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BAG, Be­schluss vom 28.07.2016, 2 AZR 746/14 (A)

   
Schlagworte: Arbeitsvertragsrichtlinien, Chefarzt
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 746/14 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 28.07.2016
   
Leitsätze: Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gem. Art. 267 AEUV um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:
1. Ist Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) dahin auszulegen, dass die Kirche für eine Organisation wie die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits verbindlich bestimmen kann, bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung gerichteten Verlangen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten zwischen Arbeitnehmern zu unterscheiden, die der Kirche angehören, und solchen, die einer anderen oder keiner Kirche angehören?
2. Sofern die erste Frage verneint wird:
a) Muss die Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wonach eine solche Ungleichbehandlung aufgrund der Konfessionszugehörigkeit der Arbeitnehmer entsprechend dem jeweiligen Selbstverständnis der Kirche gerechtfertigt ist, im vorliegenden Rechtsstreit unangewendet bleiben?
b) Welche Anforderungen gelten gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Arbeitnehmer einer Kirche oder einer der dort genannten anderen Organisationen gerichtetes Verlangen nach einem loyalen und aufrichtigen Verhalten im Sinne des Ethos der Organisation?
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2009, 6 Ca 2377/09
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 01.07.2010, 5 Sa 996/09
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 746/14 (A)
5 Sa 996/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Ju­li 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf und Fal­ke be­schlos­sen:

Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wird gem. Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) um die Be­ant­wor­tung der fol­gen­den Fra­gen er­sucht:

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1. Ist Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG) da­hin aus­zu­le­gen, dass die Kir­che für ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on wie die Be­klag­te des vor­lie­gen­den Rechts­streits ver­bind­lich be­stim­men kann, bei ei­nem an Ar­beit­neh­mer in lei­ten­der Stel­lung ge­rich­te­ten Ver­lan­gen nach loya­lem und auf­rich­ti­gem Ver­hal­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern zu un­ter­schei­den, die der Kir­che an­gehören, und sol­chen, die ei­ner an­de­ren oder kei­ner Kir­che an­gehören?

2. So­fern die ers­te Fra­ge ver­neint wird:
a) Muss die Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wo­nach ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung auf­grund der Kon­fes­si­ons­zu­gehörig­keit der Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend dem je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis der Kir­che ge­recht­fer­tigt ist, im vor­lie­gen­den Rechts­streit un­an­ge­wen­det blei­ben?

b) Wel­che An­for­de­run­gen gel­ten gemäß Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Ar­beit­neh­mer ei­ner Kir­che oder ei­ner der dort ge­nann­ten an­de­ren Or­ga­ni­sa­tio­nen ge­rich­te­tes Ver­lan­gen nach ei­nem loya­len und auf­rich­ti­gen Ver­hal­ten im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on?

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. 

Die Be­klag­te ist ei­ne Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung nach deut­schem Recht. Ihr Ge­gen­stand ist die Ver­wirk­li­chung von Auf­ga­ben der Ca­ri­tas als Le­bens- und We­sensäußerung der römisch-ka­tho­li­schen Kir­che durch ua. den Be­trieb von Kran­kenhäusern. Die Be­klag­te ver­folgt nicht in ers­ter Li­nie ei­gen­wirt­schaft­li­che Zwe­cke und un­ter­liegt der Auf­sicht des Erz­bi­schofs von Köln.

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Der ka­tho­li­sche Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem Jahr 2000 als Chef­arzt der Ab­tei­lung In­ne­re Me­di­zin („Ab­tei­lungs­arzt“) im S-Kran­ken­haus in D beschäftigt. Den Dienst­ver­trag schlos­sen die Par­tei­en un­ter Zu­grun­de­le­gung der vom Erz­bi­schof von Köln er­las­se­nen Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se vom 22. Sep­tem­ber 1993 (GrO 1993, Rn. 19). Der Kläger war nach ka­tho­li­schem Ri­tus ver­hei­ra­tet. Nach der Schei­dung von sei­ner ers­ten Ehe­frau hei­ra­te­te er im Jahr 2008 ein zwei­tes Mal stan­des­amt­lich. Nach­dem die Be­klag­te hier­von Kennt­nis er­langt hat­te, kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 30. März 2009 or­dent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2009. Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wandt. Er hat ge­meint, sei­ne er­neu­te Ehe­sch­ließung vermöge die Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen. Die­se ver­s­toße ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Bei der evan­ge­li­schen oder kei­ner Kir­che an­gehören­den Chefärz­ten blei­be ei­ne Wie­der­hei­rat nach der GrO 1993 oh­ne ar­beits­recht­li­che Fol­gen. Die Be­klag­te hält die Kündi­gung für so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Bei dem Kläger han­de­le sich um ei­nen lei­ten­den Mit­ar­bei­ter iSd. Art. 5 Abs. 3 GrO 1993. Die­ser sei ei­ne nach ka­no­ni­schem Recht ungülti­ge Ehe ein­ge­gan­gen und ha­be da­durch in er­heb­li­cher Wei­se ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­s­toßen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­wei­sen­de Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 8. Sep­tem­ber 2011 (- 2 AZR 543/10 - BA­GE 139, 144) hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt durch Be­schluss vom 22. Ok­to­ber 2014 (- 2 BvR 661/12 - BVerfGE 137, 273) auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

