HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Beamtenrecht
   
Gericht: Verwaltungsgericht Frankfurt
Aktenzeichen: 9 K 3854/09.F
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 29.03.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen:
   

Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Beschl. v. 29.03.2010, Az.: 9 K 3854/09.F

 

Tenor:

Das Verfahren wird ausgesetzt, um eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 AEUV zur Klärung folgender, in den Entscheidungsgründen näher erläuterter Fragen einzuholen:

1. Liegt den Regelungen im Hessischen Beamtengesetz zu der für die Beamtinnen und Beamten grundsätzlich zwingenden Altersgrenze mit der Folge eines Übertritts in den Ruhestand nach unionsrechtlichen Maßstäben ein auf das Allgemeinwohl ausgerichtetes Ziel zugrunde?

Insoweit stellen sich vor allem folgende Einzelfragen:

Welche Anforderungen sind im Einzelnen an ein solches dem Allgemeinwohl verpflichtetes Ziel aus unionsrechtlicher Sicht zu stellen? Welchen ergänzenden Fragestellungen zur Sachverhaltsaufklärung müsste das vorlegende Gericht zusätzlich nachgehen?

Stellt das Interesse an einer Einsparung von Haushaltsmitteln und Personalkosten, hier in der Gestalt der Vermeidung von Neueinstellungen und der damit einhergehenden Verminderung von Personalausgaben, ein legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar?

Kann das Ziel eines Dienstherrn an einer gewissen Planungssicherheit hinsichtlich des endgültigen Ausscheidens von Beamtinnen und Beamten als legitimes Ziel des Allgemeinwohls anerkannt werden, und zwar auch dann, wenn jeder Dienstherr im Geltungsbereich des Hessischen Beamtengesetzes oder des Beamtenstatusgesetzes eigene Personalplanungs-vorstellungen entwickeln und durchsetzen kann?

Kann das Interesse an einer „günstigen Altersschichtung“, einem „günstigen Altersaufbau“ als Ziel des Allgemeinwohls anerkannt werden, obwohl es insoweit an allgemeinen Standards oder gesetzlichen Regelungen zur Richtigkeit einer Altersschichtung, eines Altersaufbaus fehlt?

Kann das Interesse, Beförderungsmöglichkeiten für vorhandene, bereits eingestellte Beamtinnen und Beamte zu schaffen, als legitimes Ziels des Allgemeinwohls i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG angesehen werden?

Verfolgt eine Altersgrenzenregelung zur Vermeidung von einzelnen Rechtsstreitigkeiten mit älteren Beschäftigten wegen des Fortbestandes ihrer Dienstfähigkeit ein legitimes Ziel des Allgemeinwohls?

Setzt der Allgemeinwohlbezug i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein einzelne Dienstherren und/oder Arbeitgeber übergreifendes Konzept der Arbeitsmarktpolitik im Bereich der unselbstständigen Beschäftigung voraus, wenn ja mit welchem Grad an Einheitlichkeit und Verbindlichkeit?

Können einzelne Arbeitgeber oder Dienstherren für Gruppen von Beschäftigten, hier begrenzt auf die Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Hessischen Beamtengesetzes, mit dermaßen beschränkt geltenden Altersgrenzenregelungen überhaupt Allgemeinwohlziele verfolgen?

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Unter welchen Voraussetzungen kann das von einzelnen Dienstherren verfolgbare, aber nicht bindend vorgegebene Ziel als dem Allgemeinwohl i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dienend angesehen werden, aufgrund des Übertritts in den Ruhestand besetzbar gewordene Stellen durch Neueinstellungen, ggf. nach vorheriger Beförderung bereits vorhandener Beschäftigter zu besetzen? Müssen für den Allgemeinwohlbezug über pauschale Behauptungen, die Regelung diene diesem Ziel, auch statistische Daten oder sonstige Erkenntnisse vorliegen, die auf die hinreichende Ernsthaftigkeit und tatsächliche Realisierung einer solchen Zielsetzung schließen lassen?

2. Welche Anforderungen sind an die Angemessenheit und Eignung einer Altersgrenzenregelung im Sinne der im Hessischen Beamtengesetz enthaltenen Regelungen konkret zu stellen?

Bedarf es näherer Ermittlungen, um die – voraussichtliche – Anzahl der freiwillig über die Altersgrenze hinaus im Dienst verbleibenden Beamtinnen und Beamten im Verhältnis zur Zahl derjenigen zu bestimmen, die jedenfalls mit dem Erreichen der Altersgrenze eine abschlagsfreie Versorgung beziehen und deshalb auf jeden Fall aus dem Dienst ausscheiden wollen? Wäre es nicht angemessen, insoweit der Freiwilligkeit den Vorrang vor einem zwangsweisen Ausscheiden einzuräumen, solange durch Regelungen zur Kürzung des Ruhegehalts bei Inanspruchnahme vor dem Erreichen der Regelaltersgrenze dafür gesorgt wird, dass unangemessene Aufwendungen für den Versorgungshaushalt und damit verbundenen Personalkosten vermieden werden? (Freiwilligkeit vor Zwang als angemessenere und im Ergebnis kaum weniger geeignete Regelung)

Kann es als angemessen und erforderlich angesehen werden, für Beamtinnen und Beamte pauschal mit dem Erreichen eines bestimmten höheren Lebensalters wie hier dem Erreichen des 65. Lebensjahres die Dienstunfähigkeit unwiderleglich zu vermuten und deshalb das Beamtenverhältnis automatisch enden zu lassen?

Ist es angemessen, die an sich mögliche Weiterbeschäftigung im Beamtenverhältnis jedenfalls bis zum vollendeten 68. Lebensjahr ausschließlich an besondere Interessen des Dienstherrn zu knüpfen, ohne solche Interessen jedoch die Beendigung des Beamtenverhältnisses ohne jede rechtliche Möglichkeit einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis zu erzwingen?

Führt eine Altersgrenzenregelung, die zum zwangsweisen Ausscheiden aus der Beschäftigung führt, anstelle sich auf die nach Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG zulässige Festlegung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf eine ungekürzte Versorgung zu beschränken, zu einer unangemessenen Abwertung der Belange lebensälterer Menschen im Verhältnis zu den grundsätzlich nicht höherwertigen Belangen jüngerer Menschen?

Soweit das Ziel einer Erleichterung von Neueinstellungen und/oder Beförderungen als legitim anerkannt wird, fragt sich, welche näheren Anforderungen in tatsächlicher Hinsicht zu stellen sind, um nachzuweisen, bis zu welchem Grad entsprechende Möglichkeiten tatsächlich genutzt werden, bei jedem einzelnen Dienstherrn, der die Altersgrenzenregelung für sich beansprucht oder bei allen der gesetzlichen Regelung unterfallenden Dienstherren, einschließlich oder ausschließlich des allgemeinen Arbeitsmarktes?

Ist es angesichts der heute schon erkennbaren demografisch bedingten Lücken im Arbeitsmarkt, dem alsbald eintretenden Bedarf an Fachkräften aller Art, d. h. auch im öffentlichen Dienst des Bundes und in den Ländern, angemessen und erforderlich, dienstfähige Beamtinnen und Beamte, die ihr Amt weiter ausüben wollen, derzeit gleichwohl zum Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis zu zwingen, obwohl alsbald ein erheblicher und durch den Arbeitsmarkt kaum zu deckender Personalbedarf bestehen wird? Sind insoweit branchenbezogene Arbeitsmarktdaten erforderlich, die später ggf. noch zu erheben wären?

3. Welche Anforderungen sind an die Kohärenz der hessischen und ggf. auch der bundesrechtlichen Regelungen zu Altersgrenzenregelungen zu stellen?
Kann das Verhältnis von § 50 Abs. 1 Hessisches Beamtengesetz und § 50 Abs. 3 Hessisches Beamtengesetz als widerspruchsfrei angesehen werden, wenn die grundsätzlich mögliche Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus allein von den Interessen des Dienstherrn abhängig ist?

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Ist § 50 Abs. 3 Hessisches Beamtengesetz richtlinienkonform ggf. dahin auszulegen, dass zur Vermeidung einer unangemessenen Diskriminierung wegen des Alters eine Weiterbeschäftigung immer dann zu erfolgen hat, wennihr keine dienstlichen Gründe entgegenstehen? Welche Anforderungen wären an das Vorliegen solcher Gründe ggf. zu stellen?

Ist insoweit anzunehmen, dass dienstliche Interessen die Weiterbeschäftigung schon dann erfordern, wenn andernfalls eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung wegen des Alters eintreten würde?

Wie könnte eine dermaßen gebotene Auslegung von § 50 Abs. 3 Hessisches Beamtengesetz trotz der zwischenzeitlich eingetretenen Beendigung des Beamtenverhältnisses zu einer Fortsetzung oder einem Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses des Klägers nutzbar gemacht werden? Müsste in diesem Fall § 50 Abs. 1 Hessisches Beamtengesetz jedenfalls bis zum Vollendung des 68. Lebensjahres außer Anwendung bleiben?

Ist es angemessen und erforderlich, einerseits den freiwilligen Ruhestandseintritt ab der Vollendung des 60. bzw. 63. Lebensjahres mit einer dauerhaften Kürzung des Ruhegehalts zu erschweren, andererseits eine freiwillige Weiterbeschäftigung über das vollendete 65. Lebensjahr auszuschließen, wenn nicht der Dienstherr ausnahmsweise ein besonderes Interesse an der Weiterbeschäftigung hat?

Entfällt die Angemessenheit und Erforderlichkeit der Altersgrenzenregelung in § 50 Abs. 1 Hessisches Beamtengesetz durch die günstigeren Regelungen für Altersteilzeitbeschäftigte einerseits, die Beamtinnen und Beamten auf Zeit andererseits?

Welche Bedeutung für die Kohärenz kommt den unterschiedlichen Regelungen im Dienst-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht zu, die einerseits eine dauerhafte Heraufsetzung des Alters anstreben, mit dem Renten- oder Ruhegehaltsleistungen ungekürzt bezogen werden können, andererseits die Kündigung wegen Erreichens des für die Regelaltersrente vorgesehenen Lebensalters verbieten, andererseits mit dem Erreichen genau dieses Alters die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zwingend eintreten lassen?

Spielt es für die Kohärenz eine Rolle, dass die schrittweise Heraufsetzung der Altersgrenzen in der Sozialversicherung und dem Beamten-recht des Bundes und einiger Länder vorrangig dem Interesse der Beschäftigten dient, so spät wie möglich, den verschärften Voraussetzungen einer abschlagsfreien Altersrente oder eines abschlagsfreien Ruhegehalts unterworfen zu werden? Sind diese Fragen deshalb unbeachtlich, weil für Beamtinnen und Beamte im Geltungsbereich des Hessischen Beamtengesetzes noch keine Heraufsetzung der Altersgrenzen erfolgt ist, obwohl diese Heraufsetzung für die im Arbeitsverhältnis Beschäftigten demnächst wirksam werden wird?

Gründe

I.

Der am 11. August 1944 geborene Kläger wurde am 24. September 1973 zum Richter auf Probe und mit Wirkung zum 24. September 1976 zum Staatsanwalt ernannt. Am 15. April 1991 wurde er unter Übertragung einer Stelle als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht zum Oberstaatsanwalt ernannt und leitete seitdem bis zu seinem Ausscheiden am 30. September 2009 eine Abteilung bei der Staatsanwaltschaft beim Landgericht A-Stadt. Seine Abteilung war zuständig für Straftaten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität einschließlich Geldwäsche nach § 129 StGB ausgenommen Verfahren mit politischem Hintergrund, Wirtschaftsstrafsachen, Umweltstrafsachen und Verfahren, bei denen das Schwergewicht bei Rauschgift- oder Falschgelddelikten liegt.

Mit Schreiben vom 7. April 2009 beantragte der Kläger über den Dienstweg unter Bezug auf § 50 Abs. 3 Hessisches Beamtengesetz (HBG), den Eintritt in den Ruhestand über das 65. Lebensjahr hinaus um ein Jahr bis zum 31. August 2010 hinauszuschieben. Zur Begründung gab er an, innerhalb der von ihm geleiteten Abteilung bestehe das Bedürfnis nach einer kontinuierlichen und reibungslosen Wahrnehmung der Aufgaben im Hinblick auf die Dezernatsbearbeitung der Sonderverfahren (beauftragte bundesweite Ermittlung des BKA in der Operation „Geisterwald – Bekämpfung der organisierten Kinderpornografie und Ermittlungen beim Verdacht des schweren sexuellen Missbrauchs). Ferner verwies er auf seine Aufgaben als sog. Fußballstaatsanwalt und

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Tagungsleiter sowie Ansprechpartner in Jugendmedienschutzverfahren einschließlich der Bekämpfung der Kinderpornografie, seine umfangreiche Tätigkeit in der Ausbildung von Rechtsreferendarinnen und –referendaren, die erworbene Routine und Souveränität, seine hohe Belastbarkeit. Ferner sei die Aufrechterhaltung der bisherigen Altersgrenzen durch die Änderungen im BBG fraglich geworden, da sich der Weg zu mehr Flexibilität abzeichne. Im Übrigen enthalte eine starre Altersgrenze eine mit der RL 2000/78/EG unvereinbare Altersdiskriminierung.

Der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht A-Stadt äußerte sich in einem Vermerk vom 17. April 2009 dahin, er vermöge auch in diesem Fall den Antrag auf Hinausschieben des Ruhestandseintritts nicht zu befürworten. Ohne Zweifel handele es sich um einen überaus verdienten Abteilungsleiter, der sich einen hervorragenden Ruf erworben habe. Gleichwohl bestehe kein dienstliches Interesse für das Hinausschieben des Ruhestandseintritts. Zwar gehe dem Dienstherrn eine besonders erfahrene und kompetente Kraft verloren. Die vom Antragsteller vorgetragenen Gründe richteten sich bei näherer Betrachtung jedoch nicht allein auf den konkreten Fall, sondern vielmehr in der überwiegenden Zahl der Formulierungen jedenfalls im höheren Justizdienst gegen die beamtenrechtliche Altersgrenze als solche. Auch wenn möglicherweise im künftigen hessischen Landesrecht der demografischen Entwicklung Rechnung getragen werden sollte und entsprechende Änderungen zu erwarten seien, so sei es nicht Aufgabe der Verwaltung, eine solche Entwicklung beim Vollzug des geltenden Rechts zu korrigieren.

Nach wie vor seien Probleme bei der Rekrutierung von Nachwuchskräften im staatsanwaltlichen Dienst nicht erkennbar. Dies gelte auch für die Besetzung von Beförderungsstellen. Dass der Wechsel im Amt Einarbeitung, Neuorientierung und ggf. den vorübergehenden Verlust von Routine mit sich bringe, werde – und zwar bei jeder Festlegung der Altersgrenze – hinzunehmen sein und begründe als solches kein dienstliches Interesse für ein Hinausschieben des Ruhestandseintritts.

Mit Schreiben und E-Mail vom 2. Juli 2009 erinnerte der Antragsteller an die Bescheidung seines Antrags und verwies auf § 75 VwGO .

Mit dem auf den 15. Juli 2009 datierten, vom Staatssekretär am 21. Juli 2009 zustimmend zur Kenntnis genommenen Bescheid lehnte das Hessische Ministerium der Justiz, für Integration und Europa den Antrag des Klägers ab. Ein dienstliches Interesse für das Hinausschieben des Ruhestandseintritts bestehe nicht. Es sei insbesondere dann anzunehmen, wenn sich die Pensionierung des Beamten zum vorgesehenen Zeitpunkt in besonderer Weise negativ auf den Geschäftsablauf der Verwaltung auswirken würde und anderweitige Maßnahmen zur Abwendung dieser Entwicklung nicht bestünden. Zu denken sei an Projektarbeit, anstehenden Wegfall eines bisher vom Beamten betreuten Zuständigkeitsbereichs, der die Einarbeitung eines Nachfolgers nicht sinnvoll erscheinen lasse, ferner den Mangel geeigneter Bewerber, vorübergehende organisatorische Engpässe und Belastungen. Die vom Kläger dargelegten Gründe könnten diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Angesichts der klaren gesetzlichen Regelung sei zudem ein Fall der Altersdiskriminierung nicht gegeben.

Der Kläger legte gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 22. Juli 2009 Widerspruch ein.

Bereits am 15. Juli 2009 hatte der Kläger um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und rügte in erster Linie die nicht gerechtfertigte Altersdiskriminierung, müsste er mit Ablauf des 31. August 2009 gegen seinen Willen in den Ruhestand treten.

Die Kammer entsprach dem Begehren mit Beschluss vom 6. August 2009 (9 L 1887/09 – ZBR 2009, 422) und verpflichtete das beklagte Land im Wege der einstweiligen Anordnung, den Kläger zumindest bis zum 31. August 2010 im Beamtenverhältnis zu belassen und ihm die Ausübung seines Amtes als Oberstaatsanwalt zu ermöglichen. Das Hessische Ministerium der Justiz, für Integration und Europa schob daraufhin den Eintritt des Ruhestandes des Klägers mit Bescheid vom 25. August 2009 unter Bezug auf § 50 Abs. 3 HBG um einen Monat bis zum Ablauf des 30. September 2009 hinaus. Der HessVGH hob mit Beschluss vom 28. September 2009 (1 B 2487/09 – ZBR 2010, 52) die einstweilige Anordnung auf und lehnte den Eilantrag des Klägers ab. Dem Kläger wurde daraufhin die Urkunde zum Übertritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30. September 2009

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ausgehändigt. Seit dem 1. Oktober 2009 kann er sein Amt nicht mehr ausüben und bezieht Ruhegehalt in Gestalt von Versorgungsbezügen anstelle der früheren – höheren – Besoldung.

Mit Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 2009 wies das Hessische Ministerium der Justiz, für Integration und Europa den Widerspruch des Klägers vom Juli 2009 unter Bezug auf die Ausführungen des HessVGH im Beschluss vom 28. September 2009 zurück.

Mit seiner am 25. November 2009 erhobenen Klage verfolgt der Kläger das Ziel, den Fortbestand seines Beamtenverhältnisses über den 30. September 2009 hinaus feststellen zu lassen, da er andernfalls wegen seines Alters in einer mit der RL 2000/78/EG unvereinbaren Weise diskriminiert werde.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass er über den 30. September 2009 hinaus im Amt eines Oberstaatsanwalts im Beamtenverhältnis verblieben und nicht entsprechend § 50 Abs. 1 HBG in den Ruhestand getreten ist, hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten, den Kläger erneut zum Oberstaatsanwalt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu ernennen.

Das beklagte Land tritt der Klage entgegen. Im Eilverfahren hatte es zunächst die Ausführungen im angefochtenen Bescheid vom 15. Juli 2009 vertieft. Die Stelle des Antragstellers sei bereits im JMBl. vom 1. April 2009 ausgeschrieben worden. Es lägen 17 Bewerbungen von hoch qualifizierten Staatsanwältinnen und Staatsanwälten vor. Die Regelung in § 50 Abs. 1 HBG sei mit dem AGG und der RL 2000/78/EG vereinbar. Sie diene dem Ziel, eine ausgewogene Altersstruktur unter den Beschäftigten zu gewährleisten und durch frei werdende Beförderungsstellen Leistungs- und Motivationsanreize unter den jüngeren Beschäftigten zu erzielen. Eine solche Politik liege im wohlverstandenen Interesse der Allgemeinheit als auch der Staatsanwaltschaften. In der Rechtsprechung des EuGH seien zudem sämtliche relevanten Fragen der Auslegung der RL 2000/78/EG geklärt, sodass es eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht bedürfe.

Das nach § 50 Abs. 3 HBG zu betätigende Ermessen sei nicht auf Null reduziert gewesen.

Ein Band Personalakten des Beklagten betreffend den Kläger hat vorgelegen. Auf seinen Inhalt, die erfahrensakte des Eilverfahrens 9 L 1887/09.F und die Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach-und Streitstandes Bezug genommen.

II.

Das Begehren des Klägers ist nach der Durchführung des durch § 54 Abs. 2 BeamtStG vorgeschriebenen Vorverfahrens zulässig.

Zu Recht ist der Kläger zu einem Feststellungsantrag entsprechend § 43 Abs. 1 VwGO übergegangen, da er – die Anwendbarkeit des § 50 Abs. 1, 3 HBG unterstellt – mit Ablauf des Monats September 2009 kraft Gesetzes in den dauernden Ruhestand getreten ist. Ein Hinausschieben des Ruhestandseintritts nach § 50 Abs. 3 HBG kommt nur so lange in Betracht, wie der Betroffene noch im aktiven Beamtenverhältnis steht. Ist er bereits in den Ruhestand getreten, kann das Ruhestandsverhältnis nicht durch ein nachträgliches Hinausschieben des Ruhestandseintritts rückwirkend beendet werden. Vielmehr bedarf es einer neuerlichen Ernennung in ein Beamtenverhältnis, d. h. nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 , Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG der Aushändigung einer Ernennungsurkunde zur – erneuten - Berufung in ein Beamtenverhältnis.

