HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Geschäftsführer: Kündigung, Kündigung: Fristlos, Kündigung: Geschäftsführer, Kündigung: Außerordentlich
   
Gericht: Oberlandesgericht Koblenz
Aktenzeichen: 6 U 1359/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 11.07.2013
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Landgericht Koblenz, Urteil vom 13.11.2012, 4 HKO 9/12
   

Aktenzeichen:
6 U 1359/12
4 HK O 9/12 LG Koblenz

Verkündet am 11.07.2013

Wetzlar, Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle


Oberlandesgericht Koblenz

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

gegen

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

w e g e n Feststellung der Unwirksamkeit von Kündigungen eines Anstellungsvertrags als GmbH-Geschäftsführer u. a.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Sartor, den Richter am Oberlandesgericht Steinhauer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. von Gumpert auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2013 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 13. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrags als Geschäftsführer der Beklagten.

Der Kläger war seit dem Jahr 2003 als Geschäftsführer für die Beklagte tätig. In seinem zuletzt geltenden Anstellungsvertrag vom 26. November 2008 (Anlage K 2 = GA 10 ff.) ist bestimmt, dass dieser Vertrag für die Dauer vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2018 abgeschlossen ist. Während der Vertragslaufzeit kann der Vertrag von der Beklagten nicht ordentlich gekündigt werden.

Neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten war der Kläger auch zum Vorstand der …[V] bestellt. Grundlage der Tätigkeit des Klägers als Vorstand der ...[V] waren die zwischen den ...[V] und der Beklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge vom 26. August 2003 und vom 17. Juni 2010; wegen der Einzelheiten der Geschäftsbesorgungsverträge wird auf die Anlage B 16 Bezug genommen. Nach § 8 Abs. 1 Satz 3 der Satzung der ...[V] (Anlage K 8) entscheidet deren Verwaltungsrat über die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder sowie deren Dienstverhältnisse.

Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die Stadt …[Z]. Der Oberbürgermeister der Stadt …[Z], …[B], berief in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29. Dezember 2011 den Kläger mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten ab. Zugleich beschloss er, das Anstellungsverhältnis des Klägers aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos zu kündigen. Des Weiteren bestellte er den Beigeordneten der Stadt …[Z] …[C] als Vertreter der Beklagten für einen etwaigen Prozess. Auf die Niederschrift über die Gesellschafterversammlung wird Bezug genommen (GA 23).

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2011, bei der anwaltlichen Vertretung des Klägers eingegangen am 30. Dezember 2011, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers aus wichtigem Grund (Anlage K 3 = GA 21 f.). Mit Schreiben vom 19. Januar 2012 erklärte die Beklagte auf der Grundlage eines weiteren Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag (GA 42) erneut die außerordentliche fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses und schob zugleich betreffend die erste Kündigung vom 29. Dezember 2011 einen Kündigungsgrund nach (Anlage K 6 = GA 41). An der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und der fristlosen Kündigung seines mit der Beklagten geschlossenen Anstellungsvertrages war der Verwaltungsrat der ...[V] nicht beteiligt.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

a) festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2011 erklärte, den Empfangsbevollmächtigten des Klägers vom 30. Dezember 2011 zugestellte, außerordentliche und fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen ihm und der Beklagten unwirksam sei;

b) die Beklagte zu verurteilen, ihn wieder zum Geschäftsführer zu bestellen;

c) die Beklagte zu verurteilen, an ihn brutto 13.139,59 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. ab dem 15. Januar 2012 zu zahlen;

d) die Beklagte zu verurteilen, an ihn beginnend mit dem 15. Februar 2012 monatlich jeweils zum 15. eines Monats brutto 13.139,59 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. ab dem 16. eines jeden Monats zu zahlen;

e) festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 19. Januar 2012 erklärte, den Empfangsbevollmächtigten des Klägers am 20. Januar 2012 zugestellte, außerordentliche und fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen ihm und der Beklagten unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die mit den Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2011 und 19. Januar 2012 erklärten Kündigungen seien wirksam. Die Mitwirkung der ...[V] an der Beendigung des Anstellungsvertrags sei nicht notwendig gewesen. Der erforderliche Kündigungsgrund habe aufgrund des Verhaltens des Klägers vorgelegen. Auch die Kündigungsfrist sei gewahrt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigungen seien in formeller Hinsicht unwirksam, weil er aufgrund eines einheitlichen Dienstverhältnisses sowohl für die Beklagte als auch für die ...[V] tätig gewesen sei und die ...[V] an den Kündigungen nicht mitgewirkt habe.

Ein wichtiger Grund für den Ausspruch der beiden Kündigungen habe nicht vorgelegen. Insoweit wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Betreffend den Sachverhaltskomplex "Nachhilfeunterricht für …[D]" rügt der Kläger, dass das Landgericht die von ihm angebotenen Beweise zu folgenden Behauptungen nicht erhoben habe: Es sei im Gespräch gewesen, dass …[D] die Leitung der Gastronomie in dem Betrieb "…[E]" übernehmen solle; hiervon habe er - der Kläger - Kenntnis gehabt. Die Leiterin des Betriebes "...[E]", Frau…[F], habe …[D] erklärt, sie habe Pläne für die Zukunft in der Weise, dass eine Stelle im Bereich Event-Management geschaffen werden solle; sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie …[D] dafür geeignet halte, an einem solchen Bereich für die Stadtwerke tätig zu sein; hiervon habe der Kläger Kenntnis gehabt.

Der Kläger ist der Auffassung, der von der Beklagten erhobene Vorwurf der "Vetternwirtschaft" sei unzutreffend. Der Kläger habe bei der Anordnung des Nachhilfeunterrichts den ihm zustehenden Ermessensspielraum als Geschäftsführer nicht überschritten.

Der Kläger ist weiter der Auffassung, es habe hinsichtlich beider von der Beklagten vorgetragener Kündigungsgründe einer Abmahnung bedurft. Die Kündigungen seien im Hinblick auf seine langjährige und erfolgreiche Tätigkeit für die Beklagte auch unverhältnismäßig. Darüber hinaus habe die Beklagte die gesetzliche Kündigungsfrist nicht gewahrt.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

a) festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2011 erklärte, den Empfangsbevollmächtigten des Klägers vom 30. Dezember 2011 zugestellte, außerordentliche und fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen ihm und der Beklagten unwirksam sei;

b) die Beklagte zu verurteilen, ihn wieder zum Geschäftsführer zu bestellen;

c) die Beklagte zu verurteilen, an ihn brutto 13.139,59 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. ab dem 15. Januar 2012 zu zahlen;

d) die Beklagte zu verurteilen, an ihn beginnend mit dem 15. Februar 2012 monatlich jeweils zum 15. eines Monats brutto 13.139,59 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. ab dem 16. eines jeden Monats zu zahlen;

e) festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 19. Januar 2012 erklärte, den Empfangsbevollmächtigten des Klägers am 20. Januar 2012 zugestellte, außerordentliche und fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen ihm und der Beklagten unwirksam ist;

vorsorglich, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Die Beklagte trägt vor, es habe bei der Beklagten und bei der ...[E1] GmbH keinerlei Erwägungen gegeben, ...[D] über den 1. Juli 2012 hinaus in irgendeiner Form in dem Betrieb "...[E]" oder in einem anderen Bereich bei der Beklagten oder bei der ...[E1] GmbH zu beschäftigen.

Betreffend den Sachverhaltskomplex "Gänsekeulen" habe der Kläger in dem Gespräch, das er am 29. November 2011 mit dem weiteren Geschäftsführer der Beklagten, …[G], und dem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten, …[H], geführt habe, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Bezahlung der Nutzung der Konvektomaten der "...[E]" nicht in Betracht komme. Nach einer ausdrücklichen Aufforderung durch Herrn …[H], der Kläger möge die zu privaten Zwecken erfolgte Nutzung bezahlen, habe der Kläger entgegnet, er glaube, Herr …[H] "habe sie nicht alle, dafür könne man nichts bezahlen".

Der Oberbürgermeister der Stadt …[Z], …[B], sei am 23. Dezember 2011 erstmals über den Inhalt des vorgenannten Gesprächs vom 29. November 2011 unterrichtet worden.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 2. April 2013 Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 27. Juni 2013 Bezug genommen. Gegenstand der Berufungsverhandlung waren auch die Akten des vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens (6 U 350/12) und Auszüge aus den Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Koblenz (Az. 2080 Js 74752/11), die in Kopie in einem bei den Akten befindlichen Sonderband zusammengefasst sind.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist deshalb zurückzuweisen.

Sämtliche Klageanträge sind jedenfalls unter der Voraussetzung unbegründet, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2011 sowie die mit Schreiben vom 19. Januar 2012 erklärte Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers wirksam sind. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht.

1. Die Beklagte hat die Kündigungen mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 und vom 19. Januar 2012 formell ordnungsgemäß durch den Oberbürgermeister der Stadt …[Z], der für die Ausübung der Rechte der Stadt …[Z] als Alleingesellschafterin in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständig ist, nach Beteiligung des Aufsichtsrats der Beklagten und des Stadtrats erklärt. Der Kläger zieht die formelle Rechtmäßigkeit der Kündigungen unter diesem Gesichtspunkt auch nicht in Zweifel.