B. Das ein­schlägi­ge na­tio­na­le Recht

I. Ver­fas­sungs­recht

Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (GG) in der im Bun­des­ge­setz­blatt Teil III, Glie­de­rungs­num­mer 100-1, veröffent­lich­ten be­rei­nig­ten Fas­sung Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG:

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„(1) Die Frei­heit des Glau­bens, des Ge­wis­sens und die Frei­heit des re­li­giösen und welt­an­schau­li­chen Be­kennt­nis­ses sind un­ver­letz­lich.
(2) Die un­gestörte Re­li­gi­ons­ausübung wird gewähr­leis­tet.“

Art. 140 GG:
„Die Be­stim­mun­gen der Ar­ti­kel 136, 137, 138, 139 und 141 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11. Au­gust 1919 sind Be­stand­teil die­ses Grund­ge­set­zes.“

Art. 137 Abs. 3 Satz 1 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11. Au­gust 1919 (WRV):
„Je­de Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft ord­net und ver­wal­tet ih­re An­ge­le­gen­hei­ten selbständig in­ner­halb der Schran­ken des für al­le gel­ten­den Ge­set­zes.“

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts schützen Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch die kor­po­ra­ti­ve Re­li­gi­ons­frei­heit. De­ren ele­men­ta­rer Be­stand­teil ist die Be­stim­mung der Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes (kirch­li­ches Pro­pri­um). Es ob­liegt al­lein den Kir­chen, die­ses zu for­mu­lie­ren (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 85, 113 f., BVerfGE 137, 273). Träger des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ga­ran­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts sind nicht nur die Kir­chen selbst als Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ent­spre­chend ih­rer recht­li­chen Ver­fasst­heit, son­dern auch al­le ih­nen in be­stimm­ter Wei­se zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen, wenn und so­weit sie nach dem glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis der Kir­chen ih­rem Zweck oder ih­rer Auf­ga­be ent­spre­chend be­ru­fen sind, Auf­trag und Sen­dung der Kir­chen wahr­zu­neh­men und zu erfüllen (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 91 ff., aaO). Be­die­nen sich die Kir­chen oder ih­re Ein­rich­tun­gen der Pri­vat­au­to­no­mie zur Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen, fin­det auf die­se Ar­beits­verhält­nis­se als Fol­ge der Rechts­wahl zwar das staat­li­che Ar­beits­recht An­wen­dung. Die Ein­be­zie­hung der Ar­beits­verhält­nis­se ua. bei den kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen in das staat­li­che Ar­beits­recht hebt die Zu­gehörig­keit die­ser Ar­beits­verhält­nis­se zu den „ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten“ der Kir­che aber nicht auf (BVerfG

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22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO). Die Kir­chen können des­halb der Ge­stal­tung des kirch­li­chen Diens­tes auch dann, wenn sie ihn auf der Grund­la­ge von Ar­beits­verträgen re­geln, das be­son­de­re Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft al­ler ih­rer Mit­ar­bei­ter zu­grun­de le­gen (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138).

Bei Strei­tig­kei­ten in kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­sen müssen die staat­li­chen Ge­rich­te - so das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - die Vor­ga­ben der je­wei­li­gen ver­fass­ten Kir­che, ins­be­son­de­re de­ren glau­bens­de­fi­nier­tes Selbst­verständ­nis und die Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes als Maßstab be­ach­ten. Sie ha­ben die­se ih­ren Wer­tun­gen und Ent­schei­dun­gen zu­grun­de zu le­gen, so­lan­ge sie nicht in Wi­der­spruch zu grund­le­gen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen ste­hen (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 118, BVerfGE 137, 273). Sind Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­set­ze - wie hier zB das Kündi­gungs­schutz­ge­setz - an­zu­wen­den, sind die­se im Lich­te der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dung zu­guns­ten der kirch­li­chen Selbst­be­stim­mung aus­zu­le­gen. Das be­deu­tet nicht nur, dass Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten Ge­stal­tungs­spielräume, die das dis­po­si­ti­ve Recht eröff­net, voll ausschöpfen dürfen. Auch bei der Hand­ha­bung zwin­gen­der Vor­schrif­ten sind Aus­le­gungs­spielräume, so­weit er­for­der­lich, zu­guns­ten der Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten zu nut­zen, wo­bei dem Selbst­verständ­nis der Kir­chen ein be­son­de­res Ge­wicht zu­zu­mes­sen ist (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO).