Daher kann der Kläger auf diesem Weg sein Ziel nicht erreichen, die Unwirksamkeit der beamtenrechtlichen Ruhestandsaltersgrenze für sein Beamtenverhältnis geltend zu machen und damit eine Behandlung zu erreichen, nach der er über den 30. September 2009 hinaus aktiver

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Beamter mit allen entsprechenden Rechten, insbesondere der die Versorgungsbezüge übersteigenden Besoldung und dem Recht zur Amtsführung geblieben ist. Dieses Ziel kann er nur erreichen, indem er feststellen lässt, dass er ungeachtet der Altersgrenzenregelung in § 50 HBG Beamter geblieben ist. Für diese Feststellung besitzt der Kläger aufgrund der vorstehenden Ausführungen auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Der Übertritt in den Ruhestand nach dem Erreichen der gesetzlichen oder auch der individuell nach § 50 Abs. 3 HBG hinausgeschobenen Altersgrenze vollzieht sich unmittelbar kraft Gesetzes und bedarf keiner rechtsgestaltenden Entscheidung in Gestalt eines auf die Zurruhesetzung gerichteten Verwaltungsaktes.

Die Aushändigung der Urkunde zum Übertritt in den Ruhestand hat eine rein deklaratorische, aber keine konstitutive Wirkung, da der Kläger auch ohne die lediglich durch Verwaltungsvorschrift vorgeschriebene Aushändigung dieser Urkunde mit Ablauf des 30. September 2009 in den Ruhestand getreten wäre, es sei denn, dieser Vorgang wäre wegen unzulässiger Altersdiskriminierung als nicht eingetreten zu behandeln. Dieses Ziel kann der Kläger nur im Wege einer auf den Fortbestand des aktiven Beamtenverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus ungeachtet der in § 50 Abs. 1 HBG getroffenen Regelung erreichen.

Die Entgegennahme der Urkunde zum Übertritt in den Ruhestand Ende September 2009 steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Der Kläger hat insoweit lediglich ein Verhalten an den Tag gelegt, das nach dem für ihn erfolglosen Abschluss des Eilverfahrens angebracht war. Die Entgegennahme der entsprechenden Urkunde konnte nach den vorausgegangenen Ereignissen und der bereits erfolgen Einleitung des Widerspruchsverfahrens beim Beklagten auf keinen Fall den Schluss rechtfertigen, der Kläger nehme von seinem Ziel, im Beamtenverhältnis verbleiben zu können, Abstand.

Im Übrigen ist die dem Kläger ausgehändigte Urkunde zum Übertritt in den Ruhestand nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und konnte schon deshalb nicht in Bestandskraft erwachsen.

Für die Beurteilung des Klagebegehrens kommt es darauf an, ob die in § 50 Abs. 1 HBG getroffene Regelung dem unionsrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung, anerkannt und konkretisiert durch die RL 2000/78/EG und Art. 21 Abs. 1 , Art. 23 der Grundrechtscharta der Europäischen Union widerspricht und deshalb wegen des Vorrangs des Unionsrechts unangewendet bleiben muss. In diesem Fall könnte die vom Kläger begehrte Feststellungsentscheidung ergehen, sodass der Kläger vom Beklagten so behandelt werden müsste, als ob sein Beamtenverhältnis nicht durch den Eintritt in Ruhestand mit Ablauf des 30. September 2009 beendet worden wäre.

Die Vorabentscheidung des EuGH ist angebracht, weil die Beurteilung der unions-rechtlichen Fragen zwischen der ersten und der zweiten Instanz kontrovers ist und die verbindliche Antwort insoweit allein vom EuGH gegeben werden kann ( Art. 267 AEUV ; vgl. BVerfG 3. Kammer 1. Senat B. v. 25.2.2010 – 1 BvR 230/09 ). Die Kammer weist insoweit darauf hin, dass über eine Vorabentscheidung schon im jetzigen Stadium des Verfahrens eher eine Chance besteht, dass der Kläger im Falle der mangelnden Anwendbarkeit des § 50 Abs. 1 HBG tatsächlich seine Amtsgeschäfte wieder aufnehmen und – wie gewünscht – in den aktiven Dienst zurückkehren kann. Je länger der Zeitraum ohne die Möglichkeit einer amtsentsprechenden Berufsausübung andauert, desto gewichtiger werden die Nachteile, die dem Kläger insoweit durch eine – an dieser Stelle zu unterstellende – Altersdiskriminierung entstehen und desto eher muss auch damit gerechnet werden, dass mit fortschreitendem Alter die Rückkehr in den aktiven Dienst von sonstigen Erschwernissen begleitet wird, sodass im Ergebnis die Gefahr bestünde, dass die Effektivität des Rechtsschutzes leidet. Deshalb wird der EuGH auch gebeten, möglichst zeitnah über die Vorlagefragen zu entscheiden, da dem Kläger im Rahmen des nationalen einstweiligen Rechtsschutzes der Erfolg versagt geblieben ist.

Die Vorlage ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht unzulässig. Zwar nimmt die Kammer zu den unionsrechtlichen Fragen einen klaren Standpunkt ein und ist im Hinblick auf Art. 267 AEUV

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zu einer Vorlage auch nicht verpflichtet. Der Meinungsstreit über die Reichweite des Verbots der Altersdiskriminierung im Bereich von Altersgrenzenregelungen, wie er in den divergierenden Entscheidungen der Kammer und des HessVGH beispielhaft zu Tage getreten ist, zeigt jedoch, dass die Klärung der unionsrechtlichen Vorgaben dringend geboten ist, um den nationalen Gerichten insoweit verbindliche Maßstäbe an die Hand zu geben, zumal sich dadurch auch das vorliegende Verfahren ohne ein Durchlaufen der Instanzen bis hin zum vorlagepflichtigen BVerwG beschleunigen lässt.

Zu den maßgebenden Rechtsvorschriften des Landes Hessen

Für den Kläger gilt das Hessische Beamtengesetz (HBG), das alle Beamten und Beamtinnen des Landes und der seiner Aufsicht unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts gilt (§ 1 HBG), im hier relevanten Teil jedoch nicht die größere Gruppe der im Arbeitsverhältnis tätigen Beschäftigten innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erfasst.

Beamtinnen und Beamte stehen nach § 3 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis. Diese bundesgesetzliche Regelung gilt unmittelbar auch im Land Hessen und in den anderen Bundesländern.

§ 50 HBG v. 21.3.1962 (GVBl. S. 173) i. d. F. der Neubekanntmachung vom 11.1.1989 (GVBl. I S. 25), zuletzt geändert durch Gesetz v. 14.12.2009 (GVBl. I S. 666) lautet:

„(1) Die Beamten auf Lebenszeit treten mit dem Ende des Monats, in dem sie das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet haben (Altersgrenze), in den Ruhestand.

(2) Abweichend vom Abs. 1 gilt für die nachfolgenden im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit stehenden Beamten folgendes:

1. Lehrer an öffentlichen Schulen treten mit Ablauf des letzten Monats des Schuljahres, in dem sie das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet haben, in den Ruhestand,

2. Professoren, Hochschuldozenten, wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiter sowie Lehrkräfte für besondere Aufgaben an den Hochschulen des Landes treten mit Ablauf des letzten Monats des Semesters, in dem sie das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet haben, in den Ruhestand.

(3) Wenn es im dienstlichen Interesse liegt, kann der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Beamten über das vollendete fünfundsechzigste Lebensjahr hinaus um eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausgeschoben werden, jedoch nicht länger als bis zum vollendeten achtundsechzigsten Lebensjahr. Die Entscheidung trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde.“

Die Regelung in § 50 Abs. 1 HBG gilt unverändert seit dem Jahr 1962. Die Regelung in § 50 Abs. 2 Nr. 1 HBG gilt ebenfalls schon 1962 und war zunächst in Abs. 1 enthalten, wurde jedoch später im Hinblick auf die Einbeziehung des in § 50 Abs. 2 Nr. 2 HBG genannten Personenkreises nach § 50 Abs. 2 HBG verlagert.

In der Begründung des Entwurfs der Landesregierung vom 12. Januar 1961 zu § 50 HBG, der seinerzeit nicht die Regelung in Abs. 3 enthielt, heißt es (LT-Drucks. IV/Abt. I Nr. 940 S. 2636):

„Das BRRG [das 1957 erlassene Beamtenrechtsrahmengesetz des Bundes] überlässt die Regelung des Eintritts in den Ruhestand dem Landesgesetzgeber (§ 25 [BRRG]) und schreibt nur vor, dass der Beamte mit dem Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand tritt. ....

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Allgemeine Altersgrenze ist das 65. Lebensjahr. Abweichende Regelungen gelten für Wahlbeamte (Abs. 2 [des Entwurfs, später nach § 211 HBG verlagert]), für Ehrenbeamte (§ 183 Abs. 1 [des Entwurfs, heute § 186 Abs. 1 HBG], für Polizeivollzugsbeamte (§ 191 [des Entwurfs, heute § 194 HBG]), für Hochschullehrer (§ 197 [des Entwurfs, später bis 1978 § 201 HBG]) und für die bei Inkrafttreten des Gesetzes im Dienst befindlichen Beamten, die währen der Herrschaft des Nationalsozialismus aus dem Amt entfernt waren und Wiedergutmachungsansprüche haben (§ 222 [des Entwurfs]). Dies entspricht im wesentlichen dem bisherigen Recht (...). Die besondere Regelung für Lehrer an öffentlichen Schulen (Abs. 1 [des Entwurfs] soll Störungen während des Schulbetriebs während des Schuljahres vermeiden.

Eine Anhebung der herkömmlichen Altersgrenze von 65 Jahren empfiehlt sich nicht. Den Einsparungen an Versorgungsleistungen würde eine ungünstige Schichtung des Altersaufbaus der Beamten gegenüberstehen. Nach den Erfahrungen mit den entsprechenden Regelungen im bisherigen Recht (§ 76 Abs. 2 HBG 1954) erscheint es daher zweckmäßig, von einer allgemeinen Änderung der Altersgrenze abzusehen, ebenso aber auch von der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf bestimmte Zeit. Sollte in Ausnahmefällen ein Beamter auch nach dem Eintritt in den Ruhestand nicht entbehrlich sein, so besteht die Möglichkeit, ihn als Angestellten weiterzubeschäftigen.“ (Unterstreichung durch das Gericht)

Weitergehende Argumente für die Altersgrenzenregelung lassen sich dem damaligen Gesetzgebungsvorgang nicht entnehmen.

Die in der Drucksache angesprochene Regelung des § 76 Abs. 2 HBG i. d. F. v. 1954 hatte folgenden Wortlaut:

„Der Beamte auf Lebenszeit ist mit Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet, in den Ruhestand zu versetzen. Die Landesregierung kann Beamte, die noch dienstfähig sind, mit ihrer Zustimmung bis zur Vollendung des 68. Lebensjahres im Dienst belassen; bei Beamten von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts tritt an die Stelle der Landesregierung die oberste Dienstbehörde. ....“

§ 60 des Bundesangestelltentarifvertrages von 1961 lautete:

„(1) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Angestellte das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet hat.

(2) Soll der Angestellte, dessen Arbeitsverhältnis nach Absatz 1 geendet hat, ausnahmsweise weiterbeschäftigt werden, ist ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abzuschließen. In dem Arbeitsvertrag können die Vorschriften dieses Tarifvertrages ganz oder teilweise abgedungen werden. Es darf jedoch keine niedrigere Vergütung vereinbart werden als die der Vergütungsgruppe, die der Tätigkeit des Angestellten entspricht. Das Arbeitsverhältnis kann jederzeit mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsschluß gekündigt werden, wenn im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist.

Sind die sachlichen Voraussetzungen für die Erlangung laufender Bezüge aus der Rentenversicherung oder einer Altersversorgung eines von diesem Tarifvertrag erfaßten Arbeitgebers oder einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts, die diesen oder einen Tarifvertrag wesentlich gleichen Inhalts anwendet, in dem in Absatz 1 bezeichneten Zeitpunkt noch nicht gegeben, so soll der Angestellte, wenn er noch voll leistungsfähig ist, bis zum Eintritt der Voraussetzungen, im allgemeinen aber nicht über drei Jahre hinaus, weiterbeschäftigt werden.

(3) Absatz 2 Unterabs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend für Angestellte, die nach Vollendung des fünfundsechzigsten Lebensjahres eingestellt werden.“

Eine entsprechende Regelung war in den für Arbeiter im öffentlichen Dienst in den einschlägigen Manteltarifverträgen enthalten.

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Diese tariflichen Regelungen galten für den Beklagten als zwingende tarifliche Regelungen bis zum Jahr 2005 und wurden danach bis zum Ende des Jahres 2009 vom Beklagten durch einzelvertragliche Abrede zur Anwendung gebracht. Vergleichbare Regelungen galten in den anderen Bundesländern, beim Bund und bei den kommunalen Körperschaften bis zum Jahr 2005.

1961/62 bestand in der Bundesrepublik Deutschland Vollbeschäftigung.

§ 25 BRRG , eine für die Landesgesetzgebung verbindliche Regelung, erhielt mit Wirkung zum 1.1.1992 folgenden neuen Wortlaut:

„(1) Der Beamte auf Lebenszeit tritt nach Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand. Die Altersgrenze der Beamten auf Lebenszeit ist das vollendete 65. Lebensjahr. Für einzelne Beamtengruppen kann gesetzlich eine andere Altersgrenze bestimmt werden. Der Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand ist durch Gesetz zu regeln.

(2) Durch Gesetz kann bestimmt werden, daß der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Beamten, wenn es im dienstlichen Interesse liegt, über das vollendete 65. Lebensjahr hinaus um eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausgeschoben werden kann, jedoch nicht länger als bis zum vollendeten 68. Lebensjahr. Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Eintritt in den Ruhestand bei einer nach Absatz 1 Satz 3 gesetzlich bestimmten früheren Altersgrenze um bis zu drei Jahre hinausgeschoben werden.“

In der Begründung der Bundesregierung zur Neufassung dieser Regelung (BT-Drucks. 11/5372 S. 33) heißt es:

„Die zu erwartende demographische Entwicklung und insbesondere die abnehmende Quote der erwerbsfähigen Bevölkerung, auf der anderen Seite eine steigende Lebenserwartung und die zunehmende Bereitschaft, auch im vorgerückten Alter einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, wirken sich auch im Beamtenbereich aus. Die jetzige allgemeine Altersgrenze - vollendetes 65. Lebensjahr - orientiert sich an der gesetzlichen Vermutung, der Beamte werde dann zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben nicht mehr in der Lage, also dienstunfähig sein. Das hat sich als Grundlage der für die Bestimmung der Altersgrenze notwendigen generellen Regelung bisher als zutreffend erwiesen; daran soll im Prinzip auch künftig festgehalten werden. Dem Beamten soll aber die Möglichkeit eingeräumt werden, nach Erreichen der Altersgrenze freiwillig weiter im aktiven Dienst zubleiben.

Für die besonderen Altersgrenzen im Beamtenrecht, also insbesondere die beim vollendeten 60. Lebensjahr liegende Altersgrenze der Polizeivollzugsbeamten, der Feuerwehrbeamten und der Strafvollzugsbeamten gilt grundsätzlich das gleiche. Eine im Hinblick auf die Nr. 3.3 der Entschließung des Deutschen Bundestages vom 10. März 1989 vorgenommene Überprüfung hat bestätigt, daß die hohen physischen und psychischen Belastungen des Dienstes bei diesen Berufsgruppen die Aufrechterhaltung der bisherigen Altersgrenze zwingend erforderlich machen. Annäherungen an die allgemeine Altersgrenze würden die Funktionsfähigkeit des Staates gerade in diesen empfindlichen Bereichen nachhaltig gefährden. Gleichwohl sollte auch hier den Beamten ein freiwilliges Verbleiben im Dienst ermöglicht werden.

Die Regelungen sehen im Interesse einer insoweit anzustrebenden Flexibilisierung der Altersgrenzen im Beamtenrecht (vgl. Nr. 3.2 der erwähnten Entschließung des Deutschen Bundestages) deshalb rahmenrechtlich zweierlei vor:

a) Festlegung der allgemeinen Altersgrenze auf das vollendete 65. Lebensjahr. Das entspricht der gegenwärtigen Rechtslage in den Ländern.

Durch die Landesgesetzgebung soll zusätzlich bestimmt werden können, daß Beamte freiwillig (auf Antrag) länger im Dienst verbleiben können, höchstens jedoch bis zum vollendeten 68. Lebensjahr.

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Die dienstlichen Belange müssen dabei gewahrt bleiben.

b) Die besonderen Altersgrenzen bestimmt der Landesgesetzgeber. Auch das ist geltendes Recht. Es wird davon ausgegangen, daß im Interesse einheitlicher Regelungen im Bund und in den Ländern hier auch künftig keine Änderungen eintreten werden.

Den besonderen Umständen bei den Polizeivollzugs-, den Feuerwehr- und den Strafvollzugsbeamten entsprechend soll die Möglichkeit, den Eintritt in den Ruhestand freiwillig hinauszuschieben, hier auf höchstens zwei Jahre beschränkt werden.“ (Unterstreichungen durch die Kammer)

Während § 25 BRRG die Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze zunächst immer dann auf Antrag ermöglichte, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstanden, wurde durch Art. 9 Nr. 3 des Bundesgesetzes v. 21.2.1992 (BGBl. I S. 266) die Weiterbeschäftigung davon abhängig gemacht, dass sie im dienstlichen Interesse liegen müsse. Damit sollte die Darlegungs- und Beweislast geändert werden, faktisch also auf den Beamten, die Beamtin verlagert werden (BT-Drucks. 12/1455 S. 63 – Beschlussempfehlung des Innenausschusses des Bundestages vom 4.11.1991).

§ 50 Abs. 3 HBG wurde durch Art. 1a Nr. 2 des Landesgesetzes zur Beschleunigung von Entscheidungsprozessen innerhalb der Verwaltung v. 18.12.2003 (GVBl. I S. 494) eingefügt und ging auf einen Änderungsantrag der CDU-Fraktion im Landtag zurück (LT-Drucks. 16/994 S. 3, 6). In der Begründung für diese Änderung heißt es:

„In § 50 wird umfassend von der rahmenrechtlich bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, Beamte freiwillig über die gesetzliche Altersgrenze hinaus zu beschäftigen, sofern dafür ein dienstliches Interesse vorliegt. Diese Regelung besteht bereits bei den Vollzugsdiensten und hat sich dort bewährt.“

§ 194 HBG lautet:

„(1) Die Polizeivollzugsbeamten auf Lebenszeit treten mit dem Ende des Monats, in dem sie das sechzigste Lebensjahr vollendet haben (Altersgrenze), in den Ruhestand.

(2) Wenn es im dienstlichen Interesse liegt, kann der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Polizeivollzugsbeamten über das vollendete sechzigste Lebensjahr hinaus um eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausgeschoben werden, jedoch nicht länger als bis zum vollendeten zweiundsechzigsten Lebensjahr. Die Entscheidung trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde.“

Die Regelung in § 194 Abs. 2 HBG war mit Gesetz vom 30.3.2002 (GVBl. I S. 86) eingefügt worden.

Zur Begründung heißt es in der Vorlage der Landesregierung (LT-Drucks. 15/3351 S. 5):

„Mit der Ergänzung des § 194 soll eine Regelung geschaffen werden, die Polizeivollzugsbeamten die Weiterbeschäftigung über die Vollendung des sechzigsten Lebensjahres (Altersgrenze) hinaus um höchstens zwei Jahre ermöglicht, sofern von diesen ein entsprechender Antrag gestellt wird und die Weiterbeschäftigung im öffentlichen Interesse liegt. Damit kann künftig auf Vakanzen im Bereich der Polizei und auf personelle Erfordernisse im Rahmen bestehender Sicherheitslagen flexibler reagiert werden. Eine Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand darf aufgrund der rahmenrechtlichen Vorgaben (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 2 BRRG) für nicht mehr als ein Jahr erfolgen. Eine Verlängerung um bis zu einem weiteren Jahr ist jedoch durch eine wiederholte Hinausschiebung möglich.“

Die Regelung des § 194 HBG gilt nach § 197 HBG entsprechend für Beamte und Beamtinnen in den Berufsfeuerwehren und des Justizvollzugsdienstes.

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§ 211 HBG lautet:

„(1) Für Beamte auf Zeit gelten die Vorschriften für Beamte auf Lebenszeit entsprechend, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist.