Der Kläger ist jedoch der Auffassung, die ...[V], für die er neben seinem Geschäftsführeramt bei der Beklagten als Vorstand tätig war, hätte bei den Kündigungen mitwirken müssen. Das ist nicht richtig. Die ...[V] hatte nicht an der Beendigung des mit der Beklagten geschlossenen Anstellungsvertrags des Klägers mitzuwirken.

a) Der Kläger hat lediglich einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer mit der Beklagten geschlossen. Nur dieser Anstellungsvertrag vom 26. November 2008 ist Gegenstand der seitens der Beklagten erklärten Kündigungen.

Der Anstellungsvertrag bezieht sich allein auf die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten, nicht dagegen auf dessen Tätigkeit (auch) für die ...[V]; diese Tätigkeit ist in dem Anstellungsvertrag nicht erwähnt.

An dem Abschluss des Geschäftsführeranstellungsvertrags war die ...[V] nicht beteiligt. Sie hat deshalb folgerichtig auch nicht an der Vertragsbeendigung mitzuwirken, weil diese lediglich den "actus contrarius" zur Vertragsbegründung darstellt.

Die Tätigkeit des Klägers auch als Organ der ...[V] hat ihre Grundlage allein in den Geschäftsbesorgungsverträgen vom 26. August 2003 und vom 17. Juni 2010, die die ...[V] mit der Beklagten - nicht mit dem Kläger - geschlossen hat. Danach beauftragte die ...[V] die Stadtwerke (Beklagte) mit der Erbringung bestimmter Dienstleistungen, unter anderem auch mit der Geschäftsleitung der ...[V]. Die ...[V] vergütete der Beklagten die Tätigkeit des Klägers als Vorstand. Aus dieser Vertragslage ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu schließen, dass er ein einheitliches Dienstverhältnis mit zwei Dienstherren gehabt hätte. Der Kläger hat zwar eine zweifache Organstellung ausgeübt, nämlich als Geschäftsführer der Beklagten und als Vorstand der ...[V]. Ein schuldrechtliches Dienstverhältnis des Klägers bestand jedoch allein mit der Beklagten, nämlich in Gestalt des Anstellungsvertrages vom 26. November 2008.

b) § 8 Abs. 1 Satz 3 der Satzung der ...[V], wonach der Verwaltungsrat der ...[V] über die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder sowie deren Dienstverhältnisse entscheidet, ist auf die Kündigung des Anstellungsvertrags vom 26. November 2008 nicht anzuwenden. Denn im vorliegenden Fall geht es nicht um die Beendigung der Organstellung des Klägers oder ein (tatsächlich nicht bestehendes) Anstellungsverhältnis bei der ...[V], sondern um die Beendigung des Anstellungsverhältnisses, das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestand. Hierfür ist die Satzung der ...[V] ohne Bedeutung.

c) Ein Erfordernis der Mitwirkung der ...[V] ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus § 1 Abs. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 17. Juni 2010. Danach ist die Beklagte im Rahmen dieses Vertrages nicht berechtigt, ohne Zustimmung der ...[V] Maßnahmen und Geschäfte durchzuführen, die der Zustimmungspflicht des Verwaltungsrates der ...[V] oder des Rates der Stadt …[Z] obliegen.

Wie vorstehend ausgeführt, unterlag die Beendigung des Anstellungsvertrags des Klägers bei der Beklagten nicht einem Zustimmungserfordernis der ...[V].

Ein solches Zustimmungserfordernis ergibt sich auch nicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag selbst. In § 1 Abs. 2 des Vertrags hat sich die Beklagte lediglich allgemein gegenüber der ...[V] verpflichtet, zuverlässiges Personal einzusetzen. Eine Verpflichtung der Beklagten, der ...[V] gerade die Person des Klägers als Vorstand zur Verfügung zu stellen, bestand nicht. Selbst wenn sich dem Geschäftsbesorgungsvertrag ein Zustimmungserfordernis zu Gunsten der ...[V] betreffend die Entfernung des Klägers aus der Organstellung als Vorstand der ...[V] entnehmen ließe, hat dies auf die formelle Wirksamkeit der gegenüber dem Kläger erklärten Kündigungen keinen Einfluss. Denn einer (unterstellten) schuldrechtlichen Verpflichtung der Beklagten gegenüber der ...[V] käme keine drittschützende Wirkung zu Gunsten des Klägers zu.

2. Die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers sind aus wichtigem Grund gerechtfertigt.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Ein solcher wichtiger Grund liegt hier vor. Nach § 13 Ziffer 1 des Anstellungsvertrags war dieser bis zum 31. Dezember 2018 abgeschlossen. Der Beklagten ist es bei der gebotenen Gesamtwürdigung und Abwägung aller Umstände nicht zuzumuten, das Ende dieser Vertragslaufzeit abzuwarten; vielmehr ist die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses gerechtfertigt.

a) Nach § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. In diesem Rahmen hat der Geschäftsführer die Pflicht, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge zu haben (BGH, Urteil vom 23. September 1985 –II ZR 246/84, NJW 1986, 585, Rdnr. 6 m.w.Nachw.; diese und alle folgenden Entscheidungen zitiert nach juris). Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Kläger seine Treuepflicht als Geschäftsführer gegenüber der Beklagten in einem Maße verletzt hat, das es der Gesellschaft unzumutbar macht, ihn weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen.

b) Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt in der Bezahlung von Nachhilfeunterricht für die Bekannte des Klägers, …[D], aus Mitteln der Beklagten.

aa) Unstreitig hat der Kläger im Oktober/November 2011 veranlasst, dass die Mitarbeiterin ...[D] auf Kosten der Beklagten Nachhilfeunterricht für die Wiederholungsprüfung in ihrer Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau erhält.

...[D] ist eine Freundin von ...[I], der Tochter der Lebensgefährtin des Klägers. Der Kläger selbst ist mit Frau ...[D] gut bekannt und duzt sich mit ihr.

...[D] hatte eine Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau bei einem Unternehmen in Nordrhein-Westfalen begonnen. Auf Empfehlung des Klägers nahm ...[D] im Juni 2011 eine Arbeit bei der Beklagten auf. Ab dem 2. Juli 2011 war sie bei der Beklagten befristet bis längstens zum 1. Juli 2012 als ungelernte Servicekraft im Gastronomiebereich des Schwimmbadbetriebs "...[E]" angestellt, der zum damaligen Zeitpunkt in das Unternehmen der Beklagten eingegliedert war; auf den Arbeitsvertrag vom 16. Juni 2011 wird Bezug genommen (Anlage B 7).

...[D] hatte im Rahmen ihrer Ausbildung die schriftliche Prüfung im Fach Rechnungswesen nicht bestanden. ...[D] beabsichtigte, die nicht bestandene Prüfung zu wiederholen, um ihre Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau abschließen zu können. Der Kläger versprach, ihr hierbei zu helfen.

Der Kläger wies den Personalleiter der Beklagten ...[J] an, sich darum zu kümmern, dass ...[D] Nachhilfe im Fach Rechnungswesen erhalte. Unstreitig wies ...[J] den Kläger darauf hin, dass ...[D] lediglich als Servicekraft in der Gastronomie beschäftigt sei, sie dafür keine abgeschlossene Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau benötige und dass die Beklagte deshalb mit der Wiederholung der Abschlussprüfung von Frau ...[D] "nichts zu tun habe". Darauf erwiderte der Kläger, Herr ...[J] solle sich trotzdem darum kümmern, weil er - der Kläger - wolle, dass Frau ...[D] die Prüfung schaffe. Dieser Aufforderung kam Herr ...[J] nach.

Der Kläger wollte auch, dass der Nachhilfeunterricht von der Beklagten bezahlt werde. Unstreitig sprach der Personalleiter ...[J] den Kläger noch vor der ersten Nachhilfestunde für ...[D] darauf an, dass der externe Nachhilfelehrer Herr ...[K] bereit sei, den Nachhilfeunterricht zu erteilen, dies aber selbstverständlich Geld koste. Der Kläger erwiderte darauf: "Okay". Diese Äußerung war für den Mitarbeiter ...[J] nur so zu verstehen, dass die Beklagte die Kosten für den Nachhilfeunterricht tragen sollte. Das stellt der Kläger auch nicht in Abrede. Die Beklagte bezahlte im Dezember 2011 die Rechnung des Nachhilfelehrers in Höhe von 392,70 €.

bb) Die Gewährung von Nachhilfeunterricht für ...[D] auf Kosten der Beklagten wäre nur dann eine pflichtgemäße Geschäftsführertätigkeit, wenn ein betriebliches Interesse der Beklagten hieran bestanden hätte. Hieran fehlt es jedenfalls dann, wenn die Beklagte bei objektiver Betrachtung keinen Nutzen daraus ziehen konnte, dass ...[D] Nachhilfeunterricht erhält, um ihre Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau abzuschließen.

Ein solches betriebliches Interesse der Beklagten bestand nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, es habe bei der Beklagten und bei der ...[E1] GmbH, in die der Schwimmbadbetrieb "...[E]" seit dem 1. Januar 2012 übertragen ist, keinerlei Erwägungen gegeben, ...[D] über den 1. Juli 2012 hinaus in irgendeiner Form in dem Betrieb "...[E]" oder in einem anderen Bereich bei der Beklagten oder bei der ...[E1] GmbH zu beschäftigen. Der Kläger hat dies bestritten.