Bei Strei­tig­kei­ten über kirch­li­che Ar­beits­verhält­nis­se hält das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die (staat­li­chen) Ar­beits­ge­rich­te - an­ders als bei an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen - nur für be­rech­tigt, die Dar­le­gun­gen des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers zu den maßgeb­li­chen Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten auf Plau­si­bi­lität hin zu über­prüfen. In Zwei­felsfällen ha­ben die Ge­rich­te die ein­schlägi­gen Maßstäbe der ver­fass­ten Kir­che durch Rück­fra­gen bei den zuständi­gen Kir­chen­behörden oder, falls dies er­geb­nis­los bleibt, durch ein kir­chen­recht­li­ches oder theo­lo­gi­sches Sach­verständi­gen­gut­ach­ten auf­zuklären (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 113, 116, BVerfGE 137, 273).

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Für Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se, in de­nen die Kündi­gung auf ei­nen Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten gestützt wird, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ei­ne zwei­stu­fi­ge Kon­trol­le vor­ge­ge­ben (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 81, BVerfGE 137, 273). Da­nach ha­ben die staat­li­chen Ge­rich­te auf ei­ner ers­ten Prüfungs­stu­fe im Rah­men ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le auf der Grund­la­ge des glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Kir­che zu über­prüfen, ob ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on oder Ein­rich­tung an der Ver­wirk­li­chung des kirch­li­chen Grund­auf­trags teil­hat, ob ei­ne be­stimm­te Loya­litätsob­lie­gen­heit Aus­druck ei­nes kirch­li­chen Glau­bens­sat­zes ist und wel­ches Ge­wicht die­ser Loya­litätsob­lie­gen­heit und ei­nem Ver­s­toß hier­ge­gen nach dem kirch­li­chen Selbst­verständ­nis zu­kommt. Da­bei ist es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn die Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ei­ne Ab­stu­fung der an die Beschäftig­ten ge­rich­te­ten Loya­litätsan­for­de­run­gen nach Stel­lung und Kon­fes­si­on vor­se­hen und selbst bei gleich ge­la­ger­ter (Lei­tungs-)Tätig­keit nach der Re­li­gi­on der Mit­ar­bei­ter un­ter­schei­den (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 151, 159 ff., aaO). Auf ei­ner zwei­ten Prüfungs­stu­fe ist so­dann ei­ne Ge­samt­abwägung vor­zu­neh­men, in die ne­ben kirch­li­chen Be­lan­gen auch die Grund­rech­te der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein­fließen, wo­bei dem Selbst­verständ­nis der Kir­che ein be­son­de­res Ge­wicht bei­zu­mes­sen ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ste­hen die­se Maßstäbe im Ein­klang mit der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 127 ff., aaO).

II. Ge­setz­li­che Vor­schrif­ten

1. Kündi­gungs­schutz­ge­setz in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 25. Au­gust 1969 (BGBl. I S. 1317):
„§ 1 So­zi­al un­ge­recht­fer­tig­te Kündi­gun­gen
(1) Die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­verhält­nis in dem­sel­ben Be­trieb oder Un­ter­neh­men oh­ne Un­ter­bre­chung länger als sechs Mo­na­te be­stan­den hat, ist rechts­un­wirk­sam, wenn sie so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist.

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(2) So­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist ei­ne Kündi­gung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen, oder durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist. ...“

2. All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897):
„§ 1 Ziel des Ge­set­zes
Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Grün-den der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.
...
§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot
(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun¬des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.
...
...
§ 9 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung
(1) Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung bei der Beschäfti­gung durch Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, die ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich-tun­gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form oder durch Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die ge­mein­schaft­li­che Pfle­ge ei­ner Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be ma­chen, auch zulässig, wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft oder Ver­ei­ni­gung im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht oder nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

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(2) Das Ver­bot un­ter­schied­li­cher Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung berührt nicht das Recht der in Ab­satz 1 ge­nann­ten Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, der ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form oder der Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die ge­mein­schaft­li­che Pfle­ge ei­ner Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be ma­chen, von ih­ren Beschäftig­ten ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne ih­res je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis­ses ver­lan­gen zu können.“

Nach der Ge­set­zes­be­gründung ist § 9 AGG dar­auf ge­rich­tet, Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG um­zu­set­zen. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber woll­te von der Möglich­keit Ge­brauch ma­chen, „be­reits gel­ten­de Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten bei­zu­be­hal­ten, wo­nach ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung kei­ne Be­nach­tei­li­gung dar­stellt, wenn die Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ei­ner Per­son nach der Art der Tätig­keit oder der Umstände ih­rer Ausübung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“. § 9 Abs. 2 AGG ergänze Ab­satz 1 hin­sicht­lich der Fra­ge, wel­che Ver­hal­ten­s­an­for­de­run­gen ei­ne Re­li­gi­ons- oder Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaft an ih­re Mit­ar­bei­ter stel­len darf. Da­nach könn­ten die Or­ga­ni­sa­tio­nen ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten von den für sie ar­bei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen. Es ob­lie­ge den Kir­chen und Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaf­ten selbst, dem­ent­spre­chend ver­bind­li­che in­ne­re Re­ge­lun­gen zu schaf­fen. Die Fra­ge, wel­che ar­beits­recht­li­chen Fol­gen ein Ver­s­toß ge­gen der­ar­ti­ge Ver­hal­tens­pflich­ten ha­ben könne, hätten un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit die Ar­beits­ge­rich­te zu be­ur­tei­len (BT-Drs. 16/1780 S. 35 f.).