(2) Soweit durch Gesetz nicht etwas anderes bestimmt ist, sind Beamte auf Zeit, die nicht als Wahlbeamte unmittelbar gewählt sind, nach Ablauf ihrer Amtszeit verpflichtet, das Amt weiterzuführen, wenn sie unter mindestens gleichgünstigen Bedingungen für wenigstens die gleiche Zeit wieder ernannt werden sollen und bei Ablauf der Amtszeit das sechzigste Lebensjahr noch nicht vollendet haben.

(3) Wird der Beamte auf Zeit im Anschluß an seine Amtszeit erneut in dasselbe Amt für eine weitere Amtszeit berufen, so gilt das Beamtenverhältnis als nicht unterbrochen.

(4) Entscheidungen über Anträge nach § 51 Abs. 4 trifft die Vertretungskörperschaft in geheimer Abstimmung.

(5) Der Beamte auf Zeit, der Wahlbeamter ist, tritt nach Ablauf seiner Amtszeit in den Ruhestand. Ist die Amtszeit eines Beamten auf Zeit, der nicht als Wahlbeamter unmittelbar gewählt ist, bei Vollendung seines fünfundsechzigsten Lebensjahres noch nicht beendet, so tritt er mit dem Ende des Monats, in dem er das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet hat, in den Ruhestand. Die Vertretungskörperschaft kann jedoch in geheimer Abstimmung beschließen, daß ein Wahlbeamter auf Zeit, der noch dienstfähig ist, mit seiner Zustimmung bis zum Ende seiner Amtszeit, längstens jedoch bis zur Vollendung des achtundsechzigsten Lebensjahres, im Amt belassen wird; der Beschluß ist frühestens sechs Monate vor dem in Satz 1 genannten Zeitpunkt zulässig. Der unmittelbar gewählte Beamte auf Zeit, dessen Amtszeit bei Vollendung des einundsiebzigsten Lebensjahres noch nicht beendet ist, tritt zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand.

(6) Tritt der Beamte auf Zeit mit Ablauf der Amtszeit nicht in den Ruhestand, so ist er mit diesem Zeitpunkt aus diesem Beamtenverhältnis entlassen, sofern er nicht im Anschluß an seine Amtszeit erneut in dasselbe Amt für eine weitere Amtszeit berufen wird.

(7) Nach Vollendung des fünfundsechzigsten Lebensjahres ist der Beamte auf Zeit auf seinen Antrag jederzeit in den Ruhestand zu versetzen.“

Beamte und Beamtinnen auf Zeit, die von der vorgenannten Ruhestandsregelung betroffen werden, sind vor allem Beamtinnen und Beamte in den Leitungsorganen kommunalen Körperschaften der Gemeinden, Städte und Landkreise, sowie der sonstigen kommunalen Verbände, Wahlbeamte und –beamtinnen, daneben auch die von den Hochschulorganen zu wählenden Präsidenten und Präsidentinnen der Hochschulen des Landes Hessen.

Nach § 39 Abs. 2 S. 2 Hessische Gemeindeordnung (HGO) kann zum hauptamtlichen Bürgermeister, zur hauptamtlichen Bürgermeisterin nicht gewählt werden, wer am Wahltag das 67. Lebensjahr vollendet hat. Entsprechendes gilt nach § 37 Abs. 2 S. 2 Hessische Landkreisordnung (HKO) für die Wahl der Landräte, Landrätinnen.

§ 51 Abs. 4 HBG hat folgenden Wortlaut:

„(4) Der Beamte auf Lebenszeit kann auch ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit auf seinen Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn er

1. schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch ist und das sechzigste Lebensjahr vollendet hat oder

2. das dreiundsechzigste Lebensjahr vollendet hat.“

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§ 56 Abs. 3 HBG hat folgenden Wortlaut:

„(3) Der Ruhestandsbeamte erhält auf Lebenszeit Ruhegehalt nach den Vorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes.“

Das Ruhegehalt stellt nach der Rechtsprechung des EuGH Entgelt i. S. d. Art. 157 Abs. 1 , 2 AEUV dar ( EuGH U. v. 23.10.2003 – Rs. C-4/02 u. 5/02 – Slg. 2003-I, 12275 –„Schönheit u. Becker“).

§ 14 Abs. 1 , 3 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) nach dem für die Beamtinnen und Beamten in Hessen maßgebenden bis zum 31. August 2006 erreichten Rechtsstand haben folgenden Wortlaut:

„(1) Das Ruhegehalt beträgt für jedes Jahr ruhegehaltfähiger Dienstzeit 1,79375 vom Hundert der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge (§ 5), insgesamt jedoch höchstens 71,75 vom Hundert. Der Ruhegehaltssatz ist auf zwei Dezimalstellen auszurechnen. Dabei ist die zweite Dezimalstelle um eins zu erhöhen, wenn in der dritten Stelle eine der Ziffern fünf bis neun verbleiben würde. Zur Ermittlung der gesamten ruhegehaltfähigen Dienstjahre sind etwa anfallende Tage unter Benutzung des Nenners dreihundertfünfundsechzig umzurechnen; die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.

(3) Das Ruhegehalt vermindert sich um 3,6 vom Hundert für jedes Jahr, um das der Beamte

1. vor Ablauf des Monats, in dem er das 63. Lebensjahr vollendet, nach § 42 Abs. 4 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes oder entsprechendem Landesrecht in den Ruhestand versetzt wird,

2. vor Ablauf des Monats, in dem er die für ihn geltende gesetzliche Altersgrenze erreicht, nach § 42 Abs. 4 Nr. 2 des Bundesbeamtengesetzes oder entsprechendem Landesrecht in den Ruhestand versetzt wird,

3. vor Ablauf des Monats, in dem er das 63. Lebensjahr vollendet, wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruht, in den Ruhestand versetzt wird;

die Minderung des Ruhegehalts darf 10,8 vom Hundert nicht übersteigen. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend. Gilt für den Beamten eine vor der Vollendung des 63. Lebensjahres liegende Altersgrenze, tritt sie in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 und 3 an die Stelle des 63. Lebensjahres. Gilt für den Beamten eine nach Vollendung des 65. Lebensjahres liegende Altersgrenze, wird in den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 nur die Zeit bis zum Ablauf des Monats berücksichtigt, in dem der Beamte das 65. Lebensjahr vollendet.“

Die in Bezug genommene Regelung des § 42 Bundesbeamtengesetz (BBG) in seiner bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung entspricht sachlich § 51 Abs. 3 HBG.

Die vorzeitige Inanspruchnahme einer Versetzung in den Ruhestand nach Maßgabe des § 51 Abs. 3 HBG führt und führte seit dem 1. Januar 2001 zu einer dauerhaften Verminderung des Ruhegehalts einschließlich der daran anknüpfenden Hinterbliebenenversorgung (Versorgungsabschlag).

Die Kürzungsregelung in § 14 Abs. 3 BeamtVG konnte durch die bis zum 31.12.2009 nach § 85b HBG ermöglichte im Ermessen des Dienstherrn stehende Altersteilzeit faktisch weitgehend umgangen werden, weil danach eine z. B. mit dem 58. Lebensjahr beginnende Altersteilzeit mit einer Arbeitszeitquote von 50% für den gesamten siebenjährigen Zeitraum nur zu geringen Einbußen in der Versorgung führte, auch wenn die Arbeitsphase mit einer Arbeitszeit von 100% bereits nach 3,5 Jahren endete und danach die Freistellungsphase mit einer Arbeitszeit von 0% folgte. Zeiten einer Altersteilzeit werden nach § 6 Abs. 1 S. 3, 2. Halbs. BeamtVG zu 9/10 als ruhegehaltsfähige Dienstzeit anerkannt und nicht nur zu der für sonstige Teilzeitbeschäftigungszeiten nach § 6 Abs. 1 S. 3, 1. Halbs. BeamtVG üblichen Quote von 1/2,

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obwohl die Arbeitszeit auf die Hälfte verringert ist. Die Altersteilzeit wurde in Hessen im Beamtenbereich überwiegend zum Personalabbau genutzt und ist hinsichtlich ihrer Inanspruchnahme nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass eine umgehende Neubesetzung der entsprechenden Stelle jedenfalls ab der Freistellungsphase erfolgt.

Für die Beschäftigten im Arbeitsverhältnis im kommunalen Bereich gilt seit dem Jahr 2005 § 33 TVöD (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst), der folgenden Wortlaut hat:

„(1) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, 100 a) mit Ablauf des Monats, in dem die/der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersrente vollendet hat,

b) jederzeit im gegenseitigen Einvernehmen (Auflösungsvertrag).

(2) Das Arbeitsverhältnis endet ferner mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Die/Der Beschäftigte hat den Arbeitgeber von der Zustellung des Rentenbescheids unverzüglich zu unterrichten. Beginnt die Rente erst nach der Zustellung des Rentenbescheids, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des dem Rentenbeginn vorangehenden Tages. Liegt im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine nach § 92 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes noch nicht vor, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages der Zustellung des Zustimmungsbescheids des Integrationsamtes. Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit gewährt wird. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente auf Zeit gewährt wird; beginnt die Rente rückwirkend, ruht das Arbeitsverhältnis ab dem ersten Tag des Monats, der auf den Monat der Zustellung des Rentenbescheids folgt.

(3) Im Falle teilweiser Erwerbsminderung endet bzw. ruht das Arbeitsverhältnis nicht, wenn der Beschäftigte nach seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids seine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt.

(4) Verzögert die/der Beschäftigte schuldhaft den Rentenantrag oder bezieht sie/er Altersrente nach § 236 oder § 236a SGB VI oder ist sie/er nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung versichert, so tritt an die Stelle des Rentenbescheids das Gutachten einer Amtsärztin/eines Amtsarztes oder einer/eines nach § 3 Abs. 4 Satz 2 bestimmten Ärztin/Arztes. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall mit Ablauf des Monats, in dem der/dem Beschäftigten das Gutachten bekannt gegeben worden ist.

(5) Soll die/der Beschäftigte, deren/dessen Arbeitsverhältnis nach Absatz 1 Buchst. a geendet hat, weiterbeschäftigt werden, ist ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abzuschließen. Das Arbeitsverhältnis kann jederzeit mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende gekündigt werden, wenn im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist.“

Für die im Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten des Beklagten gilt seit dem 1.1.2010 eine inhaltsgleiche Regelung in § 33 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H).

Auch für Beschäftigte im Arbeitsverhältnis gilt eine tariflich ergänzend geregelte Altersteilzeitregelung, die im gesetzlich geregelten Beitrags- und Leistungsrecht der gesetzlichen Rentenversicherung mit einer Subventionierung verbunden ist. Nur die ergänzenden Leistungen der Bundesagentur für Arbeit waren bis zum 31. Dezember 2009 an den Nachweis einer Nachbesetzung des Arbeitsplatzes oder die Übernahme eines/einer Auszubildenden gekoppelt und

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sind jetzt ausgelaufen. Ungeachtet dessen wurde die Altersteilzeit im Bereich von Arbeitsverhältnissen vielfach und zum Teil überwiegend auch ohne Leistungen der Bundesagentur realisiert und zum sozialverträglichen Personalabbau genutzt.

Recht im Bereich des Bundes

§ 35 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) lautet mit Wirkung zum 1.1.2008:

„Regelaltersrente

Versicherte haben Anspruch auf Regelaltersrente, wenn sie

1. die Regelaltersgrenze erreicht und

2. die allgemeine Wartezeit erfüllt

haben. Die Regelaltersgrenze wird mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht.“

§ 77 SGB VI hat folgenden Wortlaut:

„Zugangsfaktor

(1) Der Zugangsfaktor richtet sich nach dem Alter der Versicherten bei Rentenbeginn oder bei Tod und bestimmt, in welchem Umfang Entgeltpunkte bei der Ermittlung des Monatsbetrags der Rente als persönliche Entgeltpunkte zu berücksichtigen sind.

(2) Der Zugangsfaktor ist für Entgeltpunkte, die noch nicht Grundlage von persönlichen Entgeltpunkten einer Rente waren,

1. bei Renten wegen Alters, die mit Ablauf des Kalendermonats des Erreichens der Regelaltersgrenze oder eines für den Versicherten maßgebenden niedrigeren Rentenalters beginnen, 1,0,

2. bei Renten wegen Alters, die

a) vorzeitig in Anspruch genommen werden, für jeden Kalendermonat um 0,003 niedriger als 1,0 und

b) nach Erreichen der Regelaltersgrenze trotz erfüllter Wartezeit nicht in Anspruch genommen werden, für jeden Kalendermonat um 0,005 höher als 1,0,

3. bei Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit und bei Erziehungsrenten für jeden Kalendermonat, für den eine Rente vor Ablauf des Kalendermonats der Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wird, um 0,003 niedriger als 1,0,

....“

Die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente führt damit zu einer dauerhaften Verminderung der Altersrente.

Beamtinnen und Beamte sind dieser Regelung nicht unterworfen, da ihre Ruhestandsversorgung außerhalb der gesetzlichen Sozialversicherung im BeamtVG geregelt ist. Beamtinnen und Beamte gehören nicht zum dem Kreis derjenigen, die in der gesetzlichen Rentenversicherung versichert sind

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( § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI ). Die Ruhegehälter der in den Ruhestand versetzten oder kraft Gesetzes übergetretenen Beamtinnen und Beamten werden in Deutschland vom einzelnen Dienstherrn aus seinen Einnahmen, d. h. fast ausschließlich aus Steuermitteln bestritten. Demgegenüber werden die Rentenleistungen der gesetzlichen Sozialversicherung überwiegend im Umlageverfahren über laufend aus dem Erwerbseinkommen abhängiger Arbeit zu zahlenden „Versicherungsbeiträgen“ bestritten; dieses Volumen wird durch Steuermittel jährlich in nicht unerheblichem Umfang aufgestockt, unter anderem um sog. versicherungsfremde Leistungen zu finanzieren.

Bis zur Neufassung des § 35 SGB VI aufgrund des Gesetzes vom 20.4.2007 (BGBl. I S. 554) konnte die Regelaltersrente ab der Vollendung des 65. Lebensjahres beansprucht werden.

Die Übergangsregelung zu § 35 SGB VI ist in § 235 SGB VI enthalten, der folgenden Wortlaut hat:

„Regelaltersrente

(1) Versicherte, die vor dem 1. Januar 1964 geboren sind, haben Anspruch auf Regelaltersrente,
wenn sie

1.die Regelaltersgrenze erreicht und

2.die allgemeine Wartezeit erfüllt

haben. Die Regelaltersgrenze wird frühestens mit Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht.

(2) Versicherte, die vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, erreichen die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 65. Lebensjahres. Für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind, wird die Regelaltersgrenze wie folgt angehoben:

Versicherte Geburtsjahr   Anhebung um Monate  auf Alter 
Jahr   Monat  
1947 65 1
1948 2 65 2
1949 3 65 3
1950 4 65 4
1951 5 65 5
1952 6 65 6
1953 7 65 7
1954 8 65 8
1955 9 65 9
1956 10 65 10
1957 11 65 11
1958 12 66 0
1959 14 66 2
1960 16 66 4
1961 18 66 6
1962 20 66 8
1963 22 66 10
     


Für Versicherte, die

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1. vor dem 1. Januar 1955 geboren sind und vor dem 1. Januar 2007 Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes vereinbart haben oder

2. Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus bezogen haben, wird die Regelaltersgrenze nicht angehoben.“

Die Entwurfsbegründung der die Regierung damals tragenden Parteien führt dazu folgendes aus (BT-Drucks. 16/3794):

„Vor dem Hintergrund der weiter steigenden Lebenserwartung und sinkender Geburtenzahlen ist die stufenweise Anhebung der Altersgrenze für die Regelaltersrente von bisher 65 Jahren auf das 67. Lebensjahr eine wichtige rentenpolitische Maßnahme, um die gesetzlichen Beitragssatz- und Niveausicherungsziele einhalten zu können. Die Maßnahme trägt dazu bei, in einem ausgewogenen Verhältnis zwischen den Generationen die finanzielle Grundlage und die Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung nachhaltig sicherzustellen. Durch die Anhebung der Altersgrenze wird der Beitragssatzanstieg deutlich gedämpft. Neben der Beitragssatzwirkung führt die Anhebung der Altersgrenze auch zu einem höheren Rentenniveau. Die anpassungsdämpfende Wirkung des Nachhaltigkeitsfaktors wird längerfristig geringer ausfallen, weil sich das Verhältnis von Beitragszahlern zu Rentnern durch die Anhebung der Altersgrenze verbessern wird. Insgesamt führt die Anhebung der Altersgrenze auf lange Sicht also auf der einen Seite zu einer Entlastung der Beitragszahler und auf der anderen Seite profitieren auch die Rentnerinnen und Rentner von den dann tendenziell höheren Rentenanpassungen.“

Weiter heißt es in der Entwurfsbegründung (BT-Drucks. a.a.O. S. 33):

„Unter Berücksichtigung der Übergangsregelung (vgl. § 235) wird die Regelaltersgrenze von 2012 an beginnend mit dem Jahrgang 1947 bis zum Jahr 2029 stufenweise angehoben. Die Stufen der Anhebung sollen zunächst einen Monat pro Jahrgang (Regelaltersgrenze von 65 auf 66 Jahre) und dann zwei Monate pro Jahrgang (Regelaltersgrenze von 66 auf 67 Jahre) betragen. Für alle nach 1963 Geborenen gilt die Regelaltersgrenze 67 Jahre.“

Die Regelung im SGB VI hat unmittelbare Bedeutung lediglich für das Recht auf Bezug der sozialrechtlichen Altersrente. Zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses führt die Regelung nur, wenn dies einzelvertraglich, tarifvertraglich oder in einer Betriebsvereinbarung vorgesehen ist wie z. B. in den für den öffentlichen Dienst für Arbeitnehmer/innen geltenden Tarifverträgen vorgesehen.

§ 36 SGB VI lautet seit dem 1. Januar 2008:

„Altersrente für langjährig Versicherte

Versicherte haben Anspruch auf Altersrente für langjährig Versicherte, wenn sie

1. das 67. Lebensjahr vollendet und

2. die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt

haben. Die vorzeitige Inanspruchnahme dieser Altersrente ist nach Vollendung des 63. Lebensjahres möglich.“

§ 37 SGB VI lautet:

„Altersrente für schwerbehinderte Menschen

Versicherte haben Anspruch auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen, wenn sie

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1. das 65. Lebensjahr vollendet haben,

2. bei Beginn der Altersrente als schwerbehinderte Menschen (§ 2 Abs. 2 Neuntes Buch) anerkannt sind und

3. die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt haben.

Die vorzeitige Inanspruchnahme dieser Altersrente ist nach Vollendung des 62. Lebensjahres möglich.“

§ 41 SGB VI lautet:

„Altersrente und Kündigungsschutz

Der Anspruch des Versicherten auf eine Rente wegen Alters ist nicht als ein Grund anzusehen, der die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach dem Kündigungsschutzgesetz bedingen kann. Eine Vereinbarung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, gilt dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen, es sei denn, dass die Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen oder von dem Arbeitnehmer innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt bestätigt worden ist.“

Diese Regelung soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Regelungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen nicht entgegenstehen, nach denen die automatische Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt eintritt, zu dem ungekürzte Altersrente aus Sozialversicherung beansprucht werden kann. E soll sich um eine Höchstbefristung des Arbeitsverhältnisses handeln. Die Befristung im Hinblick auf das Erreichen einer Altersgrenze, ab der Altersrente bezogen werden kann, soll nach § 14 Abs. 1 Nr. 6 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) gerechtfertigt sein. Danach sind Befristungen zulässig aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers, der Arbeitnehmerin.

Daneben gelten nach wie vor Regelungen zu steuerlichen und sozialrechtlichen Förderung der Altersteilzeit im Bereich der Beschäftigung von Personen im Arbeitsverhältnis. Die Altersteilzeit wird in Deutschland innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes, im Bereich von Arbeits- und Beamtenverhältnissen vorwiegend im sog. Blockmodell genommen, bei dem in der ersten Phase mit der vollen Arbeitszeit gearbeitet wird, während in der zweiten Phase eine vollständige Freistellung von der Arbeitsleistungspflicht erfolgt. Gleichzeitig wird während der gesamten Dauer der Altersteilzeit ein oberhalb der anteiligen Arbeitszeit liegendes Arbeitsentgelt fortgezahlt, sodass die Inanspruchnahme der Altersteilzeit zur faktisch geförderten Frühverrentung führt. Verbreitet und allgemein im Bereich des öffentlichen Dienstes erreichen Beschäftigte im öffentlichen Dienst etwa 83% des letzten Nettoentgelts, leisten aber nur 50% der bisherigen Arbeitszeit.

Vergleichbare Regelungen im hessischen Beamtenrecht (§ 85b HBG) konnten nur bis zum 31.12.2009 in Anspruch genommen werden.