(1) Für die gegenwärtige, zeitlich befristete Tätigkeit von ...[D] als Servicekraft im Gastronomiebereich der "...[E]" war es erkennbar ohne Bedeutung, ob Frau ...[D] eine abgeschlossene Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau hat. Dies gilt auch dann, wenn - wie der Kläger in der Berufungsverhandlung geltend gemacht hat - die Befristung dieses Arbeitsverhältnisses aus Rechtsgründen unwirksam gewesen sein sollte.

(2) Ein betriebliches Interesse der Beklagten bestand entgegen der Darstellung des Klägers auch nicht im Hinblick auf eine etwaige künftige Tätigkeit von Frau ...[D] für die Beklagte oder die ...[E1] GmbH.

(a) Der Kläger hat in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren (6 U 350/12) im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht (§ 141 ZPO) ausweislich des Sitzungsprotokolls dargelegt, er habe die Förderung von ...[D] vorgenommen, um ihr die Möglichkeit zu eröffnen, sich im Unternehmen auf eventuell frei werdende Stellen zu bewerben; dies sei Teil seines Personalentwicklungskonzepts.

In seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren am 26. April 2012 vor dem Senat hat der Kläger erklärt, sie hätten immer wieder mal Wechsel von Mitarbeitern gehabt, da sei es sinnvoll, ein Portfolio an geeigneten Mitarbeitern zu haben, da sei ein Abschluss wichtig. Solche Förderungsmaßnahmen wie der von ihm angeordnete Nachhilfeunterricht erhöhten die Bindung zum Unternehmen. Auf den Vermerk des Senats vom 8. April 2013 wird Bezug genommen.

Die Beklagte hat jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass keine realistische Perspektive für eine Weiterbeschäftigung von ...[D] im Rahmen frei werdender Stellen bestand. Danach ist die Beklagte bestrebt, in erster Linie ihre eigenen Auszubildenden weiter zu beschäftigen. In den Jahren 2012 und 2013 seien erheblich weniger Stellen zu besetzen, als eigene Auszubildende zur Verfügung stünden. Im laufenden Jahr 2012 - so der damalige schriftsätzliche Vortrag - werde es voraussichtlich bereits nicht gelingen, sämtliche Auszubildenden zu übernehmen. Aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Beklagten könnten die wenigsten frei werdenden Stellen wieder besetzt werden. Die vom Kläger benannten frei werdenden Stellen von Frau ...[L], Frau…[M], Frau …[N] und Frau …[O] stünden nicht für eine etwaige Tätigkeit von ...[D] zur Verfügung. Auf die detaillierten Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4. September 2012, S. 15 f. (GA 143 f.), wird Bezug genommen. Groß- und Außenhandelskaufleute sind bei der Beklagten unstreitig ohnehin nicht beschäftigt; es besteht hierfür auch kein Bedarf.

Dass die Beklagte keinen Bedarf für eine Verwendung von ...[D] als Groß- und Außenhandelskauffrau hatte und die Beklagte in den Bereichen "Bürokaufmann/ Industriekaufmann" nicht einmal sämtliche ihrer eigenen Auszubildenden hat übernehmen können, hat auch der weitere Geschäftsführer der Beklagten, ...[G], in seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Senat glaubhaft bekundet. Diesen Ausführungen der Beklagten ist der Kläger auch nicht mehr entgegengetreten.

Es ist im Übrigen ohnehin nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die Beklagte ein betriebliches Interesse daran hätte haben können, der ungelernten, nach dem Anstellungsvertrag lediglich befristet beschäftigten Servicekraft ...[D] den Abschluss einer Ausbildung zu finanzieren, die sie bei einem anderen Unternehmen begonnen hatte und die zu dem Geschäftsfeld der Beklagten keinen konkreten Bezug aufwies.

Die Erwägung, ...[D] einen Teil ihrer Ausbildungskosten zu finanzieren, um sie - ohne konkrete Stellenperspektive - "auf Vorrat" zu qualifizieren und ihr auf diese Weise für etwaige Bewerbungen auf andere Stellen im Unternehmen der Beklagten größere Chancen zu verschaffen, begründet für sich genommen kein betriebliches Interesse der Beklagten. Der Beklagten oblag insoweit gegenüber ...[D] auch keine Fürsorgepflicht, die es erfordert hätte, ihre "fachfremde" Ausbildung mitzufinanzieren. Es war vielmehr Sache von ...[D], im eigenen Interesse und auf eigene Kosten für den Abschluss ihrer Ausbildung zu sorgen, um so ihre persönlichen Chancen für eine etwaige weiter beabsichtigte Tätigkeit bei der Beklagten zu erhöhen. Soweit der Kläger darauf abgestellt hat, solche Förderungsmaßnahmen erhöhten die Bindung des Mitarbeiters an das Unternehmen, hat er nicht dargelegt, dass ...[D] abwanderungswillig war und ein Interesse der Beklagten daran bestanden hätte, sie im Unternehmen zu halten. Auf die vom Kläger behaupteten Verwendungsperspektiven für ...[D] ist nachfolgend noch gesondert einzugehen.

Auch der Kläger selbst hat ein betriebliches Interesse gegenüber dem Personalleiter ...[J] auf dessen Protest hin nicht zu begründen vermocht - jedenfalls nicht begründen wollen -, sondern hat sich darauf zurückgezogen, er wolle "trotzdem", dass ...[D] die Prüfung schafft.

(b) Soweit der Kläger zahlreiche Beispiele aus der Vergangenheit benannt hat, in denen er ebenfalls Mitarbeiter der Beklagten gefördert habe, bedarf es keiner Entscheidung, ob sämtliche dieser Fälle im betrieblichen Interesse der Beklagten lagen. Jedenfalls sind die von dem Kläger im Schriftsatz vom 2. Juli 2012, S. 7 ff. (GA 98 ff.) benannten Beispiele mit der Gewährung von Nachhilfeunterricht für ...[D] nicht vergleichbar.

Die Erteilung von Nachhilfeunterricht in Kleingruppen für die Auszubildenden der Beklagten einschließlich des Auszubildenden ...[P], sowie die zugunsten des Auszubildenden …[Q] ergriffenen Maßnahmen erfolgten im Rahmen des besonderen Fürsorgeverhältnisses, das zwischen der Beklagten und ihren eigenen Auszubildenden bestand. ...[D] war keine Auszubildende der Beklagten.

Die Bezahlung von Einzelcoachings durch eine externe Supervisorin für Mitarbeiter der Beklagten erfolgte ebenfalls im Rahmen des Fürsorgeverhältnisses gegenüber den betroffenen Mitarbeitern und unstreitig im Rahmen und zur Förderung der von ihnen zu erbringenden betrieblichen Tätigkeiten. Im Gegensatz dazu schuldete die Beklagte ...[D] keine Hilfe bei der Vollendung ihrer bei einem anderen Unternehmen begonnenen Ausbildung und hatte diese Ausbildung auch keinen Bezug zu der damals ausgeübten Tätigkeit von ...[D] als Servicekraft in der Gastronomie des Schwimmbadbetriebs.

Soweit der Kläger verschiedene Mitarbeiter benennt, die bei der Beklagten eingestellt oder umgeschult worden sind, ist dies ebenfalls mit der Veranlassung von Nachhilfeunterricht für ...[D] auf Kosten der Beklagten nicht vergleichbar. Die benannten Einstellungs- oder Umschulungsmaßnahmen erfolgten jeweils im Hinblick auf eine konkrete Verwendungsabsicht bei der Beklagten. ...[D] war dagegen bei der Beklagten befristet beschäftigt. Eine Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau benötigte sie, wie vorstehend ausgeführt, für ihre damalige Tätigkeit nicht. Auch eine konkrete Verwendungsabsicht für ...[D] bestand bei der Beklagten nicht, wie nachstehend weiter auszuführen ist.

(c) Der Kläger hat hinsichtlich einer Beschäftigungsperspektive für ...[D] vorgetragen, es sei im Gespräch gewesen, dass ...[D] die Leitung der Gastronomie in dem Schwimmbadbetrieb "...[E]" übernehmen solle; hiervon habe er auch Kenntnis gehabt. Des Weiteren hat der Kläger vorgetragen, die Leiterin des Betriebs "...[E]", Frau …[F], habe ...[D] erklärt, sie habe Pläne für die Zukunft in der Weise, dass eine Stelle im Bereich Event-Management geschaffen werden solle. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie ...[D] für geeignet halte, in einem solchen Bereich für die Stadtwerke tätig zu sein; auch hiervon habe der Kläger Kenntnis gehabt. Zu Recht rügt der Kläger, dass das Landgericht seinen vorgenannten Behauptungen und Beweisanträgen nicht nachgegangen ist. Der Senat hat über diese Fragen Beweis erhoben.

Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass es bei ihr und bei der ...[E1] GmbH keinerlei Erwägungen gegeben hat, ...[D] über den 1. Juli 2012 hinaus in irgendeiner Form in dem Betrieb "...[E]" oder in einem anderen Bereich bei der Beklagten oder bei der ...[E1] GmbH zu beschäftigen, und dass insbesondere keine Absicht bestand, ...[D] als Leiterin der Gastronomie in der "...[E]" oder im Rahmen einer im Bereich Event-Management zu schaffenden Stelle zu beschäftigen.