III. Kirch­li­ches Ar­beits­recht

1. Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se vom 22. Sep­tem­ber 1993 (Amts­blatt des Erz­bis­tums Köln S. 222):

„Art. 1 Grund­prin­zi­pi­en des kirch­li­chen Diens­tes

Al­le in ei­ner Ein­rich­tung der ka­tho­li­schen Kir­che Täti­gen tra­gen durch ih­re Ar­beit oh­ne Rück­sicht auf die ar­beits­recht­li­che Stel­lung ge­mein­sam da-

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zu bei, dass die Ein­rich­tung ih­ren Teil am Sen­dungs­auf­trag der Kir­che erfüllen kann (Dienst­ge­mein­schaft). ...
...
Art. 3 Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses
...
(2) Der kirch­li­che Dienst­ge­ber kann pas­to­ra­le, ka­te­che­ti­sche so­wie in der Re­gel er­zie­he­ri­sche und lei­ten­de Auf­ga­ben nur ei­ner Per­son über­tra­gen, die der ka­tho­li­schen Kir­che an­gehört.
...
Art. 4 Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten
(1) Von den ka­tho­li­schen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern wird er­war­tet, dass sie die Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re an­er­ken­nen und be­ach­ten. Ins­be­son­de­re im pas­to­ra­len, ka­te­che­ti­schen und er­zie­he­ri­schen Dienst so­wie bei Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern, die auf­grund ei­ner Mis­sio ca­no­ni­ca tätig sind, ist das persönli­che Le­bens­zeug­nis im Sin­ne der Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re er­for­der­lich. Dies gilt auch für lei­ten­de Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter.

(2) Von nicht­ka­tho­li­schen christ­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern wird er­war­tet, dass sie die Wahr­hei­ten und Wer­te des Evan­ge­li­ums ach­ten und da­zu bei­tra­gen, sie in der Ein­rich­tung zur Gel­tung zu brin­gen.
...
(4) Al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter ha­ben kir­chen­feind­li­ches Ver­hal­ten zu un­ter­las­sen. Sie dürfen in ih­rer persönli­chen Le­bensführung und in ih­rem dienst­li­chen Ver­hal­ten die Glaubwürdig­keit der Kir­che und der Ein­rich­tung, in der sie beschäftigt sind, nicht gefähr­den.

Art. 5 Verstöße ge­gen Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten

(1) Erfüllt ei­ne Mit­ar­bei­te­rin oder ein Mit­ar­bei­ter die Beschäfti­gungs­an­for­de­run­gen nicht mehr, so muss der Dienst­ge­ber durch Be­ra­tung ver­su­chen, dass die Mit­ar­bei­te­rin oder der Mit­ar­bei­ter die­sen Man­gel auf Dau­er be­sei­tigt. Im kon­kre­ten Fall ist zu prüfen, ob schon ein sol­ches klären­des Ge-

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spräch oder ei­ne Ab­mah­nung, ein for­mel­ler Ver­weis oder ei­ne an­de­re Maßnah­me (z. B. Ver­set­zung, Ände­rungskündi­gung) ge­eig­net sind, dem Ob­lie­gen­heits­ver­s­toß zu be­geg­nen. Als letz­te Maßnah­me kommt ei­ne Kündi­gung in Be­tracht.