§ 25 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG), der für die Beamten in den Ländern seit dem 1.4.2009 gilt, hat folgenden Wortlaut:

„Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze

Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit treten nach Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand.“

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Diese Regelung überlässt es den Ländern, die Altersgrenze festzusetzen. Wird im Landesrecht keine Altersgrenze festgesetzt, kann die Regelung nicht wirksam werden. Darin unterscheidet sich § 25 BeamtStG von § 25 BRRG. Diese Regelung war aufgrund des § 63 Abs. 1 S. 1 BeamtStG bereits am Tag nach der Verkündung des BeamtStG, die am 19.6.2008 erfolgt war, außer Kraft getreten.

§ 23 Abs. 1 BeamtStG lautet:

„Entlassung durch Verwaltungsakt

Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

...

5. nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.“

Diese Regelung hat zur Folge, dass Bewerber und Bewerberinnen, die nach dem Überschreiten der Altersgrenze (für den Ruhestandsübertritt) in ein Beamtenverhältnis berufen werden, sofort wieder aus diesem Beamtenverhältnis entlassen werden müssen und dieses Beschäftigungsverhältnis damit nicht fortsetzen können. Dies kommt einem altersbezogenen Einstellungsverbot gleich.

§ 26 BeamtStG lautet:

„Dienstunfähigkeit

1) Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit sind in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Von der Versetzung in den Ruhestand soll abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Für Gruppen von Beamtinnen und Beamten können besondere Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit durch Landesrecht geregelt werden.

(2) Eine anderweitige Verwendung ist möglich, wenn der Beamtin oder dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. In den Fällen des Satzes 1 ist die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Beamtinnen und Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, haben an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen.

(3) Zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand kann der Beamtin oder dem Beamten unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist.“

Für den Bereich der Beamtinnen und Beamten des Bundes ist mit Wirkung 12.2.2009 die Regelung in § 51 BBG in Kraft getreten, die in den Absätzen 1 und 2 wie folgt lautet:

„(1) Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit treten mit dem Ende des Monats in den Ruhestand, in dem sie die für sie jeweils geltende Altersgrenze erreichen. Die Altersgrenze wird in

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der Regel mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht (Regelaltersgrenze), soweit nicht gesetzlich eine andere Altersgrenze (besondere Altersgrenze) bestimmt ist.

(2) Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit, die vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, erreichen die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 65. Lebensjahres. Für Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind, wird die Regelaltersgrenze wie folgt angehoben ...“

Es folgt die § 235 SGB VI inhaltsgleiche Tabelle.

Für Beamtinnen und Beamte des Feuerwehrdienstes und der Bundeswehr enthält § 51 Abs. 3 eine auf die niedrigere Ausgangsaltersgrenze von 60 Jahren angepasste Sonderregelung.

§ 51 Abs. 4 BBG lautet:

„(4) Wer die Regelaltersgrenze oder eine gesetzlich bestimmte besondere Altersgrenze erreicht hat, darf nicht zur Beamtin oder zum Beamten ernannt werden. Wer trotzdem ernannt worden ist, ist zu entlassen.“

Bis zum 12.2.2009 lag die Regelaltersgrenze bei der Vollendung des 65. Lebensjahres.

In der Begründung der Bundesregierung für die Neufassung des BBG heißt es (BT-Drucks.
16/7076):

„§ 51 ersetzt die bisherigen §§ 41 und 41a und regelt den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze. Entsprechend dem RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 30.4.2007 (BGBl. I S. 554) erfolgt die wirkungsgleiche Übertragung der Maßnahmen in der gesetzlichen Rentenversicherung unter Berücksichtigung der Unterschiedlichkeit der Systeme zeitgleich in das Beamtenrecht.“

§ 51 BBG vergleichbare Regelungen sind bereits in einigen Ländern wie z. B Nordrhein-Westfalen erlassen worden. Das Land Hessen befindet sich insoweit noch in der Planungsphase. Die von der Landesregierung eingesetzte Moderatorengruppe zur Neuregelung des Landesbeamtenrechts hat eine Übernahme der sozialversicherungsrechtlichen und der für Bundesbeamte und –beamtinnen geltenden Altersgrenzenregelungen für den Bereich des Landes Hessen empfohlen.

§ 52 BBG lautet seit dem 12. Februar 2009:

„Ruhestand auf Antrag

(1) Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit können auf ihren Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn

1. sie das 62. Lebensjahr vollendet haben und

2. schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch sind.

(2) Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit, die schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch sind und vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, können auf ihren Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das 60. Lebensjahr vollendet haben. Für Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit, die schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch sind und nach dem 31. Dezember 1951 geboren sind, wird die Altersgrenze wie folgt angehoben:

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...“

Auf den Abdruck der entsprechenden Tabelle wird verzichtet.

§ 53 BBG lautet seit dem 12.2.2009:

„Hinausschieben der Altersgrenze 

(1) Auf Antrag der Beamtin oder des Beamten kann der Eintritt in den Ruhestand bis zu drei Jahre hinausgeschoben werden, wenn dies im dienstlichen Interesse liegt. Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Eintritt in den Ruhestand bei einer besonderen Altersgrenze um bis zu drei Jahre hinausgeschoben werden. Der Antrag ist spätestens sechs Monate vor dem Eintritt in den Ruhestand zu stellen.

(2) Die oberste Dienstbehörde kann im Einzelfall den Eintritt in den Ruhestand bis zu drei Jahre hinausschieben, wenn die Fortführung der Dienstgeschäfte durch eine bestimmte Beamtin oder einen bestimmten Beamten dies erfordert. Das Gleiche gilt bei einer besonderen Altersgrenze

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten im Beamtenverhältnis auf Probe nach § 24 entsprechend.“

Eine § 53 Abs. 2 , 3 BBG vergleichbare Regelung besteht im Land Hessen nicht.

Die von der Landesregierung eingesetzte Moderatorengruppe zur Entwicklung von Reformvorstellungen zur Neuregelung des Beamten-, Besoldungs- und Versorgungsrechts der unter den Geltungsbereich des HBG fallenden Beamtinnen und Beamten hat unter anderem vorgeschlagen, eine an die Neugestaltung des BBG und des SGB VI angelehnte Gestaltung der Altersgrenzen in das Landesrecht zu übernehmen. Diese Absicht hatte bereits in die Koalitionsvereinbarung der die Landesregierung tragenden Parteien für die Jahr 2009 bis 2014 Eingang gefunden. Genaueres zur Neugestaltung des Dienstrechts in Hessen ist derzeit jedoch nicht bekannt, da keine entsprechenden Gesetzentwürfe vorgelegt wurden.

Die maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes v. 14.8.2006, zuletzt geändert durch Gesetz v. 5.2.2009 (BGBl. I S. 1897) lauten:

㤠1 Ziel des Gesetzes

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“

㤠2 Anwendungsbereich

(1) Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf:

die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg,

die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg,

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...“

㤠3 Begriffsbestimmungen

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

...“

㤠7 Benachteiligungsverbot

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.“

„§ 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.“

„§ 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1. die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,

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2. die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,

3. die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,

4. die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,

eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,

....“

„§ 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse

Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für

1. Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,

2. Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder,

....“

Im Verfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat die Kammer folgendes ausgeführt:

„Das zu sichernde Recht des Antragstellers ergibt sich vorrangig aus seinem Status als beamteter Oberstaatsanwalt im Dienst des Antragsgegners. Dieser Status vermittelt dem Antragsteller das Recht, Eingriffe in diesen Status nur insoweit hinnehmen zu müssen, wie dafür eine Rechtfertigung besteht. Ungerechtfertigte Eingriffe kann der Antragsteller als Beamter zurückweisen und ggf. über den Verwaltungsrechtsweg angreifen. Das gilt auch für absehbar bevorstehende Eingriffe in diesen Status wie den hier drohenden Übertritt in den Ruhestand. Einem Beamten steht aufgrund seines Dienstverhältnisses das grundsätzliche Recht auf Beibehaltung seines Status als Beamter zu, nicht notwendig auf Beibehaltung des abstrakt- oder konkret-funktionellen Amts. Letzteres ist hier jedoch nicht Streitgegenstand. Dieser Status schließt das Recht auf – weitere – Amtsführung ein (vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985 – 2 BvL 18/83 – E 71, 255, 275). Der Antragsteller hat sich darauf auch berufen, weil er ausweislich seines Antrags vom 7. April 2009 sein bisheriges Amt als Oberstaatsanwalt auch über den 31. August 2009 hinaus weiter ausüben will. Dies setzt den Fortbestand des Beamtenverhältnisses, d. h. des Grundstatus voraus.

Daneben steht dem Antragsteller das durch § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG sowie Art. 1 RL 2000/78/EG vermittelte Recht zu, vor – ungerechtfertigten - Benachteiligungen wegen seines Alters bewahrt zu werden, insbesondere soweit die Benachteiligung noch nicht eingetreten ist. Insoweit ergeben sich aus den genannten Bestimmungen auch Ansprüche auf vorbeugenden Rechtsschutz, da die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG getroffenen Regelungen lediglich der Sanktionierung bereits eingetretener Diskriminierung dienen. Dadurch wird die Verhinderung erkennbar bevorstehender Diskriminierung ggf. unter Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes jedoch nicht

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ausgeschlossen, wie sich auch aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ergibt.

Der Antragsteller hat einen Sicherungsgrund (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht. Die drohende Veränderung des beamtenrechtlichen Status steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Sie würde eine künftige Durchsetzung der Rechte des Antragstellers in Bezug auf seinen Status in wesentlichen Punkten vereiteln. Zwar könnte die Beendigung des Beamtenverhältnisses durch eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren als unwirksam festgestellt werden, sodass vom ununterbrochenen Fortbestand des Beamtenverhältnisses über den 31. August 2009 hinaus ausgegangen werden müsste. Auch könnten auf diesem Wege die Besoldungsansprüche des Antragstellers wie weitere Vermögensrechte aus dem Dienstverhältnis nachträglich berichtigt werden. Den Verlust des Amtsführungsrechts kann eine spätere Hauptsacheentscheidung jedoch nicht mehr ausgleichen. Insoweit würde der Antragsteller einen endgültigen Rechtsverlust erleiden, der sich mit zunehmender Dauer auch zu seinen Lasten verfestigen würde. Zudem wären erhebliche Schwierigkeiten zu befürchten, würde der Antragsteller erst in Monaten oder Jahren in den aktiven Dienst zurückkehren, da er dann nicht mehr unmittelbar an den erworbenen beruflichen Erfahrungsschatz, die durch lange Diensterfahrung akkumulierte Qualifikation und Reputation anknüpfen könnte, sondern gleichsam von vorn anzufangen hätte. Dabei handelt es sich um unzumutbare Nachteile, gerade weil sie einem späteren Ausgleich allenfalls durch Bemessung einer Entschädigung zugänglich wären, deren Zahlung jedoch die erlittenen Nachteile im Berufsleben nur unvollständig kompensieren kann. Im Übrigen dienen die in § 15 Abs. 1 , 2 AGG vorgesehenen Leistungen nur einer Ersatzlösung. Ein Verweis auf diese Regelungen kann nicht zur Annahme führen, deshalb komme einstweiliger Rechtsschutz nicht in Betracht. Er zielt darauf, es gar nicht erst zur ausgleichspflichtigen Diskriminierung kommen zu lassen und hat damit Vorrang, auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG , Art. 3 HV und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG .

Die spätere Durchsetzung der Rechte des Antragstellers im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens ist zudem gefährdet, weil im Falle der Verweigerung einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund des zunächst eintretenden Ruhestandsübertritts die hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Planstelle des Antragstellers mit einer anderen Person besetzt wird. Der Antragsgegner hat die vom Antragsteller bekleidete Stelle bereits Anfang April 2009 ausgeschrieben. Es liegen 17 Bewerbungen vor, denen der Antragsgegner eine hohe Qualifikation bescheinigt, ohne dass diese Bewertung seitens des Gerichts nachvollzogen werden kann. Darauf kommt es jedoch nicht an, da erkennbar ist, dass der Antragsgegner alsbald nach dem von ihm erwarteten Übertritt des Antragstellers in den Ruhestand die Planstelle durch eine Beförderung endgültig besetzen wird und so einer möglichen späteren Rückkehr ein hohes Hindernis entgegensetzen wird. Auch wenn dieses haushaltsrechtliche Hindernis überwindbar sein mag, stellt es doch eine erhebliche Gefährdung der späteren Rechtsdurchsetzung dar, schon weil der Antragsgegner vermutlich alles ihm Mögliche unternehmen wird, den Antragsteller an einer Rückkehr in den Dienst zu hindern.

Schließlich bleibt für die Gefährdung der Rechte des Antragstellers zu berücksichtigen, dass eine erneute Einstellung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis nach seinem Übertritt in den Ruhestand aufgrund des § 23 Abs. 1 Nr. 5 BeamtStG ausgeschlossen ist. Der Antragsteller könnte insoweit nur die gleichen Einwände erheben, die auch Gegenstand dieses Verfahrens sind, nämlich die gemeinschaftsrechtliche Unwirksamkeit der gegenwärtigen beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen des Bundes und des Landes. Ein auf Wiederernennung gerichtetes Verfahren würde sich zudem über mehrere Jahre hinziehen und mit steigendem Lebensalter des Antragstellers einen Erfolg immer unwahrscheinlicher machen, weil sich dann auch Krankheiten, andere Alterserscheinungen etc. einstellen können, von denen derzeit keine Rede ist. Daher ist es unzumutbar, den Antragsteller auf diesen Weg zu verweisen.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihm steht nämlich mit hoher Wahrscheinlichkeit ein auch im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens zuzuerkennender Anspruch auf die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses im Rahmen des erreichten Status zu.

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Dieser Anspruch ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus § 50 Abs. 3 HBG. Danach kann, wenn es im dienstlichen Interesse liegt, der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Beamten über das vollendete fünfundsechzigste Lebensjahr hinaus um eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausgeschoben werden, jedoch nicht länger als bis zum vollendeten achtundsechzigsten Lebensjahr. Der Antragsteller hat insoweit nicht glaubhaft gemacht, dass ihm in Anwendung dieser Regelung ohne Rücksicht auf vorrangiges Gemeinschaftsrecht oder das AGG ein derartiger Anspruch zusteht. Daher kann dahinstehen, ob die genannte Regelung ohne Berücksichtigung vorrangigen Bundes- oder Gemeinschaftsrechts überhaupt ein subjektives Recht vermittelt (bejahend VG Wiesbaden B. v. 6.4.2006 – 8 G 255/06 – juris Rn. 17; Summer in GKÖD § 41 BBG Rn. 10; im Ergebnis auch VG Gießen B. 22.4.2008 – 5 L 729708.GI – juris Rn. 7; VG Mainz B. v. 21.9.2006 – 7 L 683/06.MZ – juris Rn. 3 ff.; Lemhöfer in Plog/Wiedow § 41 BBG Rn. 4d; wohl auch Battis § 53 BBG Rn. 2; ablehnend BayVGH B. v. 26.1.1993 - 3 CE 93.79 - BayVBl. 1993, 243;8.2.1993 - 3 CE 93.204 - VGHE 46, 39; offen gelassen von OVG RhlPf B. v. 19.9.2004 – 2 B 11470/04 – NVwZ-RR 2005, 52).

Dienstliche Interessen – im engeren Sinn – liegen hier nicht vor, da die vom Antragsteller angeführten Gründe für seine Weiterbeschäftigung nicht über das hinausgehen, was ohnehin als typische Folge des Ausscheidens einer Person aus einem Leitungsamt zu erwarten ist. Die vom Antragsgegner nicht in Zweifel gezogene fortbestehende gute persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers genügt allein noch nicht, um ein dienstliches Interesse am Verbleib im Amt zu begründen. Das dienstliche Interesse muss sich darauf richten, die zeitlich ununterbrochene weitere Amtsführung zu gewährleisten oder eine bestimmte besondere Qualifikation für eine Übergangszeit weiter zur Verfügung zu haben. Für diese Auslegung spricht die Begründung der Landesregierung zur Anfügung des § 194 Abs. 2 HBG (LT-Drucks. 15/3351 S. 5), auf die bei Anfügung von § 50 Abs. 3 HBG Bezug genommen wurde (LT-Drucks. 16/994 S. 5). Danach sollte die Möglichkeit des Hinausschiebens des Ruhestandseintritts bei Polizeivollzugsbeamten und –beamtinnen dem Dienstherrn die Möglichkeit geben, auf Vakanzen im Bereich der Polizei und personelle Erfordernisse im Rahmen bestehender Sicherheitslagen flexibel zu reagieren. Dies setzt auf den allgemeinen Verwaltungsbereich übertragen voraus, dass mit dem Hinausschieben des Ruhestandseintritts auf bestehende personelle Engpässe oder die unmittelbar nötige Fortführung der Amtstätigkeit angesichts einer besonderen Anforderung an die jeweilige Verwaltung reagiert werden soll.

Derartiges liegt hier nicht vor, da die vom Antragsteller geleitete Abteilung auch mit einer neuen Leitung ihre Arbeit wird erledigen können, zumal davon auszugehen ist, dass in der Abteilung bereits entsprechend fachkundige und mit der Art der anzustellenden Ermittlungen vertraute Mitarbeiter/innen in hinreichender Zahl tätig sind. Eine besondere Sicherheitslage, in der der Antragsteller noch für einige Zeit benötigt würde, ist nicht ersichtlich. Der Einsatz des Antragstellers als Referent in der Fortbildung ist nicht wesentlich für das Hauptamt und durfte vom Antragsteller im Rahmen der von ihm anzustellenden verwaltungspolitischen Erwägungen auch deshalb unberücksichtigt bleiben, weil eine entsprechende Tätigkeit des Antragstellers künftig in Teilen auch ohne eine fortdauernde Zugehörigkeit zur Staatsanwaltschaft wahrgenommen werden kann, wenn den Auftraggebern daran liegt.

Würde man ungeachtet dessen ein dienstliches Interesse für einen Verbleib im Amt unterstellen, wäre der Antragsgegner noch berechtigt, sein Ermessen auszuüben. Dabei steht ihm ein nicht unerheblicher Spielraum zu, in den auch das Interesse an der Eröffnung von Aufstiegsmöglichkeiten für bereits vorhandene Staatsanwälte und Staatsanwältinnen einfließen darf (vgl. Lemhöfer a.a.O. Rn. 4c), die mangelnde Beachtlichkeit vorrangigen Bundes- und Gemeinschaftsrechts ebenfalls unterstellt. Dieser Ermessensspielraum ist entgegen der Darstellung des Antragstellers beamtenrechtlich nicht auf Null zu seinen Gunsten reduziert, sodass schon aus diesem Grunde keine einstweilige Anordnung für den Antragsteller in Betracht käme. In einem Hauptsacheverfahren könnte allenfalls auf Neubescheidung erkannt werden. Das genügt nicht für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung.

Der Anordnungsanspruch des Antragstellers folgt auch nicht unmittelbar aus dem AGG. Zwar findet es nach § 24 Nr. 1 AGG in den arbeitsrechtlichen Bestimmungen der §§ 6 ff. AGG auf Beamte

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entsprechende Anwendung, getragen von der bis zum 31. August 2006 noch bestehenden Rahmenkompetenz des Bundes nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F., sodass die Bestimmungen des AGG teilweise im Hinblick auf die statusrechtliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG als Bundesrecht, teilweise im Hinblick auf Art. 125a Abs. 1 GG bis zur Ersetzung durch Landesrecht als Bundesrecht fortgelten. Die Rechtsfolge des gesetzlich angeordneten Übertritts in den Ruhestand nach Erreichen der Altersgrenze findet jedoch in § 25 BeamtStG unmittelbar eine eigenständige Rechtsgrundlage. Diese bundesrechtliche Bestimmung wurde nach Erlass des AGG in Kraft gesetzt, sodass – ohne Berücksichtigung vorrangigen Gemeinschaftsrechts – davon auszugehen ist, dass die Regelung im BeamtStG als spätere Regelung der älteren Bestimmung im AGG vorgeht und dessen Anwendungsbereich insoweit einschränkt. Das AGG enthält keine allgemeine Kollisionsregelung des Inhalts, dass seine Bestimmungen im Übrigen gleichrangigen Bundesgesetzen stets vorgehen. Ein solcher Vorrang kann sich nur aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, insbesondere den RL, deren Umsetzung das AGG nach seiner amtlichen Fußnote dient.

Dem steht nicht entgegen, dass § 25 BeamtStG selbst die Altersgrenze nicht festlegt, sondern deren Bestimmung dem Landesrecht überlässt. Insoweit hat der Bund zwar auf die Ausübung seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG verzichtet, sie also nicht vollständig ausgeschöpft. Dazu besteht aufgrund des Art. 72 GG auch kein Zwang. Das Landesrecht in Gestalt des § 50 HBG füllt den bundesrechtlichen Spielraum aus, kann deshalb aber im Hinblick auf die in § 25 BeamtStG getroffene und für die Länder verbindliche Grundsatzaussage zum gesetzlich angeordneten Übertritt von Beamtinnen und Beamten in den Ruhestand nicht unmittelbar an den Bestimmungen des AGG gemessen werden. Dies folgt auch aus § 21 Abs. 1 Nr. 5 BeamtStG .