Die Zeugin …[F] war im Jahr 2011 die Leiterin des Schwimmbadbetriebs "...[E]", in dessen Gastronomiebereich ...[D] tätig war, und ist heute die Geschäftsführerin der ...[E1] GmbH.

Die Zeugin hat bekundet, es sei zwar im Bereich der Planungen gewesen, eine Teamleiterstelle für den Servicebereich auszuschreiben. Für eine solche Einstellung habe sich Frau ...[D] aber nicht interessiert. Sie sei dafür auch nicht in Betracht gekommen. Nach dem Anforderungsprofil hätte die betreffende Person eine Ausbildung als Koch haben müssen.

...[D] habe sich allerdings für eine Tätigkeit im Bereich Event-Management interessiert. Sie –die Zeugin …[F] –habe in der Tat die Vorstellung gehabt, ein Event-Management einzuführen, um gegenüber anderen Bädern konkurrenzfähig zu bleiben. Hierüber habe sie Frau ...[D] auch bereits in dem Einstellungsinterview unterrichtet. Sie - die Zeugin - habe Frau ...[D] gesagt, dass, wenn eine solche Stelle geschaffen und ausgeschrieben werden sollte, sie sich wie jeder andere auch auf diese Position bewerben könne. Sie habe ...[D] allerdings nicht gesagt, dass sie sie für diese Position für gut geeignet halte. Das habe auch nicht ihrer –der Zeugin –Einschätzung entsprochen. Nach Meinung der Zeugin hätte es von dem Anforderungsprofil einer solchen Position her bei Frau ...[D] an vielem gefehlt. Daran hätte auch ein erfolgreicher Abschluss ihrer Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau nichts geändert, weil für diese Position im Schwerpunkt nicht kaufmännische Fähigkeiten ausschlaggebend gewesen wären. Eher habe sie - die Zeugin ...[F] - sich eine Person mit pädagogischem Hintergrund oder einer Ausbildung zum Veranstaltungskaufmann/-kauffrau vorgestellt. Im übrigen seien die Planungen zur Konzeption eines Event-Managementbereichs damals noch nicht weit fortgeschritten gewesen. Ein Event-Management gebe es in der "...[E]" bis heute nicht. Es sei richtig, dass sie damals mit dem Kläger über ihre grundsätzlichen Pläne zur Einrichtung eines Event-Managementbereichs gesprochen habe. In diesem Zusammenhang sei ...[D] aber kein Thema gewesen. Sie habe mit dem Kläger auch nicht unmittelbar über den Nachhilfeunterricht für ...[D] gesprochen. ...[D] habe ihr lediglich erzählt, wie es zu dem Nachhilfeunterricht gekommen sei.

Demgegenüber hat ...[D] in ihrer Vernehmung als Zeugin erklärt, Frau ...[F] habe ihr positive Rückmeldungen betreffend ihre Leistungen gegeben. Frau ...[F] habe ihr auch über ihre Pläne berichtet, ein Event-Management in der ...[E] zu etablieren. Sie habe ...[D] gefragt, ob sie sich vorstellen könne, dann in diesem Bereich zu arbeiten, eventuell nach einer zusätzlichen Ausbildung. Sie - die Zeugin ...[D] - wisse nicht, ob sie mit dem Kläger über die Pläne von Frau ...[F] betreffend ein Event-Management und über ihre eventuelle Zukunft dort gesprochen habe. Dies sei zwischen Frau ...[F] und ihr nicht groß besprochen worden, sondern "mehr so zwischen Tür und Angel" auf dem Flur. Für sie - die Zeugin –sei das keine große Sache gewesen, es sei nur schön gewesen zu sehen, dass ihre Arbeit geschätzt werde.

Frau ...[F] habe sie einige Zeit vor Beginn des Mutterschutzes von ...[I] (der Tochter der Lebensgefährtin des Klägers), die bis dahin die Stellung als Teamleiterin der Gastronomie in der "...[E]" innegehabt habe, gefragt, ob sie –die Zeugin ...[D] - dann die Position von Frau ...[I] einnehmen könne. Als Frau ...[I] am 19. November 2011 in Mutterschutz gegangen sei, habe sie fortan ihre Tätigkeit als Teamleiterin der Gastronomie ausgeübt. Diese Stelle sei nicht besonders ausgeschrieben gewesen und sie habe sich auch nicht schriftlich bewerben müssen. Sie wisse nicht, ob sie mit dem Kläger darüber gesprochen habe, dass vorgesehen gewesen sei, dass sie anstelle von Frau ...[I] ab deren Mutterschutz deren Tätigkeit ausüben sollte.

Die Zeugin ...[F], die bei der Vernehmung von ...[D] im Gerichtssaal anwesend war, hat in Abrede gestellt, dass sie ...[D] gefragt habe, ob sie ab dem Mutterschutz von Frau ...[I] deren Aufgaben übernehmen könne. Ein solches Gespräch habe es nicht gegeben. Ab dem 19. November 2011 habe der neu eingestellte Koch Herr ...[R] die Leitung der Gastronomie übernommen.

Auch der damalige technische Betriebsleiter im Bäderbetrieb der Beklagten, ...[S], hat in seiner Vernehmung als Zeuge glaubhaft bekundet, er sei von niemandem gefragt worden, ob er sich Frau ...[D] für diese oder jene Stelle vorstellen könne. Nach seiner Einschätzung wäre sicherlich auch mit ihm darüber gesprochen worden, wenn beispielsweise eine Teamleiterin für die Gastronomie gesucht worden wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Erst recht gelte dies, soweit eine Stelle im Bereich Event-Management der ...[E] hätte geschaffen oder besetzt werden sollen. Auch diesbezüglich sei in der zweiten Jahreshälfte 2011 niemand an ihn herangetreten.

Der Personalleiter der Beklagten, ...[J], hat in seiner Vernehmung als Zeuge glaubhaft bekundet, ihm sei nichts darüber bekannt, dass Planungen bestanden hätten, ...[D] über den 1. Juli 2012 hinaus weiter zu beschäftigen. Insbesondere sei ihm nichts darüber bekannt, dass Planungen bestanden hätten, ...[D] als Leiterin der Gastronomie oder in einem noch zu schaffenden Event-Bereich weiter zu beschäftigen.

Der Mitgeschäftsführer der Beklagten, ...[G], hat glaubhaft bekundet, es sei an ihn zu keinem Zeitpunkt herangetragen worden, dass für ...[D] im Anschluss an ihr befristetes Beschäftigungsverhältnis eine Stelle als Leiterin der Gastronomie oder eine Stelle im Event-Management habe geschaffen werden sollen. Zur damaligen Zeit sei es noch so gewesen, dass Arbeitsverträge von beiden Geschäftsführern, also auch von ihm, hätten unterschrieben werden müssen. Er habe sich im Nachhinein über die Leistungen von ...[D] im Servicebereich kundig gemacht. Es sei danach so gewesen, dass die Leistungen von ...[D] als Servicekraft ordentlich gewesen sein, damit aber auch ihre intellektuellen Fähigkeiten ausgereizt gewesen seien. Eine Anstellung als Leiterin der Gastronomie sei daher auf keinen Fall in Betracht gekommen, ebenso wenig eine Anstellung in einem zu schaffenden Bereich des Event-Managements. Im Übrigen sei es so gewesen, dass die Gastronomie der "...[E]" stets ein Problemfall gewesen sei. Mal sei die Gastronomie in Eigenregie betrieben worden, in anderen Zeiträumen sei sie "ausgesourced" gewesen. Die unternehmerische Entscheidung, wie es mit der "...[E]" weitergehe, sei im Herbst 2011 noch gar nicht sicher absehbar gewesen.

Die Aussage der Zeugin ...[D] ist zur Widerlegung dieser Bekundungen, insbesondere der Angaben der Zeugin ...[F], nicht geeignet. Die Aussage der Zeugin ...[F] ist, auch nach dem persönlichen Eindruck von der Zeugin und vor dem Hintergrund der weiteren Zeugenaussagen, zur Überzeugung des Senats glaubhaft. Der Aussage der Zeugin ...[F] ist zu entnehmen, dass sie keine konkreten Überlegungen hatte, ...[D] über das Ende ihres Vertrags im Servicebereich der "...[E]" hinaus in anderer Funktion zu beschäftigen, sei es als Teamleiterin des Gastronomiebereichs oder im Rahmen einer zu schaffenden Stelle im "Event-Management". Für den Senat steht auch fest, dass die Zeugin ...[F] der Mitarbeiterin ...[D] keine konkreten Perspektiven in Aussicht gestellt hätte, die über eine bloße unverbindliche "Mitarbeitermotivation" hinausgegangen wären. Anders hat offenbar auch die Zeugin ...[D] die Äußerungen von ...[F] nicht aufgefasst, sondern hat diese lediglich als denkbaren Plan für die Zukunft und als Wertschätzung ihrer Arbeit verstanden.

Insbesondere hat die Zeugin ...[F] nicht eine etwaige Beschäftigungsperspektive mit dem Kläger besprochen. Der Kläger konnte mithin eine entsprechende Information nicht von der Zeugin ...[F] als unmittelbarer Vorgesetzter von ...[D] erhalten haben.