(2) Für ei­ne Kündi­gung aus kir­chen­spe­zi­fi­schen Gründen sieht die Kir­che ins­be­son­de­re fol­gen­de Loya­litäts­verstöße als schwer­wie­gend an:
...
- Ab­schluss ei­ner nach dem Glau­bens­verständ­nis und der Rechts­ord­nung der Kir­che ungülti­gen Ehe,
...
(3) Ein nach Ab­satz 2 ge­ne­rell als Kündi­gungs­grund in Be­tracht kom­men­des Ver­hal­ten schließt die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung aus, wenn es be­gan­gen wird von pas­to­ral, ka­te­che­tisch oder lei­tend täti­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern oder Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern, die auf­grund ei­ner Mis­sio ca­no­ni­ca tätig sind. Von ei­ner Kündi­gung kann aus­nahms­wei­se ab­ge­se­hen wer­den, wenn schwer­wie­gen­de Gründe des Ein­zel­fal­les die­se als un­an­ge­mes­sen er­schei­nen las­sen.“
Ei­ne ungülti­ge Ehe schließt nach ka­tho­li­schem Rechts­verständ­nis (Ca­non [Can.] 1085 § 1 Co­dex Iu­ris Ca­no­ni­ci [CIC]), wer durch das Band ei­ner frühe­ren Ehe ge­bun­den ist. Ei­ne neue Ehe­sch­ließung ist auch dann nicht er­laubt, wenn ei­ne frühe­re Ehe aus ir­gend­ei­nem Grund nich­tig oder auf­gelöst wor­den ist, die Nich­tig­keit bzw. die Auflösung der frühe­ren Ehe aber noch nicht rechtmäßig und si­cher fest­steht (Can. 1085 § 2 CIC). Mit Wir­kung zum 1. Au­gust 2015 ist Art. 5 Abs. 2 GrO 1993 neu ge­fasst wor­den. Da­nach ist der kir­chen­recht­lich ungülti­ge Ab­schluss ei­ner Zi­vil­ehe dann ein Kündi­gungs­grund, wenn er nach den kon­kre­ten Umständen ob­jek­tiv ge­eig­net ist, ein er­heb­li­ches Ärger­nis in der Dienst­ge­mein­schaft oder im be­ruf­li­chen Wir­kungs­kreis zu er­re­gen und die Glaubwürdig­keit der Kir­che zu be­ein­träch­ti­gen. Auf die Kündi­gung vom 30. März 2009 fin­det die Neu­fas­sung kei­ne An­wen­dung.

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2. Grund­ord­nung für ka­tho­li­sche Kran­kenhäuser in Nord­rhein-West­fa­len vom 5. No­vem­ber 1996 (Amts­blatt des Erz­bis­tums Köln S. 321):

„A. Zu­ord­nung zur Kir­che
...
6. Für den Träger ist die auf der Grund­la­ge der Erklärung der deut­schen Bischöfe zum kirch­li­chen Dienst er­las­se­ne ‚Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se vom 22. Sep­tem­ber 1993‘ nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen ver­bind­lich. Als lei­tend täti­ge Mit­ar­bei­ter im Sin­ne der ge­nann­ten Grund­ord­nung gel­ten die Mit­glie­der der Kran­ken­haus­be­triebs­lei­tung und die Ab­tei­lungsärz­te.“

C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts

Art. 4 Abs. 2 Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 24 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16):

„Die Mit­glied­staa­ten können in Be­zug auf be­ruf­li­che Tätig­kei­ten in­ner­halb von Kir­chen und an­de­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, Be­stim­mun­gen in ih­ren zum Zeit­punkt der An­nah­me die­ser Richt­li­nie gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten bei­be­hal­ten oder in künf­ti­gen Rechts­vor­schrif­ten Be­stim­mun­gen vor­se­hen, die zum Zeit­punkt der An­nah­me die­ser Richt­li­nie be­ste­hen­de ein­zel­staat­li­che Ge­pflo­gen­hei­ten wi­der­spie­geln und wo­nach ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ei­ner Per­son kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn die Re­li­gi­on oder die Welt­an­schau­ung die­ser Per­son nach der Art die­ser Tätig­kei­ten oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on dar­stellt. Ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung muss die ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­stim­mun­gen und Grundsätze der Mit­glied­staa­ten so­wie die all­ge­mei­nen Grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts be­ach­ten und recht­fer­tigt kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung aus ei­nem an­de­ren Grund.

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So­fern die Be­stim­mun­gen die­ser Richt­li­nie im übri­gen ein­ge­hal­ten wer­den, können die Kir­chen und an­de­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, im Ein­klang mit den ein­zel­staat­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­stim­mun­gen und Rechts­vor­schrif­ten von den für sie ar­bei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen, dass sie sich loy­al und auf­rich­tig im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on ver­hal­ten.“

D. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs und Erörte­rung der Vor­la­ge­fra­gen

I. Erläute­rung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge

1. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. März 2009 ist auf ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung zu prüfen. Verstößt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­gen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG, kann dies zur So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG führen (BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - BA­GE 128, 238).

2. Da § 9 Abs. 2 AGG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist, kommt es für die Ent­schei­dung über die Re­vi­si­on der Be­klag­ten auf den In­halt von Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG an. Hierüber kann der Se­nat nicht oh­ne An­ru­fung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 AEUV be­fin­den. Ist das na­tio­na­le Verständ­nis des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts, wel­ches es den Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und den ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen er­laubt, un­ter­schied­li­che Loya­litätsan­for­de­run­gen an ih­re Beschäftig­ten auch bei gleich ge­la­ger­ter (Lei­tungs-)Tätig­keit al­lein auf­grund ih­rer Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit zu stel­len, mit dem Uni­ons­recht ver­ein­bar, wäre die Re­vi­si­on der Be­klag­ten im Sin­ne ei­ner Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt be­gründet. Es bedürf­te - ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts - ergänzen­der Fest­stel­lun­gen zu der nach § 1 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung. Dies hat der Se­nat in sei­nem in die­sem Ver­fah­ren er­gan­ge­nen Be­schluss vom 28. Ju­li 2016 (- 2 AZR 746/14 (B) -) im Ein­zel­nen be­gründet, wor­auf zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen Be­zug ge­nom­men wird. Steht das na­tio­na­le Verständ­nis des kirch­li­chen