Für die Beurteilung des Anordnungsanspruchs kann es daher nur auf die sich aus der RL 2000/78/EG ergebenden Rechte auf Nichtdiskriminierung wegen des Alters ankommen. Die RL enthält insoweit ein unbedingtes Recht der Betroffenen, das folglich auch vor den Gerichten der Mitgliedstaaten in Anspruch genommen werden kann, nicht zuletzt deshalb, weil es sich zugleich um einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts handelt ( EuGH U. v. 22.11.2005 – Rs. C-144/04 – NJW 2005, 3695, 3698 Rn. 74 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Mangold“; zur unmittelbaren Anwendbarkeit des in der früheren RL 76/207/EG in Art. 5 Abs. 1 enthaltenen Diskriminierungsverbots jedenfalls gegenüber einer öffentlichen Stelle EuGH U. v. 12.7.1990 – Rs. C-188/89 – NJW 1991, 3086 f. Rn. 16 ff. –„Foster“; 26.2.1986 – Rs. 152/84 – NJW 1986, 2178, 2180 Rn. 46 ff.). Das erkennende Gericht hat deshalb die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts hinsichtlich des Verbotes der Altersdiskriminierung sicherzustellen, wie sich auch aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ergibt.

Die Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG ist hinsichtlich der Altersdiskriminierung am 2.12.2006 abgelaufen, nachdem die Bundesrepublik Deutschland zunächst eine Fristverlängerung über den 2.12.2003 hinaus in Anspruch genommen hatte. Eine weitere Verlängerung der Umsetzungsfrist kommt nach Art. 18 RL 2000/78/EG nicht in Betracht.

Der Antragsteller unterfällt dem personellen Geltungsbereich der RL 2000/78/EG . Diese zielt nach ihrem Art. 1 auf die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung von Diskriminierungen unter anderem wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf. Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG erfasst insoweit alle beruflich tätigen Personen, gleich ob sie im privaten oder im öffentlichen Bereich einschließlich öffentlicher Stellen tätig sind. Das schließt sämtliche im öffentlichen Dienst tätigen Personen ungeachtet ihres nach nationalem Recht anzunehmenden Status ein, wie sich im Umkehrschluss aus Art. 3 Abs. 4 RL 2000/78/EG ergibt, der es den Mitgliedstaaten freistellt, Angehörige der Streitkräfte vom Verbot der Altersdiskriminierung auszunehmen. Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn der Personenkreis nicht vom Ansatz her in personeller Hinsicht von der RL erfasst würde. Zu dem in vergleichbarer Weise festgelegten personellen Geltungsbereich den früheren RL 75/117/EWG und 76/207/EWG vertritt der EuGH die Auffassung, dass auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse in vollem Umfang dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot einer Diskriminierung wegen des Geschlechts unterliegen ( EuGH U. v. 21.5.1985 – Rs. 248/83 – NJW 1985, 2076, 2078 Rn. 16 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 Rn. 16 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 2 –„Kommission/Deutschland“; U. v. 2.10.1997 – Rs. C-1/95 –

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NVwZ 1998, 721, 722 Rn. 18, 26 ff. = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 3 RL 76/207/EWG Nr. 1 –„Gerster“). Für die Auslegung der RL 2000/78/EG kann nichts anderes gelten. Folgerichtig ist der Bundesgesetzgeber mit Erlass des § 24 Nr. 1, 2 AGG davon ausgegangen, dass Beamten- und Richterverhältnisse dem Geltungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote unterfallen (BT-Drucks. 16/1780 S. 49; 15/4538 S. 47). Die bisherige Rechtsprechung des BVerwG ist ebenfalls davon ausgegangen, dass die RL 2000/78/EG auf Beamtenverhältnisse Anwendung findet ( BVerwG U. v. 19.2.2009 – 2 C 18.07 – ZTR 2009, 391 f.; 15.11.2007 – 2 C 33.06 – NJW 2008, 868, 869 Rn. 20 ff.). Gleiches gilt für die Rechtsprechung der Kammer (vgl. u. a. B. v. 21.4.2008 – 9 E 3856/07 (dazu ist das Urteil des EuGH vom 12.1.2010 – Rs. C-229/08 – NVwZ 2010, 244 ergangen.) – juris).

Die Festsetzung von Altersgrenzen stellt eine Entlassungsbedingung i. S. d. Art. 3 lit. c RL 2000/78/EG dar und unterfällt damit ungeachtet des der RL vorangestellten Erwägungsgrundes Nr. 14 in vollem Umfang dem sachlichen Geltungsbereich der RL ( EuGH U. v. 16.10.2007 – Rs. C-411/05 – NJW 2007, 3339, 3340 Rn. 46 f. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 2 –„Palacios de la Villa“; 5.3.2009 – Rs. C-388/07 – NZA 2009, 305, 306 f. Rn. 24 ff. –„Age Concern England“: so bereits früher v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht Teil IV vor §§ 49a-61 HBG Rn. 61 m.w.N.). Dem genannten Erwägungsgrund kommt danach nur die Bedeutung zu, die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten im Verhältnis zur EU dahin klarzustellen, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, Regelung zu den Altersgrenzen zu treffen (EuGH a.a.O.). Erlassen sie derartige Regelungen, müssen sie dabei die sich aus der RL ergebenden Anforderungen an das Verbot einer Altersdiskriminierung beachten und dürfen die sich daraus ergebenden Grenzen nicht überschreiten (EuGH a.a.O.).

Damit haben sich die gegenteiligen Erwägungen einiger deutscher Gerichte erledigt. Sie hatten angenommen, der Erwägungsgrund Nr. 14 der RL 2000/78/EG lasse Regelungen, wie sie in § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG enthalten sind, aus dem sachlichen Geltungsbereich der RL herausfallen (vgl. OVG RhlPf B. v. 20.9.2006 – 2 B 10951/06 – NJW 2006, 3658, 3659; VG Mainz a.a.O.). Dem ist schon aufgrund der nach Art. 234 Abs. 1 , 2 EG verbindlichen gegenteiligen Auslegung der RL durch den EuGH nicht zu folgen (zur Verbindlichkeit der Rechtsprechung des EuGH für die Mitgliedstaaten bei der Anwendung europäischen Gemeinschaftsrechts v. Roetteken NZA 2001, 414, 416 m.w.N.).

Diese Rechtsprechung hat der Bundesgesetzgeber im Übrigen bei Erlass des AGG vorweggenommen. Die Regelung in § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gibt klar zu erkennen, dass die Vereinbarung von Altersgrenzen für Arbeitnehmer/innen, nach deren Erreichen das Arbeitsverhältnis automatisch endet, als rechtfertigungsbedürftige Entlassungsbedingung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eingestuft wurden.

§ 25 BeamtStG enthält i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG eine unmittelbare Diskriminierung für von der Regelung betroffenen Beamten und Beamtinnen i. S. d. Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG ( § 3 Abs. 1 AGG ), da die kraft Gesetzes eintretende Beendigung des Beamtenverhältnisses unmittelbar an das jeweilige Lebensalter anknüpft (EuGH U. v. 17.10.2007, a.a.O. Rn. 51; 5.3.2009, a.a.O. Rn. 34; vgl. BAG B. v. 18.6.2008 – 7 AZR 116/07 - NZA 2008, 1302, 1305 Rn. 28).

Für die Regelungen scheidet eine Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ( § 8 Abs. 1 AGG ) aus. Die beamtenrechtlichen Altersgrenzen bringen nichts zum Ausdruck, was sich aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung als eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellen kann. Insoweit unterscheidet sich die Lage des Antragstellers und der weiteren ohne Rücksicht auf ihre konkrete Tätigkeit sowie damit verbundenen Anforderungen von der genannten Altersgrenzenregelung erfassten Beamten, Beamtinnen von der Beschäftigung des Cockpitpersonals in Verkehrsflugzeugen, für die im Hinblick auf die erheblichen gesundheitlichen Anforderungen für Ausübung des jeweiligen Berufs und die besonderen Folgen eines altersbedingt steigenden Risikos eines Fehlverhaltens womöglich eine pauschalierende – durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen abzusichernde – Annahme in Betracht kommen mag, wonach die Überschreitung eines bestimmten höheren Lebensalters die nötige Eignung für die konkrete berufliche Tätigkeit entfallen lässt (vgl. zur vertragsärztlichen

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Tätigkeit HessLSG U. v. 15.3.2006 – L 4 KA 32/05 - juris Rn. 39; anders dagegen HessLAG U. v. 13.10.2008 – 17 Sa 532/08 – juris 39 ff.; LAG Köln U. v. 28.2.2008 – 10 Sa 663/07 – juris Rn. 43, die übereinstimmend ausschließlich § 10 AGG heranziehen; ebenso LSG Bremen B. v. 9.11.2007 – L 3 KA 69/07 ER - juris Rn. 37 ff.). Den allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen zur Altersgrenze liegt anders als den Sonderregelungen für die Vollzugsdienste schon vom Ansatz her kein besonderer Bezug zu bestimmten dienstlichen Anforderungen zugrunde, da die Regelungen pauschal die Beendigung des Dienstverhältnisses ohne Rücksicht auf Besonderheiten der konkret auszuübenden Tätigkeit anordnen.

Für diese Auslegung spricht auch die besondere Altersgrenze für die unmittelbar gewählten Wahlbeamten und –beamtinnen in § 211 Abs. 5 S. 4 HBG. Sie erreichen ihre Altersgrenze erst mit Vollendung des 71. Lebensjahres, obwohl die Amtsführung keine geringeren gesundheitlichen Anforderungen stellt als die der allgemein in der Verwaltung tätigen Beamten und Beamtinnen.

Dem steht nicht entgegen, dass nach verbreiteter beamtenrechtlicher Auffassung die dort geregelten Altersgrenzenregelungen die unwiderlegliche Vermutung der Dienstunfähigkeit beinhalten (BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 268; BVerwG U. v. 25.1.2007 – 2 C 28.05 – NVwZ 2007, 1192, 1193 Rn. 21; bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BVerfG 2. Kammer 2. Senat v. 23.5.2008 – 2 BvR 1081/07 – NVwZ 2008, 1233 Rn. 25; zurückgehend auf RG U. v. 14.3.1922 – III 689/21 – RGZ 104, 58, 61 f.; BT-Drucks. 11/5372 S. 33 – amtliche Begründung der Bundesregierung zu § 25 BRRG i.d.F. ab 1992; ebenso die Begründung des fraktionsübergreifenden Gesetzentwurfs in BT-Drucks. 15/5136 S. 32). Damit wird gerade nicht bestimmten beruflichen Anforderungen in wesentlicher und entscheidender Weise Rechnung getragen. Vielmehr liegt der Erlass derartiger Regelungen zur Unterstellung der Dienstunfähigkeit im relativ weiten Ermessen des Gesetzgebers (BVerwG a.a.O.; BVerfG B. v. 23.5.2008, a.a.O. Rn. 28; vgl. BVerfG B. v. 10.12.1985, a.a.O. S. 270 f.). Eine derartige Annahme widerspricht zudem den neueren Erkenntnissen der gerontologischen Forschung, wirken sich die Folgen einer Alterung doch individuell höchst unterschiedlich aus und sind deshalb einer Verallgemeinerung in der Form der beamtenrechtlichen Unterstellung unzugänglich (Nussberger JZ 2002,524, 532; Boecken Gutachten zum 62. Deutschen Juristentag B 36, 40, 57 ff., jeweils m.w.N.; früher bereits Simitis RdA 1994, 257, 260; ders. NJW 1994, 1453). Die vom RG (a.a.O. S. 62) bemühte allgemeine Lebenserfahrung kann deshalb die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht tragen, zumal der Bundesgesetzgeber jetzt sowohl im Sozialversicherungsrecht wie im Recht der Bundesbeamten und –beamtinnen Regelungen erlassen hat, nach denen die Altersgrenze ab 2012 schrittweise auf die Vollendung des 67. Lebensjahres heraufgesetzt wird (vgl. § 52 BBG ). Dem liegen nahezu ausschließlich Erwägungen zur künftigen Finanzierbarkeit der Alterssicherungssysteme und der Gleichbehandlung von Sozialrentnern, -rentnerinnen mit Ruhestandsbeamten, -beamtinnen zugrunde (BT-Drucks. 16/3794 S. 1 f., 27; 16/7076 S. 113).

Dem entspricht die genannte Rechtsprechung des EuGH. Er hat eine Anwendung des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG hinsichtlich der ihm vorgelegten tariflichen oder durch eine Verordnung festgelegten Altersgrenzenregelungen nicht einmal ansatzweise in Erwägung gezogen, sondern die Prüfung der Rechtfertigung der damit bewirkten Altersdiskriminierung ausschließlich am Maßstab des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG vorgenommen. Die Kammer folgt dieser Methode.

Die beamtenrechtliche Altersgrenzenregelung kann daher nur mit dem gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar sein, wenn sie nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt ist, da weitere Rechtfertigungsmöglichkeiten ausscheiden. Die genannte Bestimmung erlaubt es in Unterabs. 1 den Mitgliedstaaten unbeschadet des Art. 2 Abs. 2 der RL, Ungleichbehandlungen des Alters vorzunehmen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Unter legitimen Zielen sind nach der RL insbesondere Ziele aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes oder der beruflichen Bildung zu verstehen. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2000/78/EG konkretisiert diese Vorgaben und schränkt sie zugleich auch für einige Fälle wie z. B. der Einstellungshöchstaltersgrenze ein (VG Frankfurt a. M. a.a.O.). Die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2000/78/EG genannten Bereiche, denen die Ziele zugeordnet werden können, werden lediglich

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beispielhaft bezeichnet, sind also nicht abschließender Natur (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 307 Rn. 35).

In der Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass die Regelungen des nationalen Rechts nicht unmittelbar das konkret verfolgte Ziel benennen müssen, um den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu genügen (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 44; 16.10.2007, a.a.O. S. 3340 Rn. 56). Daher kann die Unvereinbarkeit der Regelungen in § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nicht schon deshalb angenommen werden, weil beide Gesetze wie auch die frühere Regelung in § 25 Abs. 1 BRRG nicht angeben, welches Ziel oder welche Ziele mit der auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festgelegten Altersgrenze als Grund für die Beendigung des Beamtenverhältnisses verfolgt wird bzw. werden.

Aus den genannten Urteilen des EuGH ergibt sich jedoch, dass beim Fehlen einer normativen Festlegung der mit einer altersdiskriminierenden Regelung verfolgten Ziele andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 45; 16.10.2007, a.a.O. Rn. 57). Dabei ist zu beachten, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eine Ausnahme vom Verbot der Altersdiskriminierung enthält, die Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen daher strengen Maßstäben unterworfen ist und eine erweiternde Auslegung der Norm nicht zulässig ist (vgl. EuGH 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 46, S. 310 Rn. 63).Zwar verfügen die Mitgliedstaaten bei der Wahl der Mittel zur Erreichung der Ziele ihrer Sozialpolitik über einen weiten Wertungsspielraum. Dieser Wertungsspielraum darf jedoch nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird. Allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, genügen nicht, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen könne, und lassen nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet seien (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. S. 308 Rn. 51 m.w.N.).

Art. 6 Abs. 1 RL 200/78/EG konkretisiert den Erwägungsgrund Nr. 25 der RL (EuGH a.a.O. S. 309 Rn. 60). Danach stellt das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.

Aus Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ergibt sich nach Auffassung des EuGH, dass die Ziele, die als „rechtmäßig“ im Sinne dieser Bestimmung und damit als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung sind. Diese Ziele unterscheiden sich insoweit, als sie im Allgemeininteresse stehen, von rein individuellen Beweggründen, die der Situation des Arbeitgebers eigen sind, wie Kostenreduzierung oder Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, ohne dass allerdings ausgeschlossen werden kann, dass eine nationale Rechtsvorschrift bei der Verfolgung der genannten rechtmäßigen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH a.a.O. Rn. 46).

Daher kommen für eine Rechtfertigung von vornherein nur Ziele des Allgemeinwohls in Betracht, wie dies in der Literatur auch schon vor dem Bekanntwerden des Urteils des EuGH v. 5.3.2009 zutreffend vertreten wurde (v. Roetteken ZTR 2008, 350, 352 [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] m.w.N.). Privatautonome Ziele, die nur die Probleme eines einzelnen Arbeitgebers oder einer bestimmten Branche widerspiegeln, können deshalb von vornherein nicht als rechtmäßiges Ziel

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anerkannt werden. Das gilt auch für öffentliche Arbeitgeber und Dienstherren. Sie befinden sich aufgrund ihrer öffentlichen Stellung nicht von vornherein in einer anderen Situation als private Arbeitgeber. Die Ziele öffentlicher Arbeitgeber und Dienstherren müssen ebenfalls danach unterschieden werden, ob sie in einer der Lage privater Arbeitgeber vergleichbaren Weise einer individuellen oder branchenbezogenen Problematik Rechnung tragen sollen, oder ob sie damit ein darüber hinaus gehendes Ziel des Allgemeinwohls, insbesondere der Sozial-, Arbeitsmarkt- oder Beschäftigungspolitik verfolgen. Dies ergibt sich aus dem Urteil des EuGH vom 9.9.1999 (Rs. C-281/97 – NZA 1999, 1151 = BGleiG-ES E.III.1 Art. 119 EGV Nr. 64 = HGlG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 64 –„Krüger“). Dort hatte es der EuGH einem öffentlichen Arbeitgeber verwehrt, sich durch die Mitwirkung an der tariflichen Gestaltung von Entgeltbedingungen auf weiten sozialpolitischen Spielraum zu berufen, wie er für die sozial- und arbeitsmarktpolitische Gesetzgebungstätigkeit der Mitgliedstaaten anerkannt ist (EuGH U. v. 9.9.1999, NZA 1999, 1151, 1152 [EuGH 09.09.1999 - 6 C 281/97] Rn. 29). Diese gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Differenzierung ist auch hier zu beachten. Deshalb kann für die Regelungen in § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im Hinblick auf deren Gesetzesform nicht von vornherein unterstellt werden, die hinter diesen Regelungen stehenden Ziele seien solche sozial- oder arbeitsmarktpolitischer Art i. S. d. Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG .

Die konkrete Beurteilung der nationalen Maßnahme im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit ist nach Auffassung des EuGH zwar Sache des nationalen Gerichts (EuGH a.a.O. Rn. 47). Es hat dabei jedoch die vom EuGH in Auslegung der RL vorgegebenen gemeinschaftsrechtlichen Maßstäbe strikt zu beachten (EuGH a.a.O. S. 310 Rn. 63).

Die hinter den beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen müssen den Gesetzgebungsmaterialien und den Zusammenhängen ihres erstmaligen Erlasses entnommen werden. In der Weimarer Republik lässt sich für die Einführung von Altersgrenzenregelungen keine einheitliche Zielsetzung feststellen. Vielmehr wurden sehr unterschiedliche Ziele verfolgt, zumal es bis 1919 überwiegend keine verbindlichen Altersgrenzenregelungen in dem Sinne gab, dass nach ihrem Erreichen die Beendigung des Beamtenverhältnisses zwingend vorgeschrieben war. In Preußen wurden Altersgrenzen nach 1919 in der heutigen Form eingeführt unter anderem zu dem Zweck, das aus der Monarchie übernommene Personal wenigstens teilweise ersetzen zu können. Die heutige Form der beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen verdankt sich im Wesentlichen der wirtschaftlichen Krise des Jahres 1923, die aus der Sicht der Politik einen erheblichen Personalabbau im öffentlichen Dienst erforderlich machte (v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer HBR IV § 25 BeamtStG Rn. 10 f.). Dieses Ziel wird mit den heutigen Altersgrenzenregelungen jedenfalls allgemein nicht verfolgt, obwohl in bestimmten Zweigen der Verwaltung die „schleichende“ Möglichkeit eines allmählichen Personalabbaus ein wesentliches Kriterium für die Anwendung und Beibehaltung der Altersgrenzenregelung darstellt.

Dem Ziel eines Personalabbaus im Hinblick auf die Einsparung finanzieller Aufwendungen fehlt allerdings nach der verbindlichen Auslegung der RL durch den EuGH schon die erforderliche Legitimität i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 46). Die gleiche Auffassung hatte der EuGH früher bereits in Bezug auf die mangelnde Rechtfertigungsfähigkeit einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts vertreten (zur Unmaßgeblichkeit von Haushaltserwägungen EuGH U. v. 23.10.2003 – Rs. C-4/02 u. 5/02 – DVBl. 2004, 188 = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 Rn. 85 m.w.N. = HGlG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 4 – Schönheit u. Becker“).