Soweit sich die Angaben der Zeugin ...[D] und der Zeugin ...[F] in einzelnen, nicht entscheidungserheblichen Punkten widersprechen, steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Angaben von ...[D] zutreffen und deshalb die gegenteiligen Aussagen von Frau ...[F] als widerlegt anzusehen wären. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin ...[F] wird durch die teils abweichenden Angaben von ...[D] nicht berührt.

Im entscheidenden Punkt ist die Aussage der Zeugin ...[D] auch nicht zu Gunsten des Klägers ergiebig. Aus der Aussage der Zeugin ergibt sich nicht, dass konkret eine Beschäftigung im Event-Bereich oder eine dauerhafte Tätigkeit als Teamleiterin der Gastronomie beabsichtigt gewesen wäre. Die von der Zeugin ...[D] geschilderte Anfrage ihrer Vorgesetzten ...[F] hatte nicht den Inhalt, dass ...[D] ab sofort dauerhaft zur Teamleiterin "befördert" gewesen wäre. ...[D] hat nach ihren eigenen Bekundungen lediglich bis auf weiteres die bisherigen Aufgaben von ...[I] übernommen; eine Stellenausschreibung, der Abschluss eines geänderten Anstellungsvertrags mit neuem Aufgabenzuschnitt oder die Änderung ihres Gehalts waren damit nicht verbunden. Die Aussage der Zeugin ...[D] ist auch nicht für die Annahme ergiebig, dass ihr konkret eine Stelle im Bereich Event-Management zugesagt worden wäre.

Insbesondere hat ...[D] aber auch nicht bekundet, dass sie dem Kläger von ihr etwa in Aussicht gestellten beruflichen Perspektiven bei der Beklagten oder der ...[E1] GmbH berichtet hätte.

Aufgrund dieses Beweisergebnisses ist der Senat davon überzeugt, dass keine konkrete Beschäftigungsperspektive für ...[D] bei der Beklagten oder der ...[E1] GmbH bestand, und dass der Kläger auch keine Kenntnis von entsprechenden –tatsächlich auch nicht bestehenden –Plänen hatte. Hierfür spricht auch, dass der Kläger gegenüber dem Personalleiter ...[J] nicht in der Lage oder nicht bereit war, konkret zu erläutern, aus welchem Grund ...[D] Nachhilfe erhalten sollte. Hätte der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt eine bestimmte Verwendung für ...[D] bei der Beklagten im Blick gehabt, so hätte nichts näher gelegen, als dies dem Zeugen ...[J] in seiner Eigenschaft als Personalleiter auf dessen Einwendungen hin mitzuteilen. Bei seinen Anhörungen im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Kläger, wie vorstehend unter (a) dargestellt, auch nichts zu konkreten Beschäftigungsperspektiven für ...[D] erklärt. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, welche Person ihn über eine vermeintliche Beschäftigungsperspektive für ...[D] unterrichtet haben soll.

...[D] ist im Übrigen, was für den Kläger damals aber noch nicht erkennbar war, für die Beklagte nicht mehr tätig. Sie hat, wie sich aus der Vernehmung der Zeugin im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 26. April 2012 ergibt, bereits vor diesem Zeitpunkt ihre Tätigkeit bei der Beklagten beendet; heute ist sie Auszubildende für das Friseurhandwerk.

(d) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass für die Bezahlung von Nachhilfeunterricht für ...[D] auf Kosten der Beklagten kein betriebliches Interesse des Unternehmens bestand. Die Veranlassung der Gewährung von Nachhilfe zum Nachteil des Vermögens der Beklagten war pflichtwidrig. Dies würde - entgegen der Auffassung des Klägers - auch für den Fall gelten, dass zwischen dem Kläger und ...[D] keine nähere Bekanntschaft bestanden hätte. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die weitere Behauptung der Beklagten zutrifft, der Kläger habe ...[D] im November 2011 darüber hinaus zugesagt, sie werde langfristigen Nachhilfeunterricht seitens der Beklagten erhalten, wenn sie ihre Wiederholungsprüfung nicht bestehe.

cc) Die Förderung von Frau ...[D] auf Kosten der Beklagten, ohne dass hierfür ein betriebliches Interesse bestanden hätte, bekommt jedoch dadurch noch das besondere Gepräge der "Vetternwirtschaft", dass der Kläger mit ...[D] gut bekannt ist und sich mit ihr duzt. ...[D] ist eine Freundin der Tochter der Lebensgefährtin des Klägers.

Es kann offen bleiben, ob der Kläger, wie er geltend macht, auch jedem anderen Mitarbeiter diese Förderungsmaßnahme auf Kosten der Beklagten hätte zukommen lassen. Die Pflichtwidrigkeit erlangt jedenfalls dadurch noch ein zusätzliches Gewicht, dass der Kläger eine Nähebeziehung zu ...[D] hatte. Es wäre Aufgabe des Klägers als Führungskraft mit Vorbildfunktion für alle ihm unterstellten Mitarbeiter gewesen, dafür zu sorgen, dass Privates und Berufliches strikt voneinander getrennt werden, um jeden Anschein einer Vorteilsgewährung aus sachfremden Erwägungen zu vermeiden. Dies wäre dem Kläger ohne weiteres dadurch möglich gewesen, dass er andere Personen in die Entscheidung über die Gewährung eines geldwerten Vorteils für ...[D] eingebunden hätte. Hierfür hätte es sich für den Kläger erkennbar angeboten, seinen Mitgeschäftsführer ...[G], den Personalleiter ...[J] oder den Oberbürgermeister der Stadt …[Z] als Vorsitzenden des Aufsichtsrats und Vertreter der Stadt …[Z] als Alleingesellschafterin der Beklagten zu beteiligen.

Hiervon hat der Kläger jedoch abgesehen, obwohl der Personalleiter ...[J] sofort die Berechtigung der Maßnahme in Frage gestellt hatte. Der Kläger hat den Personalleiter ...[J] lediglich dahin beschieden, er wolle "trotzdem", dass der Nachhilfeunterricht erteilt werde. Bei dieser Sachlage stellt sich die Pflichtverletzung des Klägers als besonders schwerwiegend dar. Sie hat auch zu einem nicht nur geringen Schaden der Beklagten geführt. Die Rechnung des Nachhilfelehrers belief sich auf 392,70 €.

c) Der Kläger hat darüber hinaus auch dadurch seine Treuepflicht gegenüber der Beklagten verletzt, dass er einer betriebsfremden, ihm nahestehenden Person die Nutzung von Einrichtungen der Beklagten gestattet hat, ohne dass hierfür ein betriebliches Interesse vorlag.

aa) Der Kläger hat es Anfang/Mitte November 2011 seiner Lebensgefährtin ...[T] ermöglicht, Gänsekeulen im Konvektomaten der Küche der "...[E]" zu garen. Der Kläger veranlasste die damalige Bereichsleiterin für den Schwimmbadbetrieb "...[E]", ...[F], seiner Lebensgefährtin die Benutzung der Küche der "...[E]" zum Zwecke des Garens von Gänsekeulen zu ermöglichen, weil in dem Gastronomiebetrieb von ...[T] der Konvektomat defekt war. Es kann dahinstehen, ob der Kläger, wie er vorträgt, Frau ...[F] lediglich um ihre Hilfe gebeten hat oder, wie die Beklagte vorträgt, seine Anfrage für Frau ...[F] nicht ergebnisoffen zu verstehen gewesen sei ("wir müssen helfen"). Der Kläger, der Vorgesetzter von Frau ...[F] war, hat unstreitig jedenfalls nicht ausdrücklich deutlich gemacht, dass er sein Anliegen nicht als Geschäftsführer der Beklagten, sondern als Privatmann und Lebensgefährte von ...[T] an Frau ...[F] herantrug. Unstreitig ist in der Anfrage des Klägers auch nicht eine Bezahlung durch den Kläger oder ...[T] zur Sprache gekommen.

Der Kläger war lediglich in die erstmalige Nutzung der Küche der "...[E]" durch seine Lebensgefährtin eingebunden. In der Folgezeit nutzte ...[T] die Küche der "...[E]" weitere zwei Male zum Garen von Gänsekeulen, zuletzt am 28. November 2011. Unstreitig hatte der Kläger davon keine Kenntnis.

Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013 hat der Kläger erstmals vorgetragen, Frau ...[F] habe die Erlaubnis zur Nutzung des Konvektomaten der Küche bereits kurz zuvor gegenüber ...[I], der Tochter von ...[T], erteilt. Sein Telefonat sei deswegen keinesfalls ursächlich für die Nutzung des Konvektomaten gewesen. In seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung vom 27. Juni 2013 hat der Kläger erklärt, ihm sei mittlerweile wieder eingefallen, dass Frau ...[F] ihm bei seinem Anruf gesagt habe, sie wisse über die Thematik schon Bescheid, weil ...[I] sie bereits darauf angesprochen habe. Es sei richtig, dass er –der Kläger –bei seiner Anhörung vor dem Senat im vorigen Jahr (im einstweiligen Verfügungsverfahren) diesen Gesichtspunkt nicht genannt habe. Er müsse ihm damals entfallen gewesen sein. Weiter hat der Kläger erklärt, seine Lebensgefährtin habe ihm nicht gesagt, dass sie zusätzlich noch bei ihrer Tochter anfragen werde, ob auch sie Frau ...[F] ansprechen könne.