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Selbst­be­stim­mungs­rechts mit dem Uni­ons­recht in­des nicht im Ein­klang und dürf­te es des­halb der Re­vi­si­ons­ent­schei­dung nicht zu­grun­de ge­legt wer­den, wäre über die So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung vom 30. März 2009 un­ter Be­ach­tung der uni­ons­recht­li­chen Grundsätze er­neut zu be­fin­den.

a) Zwei­fel be­ste­hen be­reits bei der Fra­ge, ob die Be­klag­te vom An­wen­dungs­be­reich des Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG er­fasst wird und von den für sie ar­bei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen kann, dass sie sich loy­al und auf­rich­tig im Sin­ne des Ethos der ka­tho­li­schen Kir­che ver­hal­ten. Die Be­klag­te ist ei­ne Ka­pi­tal­ge­sell­schaft des Pri­vat­rechts. Nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht ist sie ei­ne der römisch-ka­tho­li­schen Kir­che zu­ge­ord­ne­te Ein­rich­tung. Sie nimmt in An­be­tracht der vor­ran­gig re­li­giösen Ziel­set­zung ih­res Han­delns und ih­rer in­sti­tu­tio­nel­len Ver­bin­dung zur römisch-ka­tho­li­schen Kir­che an de­ren kirch­li­chem Selbst­be­stim­mungs­recht teil. Al­ler­dings ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich pri­vat­recht­lich ver­fass­te Ein­rich­tun­gen, die sich in marktübli­cher Wei­se im Ge­sund­heits­we­sen betäti­gen, uni­ons­recht­lich kei­ne kirch­li­chen Son­der­rech­te in An­spruch neh­men können.

b) Im Streit­fall liegt ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 AGG vor. Der Kläger ist lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSd. Art. 4 Abs. 1 Satz 3 und Art. 5 Abs. 3 GrO 1993. Die für ihn gel­ten­de kündi­gungs­re­le­van­te Loya­litätsan­for­de­rung, kei­ne nach dem Glau­bens­verständ­nis und der Rechts­ord­nung der ka­tho­li­schen Kir­che ungülti­ge Ehe ein­zu­ge­hen, be­trifft nur ka­tho­li­sche Ar­beit­neh­mer. Auf (lei­ten­de) Mit­ar­bei­ter ei­ner an­de­ren Kon­fes­si­on oder kon­fes­si­ons­lo­se (lei­ten­de) Mit­ar­bei­ter fin­det sie auch nach dem Verständ­nis der Be­klag­ten kei­ne An­wen­dung.

c) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind die un­ter­schied­lich ab­ge­stuf­ten An­for­de­run­gen der Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten nach der Kon­fes­si­on des kirch­li­chen Ar­beit­neh­mers mit ih­rer grund­le­gen­den Ka­te­go­ri­sie­rung nach Ka­tho­li­ken (Art. 4 Abs. 1 GrO 1993), Nicht­ka­tho­li­ken (Art. 4 Abs. 2 GrO 1993) und Nicht­chris­ten (Art. 4 Abs. 3 GrO 1993) ver­fas­sungs­recht­lich eben­so ge­recht­fer­tigt wie die ar­beits­recht­li­che Sank­tio­nie­rung von Verstößen auf­grund der Kon­fes­si­on ei­ner­seits und der lei­ten­den Stel­lung an­de­rer­seits. Die

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Glaubwürdig­keit der Kir­chen könne da­von abhängen, dass ge­ra­de ih­re Mit­glie­der, die in ein Ar­beits­verhält­nis zu ih­nen tre­ten, die kirch­li­che Ord­nung - auch in ih­rer Le­bensführung - re­spek­tie­ren. Die Ab­stu­fung knüpfe zu­dem an die dif­fe­ren­zier­te Bin­dungs­wir­kung des ka­no­ni­schen Rechts an. Durch das ka­tho­li­sche Kir­chen­recht auf­er­leg­te Pflich­ten gölten aus­sch­ließlich für Ka­tho­li­ken. Lei­ten­de Ar­beit­neh­mer nähmen Funk­tio­nen wahr, die ho­he Be­deu­tung für Be­stand, Ent­wick­lung, Struk­tur und Um­set­zung der vor­ge­ge­be­nen Zie­le der kirch­li­chen Ein­rich­tung ha­ben. Ih­nen kom­me ei­ne be­son­de­re Ver­ant­wor­tung für die Wah­rung des spe­zi­fisch re­li­giösen Cha­rak­ters und da­mit der Erfüllung von Sen­dung und Auf­trag der Kir­che zu. Dies gel­te so­wohl im Hin­blick auf die außer­kirch­li­che als auch die in­ner­kirch­li­che Öffent­lich­keit (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 159 ff., BVerfGE 137, 273).

