an­de­ren Ge­samt­abwägung zu ge­lan­gen.

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat in der Anhörung nicht nur mit­ge­teilt, dass der Kläger kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben ha­be. Sie hat das Feh­len der Stel­lung­nah­me auch be­wer­tet, nämlich zu Las­ten des Klägers. Sie hat den Ein­druck er­weckt, dass der Kläger kei­ne Stel­lung ge­nom­men ha­be, weil er zu sei­ner Ent­las­tung nichts vor­zu­brin­gen ha­be. Hier kann auch nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass die Be­klag­te in dem Anhörungs­schrei­ben vom 09.09.2013 (das sie in­zwi­schen als ir­re­le­vant be­han­delt wis­sen möch­te) noch Zwei­fel geäußert hat, ob der Kläger er­krankt und/oder be­hin­dert sei. Sie hat dort aus­geführt, dass sie auf­grund die­ser Zwei­fel an ih­rer Kündi­gungs­ab­sicht fest­hal­ten wol­le. Die­ser Pas­sus fehlt zwar in der ent­schei­den­den Anhörung vom 16.09.2013, die Be­klag­te hat sich hier­von aber nicht aus­drück­lich dis­tan­ziert. Es wäre des­halb an­ge­zeigt ge­we­sen, dem Be­triebs­rat nach der Ver­hand­lung beim In­te­gra­ti­ons­amt mit­zu­tei­len, von wel­cher Art und Schwe­re die Er­kran­kung des Klägers ist. Nach dem Duk­tus der Anhörungs­schrei­ben kann wie­der­um nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass dies Ein­fluss auf die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats und im Er­geb­nis auf den Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten ge­habt hätte.

Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, ob die Be­klag­te auch ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, dem Be­triebs­rat das Gut­ach­ten B. zur Kennt­nis zu ge­ben, nach­dem sie un­ter Be­ru­fung auf den Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung die Auf­fas­sung ver­tritt, die­ses Gut­ach­ten be­las­te den Kläger mehr als es ihn ent­las­te. Denn wie un­ter b) aus­geführt, war die Be­triebs­rats­anhörung be­zo­gen auf den Vor­wurf des Tank­be­trugs von vorn­her­ein nicht ord­nungs­gemäß.

Zur Mit­tei­lung ent­las­ten­der Umstände ist die Be­klag­te so­wohl im Rah­men ei­ner Tat- wie auch ei­ner Ver­dachtskündi­gung ver­pflich­tet. Das­sel­be gilt für die Ver­pflich­tung der Wie­der­ho­lung der Be­triebs­rats­anhörung, wenn der­ar­ti­ge Umstände nach Ab­schluss des Anhörungs­ver­fah­rens aber noch vor Aus­spruch der Kündi­gung be­kannt wer­den.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.09.2013 ist da­her gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG man­gels ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam.

Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht die Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für un­wirk­sam ge­hal­ten.

B. Be­ru­fung des Klägers

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.

I.

Auch die Be­ru­fung des Klägers ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statt­haft so­wie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Den vom Ar­beits­ge­richt als un­zulässig ab­ge­wie­se­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag hat der Kläger nicht zum Ge­gen­stand sei­ner Be­ru­fung ge­macht.

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.

Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist zulässig. Mit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 31.10.2013 hat der Kläger die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist nach § 4, 7 KSchG ein­ge­hal­ten.

Auch die Kündi­gung vom 28.10.2013 ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Ih­rem Aus­spruch ging die Be­triebs­rats­anhörung vom 16.09.2013 vor­aus, die wie so­eben un­ter A.II.2. aus­geführt, nicht ord­nungs­gemäß war.

C. Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten

Der zulässi­ge Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist un­be­gründet.

I.

Der Auflösungs­an­trag konn­te von der Be­klag­ten im Ter­min zur Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 12.06.2015 frist­ge­recht ge­stellt wer­den, denn § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält ei­ne ge­setz­li­che Son­der­re­ge­lung, die all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Be­stim­mun­gen der Pro­zessförde­rungs­pflicht, §§ 296, 530, 531 ZPO, 67 ArbGG vor­geht.

II.

Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten kann sich al­lein auf die or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013 be­zie­hen. Da die Be­klag­te nicht an­gibt, zu wel­chem Zeit­punkt das Ar­beits­verhält­nis durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung auf­zulösen sein soll, be­ste­hen Be­den­ken ge­gen die Be­stimmt­heit des An­trags. Dies kann je­doch of­fen­blei­ben: Da bei­de in Be­tracht kom­men­den Kündi­gun­gen nicht nur so­zi­al­wid­rig, son­dern auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam sind, kann das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf An­trag der Be­klag­ten nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf­gelöst wer­den.

1. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht in ständi­ger Recht­spre­chung da­von aus, dass ein Ar­beit­ge­ber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses im Fall ei­ner so­zi­al­wid­ri­gen or­dent­li­chen Kündi­gung nur ver­lan­gen kann, wenn die Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung al­lein auf der So­zi­al­wid­rig­keit, nicht je­doch auch auf an­de­ren Gründen im Sin­ne des § 13 Abs. 3 KSchG be­ruht. Die Lösungsmöglich­keit nach § 9 KSchG be­deu­tet für den Ar­beit­ge­ber ei­ne Vergüns­ti­gung, die nur in Be­tracht kommt, wenn ei­ne Kündi­gung „nur“ so­zi­al­wid­rig und nicht (auch) aus an­de­ren Gründen nich­tig ist. Le­dig­lich in den Fällen, in de­nen die Norm, aus der der Ar­beit­neh­mer die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ne­ben der So­zi­al­wid­rig­keit her­lei­tet, nicht den Zweck ver­folgt, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen zusätz­li­chen Schutz zu ver­schaf­fen, son­dern al­lein der Wah­rung der In­ter­es­sen Drit­ter dient, steht die sich dar­aus er­ge­ben­de Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ei­nem Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen. Da­bei führt das Vor­lie­gen ei­nes an­de­ren Un­wirk­sam­keits­grun­des im Sinn von § 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Un­zulässig­keit des Auflösungs­be­geh­rens we­gen Feh­lens ei­ner Pro­zess­vor­aus­set­zung. Es man­gelt dem Be­geh­ren viel­mehr an ei­ner ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zung des § 9 Abs. 1 KSchG wie beim Feh­len von Auflösungs­gründen im Sinn von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 554/08, ju­ris Rn. 54; 28.05.2009 - 2 AZR 949/07, ju­ris Rn. 15; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07, ju­ris Rn. 25 ff.; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, ju­ris Rn. 48).

2. Die Kündi­gung vom 13.08.2013 ist man­gels Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts, die Kündi­gung vom 28.10.2013 man­gels ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. So­wohl § 85 SGB IX als auch § 102 Abs. 1 Be­trVG sind Schutz­ge­set­ze im Sin­ne der aus­geführ­ten Recht­spre­chung (vgl. BAG 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - ju­ris Rn. 12; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - ju­ris Rn. 41; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - ju­ris Rn. 48; LAG Köln 12.11.2014 - 11 Sa 493/14 - ju­ris Rn. 59; LAG Schles­wig-Hol­stein 13.06.2013 - 5 Sa 21/13 - ju­ris Rn. 50).

Da­nach war die Be­ru­fung der Be­klag­ten ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

D. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO: Die Be­klag­te hat als un­ter­lie­gen­de Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. So­weit sie hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trags ob­siegt hat, wirkt sich die­ser auf den Wert des Streit­ge­gen­stan­des nicht aus und fin­det, da der Kläger mit sei­nem Be­geh­ren im Er­geb­nis voll durch­ge­drun­gen ist, im Rah­men der Kos­ten­ent­schei­dung kei­ne Berück­sich­ti­gung.

Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen, da die Fra­ge, ob ei­ne nach Ab­schluss des Be­triebs­rats­anhörungs­ver­fah­rens er­folg­te Stel­lung­nah­me des Ar­beit­neh­mers ei­ne so we­sent­li­che Ände­rung in den dem Be­triebs­rat mit­ge­teil­ten Umständen be­deu­tet, dass ei­ne Wie­der­ho­lung der Be­triebs­rats­anhörung er­for­der­lich ist, von grundsätz­li­cher Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich bis­lang nicht ab­sch­ließend geklärt ist.


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