Die Beklagte hat diese Sachdarstellung bestritten.

Der Senat hat hierüber Beweis erhoben. Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats jedenfalls fest, dass der Kläger während seines Telefonats mit Frau ...[F] davon ausging, dass er als erster mit ihr über die Nutzung des Konvektomaten spreche und er deshalb annahm, dass sein Gespräch mit Frau ...[F] ursächlich für die Nutzung des Konvektomaten der "...[E]" sein werde.

Die Zeugin ...[F] hat bekundet, es habe bei ihr nur die Anfrage des Klägers gegeben. ...[I] habe sie - die Zeugin ...[F] - zwar später angesprochen. Das habe aber nicht der Klärung der Frage gedient, ob eine Nutzung des Konvektomaten erlaubt werden könne. Es sei nur um die Abstimmung des Termins und der Art und Weise der ersten und aus ihrer Sicht einzigen Nutzung des Konvektomaten gegangen. Es sei nicht richtig, wenn der Kläger erkläre, dass sie ihm bei seinem Anruf mitgeteilt hätte, sie wisse bereits Bescheid, ...[I] habe sie bereits gefragt.

Demgegenüber hat die Zeugin ...[I] bekundet, sie habe Frau ...[F] gefragt, ob der Konvektomat der "...[E]" genutzt werden dürfe. Frau ...[F] sei einverstanden gewesen. Sie habe dann ihre Mutter per SMS über das Ergebnis des Gesprächs unterrichtet. Einige Zeit später am gleichen Morgen habe Frau ...[F] sie noch einmal angesprochen und habe erklärt, dass mittlerweile auch der Kläger angerufen und gefragt habe, ob der Konvektomat genutzt werden dürfe.

Die Zeugin ...[T] hat erklärt, sie sei zunächst per SMS von ihrer Tochter darüber informiert worden, dass Frau ...[F] nichts gegen eine Nutzung der Küche der "...[E]" einzuwenden habe. Später habe auch ihr Lebensgefährte, der Kläger, angerufen und gesagt, dass er mit Frau ...[F] gesprochen habe und diese einverstanden sei.

Es kann offen bleiben, ob zunächst die Zeugin ...[I] oder der Kläger mit Frau ...[F] wegen einer Benutzung der Küche der "...[E]" gesprochen hat. Der Senat sieht insoweit weder die Aussage der Zeugin ...[F] als durch die Aussage der Zeugin ...[I] widerlegt an, noch ist dies umgekehrt der Fall. Die Aussage der Zeugin ...[T] ist insoweit unergiebig. Sie könnte allenfalls vom zeitlichen Ablauf her dafür sprechen, dass ihre Tochter ...[I] zuerst angefragt hat; zwingend ist dies jedoch nicht.

Für die Frage, ob dem Kläger ein pflichtwidriges Handeln vorzuwerfen ist, ist nicht in erster Linie entscheidend, wer tatsächlich zuerst bei Frau ...[F] angefragt hat, sondern der Umstand, welche Vorstellung der Kläger bei seinem Anruf hatte. Die Aussage der Zeugin ...[I] ist für die Frage unergiebig, ob Frau ...[F] dem Kläger bei dessen Anruf mitgeteilt hat, sie habe - wie von der Zeugin ...[I] bekundet - bereits mit dieser gesprochen. Die Zeugin ...[T] hat bekundet, sie habe nicht den Eindruck gehabt, dass der Kläger, als er sie –die Zeugin ...[T] –angerufen habe, schon darüber Bescheid gewusst habe, dass Frau ...[F] bereits vorher ihrer Tochter die Erlaubnis gegeben hatte. Sie habe ihm das dann aber gesagt. Die Zeugin ...[F] hat in Abrede gestellt, den Kläger bei ihrem Telefonat darauf hingewiesen zu haben, dass sie bereits mit ...[I] über die Nutzung des Konvektomaten gesprochen habe.

Der Senat sieht das Vorbringen des Klägers insoweit als widerlegt an. Gegen die Richtigkeit der Angaben des Klägers spricht neben den in Einklang stehenden Bekundungen der Zeugen ...[F] und ...[T] auch der Umstand, dass der Kläger die Sachdarstellung, Frau ...[F] habe ihm bei dem Telefonat gesagt, sie wisse schon Bescheid, erstmals kurz vor beziehungsweise in der Berufungsverhandlung vom 27. Juni 2013 abgegeben hat. Der Kläger hat sich weder in den beiden vorangegangenen Rechtszügen des einstweiligen Verfügungsverfahrens noch im ersten Rechtszug des vorliegenden Hauptsacheverfahrens oder in seiner Berufungsbegründung entsprechend eingelassen, obwohl dieser Gesichtspunkt, wäre er wahr, für seine Entlastung vom Vorwurf der Pflichtwidrigkeit von Bedeutung hätte sein können. Der Senat sieht die Sachdarstellung des Klägers deshalb als unwahre und widerlegte Schutzbehauptung an.

bb) Die private Nutzung von Diensträumen und Einrichtungen ist nach Ziffer 8.2 des Organisationshandbuchs der Beklagten untersagt (Bl. 57 Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft). In der Einführung des Organisationshandbuchs, das von dem Kläger mitverfasst ist, ist festgehalten, dass die Regelungen des Handbuchs als Dienstanweisungen gelten (Bl. 32 Ermittlungsakte). In Ziffer 8.2 des Organisationshandbuchs heißt es wörtlich:

"Die private Nutzung des Firmengeländes und der dienstlichen Einrichtungen ist verboten! Abweichungen hiervon sind kaum denkbar, müssten aber auf jeden Fall von der Geschäftsleitung im Einzelfall genehmigt werden. Eine Zuwiderhandlung stellt eine schwere Verletzung der dienstlichen Pflichten dar und hat entsprechende dienstliche Folgen".

Der Kläger hat in seiner Anhörung vor dem Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren eingeräumt, dass ihm diese Regelung bekannt ist. Er habe seine Handlung jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht in diesen Kontext eingeordnet; anderenfalls hätte er "das nicht so gemacht".

Ein betriebliches Interesse der Beklagten daran, dass ...[T] den Konvektomaten in der "...[E]" für ihre geschäftliche Tätigkeit ohne Kostenerstattung nutzt, bestand nicht. Soweit der Kläger darauf abstellt, es habe sich um eine "Nothilfe unter Gastronomen" gehandelt, hat er nicht dargelegt, dass zwischen dem Betrieb seiner Lebensgefährtin und der Beklagten zuvor irgendeine geschäftliche Verbindung bestanden hätte. Es ist auch fernliegend, dass die Gastronomie der "...[E]" im Falle einer Notsituation unentgeltlich Leistungen des Betriebs von ...[T] in Anspruch genommen hätte. Das macht der Kläger auch nicht geltend.

Auch diese Vorteilsgewährung des Klägers zugunsten der eigenen Lebensgefährtin war deshalb pflichtwidrig. Dies hat der Kläger im Ergebnis auch eingeräumt. Der Kläger hat in seiner Anhörung im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Senat angegeben, seine Anfrage bei Frau ...[F] sei "keine kluge Entscheidung" gewesen; er hätte den Oberbürgermeister der Stadt …[Z] als Vorsitzenden des Aufsichtsrats fragen müssen, ob diese Nutzung zulässig sei.

cc) Soweit der Kläger ausgeführt hat, er sei von vorneherein davon ausgegangen, dass seine Lebensgefährtin für die Nutzung des Konvektomaten zahlen werde, hat er dies jedenfalls gegenüber der zuständigen Bereichsleiterin Frau ...[F] nicht zum Ausdruck gebracht. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, weil es sich, wie der Kläger wusste, um eine Nutzung von Einrichtungen der Beklagten für betriebsfremde Zwecke handelte.

Der Kläger hat auch in der Folgezeit, unabhängig von der Frage, ob seine Lebensgefährtin oder er selbst letztlich beabsichtigte, die Nutzung zu bezahlen, zunächst nicht deutlich gemacht, dass eine Bezahlung durch seine Lebensgefährtin beabsichtigt sei.

Am Abend des 29. November 2011 fand ein Gespräch zwischen dem Mitgeschäftsführer des Klägers, ...[G], sowie dem Sprecher der CDU-Fraktion im Aufsichtsrat der Beklagten, ...[H], und dem Kläger statt. ...[H], dem der Sachverhalt betreffend das Garen von Gänsekeulen in der "...[E]" zu Ohren gekommen war, konfrontierte den Kläger mit den Vorfällen und vertrat demgegenüber den Standpunkt, es gehe nicht, dass der Kläger seiner Lebensgefährtin die Nutzung der Küche der "...[E]" erlaube. Das Mindeste, was man erwarten könne, sei, dass diese Nutzung auch bezahlt werde. Des Weiteren verlangte ...[H] vor dem Hintergrund, dass der Kläger am 28. November 2011 den Koch der "...[E]", Herrn ...[R], der das Garen der Gänsekeulen beanstandet hatte, von der Arbeitsleistung freigestellt hatte, die Weiterbeschäftigung des Kochs. Ferner verlangte er, dass ...[I] und ...[D] aus der "...[E]" entfernt würden und dass der Kläger seiner Lebensgefährtin für die "...[E]" Hausverbot erteile. Es entwickelte sich eine emotionale Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und ...[H], in deren Verlauf der Kläger sinngemäß äußerte: "Ich glaube, Du hast sie nicht alle, dafür kann man / dafür kann ich nichts bezahlen". Auf diesem Standpunkt beharrte der Kläger an diesem Abend.