d) Es ist - so­weit er­sicht­lich - bis­lang in der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs un­geklärt, ob die Kir­chen oder an­de­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, au­to­nom be­stim­men können, was ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten „im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on“ iSv. Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG dar­stellt, und ob sie da­bei - ent­spre­chend dem deut­schen Ver­fas­sungs­recht - au­to­nom auch ei­ne Ab­stu­fung von Loya­litätsan­for­de­run­gen bei glei­cher (Lei­tungs-)Funk­ti­on al­lein nach der Kon­fes­si­ons­zu­gehörig­keit des Mit­ar­bei­ters vor­se­hen können. Frag­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang ins­be­son­de­re, ob die Glaubwürdig­keit der Kir­che ei­ne sol­che Un­ter­schei­dung ge­bie­ten muss oder ei­ne sol­che zu­min­dest kohärent ge­re­gelt sein muss. In­so­fern ist für den Se­nat grundsätz­lich nach­voll­zieh­bar, wenn die ka­tho­li­sche Kir­che an lei­ten­de Mit­ar­bei­ter wei­ter­rei­chen­de Loya­litätsan­for­de­run­gen stellt als an Mit­ar­bei­ter oh­ne Lei­tungs­funk­ti­on. Lei­ten­de Mit­ar­bei­ter re­präsen­tie­ren ei­ne Ein­rich­tung und ste­hen des­halb in be­son­de­rer Wei­se für ih­re Glaubwürdig­keit. Da­mit kor­re­spon­diert es, wenn die Kir­che ua. von ih­nen auch ein persönli­ches Le­bens­zeug­nis im Sin­ne der Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re ver­langt. Sie beschäftigt in ih­ren Ein­rich­tun­gen je­doch auch nicht­ka­tho­li­sche Ar­beit­neh­mer in Lei­tungs­po­si­tio­nen und nimmt es hin, dass die­se kein Le­bens­zeug­nis nach ka­tho­li­schen Grundsätzen ge­ben.

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Dies könn­te, soll­te es sich da­bei nicht nur um Ein­z­elfälle han­deln, die Fra­ge auf­wer­fen, wes­halb ih­re Glaubwürdig­keit gleich­wohl ein ka­tho­li­sches Le­bens­zeug­nis der ka­tho­li­schen lei­ten­den Mit­ar­bei­ter er­for­dert (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 GrO 1993) und im Fal­le ei­nes Ver­s­toßes ih­re Wei­ter­beschäfti­gung aus­sch­ließt (Art. 5 Abs. 3 GrO 1993). Denn die Kon­fes­si­on ei­nes lei­ten­den Mit­ar­bei­ters dürf­te re­gelmäßig für an­de­re Ar­beit­neh­mer und außen­ste­hen­de Drit­te nicht er­kenn­bar wer­den. Wäre dies von den staat­li­chen Ge­rich­ten zu über­prüfen, bedürf­te im Streit­fall ggf. nähe­rer Aufklärung, aus wel­chen Gründen und in wel­chem Um­fang im be­trof­fe­nen Erz­bis­tum von der in Art. 3 Abs. 2 GrO 1993 nor­mier­ten Re­gel ab­ge­wi­chen wur­de, lei­ten­de Auf­ga­ben nur ei­ner Per­son zu über­tra­gen, die der ka­tho­li­schen Kir­che an­gehört. Bis­lang ist we­der fest­ge­stellt, dass es sich nur um Aus­nah­mefälle han­del­te, noch, dass der Kläger sei­ne Stel­lung bei der Be­klag­ten auf­grund sei­ner Zu­gehörig­keit zur ka­tho­li­schen Kir­che „be­vor­zugt“ er­hal­ten hätte (vgl. da­zu BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 166, BVerfGE 137, 273).

e) Da­ne­ben ver­mag der Se­nat nicht zu be­ur­tei­len, in wel­chem Um­fang staat­li­che Ge­rich­te zu über­prüfen ha­ben, ob ei­ne Loya­litätsan­for­de­rung „im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on“ iSv. Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG vor­liegt. Es stellt sich die Fra­ge, ob den staat­li­chen Ge­rich­ten ei­ne um­fas­sen­de Kon­trol­le, le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le und/oder ei­ne rei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le, zB da­hin ob­liegt, ob die Kir­chen und/oder ih­re Ein­rich­tun­gen die selbst ge­setz­ten Maßstäbe kon­se­quent zur An­wen­dung brin­gen. So­weit et­wa der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te im Hin­blick auf Loya­litätskon­flik­te im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis - auch un­ter Be­zug­nah­me auf die Richt­li­nie 2000/78/EG - an­er­kennt, dass sich ei­ne be­son­de­re Art be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen aus der Tat­sa­che er­ge­ben kann, dass sie von ei­nem Ar­beit­ge­ber fest­ge­legt wur­den, des­sen Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, scheint er im Grund­satz von der Über­prüfbar­keit durch staat­li­che Ge­rich­te aus­zu­ge­hen (EGMR 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 46; 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51), oh­ne dass je­doch die ge­bo­te­ne Prüfungs­in­ten­sität ein­deu­tig er­kenn­bar würde (eben­so BAG 17. März 2016 - 8 AZR 501/14 (A) - Rn. 64).