Daneben kann den in der Weimarer Republik etablierten und im Wesentlichen bis heute unveränderten Altersgrenzenregelungen das Ziel entnommen werden, sich von älteren Beamten und Beamtinnen leichter trennen zu können, weil der Übergang in den Ruhestand ohne den Nachweis der individuellen Dienstunfähigkeit ermöglicht wurde (Summer in GKÖD § 41 BBG Rn. 4; zu den früheren Bestimmungen v. Roetteken in HBR IV § 25 BeamtStG Rn. 5-12 m.w.N.). Diese Tendenz war in einigen Bundesstaaten des Deutschen Reichs auch schon vor 1918 erkennbar (v. Roetteken a.a.O. Rn. 5). Mit dieser Begründung verfolgen Regelungen zu Altersgrenzen das Ziel einer Verwaltungsvereinfachung. Darin liegt kein legitimes Ziel der in Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG beispielhaft genannten Politikfelder, da nur Ziele in Betracht kommen, die den Bereichen

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Arbeitsmarkt, Beschäftigung oder berufliche Bildung sowie in ihrer Bedeutung für das Allgemeinwohl vergleichbaren Politikfeldern entnommen sind. Soweit Summer (a.a.O.) in diesem Zusammenhang davon spricht, die Altersgrenzenregelung erfülle auch ein personalpolitisches Bedürfnis, bleibt offen, worin dieses genau liegen soll. Zwar schafft sie eine gewisse Planungssicherheit für den Dienstherrn. Darin allein liegt jedoch kein Belang des Allgemeinwohls, dessen Verfolgung als legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eingestuft werden könnte. Vielmehr dient die genannte Art von Planungssicherheit lediglich dem individuellen Bedürfnis des jeweiligen Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, die für diese Unterscheidung maßgebliche Rechtsprechung des EuGH zugrunde gelegt.

Würde man das personalpolitische Bedürfnis dahin verstehen, grundsätzlich keine Menschen mit einem Alter oberhalb der Altersgrenze beschäftigen zu wollen, läge darin von vornherein kein objektives und angemessenes Ziel, weil die Maßnahme unmittelbar und ausschließlich auf das Herausdrängen älterer Menschen aus der Beschäftigung gerichtet wäre, ohne hauptsächlich einen davon zu unterscheidenden Zweck zu verfolgen. Genau dies ist jedoch Voraussetzung für die Legitimität der nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG verfolgbaren Ziele (v. Roetteken AGG § 10 Rn. 21 ff.).

Zur Festlegung der Altersgrenze auf das 65. Lebensjahr im BBG 1953 hatte die Bundesregierung in der Entwurfsbegründung ausgeführt, die Regelung entspreche dem bisherigen Recht. Eine Erhöhung der allgemeinen Altersgrenze über die Vollendung des 65. Lebensjahres hinaus, die an sich wegen der gestiegenen Lebenserwartungen gerechtfertigt wäre und zu einer erheblichen Verminderung der Versorgungslast führen würde, sei im Hinblick auf die Notwendigkeit der Unterbringung verdrängter Beamter, der Spätheimkehrer und der Nachwuchskräfte einstweilen nicht möglich (BT-Drucks. I/2846 S. 41). Diese Begründung hat sich zwischenzeitlich mit Ausnahme des Aspekts, eine Einstellung jüngerer Menschen zu ermöglichen, erledigt.

Als arbeitsmarktpolitisches Instrument zur Erleichterung von Einstellungen jüngerer Menschen können die Altersgrenzenregelungen jedoch schon seit den Zeiten der Vollbeschäftigung in den 60er Jahren nicht mehr angesehen werden, wurden aber gleichwohl beibehalten. Als in § 25 Abs. 1 BRRG durch Art. 6 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des BeamtVG und sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 18.12.1989 (BGBl. I S. 2218) die für die Länder verbindliche Altersgrenze in Gestalt der Vollendung des 65. Lebensjahres eingeführt wurde, war diese Maßnahme von der gleichzeitigen Eröffnung der Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus begleitet. Die Festlegung der Altersgrenze selbst wurde mit der These begründet, damit werde gesetzlich die unwiderlegliche Vermutung der Dienstunfähigkeit aufgestellt, was insbesondere an die beamtenrechtlichen Regelungen vor 1918, aber auch die oben darstellte Rechtsprechung des RG anknüpft. Damit gibt die seinerzeitige Gesetzesbegründung eine in sich stimmige Begründung nur insoweit her, wie es um die Pauschalierung der Dienstunfähigkeit und deren Auflockerung durch eine individuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geht. Ein allgemeines arbeitsmarkt- oder sozialpolitisches Ziel lässt sich den so formulierten Zielsetzungen nicht entnehmen.

Nimmt man gleichwohl den während der 50er Jahre geäußerten Gedanken der erleichterten Einstellung von Nachwuchskräften hinzu, so stellen sich die Ziele – gemessen an den nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu stellenden Anforderungen – als in sich nicht stimmig, als inkohärent und in sich widersprüchlich dar. Einerseits soll eine generelle Altersgrenze gelten, andererseits soll ungeachtet der an sich unwiderleglichen Vermutung der Dienstunfähigkeit eine Weiterbeschäftigung auf entsprechenden Antrag hin möglich sein, eingeschränkt durch das Erfordernis eines dienstlichen Interesses, das wiederum keinerlei Bezug zu allgemeinen arbeitsmarkt- oder sozialpolitischen Zielen hat, sondern ausschließlich die besondere Bedarfslage eines einzelnen Dienstherrn widerspiegelt. Für eine derart in sich widersprüchliche Zielsetzungslage nimmt der EuGH an, dass in diesem Fall der darauf beruhenden Maßnahme die nach der RL erforderliche Angemessenheit fehlt ( EuGH U. v. 18.6.2009 – Rs. C-88/08 –juris Rn. 46-50 –„Hütter“; ähnlich bereits v. Roetteken ZTR 2008, 350, 353 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

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Im HBG spiegelt sich dieser Widerspruch innerhalb des § 50 HBG wider. Während § 50 Abs. 1, 2 HBG die Altersgrenze auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festsetzt und differenziert nach Organisationsanforderungen den nachfolgenden Eintritt in den Ruhestand festlegt, erlaubt § 50 Abs. 3 HBG auf Antrag des, der Betroffenen das Hinausschieben des Ruhestandseintritts, sofern ein dienstliches Bedürfnis vorliegt. Belange des Allgemeinwohls i. S. d. Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG werden durch § 50 Abs. 3 HBG jedoch weder unmittelbar noch mittelbar angesprochen. Gleiches gilt für die entsprechend gestaltete Regelung in § 194 HBG. § 211 Abs. 5 HBG verzichtet für die auf die Vollendung des 68. bzw. 71. Lebensjahres heraufgesetzten Altersgrenzen für Wahlbeamte- und –beamtinnen sogar auf das Erfordernis eines dienstlichen Bedürfnisses.

Die Hessische Landesregierung führte 1962 zur Begründung der auf die Vollendung des 65. Lebensjahres festgesetzten Altersgrenze an, eine Anhebung dieser herkömmlichen Altersgrenze empfehle sich nicht(LT-Drucks. IV/Abt. I Nr. 940 S. 2636). Den Einsparungen an Versorgungsleistungen würde eine ungünstige Schichtung des Altersaufbaus der Beamten gegenüberstehen. Nach den bisherigen Erfahrungen mit § 76 Abs. 2 HBG 1954 erscheine es zweckmäßig, von einer allgemeinen Änderung der Altersgrenze abzusehen (LT-Drucks. a.a.O.). In bewusster Abkehr von § 76 Abs. 2 S. 2 HBG 1954 und im Unterschied zu § 41 Abs. 2 BBG in der bis zum 31.12.1991 geltenden Fassung (danach § 41 Abs. 3 BBG , heute § 53 Abs. 2 BBG ) sah man 1962 auch davon ab, Beamte über die Altersgrenze hinaus ohne ihre Zustimmung im Amt belassen zu können. Stattdessen hielt man bei Unverzichtbarkeit des Beamten die Möglichkeit seiner Weiterbeschäftigung im Angestelltenverhältnis für ausreichend (LT-Drucks. a.a.O.).

Diesen Argumenten lässt sich als einziges Ziel entnehmen das Interesse an der Vermeidung eines ungünstigen Altersaufbaus in der Verwaltung. Einem solchen Ziel fehlt jedoch schon die hinreichende Objektivität, weil es keine hinreichend nachvollziehbaren und im Rahmen des nationalen Rechts (v. Roetteken AGG § 10 Rn. 13 ff.) festgelegten Kriterien dafür gibt, wann ein Altersaufbau als günstig oder als ungünstig einzustufen ist. Dementsprechend hatte die Kammer bereits in ihrem Beschluss vom21.4.2008 (a.a.O.) Erwägungen zur Gestaltung der Personalstruktur nach Alterskriterien als unvereinbar mit Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eingestuft (vgl. im Einzelnen auch v. Roetteken AGG § 10 Rn. 172). Im Übrigen können Überlegungen zur Gestaltung eines Altersaufbaus der jeweiligen Belegschaft immer nur individuelle Erwägungen und Ziele eines Arbeitgebers bzw. Dienstherrn darstellen ( BAG U. v. 11.6.1997 – 7 AZR 186/96 – NZA 1997, 1290, 1292). Individuelle Belange eines Arbeitgebers, Dienstherrn fehlt jedoch nach der Auslegung der RL durch den EuGH im Urteil vom 9.3.2009 (a.a.O. S. 308 Rn. 46) von vornherein die hinreichende Eignung für einen Rechtfertigungsgrund i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG . Insoweit kommt es auf die gegenteilige vor Erlass des genannten EuGH-Urteils ergangene Rechtsprechung des BAG zu § 1 Abs. 3 KSchG(Kündigungsschutzgesetz des Bundes) nicht an, da die dazu ergangenen Entscheidungen noch davon ausgehen, auch individuelle Belange eines Arbeitgebers könnten ein legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG darstellen (vgl. BAG U. v. 6.11.2008 – 12 AZR 523/07 – NZA 2009, 361 [BAG 06.11.2008 - 2 AZR 523/07] . 366 Rn. 53). Entsprechendes gilt für Erwägungen, die das BVerwG in seinem Urteil vom 19.2.2009 (a.a.O.) angestellt hat.

Der Antragsgegner hat im Übrigen nicht einmal ansatzweise dargelegt, welche Art des Altersaufbaus er generell für den Geltungsbereich des § 50 Abs. 1HBG oder bezogen auf den staatsanwaltlichen Dienst für sachgerecht hält und welche Überlegungen im Einzelnen dem zugrunde liegen könnten. Auf eine solche Darstellung kann jedoch nicht verzichtet werden, weil sich aus dem Fehlen der Benennung der mit § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG verfolgten Ziele die Notwendigkeit ergibt, der gerichtlichen Überprüfung der tatsächlich verfolgten Ziele andere nachvollziehbare Überlegungen zur Verfügung zu stellen. Andernfalls wäre nämlich die gerichtliche Kontrolle ( Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG ) zur Gewährleistung der vollen Anwendung der RL von vornherein ausgeschlossen. Dies hat der EuGH in seinem Urteil vom 9.3.2009 für unzulässig gehalten. Die nationalen Gerichte müssen nicht nur die konkret mit einer Maßnahme verfolgten Ziele kennen, um ihre Rechtmäßigkeit zu beurteilen, sondern auch nachvollziehen können, mit welchen Mitteln diese näher zu definierenden Ziele verfolgt werden und ob diese Mittel als geeignet und erforderlich einzustufen sind (EuGH a.a.O. S. 308 Rn. 45 m.w.N.; U. v. 18.6.2009, a.a.O. Rn. 44 ff.). Diese Überprüfung setzt zumindest nachvollziehbare Angaben zur ggf. vorhandenen

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Personalplanung und die dabei angewandten Altersaspekte voraus (ähnlich auch BVerwG U. v. 19.2.2009, a.a.O. S. 392). Daran fehlt es.

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang noch, dass die vom Antragsgegner für die Staatsanwaltschaft beim Landgericht mitgeteilten Zahlen zur Stellenbesetzung den Schluss zulassen, dass in erheblichem Umfang jüngere Personen mit staatsanwaltlichen Aufgaben betraut sind, wie die Zahl von Richtern und Richterinnen auf Probe mit entsprechender Verwendung zeigt. Es handelt sich um 27 Personen von insgesamt 109 im staatsanwaltlichen Dienst Tätigen, von denen sich 86 im Eingangsamt der Besoldungsgruppe R1 befinden.

Im Übrigen müsste für die Beurteilung des Rechtfertigungsgrundes auf den Geltungsbereich der gesamten Norm abgestellt werden, wie sich aus dem zur Beurteilung einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts ergangenen Urteil vom 23.10.2003 (a.a.O. Rn. 71) ergibt. Der Bezug auf einen bestimmten Verwaltungsbereich oder auf einen einzigen Dienstherrn genügt nicht.

Soweit der Antragsgegner dem Urteil des EuGH vom 16.10.2007 (a.a.O.) die allgemeine Aussage entnehmen will, die Einführung oder Beibehaltung von Altersgrenzenregelungen zur unfreiwilligen Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen sei gemeinschaftsrechtlich zulässig, trägt dies zur Beurteilung der hier in Rede stehenden konkreten Regelungen nichts bei. Dem genannten Urteil wie dem nachfolgenden Urteil vom 9.3.2009 (a.a.O.) ist nämlich zu entnehmen, dass jede einzelne innerhalb des nationalen Rechts getroffene Maßnahme für sich auf ihre konkrete Vereinbarkeit mit der RL 2000/78/EG zu beurteilen ist. Es muss für jede einzelne Maßnahme gesondert festgestellt werden, ob tatsächlich in gerichtlich überprüfbarer und nachvollziehbarer Weise ein Rechtfertigungsgrund i. S. d. Art. 6 RL 2000/78/EG eingreift.

Die Ausführungen im Urteil vom 16.10.2007 zur Rechtfertigungsfähigkeit eines spanischen Gesetzes zur Ermächtigung der Tarifvertragsparteien, tarifliche Altersgrenzen festzulegen, belegt diese Vorgehensweise. Der EuGH fragt sowohl nach den Zielen dieser im Rahmen eines landesweiten Beschäftigungspakts eingebetteten gesetzlichen Regelung und ordnet sie als Teil eines Konzepts ein, die sehr hohe Arbeitslosigkeit in Spanien dadurch zu mildern, dass mit dem altersbedingten Ausscheiden von Arbeitskräften jüngere Menschen eine Arbeitsmöglichkeit anstelle der ausscheidenden Personen erhalten.

Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich in nahezu sämtlichen Punkten von der für Spanien zu beurteilenden Lage. Die beamtenrechtlichen Altersgrenzen bestehen in ihrer heutigen Form nahezu unverändert seit den 60er Jahren, teilweise noch erheblich länger. Bei Erlass des HBG im Jahr 1962 herrschte Vollbeschäftigung. Ein Beitrag zum Abbau der Arbeitslosigkeit war nicht beabsichtigt und ist auch später nicht Gegenstand oder Grundlage der beamtenrechtlichen Regelungen geworden. Jedenfalls fehlt es dafür an nahezu jedem nachvollziehbaren Anhaltspunkt. Außerdem dient die heutige Altersgrenze verbreitet auch der Durchführung eines sukzessiven Stellen- und Personalabbaus, weil zumindest ein Teil der in den Ruhestand übertretenden oder vorzeitig versetzten Personen nicht ersetzt wird, sei es mangels Bedarfs, sei es wegen der Einsparung von Haushaltsmitteln (im Einzelnen v. Roetteken ZTR 2008, 350, 353 ff. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

Soweit der Antragsgegner als Ziel der Altersgrenzenregelung hier auf die Leistungs- und Motivationsanreize für jüngere Staatsanwälte und –anwältinnen verweist, weil diese in den Genuss einer Beförderung gelangen könnten, stellt auch dies keinen im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG beachtlichen Belang des Allgemeinwohls dar. Zwar besteht ein öffentliches Interesse an einer motivierten und leistungsbereiten Belegschaft in allen Verwaltungen und Behörden im Geltungsbereich des HBG wie ganz allgemein im öffentlichen Dienst. Dabei handelt es sich jedoch nicht um spezifisches arbeitsmarkt- oder sozialpolitisches Ziel noch um einen Belang der beruflichen Bildung i. S. d. RL. Nur solche und sachlich vergleichbare Ziele können für die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung herangezogen werden, weil nur dann gewährleistet ist, dass mit dem Ziel nicht die abwertende Behandlung bestimmter Menschen wegen ihres Alters verbunden ist.

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Abgesehen davon ist die gelegentliche Einräumung von Beförderungsmöglichkeiten nicht wirklich geeignet, die Leistungsbereitschaft und die Motivation der Beschäftigten in hinreichender Form zu gewährleisten oder nachhaltig zu fördern. Das zeigt sich im vorliegenden Fall schon daran, dass sich für die Stelle des Antragstellers 17 Staatsanwälte und –anwältinnen beworben haben, die nach Angaben des Antragsgegners alle für die Tätigkeit hoch qualifiziert sind. Für 16 dieser Bewerber/innen wird das Auswahlverfahren mit einer Enttäuschung enden müssen, weil nur eine einzige Stelle zu besetzen ist. Die weit überwiegende Mehrzahl der Staatsanwälte und –anwältinnen wird deshalb in ihrer Leistungsbereitschaft und Motivationsfähigkeit eher beeinträchtigt, sollte die Annahme des Antragsgegners zutreffen, die erwartete Beförderungsmöglichkeit sei insoweit ein wesentliches, d. h. geeignetes und erforderliches Mittel. Vielmehr ist das Gegenteil zu erwarten, sodass die Aufrechterhaltung der Leistungsbereitschaft und der Motivationsfähigkeit der unterliegenden Bewerber/innen auf andere Weise zu fördern und zu erhalten sein wird. Daher fehlt es diesem Aspekt jedenfalls an der nötigen Eignung, dies im Hinblick auf den generellen Charakter der Altersgrenzenregelung im BeamtStG und im HBG schon deshalb, weil durch den Ruhestandseintritt frei werdende Stellen vielfach überhaupt nicht wiederbesetzt werden.

Zur Rechtfertigung kann nicht § 10 S. 3 Nr. 5 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG herangezogen werden. Die Regelungen der §§ 6-18 AGG finden auf Beamtenverhältnisse zwar entsprechende Anwendung. Dies setzt jedoch voraus, dass jeweils entsprechend anzuwendende Bestimmung auch geeignet, die vom Gesetzgeber abgebildeten Voraussetzungen einer zulässigen Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts auch für Beamtenverhältnisse zur Geltung zu bringen. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG setzt eine Vereinbarung voraus, nach der mit dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters ein Arbeitnehmer, eine Arbeitnehmerin aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, auch wenn dies zum entsprechenden Zeitpunkt ohne ausdrückliches Einverständnis erfolgen soll. Mit der Voraussetzung der Vereinbarung wird dieses Einverständnis jedoch grundsätzlich zur unverzichtbaren Bedingung einer solchen Altersgrenzenregelung gemacht, wie sich auch aus der ausdrücklich als unberührt bleibend bezeichneten Bestimmung des § 41 SGB VI ergibt, die eine Kündigung wegen Erreichens des Lebensalters, ab dem eine ungekürzte Altersrente aus der Sozialversicherung bezogen werden kann, verbietet. Auch wenn man unter Vereinbarungen Kollektivvereinbarungen verstehen sollte, wohnt auch diesen Regelungen noch das Moment inne, dass die belastende Altersgrenzenregelung auf dem Beitritt der betroffenen Person zu einer tarifschließenden Gewerkschaft beruht, zumindest aber die Altersgrenzenregelung im Prozess der Aushandlung von im Ansatz gleichwertigen Tarifparteien zustande gekommen ist.

Die beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen erfüllen keine dieser vorgenannten Voraussetzungen. Ihnen fehlt das Einverständnis der Betroffenen in jeglicher Form denkbarer Varianten, sodass § 10 S. 3 Nr. 5 AGG einer entsprechenden Anwendung auf Beamten- und Richterverhältnisse unzugänglich ist.

Abgesehen davon lässt sich § 10 S. 3 Nr. 5 AGG nicht hinreichend nachvollziehbar entnehmen, welche legitimen Ziele damit verfolgt werden. Nach den Gesetzgebungsmaterialien sollte lediglich sichergestellt werden, dass die bisherigen Kollektivregelungen zu Altersgrenzen fortgeführt werden können, ohne dass sich der Gesetzgeber zur Angabe der dafür sonst maßgebenden Gründe veranlasst gesehen hat. Zudem ist die Regelung in sich widersprüchlich, weil sie einerseits Vereinbarungen zu Altersgrenzen bezogen auf die sozialversicherungsrechtliche Altersgrenze erlaubt, andererseits durch die Aufrechterhaltung des § 41 SGB VI am Verbot der Kündigung aus Anlass des Erreichens der sozialversicherungsrechtlichen Altersgrenze festhält (zu alledem eingehend v. Roetteken ZTR 2008, 350, 352 f. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ).