Dies steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugen ...[H] und ...[G] fest. Die Zeugen haben das Gespräch glaubhaft so geschildert wie vorstehend dargestellt. Der Zeuge ...[G] hat bereits in seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren entsprechend bekundet. Der Senat hält beide Zeugen nach dem persönlichen Eindruck für glaubwürdig.

Der Kläger hat die vorgenannte Äußerung, die er jedoch in Abrede gestellt hat, dahin erläutert, es sei selbstverständlich, dass jedenfalls nicht er persönlich für die Nutzung der Küche durch seine Lebensgefährtin habe bezahlen müssen. Auch in dem Gespräch vom 29. November 2011 - wie bereits bei seiner Anfrage bei Frau ...[F] - hat der Kläger aber jedenfalls keine Klarstellung dahin vorgenommen, dass - wie nach seinem Vorbringen von Anfang an beabsichtigt –selbstverständlich seine Lebensgefährtin ...[T] für die Nutzung bezahlen werde. Unstreitig hat die Lebensgefährtin des Klägers erst am folgenden Tag, dem 30. November 2011, bei der Beklagten um Ausstellung einer Rechnung für die Nutzung der Küche gebeten.

Auch diese Pflichtwidrigkeit des Klägers erlangt ein zusätzliches Gewicht dadurch, dass der Kläger den geldwerten Vorteil der Küchennutzung, der nicht im betrieblichen Interesse der Beklagten stand, einer ihm nahestehenden Person - seiner Lebensgefährtin - verschafft hat.

d) Die Gesamtschau und Abwägung der vorgenannten Umstände mit den Interessen des Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2013 –II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rdnr. 24 m.w.Nachw.) ergibt, dass eine weitere Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer bis zum Ende der Vertragslaufzeit zum Ende des Jahres 2018 für die Beklagte unzumutbar ist.

aa) Zugunsten des Klägers sind seine lange Betriebszugehörigkeit und seine erfolgreiche und bis dahin beanstandungsfreie Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu berücksichtigen. Der Senat hat die vom Kläger im Einzelnen vorgebrachten Gesichtspunkte zu seinen Gunsten in die Würdigung einbezogen.

bb) Auf der anderen Seite hat der Kläger allein dadurch, dass er seiner Bekannten ...[D] –der Freundin der Tochter seiner Lebensgefährtin - Nachhilfeunterricht auf Kosten der Beklagten im Rechnungswert von fast 400 € gewährt hat, in ganz erheblichem Maße gegen seine Treuepflicht als Geschäftsführer verstoßen. Der Kläger hat sich "nach Gutsherrenart" zugunsten einer ihm nahestehenden Person aus dem Vermögen der Beklagten freigiebig gezeigt. Dem Kläger fehlt, wie im vorliegenden Verfahren nochmals deutlich geworden ist, bis heute jegliches Unrechtsbewusstsein hinsichtlich seines Handelns. Der materielle Schaden, der der Beklagten entstanden ist, ist auch in der Folgezeit nicht ausgeglichen worden. Das Verhalten des Klägers, das mit dem Schlagwort "Vetternwirtschaft" zu beschreiben ist, ist mit der Vorbildfunktion unvereinbar, die ein Geschäftsführer in der Position des Klägers auszuüben hat. Nach Auffassung des Senats wiegt bereits dieser Vorfall so schwer, dass er - auch unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit und Verdienste des Klägers - eine Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte unzumutbar macht.

cc) Hinzu kommt - ohne dass dem nach den vorstehenden Ausführungen noch entscheidende Bedeutung beizumessen ist - die weitere Pflichtverletzung des Klägers betreffend die Nutzung der Küche der "...[E]" durch seine Lebensgefährtin zum Garen von Gänsekeulen. Es kann dahinstehen, ob dieser Vorfall für sich genommen eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte. Dies ist aufgrund der bisherigen Verdienste des Klägers und des geringen objektiven Werts der in Anspruch genommenen Leistung, die überdies im Nachhinein bezahlt worden ist, zu bezweifeln, bedarf aber keiner abschließenden Klärung. Die fristlose Kündigung ist, wie ausgeführt, bereits aufgrund der Gewährung von Nachhilfeunterricht aus dem Vermögen der Beklagten für ...[D] gerechtfertigt; der Vorfall betreffend die Gänsekeulen kommt lediglich noch erschwerend hinzu. Das Verhalten des Klägers betreffend den Sachverhalt "Gänsekeulen" stützt den Eindruck, dass der Kläger bereit ist, seine persönlichen Interessen über die von ihm zu wahrenden Interessen der Beklagten zu stellen. In beiden Fällen - "Nachhilfeunterricht" und "Gänsekeulen" - hat der Kläger ihm nahestehenden Personen Vorteile auf Kosten der Beklagten verschafft, ohne dass dies durch ein betriebliches Interesse gerechtfertigt war. Das musste die Beklagte nicht hinnehmen.

dd) Die eigennützige Einstellung des Klägers wird auch durch den Verlauf des Gesprächs deutlich, das der Kläger am Morgen des 1. Dezember 2011 mit seinen Mitarbeitern ...[F] und ...[S] geführt hat.

Der Inhalt des Gesprächs war zunächst zwischen den Parteien streitig. Der Senat hat deshalb auch insoweit Beweis erhoben.

Die Zeugin ...[F] hat glaubhaft bekundet, der Kläger habe sie und Herrn ...[S] am 1. Dezember 2011 morgens zu einem Gespräch einbestellt. Der Kläger habe einen ziemlich aufgelösten Eindruck gemacht. Es sei darum gegangen, wie mit der Situation umzugehen sei. Der Kläger habe erklärt, dass wohl nichts anderes übrig bleiben werde, als den Koch, Herrn ...[R], seine Arbeit wieder aufnehmen zu lassen. Er habe gefragt, ob Frau ...[F] und Herr ...[S] sich das vorstellen könnten. Dies hätten sie beide verneint, weil mit dem Koch in der täglichen Zusammenarbeit kaum auszukommen gewesen sei. Der Kläger habe dann versucht zu verdeutlichen, dass aufgrund äußerer Zwänge eine Notwendigkeit bestehe, den Koch weiter zu beschäftigen. Er habe verschiedene Szenarien an die Wand gemalt. Ein Szenario sei gewesen, der Koch werde weiter beschäftigt, dann werde alles in Ordnung kommen. Wenn sie –Frau ...[F] und Herr ...[S] –sich aber weiter weigern würden und der Koch deshalb nicht weiter beschäftigt würde, werde es als Folge davon ein "politisches Opfer" geben müssen. Er werde dies nicht sein, denn er habe Rückendeckung von seiner Partei. Es werde dann wohl auf Herrn ...[S] als politisches Opfer hinauslaufen. Herr ...[S] sei vollständig fassungslos gewesen. Sie –die Zeugin –habe zu dem Kläger gesagt, dass das doch wohl nicht sein könne, weil Herr ...[S] mit der ganzen Sache überhaupt nichts zu tun habe. Darauf habe der Kläger gemeint, dann werde wohl sie –die Zeugin - das Opfer sein müssen. Sie –Frau ...[F] und Herr ...[S] –hätten dann versucht, einzulenken; sie hätten die Möglichkeit in den Raum gestellt, dass mittels einer Mediation versucht werden könne, den Koch und das Team wieder zueinander zu bringen. Mit diesem Vorhaben sei das Gespräch auch beendet worden.

Der Zeuge ...[S] hat dies im Kern bezüglich der Äußerung "politisches Opfer" bestätigt. Er hat zwar bekundet, sich an weitere Einzelheiten nicht mehr erinnern zu können. Er hat jedoch dann auf Vorhalt seiner Befragung durch den Geschäftsführer der Beklagten ...[G] vom 12. Dezember 2011 (Bl. 162 Ermittlungsakte) erklärt, so wie es da niedergeschrieben sei, sei es richtig. Diese Angaben entsprechen in den wesentlichen Punkten den Bekundungen der Zeugin ...[F]. Der Zeuge hat weiter bekundet, dass er darüber schockiert gewesen sei, dass er das "politische Opfer" abgeben sollte und er dies durchaus ernst genommen habe; er habe sich unter dem "politischen Opfer" vorgestellt, dass er entlassen werden würde.

Der Kläger hat demgegenüber in seiner Anhörung vor dem Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren am 26. April 2012 erklärt, dass es bei dem Gespräch um den Koch Herrn ...[R] gegangen sei. Von politischer Seite sei gewollt gewesen, dass Herr ...[R] wieder eingestellt werden solle. Es stimme nicht, dass er –der Kläger - gesagt hätte, es müsse ein "politisches Opfer" geben.