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II. Erläute­rung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge

1. Der Se­nat kann erst nach der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof be­ur­tei­len, ob und in­wie­weit § 9 Abs. 2 AGG - un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten in­ner­staat­li­chen Rechts und un­ter An­wen­dung der da­nach an­er­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den - so aus­ge­legt wer­den kann, dass die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts gewähr­leis­tet wird, oh­ne ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem zu er­for­dern (EuGH 19. April 2016 - C-441/14 - [Dansk In­dus­tri] Rn. 31). Da­bei schließt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung im deut­schen Recht - wo dies nötig und möglich ist - das Ge­bot ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ein. Ei­ne sol­che Rechts­fort­bil­dung kann ins­be­son­de­re in Be­tracht kom­men, wenn der Ge­setz­ge­ber mit der von ihm ge­schaf­fe­nen Re­ge­lung ei­ne Richt­li­nie um­set­zen woll­te, hier­bei aber de­ren In­halt miss­ver­stan­den hat.

2. Soll­te § 9 Abs. 2 AGG ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung hin­ge­gen nicht zugäng­lich sein, was al­ler­dings erst auf der Grund­la­ge der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof fest­ge­stellt wer­den könn­te, stell­te sich die Fra­ge, ob § 9 Abs. 2 AGG - ggf. teil­wei­se - un­an­ge­wen­det zu las­sen wäre (so zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we¬gen des Al­ters ua. EuGH 19. April 2016 - C-441/14 - [Dansk In­dus­tri] Rn. 36; 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 51, Slg. 2010, I-365).

a) Ein sub­jek­ti­ves Recht, das der Kläger als sol­ches gel­tend ma­chen könn­te und das die na­tio­na­len Ge­rich­te auch in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen ver­pflich­te­te, von der An­wen­dung mit die­sem Ver­bot nicht im Ein­klang ste­hen­der na­tio­na­ler Vor­schrif­ten ab­zu­se­hen, könn­te das in Art. 21 Abs. 1 GRC nie­der­ge­leg­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung sein. Zwar ist die Char­ta erst mit dem Ver­trag von Lis­sa­bon am 1. De­zem­ber 2009 in Kraft ge­tre­ten. Die Kündi­gung im vor­lie­gen­den Rechts­streit da­tiert be­reits aus März 2009. Es er­scheint aber nicht aus­ge­schlos­sen, dass auch schon vor In­kraft­tre­ten der Char­ta ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts be­stan­den hat (so für den all­ge­mei­nen Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung

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we­gen des Al­ters EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 21, Slg. 2010, I-365). Dafür könn­te spre­chen, dass nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs das grundsätz­li­che Ver­bot al­ler der nach der Richt­li­nie ver­bo­te­nen For­men der Dis­kri­mi­nie­rung sei­nen Ur­sprung in völker­recht­li­chen Verträgen und den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten hat, wie sich aus der ers­ten und der vier­ten Be­gründungs­erwägung der Richt­li­nie er­ge­be (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 74, Slg. 2005, I-9981).

b) Das Uni­ons­recht gin­ge auf­grund des An­wen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts im Kol­li­si­ons­fal­le dem na­tio­na­len Recht vor (grund­le­gend EuGH 15. Ju­li 1964 - C-6/64 - [Fla­mi­nio Costa/E.N.E.L.] Slg. 1964, 1251). Dies gölte auch im Verhält­nis zu na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht (EuGH 9. März 1978 - C-106/77 - [Simm­en­thal] Rn. 17 f., Slg. 1978, 629; im Grund­satz eben­so BVerfG 21. Ju­ni 2016 - 2 BvE 13/13 ua. - Rn. 115; 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, BVerfGE 126, 286).

3. Für den Fall, dass die ers­te Vor­la­ge­fra­ge ver­neint wird, stell­te sich die wei­te­re Fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen gem. Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG für ein an die Ar­beit­neh­mer ei­ner Kir­che oder ei­ner der dort ge­nann­ten an­de­ren Or­ga­ni­sa­tio­nen ge­rich­te­tes Ver­lan­gen nach ei­nem loya­len und auf­rich­ti­gen Ver­hal­ten „im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on“ gel­ten. In die­sem Zu­sam­men­hang ist bis­lang auch noch nicht geklärt, wel­che Be­deu­tung der An­for­de­rung zu­kommt, dass „die Be­stim­mun­gen die­ser Richt­li­nie im übri­gen ein­ge­hal­ten wer­den“ müssen.

Koch
Ber­ger
Ra­chor
Tors­ten Fal­ke
Wolf

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