Den Gesetzgebungsmaterialien zu § 25 BeamtStG und zu § 51 BBG lässt sich überhaupt nichts entnehmen, was auf die mit diesen Regelungen derzeit verfolgten und für Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Betracht kommenden Ziele hindeutet. Die Begründungen der Gesetzentwürfe und die Begründungen der Ausschussentwürfe zum BeamtStG bzw. BBG setzen sich mit den Anforderungen der RL 2000/78/EG überhaupt nicht auseinander und lassen deshalb keinen Rückschluss auf etwa erwogene Rechtfertigungsgründe zu.

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Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG scheidet als mögliche Rechtfertigungsnorm aus. Diese Regelung betrifft lediglich die Frage einer an ein bestimmtes Lebensalter anknüpfenden Ausgestaltung von betrieblichen Alterssicherungssystemen, zu denen nach der Rechtsprechung des EuGH (U. v. 23.10.2003, a.a.O. Rn. 74) auch die Beamtenversorgung gehört. Darum geht es hier jedoch nicht. Das Begehren des Antragstellers wie die damit aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen nicht den Zugang der Beamten und Beamtinnen zu den Leistungen der Beamtenversorgung in Gestalt eines Ruhegehalts. Dieser vorbehaltlich des § 32 BeamtStG voraussetzungslose Zugang zu dieser Versorgungsleistung darf nicht mit der Frage verwechselt werden, ob Beamtinnen und Beamte es hinnehmen müssen, bei Erreichen der Voraussetzungen eines solchen Leistungsbezugs gegen ihren Willen zwangsweise aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden. Nur diese Frage steht hier zur Prüfung und Entscheidung an. Sieht man in der Altersgrenzenregelung eine unzulässige Altersdiskriminierung, hat dies lediglich zur Folge, dass die Betroffenen dann nicht in den Ruhestand mit Versorgungsbezug wechseln müssen, wenn sie einen Fortbestand des Beamtenverhältnisses wünschen. In diesem Fall kann kein Ruhestandsverhältnis entstehen, sodass auch kein Anspruch auf Ruhegehalt entstehen kann, weil dieser Anspruch jedenfalls nach heutiger Rechtslage die Beendigung des zugrunde liegenden Beamtenverhältnisses voraussetzt. Letztlich haben die Betroffenen damit die Wahl, zwischen der Fortsetzung des Beamtenverhältnisses und dem Ruhestand zu wählen. Ein Nebeneinander von Ruhestand und aktivem Beamtenverhältnis allein aufgrund der Nichtanwendung der derzeitigen Altersgrenzenregelungen ist ausgeschlossen.

Der Antragsgegner hat damit keinen Rechtfertigungsgrund für die bestehenden Altersgrenzenregelungen in Gestalt der § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG nachgewiesen. Dies fällt in seinen Risikobereich, da Rechtfertigungsgründe von demjenigen zu belegen sind, der sie für sich in Anspruch nimmt (vgl. EuGH 22.11.2005, a.a.O. S. 3697 f. Rn. 65, 78). Dies hat zur Folge, dass die der RL entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechts, hier der § 25 BeamtStG i. V. m. § 50 Abs. 1 HBG im konkreten Fall außer Anwendung zu lassen sind, soweit auf diesem Weg die andernfalls eintretende Diskriminierung des Antragstellers verhindert werden kann (EuGH a.a.O. Rn. 77). Auf diese Weise wird der durch Art. 10 EG i. V. m. Art. 249 Abs. 3 EG gebotene Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht hergestellt, wozu die nationalen Gerichte als Organe der Mitgliedstaaten auch aufgrund der Verpflichtungen aus Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG verpflichtet sind, weil sie im Rahmen ihrer Spruchtätigkeit die volle Anwendung der RL zu gewährleisten haben. Auf die Frage, ob dies in gleicher gilt, wenn der Antragsteller in einem privaten Arbeitsverhältnis zu einem privaten Arbeitgeber stünde, kommt es nicht an. Nach der oben bereits bezeichneten Rechtsprechung des EuGH steht Einzelpersonen bei mangelnder Umsetzung einer RL das Recht zu, sich gegenüber öffentlichen Stellen eines Mitgliedstaates auf die vollzugsfähigen Bestimmungen einer RL unmittelbar zu berufen und die sich daraus ergebenden Rechte ggf. vor Gericht durchzusetzen.

Dazu bedarf es keiner Vorlage an den EuGH, da die Kammer nicht die letzte Instanz ist ( Art. 234 Abs. 3 EG ). Im Übrigen käme eine Entscheidung des EuGH auf keinen Fall mehr rechtzeitig, sodass das nationale Gericht auch aufgrund der Regelung in Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG gehalten ist, selbst den erforderlichen Rechtsschutz unter Beachtung der bisherigen Auslegung der RL durch die Rechtsprechung des EuGH zu gewähren. Von den dadurch gesetzten Maßstäben darf die Kammer nicht abweichen. Dies wäre nur nach vorheriger Befassung des EuGH im Rahmen eines im Hauptsachverfahren durchzuführenden Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 2 EG zulässig.

Nach § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO hat die Kammer in Ausübung freien richterlichen Ermessens darüber zu entscheiden, welche Maßnahme es zur Sicherung der glaubhaft gemachten Rechte des Antragstellers sie für erforderlich hält. Sie hat sich dafür entschieden, dem Antragsgegner aufzugeben, den Antragsteller über den 31. August 2009 hinaus als Oberstaatsanwalt in einem aktiven Beamtenverhältnis zu behandeln, längstens bis zum 31. Juli 2010, sofern nicht davor der Bescheid des Hessischen Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa in Bestandskraft erwächst. Die Befristung und die auflösende Bedingung entnimmt die Kammer dem Antragsbegehren, das der Antragsteller selbst mit der entsprechenden Einschränkung versehen hat, um der Vorläufigkeit der Sicherungsmaßnahme zu genügen. Die Kammer sieht davon ab, dem Antragsgegner aufzugeben, den Eintritt des Antragstellers durch einen entsprechenden

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Verwaltungsakt entsprechend § 50 Abs. 3 HBG bis zum 31. August 2010 hinauszuschieben, weil dies einen weitergehenden Eingriff in die Rechtsstellung des Antragsgegners zur Folge hätte, ohne dass sich dies als unbedingt nötig erweist. Es bleibt dem Antragsgegner jedoch unbenommen, aus eigenem Entschluss zur Erfüllung der einstweiligen Anordnung einen derartigen Verwaltungsakt zu erlassen, um auf diese Weise den Versuch zu unternehmen, in Befolgung der einstweiligen Anordnung zunächst innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Systems des Ruhestandsrechts zu verbleiben.

Die Kammer sieht kein geringeres Mittel als geeignet an, um die Sicherung der Rechtsstellung des Antragstellers zu bewirken. Sicherungsbedürftig ist vor allem das Amtsführungsrecht des Antragstellers. Daher kann auf Fortführung der bisherigen Rechtsstellung des Antragstellers durch die einstweilige Aufrechterhaltung des aktiven Beamtenverhältnisses nicht verzichtet werden.“

Die Ausführungen des HessVGH im Beschwerdeverfahren des Eilverfahrens geben der Kammer keinen Anlass von ihrer Auffassung Abstand zu nehmen. In dem Beschluss des HessVGH heißt es unter anderem:

„Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass sich ein Anspruch des Antragstellers auf Fortsetzung seines aktiven Beamtenverhältnisses nicht aus § 50 Abs. 3 HBG ergibt. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass § 50 Abs. 3 HBG im Hinblick auf das dem Beamten zustehende Antragsrecht auch geeignet ist, ein subjektives Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung zu vermitteln, so liegen jedenfalls in den vom Antragsteller benannten Gründen für die Weiterbeschäftigung keine solchen, die ein dienstliches Interesse an seiner weiteren Tätigkeit als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft in A-Stadt begründen. Vielmehr beruft sich der Antragsteller nur auf Umstände, die mit jedem Wechsel in der Person eines Mitarbeiters in sachbearbeitender oder leitender Funktion einer Behörde verbunden sind und die deshalb kein besonderes Bedürfnis gerade an seiner Beschäftigung über die Altersgrenze hinaus vermitteln können. Der Antragsgegner hat demgemäß das dienstliche Interesse im Vermerk des Generalstaatsanwaltes vom 17.4.2009 und in dem Ablehnungsbescheid vom 15.7.2009 nachvollziehbar verneint.

Diese rechtliche Einschätzung des Antragsgegners und die § 50 Abs. 3 HBG zu Grunde liegende Festlegung der Altersgrenze auf 65 Jahre in § 50 Abs. 1 HBG - die nach Inkrafttreten des § 25 BeamtStG am 20.6.2008 unverändert geblieben ist - verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, das in Umsetzung u. a. der RL 2000/78/EG in Deutschland durch das AGG seinen Niederschlag gefunden hat. Dieses Gesetz gilt gemäß seinem § 24 für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse unter Berücksichtigung der besonderen Rechtsstellung der Beamten entsprechend. Dies steht in Einklang mit der Rechtsauffassung des EuGH und des BVerwG, die ebenfalls festgestellt haben, dass auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse in vollem Umfang dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot einer Diskriminierung wegen des Geschlechts (beispielsweise: EuGH U. v. 27.5.2004 - C 285/02 - [Elsner-Lakeberg] und vom 6.12.2007 - C 300/06 - [Voß]) oder wegen des Alters unterliegen (vgl. EuGH U. v. 5.3.2009 - C 388/07 - [Age Concern England] sowie vom 18.6.2009 - C 88/08 - [Hütter], die sich beide auf Beschäftigungsverhältnisse mit öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern beziehen; ebenso für die Anwendung auf Beamtenverhältnisse z. B. BVerwG, Urteil vom 19.2.2009 - 2 C 18.07 - betreffend die Altersgrenze für Lehrer zur Einstellung in das Beamtenverhältnis in Nordrhein-Westfalen).

Dem EuGH mag auch dahingehend zu folgen sein, dass die Festlegung einer Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand nicht allein aufgrund des Erwägungsgrundes Nr. 14 der RL 2000/78/EG des Rates gerechtfertigt ist, wonach die Richtlinie die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand nicht berührt. Dieser Erwägungsgrund berechtigt die Mitgliedsstaaten zwar, im nationalen Recht eine konkrete Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand festzulegen. Die sich aus dieser Altersgrenze ergebenden Konsequenzen für die einzelnen Beschäftigten bei der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses müssen jedoch an den Maßstäben des Diskriminierungsverbotes nach der Richtlinie gemessen werden ( EuGH U. v. 16.10.2007 - C 411/05 - [Palacios de la Villa], Rn. 24, NJW 2007, 3339 ff. [EuGH 16.10.2007 - C 411/05] ; 5.3.2009 - C 388/07 - [Age Concern England],

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Rn. 25, NZA 2009, 305 ff. [EuGH 05.03.2009 - Rs. C-388/07] = EuGRZ 2007, 150 ff.). Dem entspricht die Festlegung des Geltungsbereichs der RL in deren Art. 3. Danach gilt sie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, u. a. in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgeltes (Art. 3 Abs. 1 lit c der RL). Nach dieser Regelung sind also Bestimmungen über das Ruhestandsalter - sowohl wenn sie wie im öffentlichen Dienst zum Eintritt in den Ruhestand führen als auch wenn sie lediglich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein aufgrund des erreichten Alters des Arbeitnehmers erlauben - Bestandteile von Entlassungsbedingungen, die an den Kriterien des Diskriminierungsverbotes zu messen sind.

Die Festlegung einer Altersgrenze, mit deren Erreichen der Beamte zwangsweise in den Ruhestand tritt, führt dazu, dass dieser Beamte allein wegen seines Alters von der weiteren aktiven Berufstätigkeit bei seinem Dienstherrn ausgeschlossen wird und stellt damit eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL 2000/78/EG des Rates bzw. im Sinne von § 3 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG dar. Sie ist deshalb nur zulässig, wenn sie durch einen der in der Richtlinie bzw. im AGG vorgesehenen Gründe gerechtfertigt ist.

Eine derartige unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters kann gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie von den Mitgliedsstaaten als nicht diskriminierend eingestuft werden, sofern sie objektiv und angemessen ist, im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. Als Beispiel für derartige zulässige Ungleichbehandlungen nennt Art. 6 Abs. 1 S. 2 a) ausdrücklich "... die Festlegung besonderer Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen". Diese Befugnis, einzelne Ungleichbehandlungen wegen des Alters nicht als Diskriminierung einzustufen, hat der Bundesgesetzgeber im AGG aufgegriffen und eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich des Alters sowohl wegen konkreter beruflicher Anforderungen für zulässig erachtet ( § 8 AGG ) als auch allgemein dann, wenn sie objektiv und angemessen durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein ( § 10 S. 1 und 2 AGG ). Als Beispiele für derartige zulässige unterschiedliche Behandlungen werden in § 10 Ziff. 5 AGG ausdrücklich Vereinbarungen genannt, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsehen, zu dem der oder die Beschäftige eine Rente wegen Alters beantragen kann. Diese Regelung entspricht zwar nicht unmittelbar dem Zwangseintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der beamtenrechtlichen Altersgrenze, weil diese Altersgrenze nicht im Wege der Vereinbarung ausgehandelt, sondern vom Gesetzgeber festgelegt wurde. Sie lässt jedoch bereits erkennen, dass eine Zwangspensionierung nicht von vornherein ausgeschlossen sein soll, sondern lediglich an besondere Voraussetzungen wie die Möglichkeit des Bezuges von Altersrente anknüpft.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind auch die Regelungen des AGG und nicht nur diejenigen der RL 2000/78/EG des Rates Maßstab für die Zulässigkeit der Altersgrenze. Denn allein deshalb, weil das BeamtStG später in Kraft getreten ist als das AGG ist nicht davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber den Anwendungsbereich des AGG durch das Beamtenstatusrecht einschränken wollte. Vielmehr spricht die ausdrückliche Regelung über die entsprechende Anwendbarkeit auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse in § 24 AGG für die gegenteilige Absicht. Allenfalls mag das VG insofern zu Recht nur auf die RL und nicht auf das AGG abgestellt haben, als die von ihm angenommene Rechtsfolge - nämlich die Nichtanwendbarkeit der Altersgrenze wegen ihrer diskriminierenden Wirkung - nur durch die RL als höherrangiges Recht eintreten kann, nicht aber aufgrund der Vorschriften des AGG, die sich hinsichtlich der Beschäftigten auf die Geltendmachung von Schadensersatz ( § 15 AGG ) beschränken.

Die Festsetzung der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand ist somit an den Kriterien von Art. 6 Abs. 1 der RL bzw. § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 AGG zu messen und setzt im Einzelnen voraus, dass diese Maßnahme objektiv und angemessen sowie im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, wobei unter rechtmäßigen Zielen insbesondere solche aus den

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Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind. Diesen Kriterien wird die Festlegung des Ruhestandsalters auf 65 Jahre durch den hessischen Landesgesetzgeber entgegen der Rechtsauffassung des VG gerecht.

Zwar nennt § 50 Abs. 1 HBG das mit der Altersgrenze verfolgte Ziel nicht. Dies ist jedoch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. nur U. v. 16.10.2007 a.a.O. sowie v 5.3.2009 a.a.O.) auch nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Zieles ermöglichen. Bezüglich der Altersgrenze von 65 Jahren lassen sich derartige Gesichtspunkte u. a. aus der historischen Entwicklung sowie der Gesetzesbegründung zum Hessischen Beamtengesetz (LT-Drs. IV/940 S. 2636) entnehmen. Danach wollte der hessische Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt einer günstigen Altersschichtung die herkömmliche Altersgrenze von 65 Jahren beibehalten und hat - damals - sogar ausdrücklich auf die Möglichkeit der Weiterbelassung für bestimmte Zeit verzichtet. Die Festlegung gerade auf 65 Jahre ist also nicht etwa willkürlich gewählt worden, sondern entspricht langjähriger Praxis nicht nur im Beamtenrecht, sondern auch beim Rentenalter für gesetzlich versicherte Beschäftigte. Die Festlegung einer zwingenden Altersgrenze dient auch dazu, dem gesellschaftlichen Konsens Rechnung zu tragen, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt die älteren Beschäftigten zurücktreten müssen (und dürfen), um für die jüngeren Kollegen und nachfolgende Berufsanfänger Arbeitsplätze frei zu machen. Hinzu kommt, dass mit fortschreitendem Alter die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit erfahrungsgemäß nachlässt und damit zunehmend zu befürchten ist, dass die konkreten Aufgaben zum Nachteil des Dienstherrn/Arbeitgebers und der Allgemeinheit sowie auch zum Nachteil des einzelnen Bediensteten, der zunehmend mehr Kraft für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung aufwenden muss, nicht mehr adäquat wahrgenommen werden können. Demgemäß beruht die Festlegung der beamtenrechtlichen Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand auch auf der generalisierenden Überlegung, dass bei Erreichen eines bestimmten Alters der Eintritt der Dienstunfähigkeit unwiderleglich vermutet wird (vgl. zuletzt noch BVerfG Nichtannahmebeschluss v. 23.5.2008 - 2 BvR 1081/07 - NVwZ 2008, 1233 f. = ZBR 2008, 411 = DVBl. 2008, 997 ff. zum Pensionsalter für Polizeivollzugsbeamte in Rheinland-Pfalz, m.w.N.). Die den Beamten grundsätzlich treffende Pflicht zur lebenslangen Dienstleistung findet ihre Schranke in der Dienstfähigkeit des Beamten. In diesem Bereich hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum und kann auf der Grundlage von Erfahrungswerten generalisierende Regelungen dazu treffen, bis zu welchem Zeitpunkt er die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit der jeweiligen Beamtengruppe noch als gegeben ansieht (BVerfG B. v. 23.05.2008 a.a.O.). Selbst wenn der Bundesgesetzgeber für seine Beamten sowie für die gesetzliche Sozialversicherung das Rentenalter mittlerweile schrittweise auf 67 Jahre anhebt, verletzt der hessische Landesgesetzgeber nicht die Grenzen seines Gestaltungsspielraumes, wenn er (bislang) an der Altersgrenze von 65 Jahren festhält.

Das ausweislich der Gesetzesbegründung verfolgte Ziel einer günstigen Schichtung des Altersaufbaus in der hessischen Beamtenschaft und damit auch in der Staatsanwaltschaft stellt ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 10 [Abs. 1] S. 1 AGG dar. Der Ruhestandseintritt älterer Beschäftigter ermöglicht Berufsanfängern erst den Zugang zum Berufsbeamtentum. Darüber hinaus soll dieser Prozess unter personalplanerischen Gesichtspunkten möglichst kontinuierlich und vorhersehbar ausgestaltet werden, damit sich innerhalb der Belegschaft Beamte aller Altersgruppen wiederfinden und geeigneter Nachwuchs rechtzeitig rekrutiert werden kann (vgl. zu derartigen Überlegungen des Dienstherrn bei der Berufsgruppe der Gerichtsvollzieher VG Gießen B. v. 22.4.2008 - 5 L 729/08 ). Nur so können ältere, hochqualifizierte Beamte ihre Erfahrungen an jüngere Kollegen weitergeben und damit im Interesse der Allgemeinheit für eine gleichbleibend hohe Qualität der Verwaltung sorgen. Andererseits kann die erfahrungsgemäß aufgrund des Alters nachlassende Leistungsfähigkeit durch leistungsfähigere jüngere Kollegen kompensiert werden. Außerdem entsteht durch das planbare und kontinuierliche Freiwerden von Beförderungsstellen ein zusätzlicher Anreiz für nachrückende Beschäftigte, sich verstärkt zu engagieren, wodurch die Motivation im öffentlichen Dienst insgesamt verbessert werden kann. Der Überalterung entgegenzuwirken und die Zukunftschancen Jüngerer zu fördern, sind somit zulässige Ziele, die der Gesetzgeber einer Regelaltersgrenze zu Grunde legen kann (so schon BVerfG U. v. 10.4.1984 - 2 BvR 19/82 - E 67, 1 ff., sowie B. v. 10.12.1985 - 2 BvL

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18/83 - NVwZ 1986, 369 ff.).

Dieses Ziel muss der Gesetzgeber auch nicht so ausdifferenzieren, dass er im Einzelnen eine konkret wünschenswerte Altersschichtung nach der Anzahl der Beschäftigten in einer bestimmten Alters- und/oder Besoldungsgruppe beschreibt, dies möglicherweise noch nach Beschäftigungsbereichen oder aktuellen Rahmenbedingungen wie der demografischen Entwicklung variiert oder ein allumfassendes Gesamtkonzept vorlegt, in das die von ihm gewünschte Schichtung des Altersaufbaus eingegliedert ist. Vielmehr haben die Gesetzgeber der Mitgliedstaaten einen weiten Ermessensspielraum, innerhalb dessen sie einen gerechten Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen finden müssen (so ausdrücklich EuGH U. v. 5.3.2009 a.a.O.). Dies ergibt sich letztlich bereits aus Art. 249 EG , der Richtlinien nur hinsichtlich des von den Mitgliedstaaten zu erreichenden Ziels mit Verbindlichkeit ausstattet, ihnen jedoch die Wahl der Form und der Mittel überlässt. Es ist zwar die Aufgabe der nationalen Gerichte, im konkreten Rechtsstreit in Auslegung des nationalen Rechts zu prüfen, ob eine Entlassungsbedingung sich als rechtmäßiges Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der RL darstellt (so ausdrücklich EuGH U. v. 5.3.2009 – a.a.O. Rn. 47). Auch in diesem Zusammenhang ist jedoch der ausdrückliche Wertungsspielraum des Gesetzgebers der Mitgliedsstaaten zu beachten, so dass es genügt, wenn die verfolgten Ziele "nicht unvernünftig" erscheinen (EuGH U. v. 16.10.2007 a.a.O. Rn. 72, worin der EuGH sich auf diese Feststellung beschränkt und keine weitergehenden Darlegungen verlangt hat). Als vernünftig lässt sich die gewünschte günstige Altersschichtung, das damit verbundene Ausscheiden Älterer zugunsten der nachrückenden Generation und die angestrebte optimale Leistungsfähigkeit der Verwaltung sicherlich einstufen, auch ohne dass dazu alle Details im voraus festgelegt sein müssen. Selbst wenn im Einzelfall nicht immer alle freiwerdenden Stellen im Wege der Beförderung oder der Neueinstellung wieder besetzt werden, ändert dies an den nachvollziehbaren positiven Auswirkungen einer durchmischten Altersstruktur nichts.

Dieses Ziel ist auch ein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der RL, das eine ähnliche Wertigkeit aufweist wie die in der Vorschrift beispielhaft aufgeführten beschäftigungspolitischen Ziele und das nicht nur an finanziellen Einzelinteressen orientiert ist. Denn anders als bei privaten Arbeitgebern, deren individuelles betriebliches Streben nach Kostenreduzierung oder einem Wettbewerbsvorsprung nicht als Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen des Alters genügt (vgl. EuGH U. v. 5.3.2009 a.a.O. Rn. 46), besteht für die öffentlichen Arbeitgeber die Besonderheit, dass eine altersdurchmischte, leistungsfähige und engagierte Beamtenschaft gleichzeitig dem Allgemeinwohl förderlich ist, indem die Aufgaben der Behörden in bestmöglicher Weise wahrgenommen werden können. Ferner dient die Altersgrenze - wenn auch jeweils beschränkt auf den Bereich des öffentlichen Dienstes - durchaus auch arbeitsmarktpolitischen Zielen, da nur beim Ausscheiden älterer Kollegen jüngere eingestellt werden können und ein leichter planbarer, nicht von Arbeitsmotivation oder Leistungsfähigkeit des einzelnen "Ruhestandsanwärters" abhängiger Zugang zum Beamtenberuf ermöglicht wird. Selbst Gesichtspunkte der Haushaltskonsolidierung mögen daneben in einem gewissen Maß in die Bestimmung der legitimen Ziele mit einfließen dürfen (so unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten BVerfG B. v. 23.5.2008 – a.a.O.), weil die Konsolidierung der öffentlichen Haushalte ebenfalls einen im Allgemeininteresse liegenden Belang darstellt. Dies darf allerdings nicht der alleinige Beweggrund für eine getroffene Regelung sein, da das Gemeinschaftsrecht ausschließlich fiskalischen Belangen die notwendige Rechtfertigung abspricht (vgl. hierzu die zur Diskriminierung wegen des Geschlechts ergangene Rechtsprechung des EuGH, u. a. U. v. 27.05.2004 und v. 6.12.2007, a.a.O.).

Der altersabhängige automatische Ruhestandseintritt ist auch eine objektive und angemessene Maßnahme im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der RL. Denn er trifft jeden Beamten gleichermaßen und ist geeignet, zu der gewünschten Altersstruktur beizutragen. Ohne eine feste Altersgrenze könnte jeweils nur im Einzelfall ohne vorherige Planbarkeit die Dienstunfähigkeit eines Beamten festgestellt werden, um ihn anschließend in den Ruhestand zu versetzen. Eine derartige in jedem Einzelfall notwendige Überprüfung könnte zu einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten und internen Auseinandersetzungen führen, die den Arbeitsablauf innerhalb der Behörden stören sowie dem Ansehen der Beamtenschaft insgesamt Schaden zufügen und die Arbeitsqualität negativ beeinflussen würden. Darüber hinaus würden erhebliche personelle Ressourcen allein für die

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behördeninterne Feststellung der Dienstunfähigkeit in jedem Einzelfall gebunden, was ebenfalls nicht dem allgemeinen Interesse an einer leistungsfähigen und gleichwohl kostengünstigen Beamtenschaft dienen würde.

Das ausgewählte Mittel der Altersgrenze von 65 Jahren erweist sich auch als angemessen und erforderlich im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der RL bzw. § 10 S. 2 AGG . Denn es trägt dazu bei, die Leistungsfähigkeit und innere Durchlässigkeit der Beamtenschaft zu erhöhen sowie den Neueinstieg für Berufsanfänger zu fördern und so letztlich Generationengerechtigkeit zu verwirklichen. Auch werden dem einzelnen, zwangsweise pensionierten Beamten keine unangemessenen Nachteile auferlegt, die die Festsetzung eines starren Ruhestandsalters unzulässig machen könnten. Vielmehr steht ihm mit dem Eintritt in den Ruhestand ein seiner Dienstzeit entsprechendes Ruhegehalt zu. Diesen finanziellen Ausgleich am Ende der beruflichen Laufbahn hat auch der Europäische Gerichtshof dahingehend bewertet, dass durch die zwangsweise Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine übermäßige Beeinträchtigung des Arbeitnehmers eintritt (vgl. EuGH U. v. 16.10.2007 a.a.O. Rn. 73).

Somit bestehen insgesamt keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die Festlegung einer starren Altersgrenze, die der gesetzlichen Regelung des § 50 Abs. 1 HBG entgegengehalten werden können (ebenso für die tarifvertragliche Altersgrenze bei Gebäudereinigern BAG U. v. 18.6.2008 -7 AZR 116/07 - ; für die kassenärztliche Altersgrenze BSG U. v. 6.2.2008 - B 6 KA 41/06 R -; für die Altersgrenze der Kommunalbeamten in Rheinland-Pfalz OVG Koblenz B. v. 20.9.2006 - 2 B 10951/06 - alle zitiert nach juris).

Für den Antragsteller wäre ein hinausgeschobener Ruhestand deshalb nur unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 HBG zulässig, die jedoch hier nicht erfüllt sind (siehe oben S. 2 und 3).

Demgemäß liegt jedenfalls kein Anordnungsanspruch vor, auf den der Antragsteller sich für die begehrte einstweilige Anordnung berufen kann. Darüber hinaus würde mangels überwiegender Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen in der Hauptsache diese unzulässigerweise vorweggenommen, so dass dem Antrag auf Eilrechtsschutz auch von daher nicht entsprochen werden kann.“

Für die Kammer stellt sich schon die Frage, ob sich der Landesgesetzgeber für die Regelung des Landesbeamtenrechts auf die Verfolgung von Zielen des Allgemeinwohls berufen kann, da Regelungen im HBG nur einen Teil der Beschäftigten des Landes und nur einen sehr kleinen Teil der insgesamt in der Bundesrepublik Deutschland in abhängiger Beschäftigung stehenden Personen betreffen. Die Kammer meint, dass das beklagte Land insoweit nur wie ein privater Arbeitgeber behandelt werden kann, mit ihm eigenen Zielen. Dafür spricht, dass es weder für die als Arbeitnehmer/innen, Beamtinnen und Beamte, Richter/innen im Bereich des Landes Hessen innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes ein einheitliches Rahmenkonzept gibt, in dem das Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis einem bestimmten Gemeinwohlbelang oder mehreren solchen Belangen zugeordnet werden kann. In seinem Urteil vom 16.10.2007 hatte der EuGH auf ein solches branchenübergreifendes für den Gesamtstaat geltendes Konzept unter Einbeziehung der Sozialpartner abgestellt. Es fragt sich, ob diese Anforderungen auch für den vorliegenden Fall gelten müssen, jedenfalls bezogen auf den Bereich des Landes Hessen. Für den Bereich aller Länder Deutschlands verhält es sich im Übrigen ebenso. Hier wäre von Belang, welche Anforderungen an ein solches nationalstaatliches Gesamtkonzept zu stellen wären.

Soweit der EuGH auch in jüngster Zeit die Ermöglichung von Neueinstellungen als legitimes Ziel der nationalen Sozialpolitik anerkannt hat, stellt sich die von ihm nur dem Grunde nach bereits angesprochene Frage, welche konkreten Anforderungen an die Reichweite eines Konzepts zu stellen sind, in welchem Ausmaß branchenübergreifende Regelungen vorhanden sein müssen. Sie fehlen aus Sicht der Kammer, da die Arbeitsmarktpolitik in Deutschland widersprüchlich ist, weil einerseits die Rentenaltersgrenze und für den Bereich des Bundes und einiger Länder die Altersgrenzen für den Ruhestand heraufgesetzt wurden und lediglich aus Gründen des individuellen Vertrauensschutzes die Realisierung der neuen Altersgrenzen nur schrittweise erfolgen soll.

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Insoweit fragt sich auch für die Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit einer dazu ergriffenen Maßnahme, welche Nachweise daran zu stellen sind, in welchem Ausmaß Übertritte in den Ruhestand, d. h. das Ausscheiden aus dem Arbeitsmarkt aufgrund der Altersgrenzen, tatsächlich zu Neueinstellungen führen. Der Kammer ist bekannt, dass die heutigen Altersgrenzen im öffentlichen Dienst, auch dem des Beklagten, in erheblichen Umfang dazu genutzt werden, keine Nachbesetzungen vorzunehmen, sondern die entsprechenden Planstellen ersatzlos wegfallen zu lassen, um Personalkosten zu sparen und damit zur Haushaltskonsolidierung beizutragen. Für eine solche rein fiskalische Zielsetzung, die nichts mit der Aufrechterhaltung der Stabilität der Alterssicherungssysteme zu tun hat, geht die Kammer im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des EuGH davon aus, dass damit kein legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG verfolgt wird. Soweit es sich anders verhalten sollte, welche weiteren Anforderungen wären an die konkrete Qualität einer solchen Zielsetzung zu stellen? Soweit der EuGH der Auffassung der Kammer folgen sollte, fragt sich, in welchem Ausmaß der Umfang von Neueinstellungen oder Stelleneinsparungen konkret zu ermitteln wäre, bezogen auf den gesamten Bereich Deutschlands, bezogen nur auf den räumlichen Bereich des Landes Hessen oder nur bezogen auf den Geltungsbereich des HBG (Land, kommunale Körperschaften etc.) oder nur auf den des beklagten Landes, einschließlich oder ausschließlich der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis.

Zur Legitimität eines Ziels i. S. d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gehört auch die Frage, ob die Verweisung des Dienstherrn auf eine individuelle Beendigung von Dienstverhältnissen mit älteren Beamtinnen und Beamten unter Nachweis der individuellen Dienstunfähigkeit im Interesse der Vermeidung einer Altersdiskriminierung wegen pauschal unterstellter und nicht widerlegbarer Dienstunfähigkeit vorzugswürdig ist oder ob insoweit ein legitimes Interesse des Allgemeinwohls anerkannt werden kann, eventuelle individuelle Rechtsstreitigkeiten über den Fortbestand der Dienstfähigkeit zu vermeiden. Ein auf Lebenszeit begründetes Beamtenverhältnis kann – außerhalb der Altersgrenzenregelungen - nur im Disziplinarwege, wegen Verurteilung zu einer erheblichen Straftat oder wegen Dienstunfähigkeit beendet werden. In diesem Fall hat der Dienstherr den Nachweis der entfallenen Dienstfähigkeit und der mangelnden weiteren Verwendbarkeit ( Art. 5 RL 2000/78/EG ) zu führen.

Für die Frage der Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Altersgrenzenregelung stellt sich die Frage, ob insoweit dem Grundsatz der Freiwilligkeit einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses der Vorrang zu geben ist, insbesondere, da nach den Erfahrungen der Kammer damit zu rechnen ist, dass die Mehrzahl der im Beamtenverhältnis stehenden Beschäftigten eher an einem früheren als an einem späteren Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis interessiert ist, vorausgesetzt, die erdiente Versorgung wird nicht durch einen dauerhaften Versorgungsabschlag gekürzt. Dies zeigt nicht zuletzt das sehr erhebliche Interesse an der Inanspruchnahme der privilegierten Altersteilzeit. Im Falle einer fakultativen, aber nicht zwingenden Altersgrenzenregelung würden eventuelle Interessen des beklagten Landes oder anderer Dienstherren an einer Stelleneinsparung oder der Neubesetzbarkeit von Stellen im überwiegenden Maß nach wie vor erfüllbar sein. Insoweit stellt sich auch die Frage, ob es angemessen ist, dass die Altersgrenze in ihrer derzeitigen Form manche Beamtinnen und Beamte daran hindern kann, das Höchstmaß ihres Ruhegehaltsanspruchs durch eine Steigerung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit zu erhöhen, womit gleichzeitig eine statistisch kürzere Dauer des Ruhegehaltsbezuges einher gehen würde.

In der Empfehlung 82/157/EWG vom 10.12.1982 (ABl. L 357 S. 27) hat sich der Rat der EG zum Prinzip des Eintritts in den Ruhestand auf freiwilliger Grundlage bekannt und strebt an, dies allmählich durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der unionsrechtlich anerkennungsfähigen Legitimität zwingender Altersgrenzenregelungen in den Mitgliedstaaten in besonderer Weise, vor allem, wenn zu den vorgeblich zu befürchtenden negativen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt keine hinreichenden statistischen Daten oder Forschungsergebnisse herangezogen werden.

Entsprechendes folgt auch aus Ziff. 5 lit. d der vom Rat der EG beschlossenen Empfehlung 92/42/EWG vom27.7.1992 (ABl. Nr. L 245 S. 49). In die gleiche Richtung weist ferner die Entschließung des Rates der EG 93/710/EWG vom 30.6.1993 (ABl. Nr. C 188 S. 1).

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In der Koalitionsvereinbarung der die Landesregierung tragenden Parteien für die Jahre 2009 bis 2014 hat die Absichtserklärung Eingang gefunden, dass die Regelungen des kalendarischen Ruhestandes und die gesetzlich vorgeschriebenen Altersgrenzen für Arbeit flexibilisiert und die Zuverdienstgrenzen angemessen neu geregelt werden.

Für die Angemessenheit der Altersgrenzenregelung ist für die Kammer auch von Bedeutung, dass allgemein das Bestreben von Bund und Ländern erkennbar ist, die Altersgrenze für eine ungekürzte Inanspruchnahme von Ruhegehalt oder Altersrente zu erhöhen, um der Erhöhung des Anteils älterer Menschen im Verhältnis zur jüngeren Generation Rechnung zu tragen. Damit wird wohl auch berücksichtigt, dass schon in naher Zukunft ein erheblicher Fehlbedarf an Fachkräften erwartet wird und dieser Fehlbedarf auch den öffentlichen Dienst treffen wird. Insoweit kann sich aber auch die Frage stellen, in welchem Ausmaß eine derzeit gleichwohl aufrechterhaltene vergleichsweise niedrige Altersgrenze tatsächlich für Neueinstellungen genutzt wird, Neueinstellungen, zu denen es andernfalls nicht käme. Neuere Ergebnisse der Arbeitsmarktforschung besagen, dass es keinen positiven Zusammenhang zwischen dem altersbedingten zwangsweisen Ausscheiden aus dem Arbeitsmarkt und Neueinstellungen, einer positiven Entwicklung der wirtschaftlichen Aktivitäten und des Bruttoinlandsprodukts gibt. Die Kammer würde dieser Frage ggf. näher nachgehen und z. B. ein Sachverständigengutachten in Auftrag geben. Anlass dafür sind die Ausführungen von Prof. Börsch-Supan vom Mannheimer Forschungsinstitut Ökonomie und Demografischer Wandel (MEA) in einer Anhörung des Bundestagsausschuss für Arbeit und Soziales am 1. März 2010.

Dort finden sich folgende Ausführungen (BT-Drucks. 17(11)61 S. 40):

„Förderung der Altersteilzeit (ATZ)?

1. Die geförderte ATZ hat als Instrument versagt, einen gleitenden Übergang in den Ruhestand zu erreichen, denn fast ausschließlich wurde die Blockaufteilung(erst Vollzeiterwerbstätigkeit, dann Vollzeitruhestand)gewählt.

2. Auch als Instrument einer Brücke für junge und erwerbslose Menschen hat das Instrument versagt – entgegen dem häufig zu hörenden Vorurteil ist einfrüherer Renteneintritt Älterer nicht mit einer niedrigeren Arbeitslosigkeit Jüngerer korreliert, sondern das Gegenteil ist der Fall. Dies gilt sowohl im internationalen Vergleich als auch im zeitlichen Vergleich innerhalb der wichtigsten OECD-Länder. Der Grund dafür, dass ATZ und sonstige Frühverrentungsmaßnahmen eine höhere Jugendarbeitslosigkeit bewirken, liegt an deren hohen Kosten, die auf die Bruttolöhne der jungen und erwerbstätigen Menschen umgelegt werden müssen.

3. ATZ und sonstige Frühverrentungsmaßnahmen sind daher auch nicht solidarisch, sondern sie belasten einseitig die erwerbstätige jüngere Generation, die ohnehin die meisten alterungsbedingten Steuer- und Beitragserhöhungen tragen muss.

4. ATZ und Frühverrentung dienen zudem nicht unbedingt dem Wohl der früher in Rente gehenden Menschen. Empirische Untersuchungen zeigen, dass das Wohlbefinden von Frührentnern unmittelbar nach Renteneintritt zwar steigt, danach aber für den durchschnittlichen Frührentner unter das Ausgangsniveau sinkt.

5. Aus makroökonomischer Sicht erzeugen ATZ und Frühverrentung einen enormen volkswirtschaftlichen Schaden, da wertvolle menschliche Erfahrung und Produktionskapazität verloren geht. Aus sozialpolitischer Kostensicht müssen nicht nur die Mehrausgaben der Rentenversicherung berücksichtigt werden, sondern auch die entgangenen Beitragseinnahmen der übrigen Sozialversicherungszweige sowie die entgangenen Steuereinnahmen des allgemeinen Fiskus.

6. Angesichts ihrer fehlenden Zielerreichung, ihrer hohen Kosten, der Rolle, die in einer Wissens- und Dienstleistungsgesellschaft der Erfahrung älterer Menschen zukommt, der deutlich steigenden

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Gesundheit von Menschen im Alter zwischen 60 und 67Jahren, und keiner wissenschaftlichen Evidenz, dass die Produktivität mit dem Alter abnimmt, war die Abschaffung der geförderten ATZ konsequent und sachgerecht.“

Diese Ausführungen betreffen unmittelbar zwar nur die hier nicht relevante Altersteilzeit, geben jedoch ungeachtet dessen unter Umständen Anlass, nach Maßgabe der ggf. vom EuGH darzustellenden näheren Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung ein Sachverständigengutachten zum konkreten nachweisbaren Zusammenhang zwischen einer an das Alter anknüpfenden Beendigung der abhängigen Beschäftigung und der Entwicklung des Bruttoinlandsprodukts, der öffentlichen Einnahmen und des Arbeitsmarktes in Auftrag zu geben.

Für die Angemessenheit ist ferner bedeutsam, dass eine Weiterbeschäftigung über die Regelaltersgrenze (vollendetes 65. Lebensjahr) hinaus nur bei Vorliegen besonderer Interessen des Dienstherrn möglich ist und ohne solche Interessen eine Weiterbeschäftigung ebenso ausgeschlossen ist wie eine erneute Einstellung ins Beamtenverhältnis, selbst wenn die sich bewerbende Person nach Maßgabe des Bestenausleseprinzips auszuwählen wäre. Dabei kann auch eine Rolle spielen, dass für Beamtinnen und Beamte auf Zeit von vornherein Altersgrenzen gelten, die einen längeren Verbleib im Beamtenverhältnis erlauben.

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