Diese Darstellung sieht der Senat aufgrund der glaubhaften und auch nach dem persönlichen Eindruck überzeugenden Bekundungen der Zeugen ...[F] und ...[S] als widerlegt an. Für die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen spricht auch, dass beide Zeugen bereits bei ihrer Befragung durch den Geschäftsführer ...[G] am 12. Dezember 2011 (Bl. 73, 162 Ermittlungsakte) sowie nachfolgend im Januar 2012 in dem gegen den Kläger geführten Ermittlungsverfahren (Bl. 81 f., 171 Ermittlungsakte) übereinstimmend das Gespräch vom 1. Dezember 2011 in der vorstehend dargestellten Weise geschildert haben. Ein Motiv der Zeugen dafür, den Kläger wahrheitswidrig zu belasten, ist nicht erkennbar. Der Kläger selbst hat in seiner Anhörung im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Senat angegeben, er habe keine Erklärung dafür, warum Frau ...[F] und Herr ...[S] so etwas behauptet hätten. Für den Senat ist die weitaus naheliegendste Erklärung, dass die Schilderung der Zeugen ...[F] und ...[S] der Wahrheit entspricht.

Der Kläger hat im Anschluss an die Vernehmung der Zeugin ...[F] erklärt, es sei nicht im Entferntesten seine Absicht gewesen, ihr oder Herrn ...[S] eine Kündigung anzudrohen. Seine Intention sei vielmehr gewesen, den beiden Mitarbeitern darzustellen, dass es, wenn der Koch nicht weiter beschäftigt werde, von anderer politischer Seite Schwierigkeiten geben könne, mit denen sie, das heißt er und die Mitarbeiter ...[F] und ...[S], sich dann auseinandersetzen müssten. Damit hat der Kläger die Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen letztlich eingeräumt.

Auch aus diesem Gespräch wird deutlich, dass der Kläger bereit war, seine persönlichen Interessen über die Interessen der Beklagten bzw. von deren Mitarbeitern zu stellen. Dem Kläger ging es bei dem Gespräch erkennbar darum, die ihm gegenüber erhobene Forderung des Mitglieds des Aufsichtsrats ...[H] im Gespräch vom 29. November 2011 umzusetzen, dass der Koch wieder eingestellt werden müsse. Es war offensichtlich das Ziel des Klägers, eine auch von den leitenden Mitarbeitern ...[F] und ...[S] mitgetragene Weiterbeschäftigung des Kochs zu erreichen und so durch Erfüllung der Forderung von ...[H] für ihn - den Kläger - nachteilige Folgen aus der "Gänsekeulenaffäre" abzuwenden. Hiermit steht im Einklang, dass bereits am 30. November 2011 einer weiteren Forderung von ...[H] entsprochen worden war, indem die Lebensgefährtin des Klägers die Beklagte um Ausstellung einer Rechnung für die Nutzung der Küche bat.

Zur Verfolgung seines Ziels, eine Weiterbeschäftigung des Kochs einvernehmlich und mithin ohne eigenen "Gesichtsverlust" zu erreichen, ist der Kläger so weit gegangen, seinen Mitarbeitern ...[F] und ...[S] nachteilige Folgen in Form eines "politischen Opfers" in Aussicht zu stellen, das von einem der beiden Zeugen zu erbringen sein werde.

Soweit der Kläger in der Berufungsverhandlung erklärt hat, seine Intention sei es gewesen, den beiden Mitarbeitern darzustellen, dass es, wenn der Koch nicht weiter beschäftigt werde, von anderer politischer Seite Schwierigkeiten geben könne, mit denen er und die Mitarbeiter ...[F] und ...[S] sich dann auseinandersetzen müssten, ist festzuhalten, dass es unter keinem Gesichtspunkt zu erkennen ist, aus welchem Grund ...[F] oder ...[S] aus dem Sachverhalt "Gänsekeulen" berechtigte Vorhalte von politischer Seite oder aus arbeitsrechtlichen Gründen hätten gemacht werden können. Dies musste auch dem Kläger selbst klar sein. Der technische Betriebsleiter ...[S] hatte mit dem Sachverhalt, wie die Zeugin ...[F] zu Recht betont hat, nichts zu tun. Die Leiterin der "...[E]" ...[F] hatte lediglich einer Anfrage des Klägers entsprochen, indem sie der Nutzung des Konvektomaten der "...[E]" zustimmte.

Nachteilige Folgen aus dem Sachverhalt "Gänsekeulen" drohten damit bei objektiver Betrachtung allein dem Kläger, der sowohl die Nutzung der Küche durch seine Lebensgefährtin veranlasst als auch am 28. November 2011 den Koch Herrn ...[R] von der Arbeitsleistung freigestellt hatte.

Gleichwohl hat der Kläger seinen Mitarbeitern das Szenario eines vermeintlich zu erbringenden "politischen Opfers" aufgezeigt, das wegen der "Rückendeckung durch seine Partei" nicht er selbst, sondern einer seiner Mitarbeiter zu tragen haben werde. Dieses einschüchternde und willkürliche Verhalten des Klägers, das dem Ziel diente, von sich selbst Schaden im Zusammenhang mit dem Sachverhalt "Gänsekeulen" abzuwenden, stellt ein hochgradig unfaires Verhalten gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten dar und ist –auch wenn der Kläger sich bei dem Gespräch am 1. Dezember 2011 unter dem Druck der (von ihm selbst veranlassten) Ereignisse in einem Zustand starker seelischer Belastung befunden hat - ein weiterer Beleg dafür, dass der Beklagten eine weitere Beschäftigung des Klägers nicht zuzumuten ist.

Klarzustellen ist aber, dass ein wichtiger Grund für die fristlosen Kündigungen bereits ohne Heranziehung des vorgenannten Gesprächs gegeben ist. Die Beklagte hat ihre Kündigungen auch nicht auf das Gespräch vom 1. Dezember 2011 gestützt, sondern diesen Gesichtspunkt lediglich –zu Recht - im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung hervorgehoben.

3. Einer Abmahnung des Klägers gemäß § 314 Abs. 2 BGB vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bedurfte es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2001 –II ZR 14/00, ZIP 2001,1957, Rdnr. 10 m.w.Nachw.; Beschluss vom 2. Juli 2007 –II ZR 71/06, NZG 2007, 674).

Entgegen der Auffassung des Klägers war eine Abmahnung hier nicht unter dem Gesichtspunkt erforderlich, dass der Kläger mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen konnte. Die vom Kläger insoweit herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. November 1992 –II ZR 234/91, NJW 1993, 463, Rdnr. 19) betrifft einen anderen, nicht vergleichbaren Sachverhalt.

Im Übrigen konnte der Kläger bei verständiger Betrachtung auch nicht mit einer Billigung seines Verhaltens durch die Beklagte rechnen.

Hinsichtlich der Nutzung des Konvektomaten durch seine Lebensgefährtin hatte der Kläger bei seiner Anfrage nicht deutlich gemacht, dass die Nutzung entgeltlich erfolgen solle und hatte eine Bezahlung noch am 29. November 2011 gegenüber dem Mitglied des Aufsichtsrats ...[H] und dem Mitgeschäftsführer ...[G] vehement in Abrede gestellt. Das Vorgehen des Klägers widersprach der von ihm selbst verantworteten Dienstanweisung im Organisationshandbuch der Beklagten.

Hinsichtlich der Bezahlung von Nachhilfeunterricht für ...[D] hatte der Personalleiter ...[J] bereits der Sinnhaftigkeit der Maßnahme widersprochen. Die vom Kläger angeführten Personalentwicklungsmaßnahmen aus der Vergangenheit sind, wie vorstehend ausgeführt, mit der Bezahlung des Nachhilfeunterrichts für die dem Kläger nahestehende ...[D] nicht vergleichbar.

4. Die Beklagte hat auch hinsichtlich beider Kündigungen die Frist zur Erklärung der Kündigung gewahrt.

a) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Nach Satz 2 beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend, bei der GmbH also diejenige der Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 –II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, Rdnr. 6 m.w.Nachw.). Wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat, kommt es auf dessen Kenntnis beziehungsweise die Kenntnis des organschaftlichen Vertreters des Alleingesellschafters an (BGH, Urteil vom 9. April 2013 –II ZR 273/11, ZIP 2013, 971, Rdnr. 12 m.w.Nachw.). Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, aaO, Rdnr. 15 m.w.Nachw.). Kennen müssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, aaO).

b) Betreffend die Nutzung der Küche der "...[E]" hatte der Oberbürgermeister der Stadt …[Z] als organschaftlicher Vertreter der Alleingesellschafterin der Beklagten die erforderliche umfassende und sichere Kenntnis zur Beurteilung des Kündigungssachverhalts erst am 23. Dezember 2011. Die Kündigungserklärung ist der anwaltlichen Vertretung des Klägers am 30. Dezember 2011 zugegangen. Die Kündigungsfrist ist damit gewahrt.

Am 5. Dezember 2011 unterrichtete der Geschäftsführer ...[G] erstmals den Oberbürgermeister der Stadt …[Z], …[B], über den Sachverhalt "Gänsekeulen". Hierbei kam noch nicht ausdrücklich zur Sprache, dass der Kläger in dem Gespräch vom 29. November 2011 gegenüber Herrn ...[G] und Herrn ...[H] eine Bezahlung der Nutzung des Konvektomaten abgelehnt hatte. Für Herrn ...[G] und den Oberbürgermeister ..[B] stand der finanzielle Gesichtspunkt zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Vordergrund, weil die Lebensgefährtin des Klägers, ...[T], bereits vor dem 5. Dezember 2011 eine Rechnung für die Nutzung der Küche der "...[E]" erbeten und erhalten hatte. ...[G] äußerte gegenüber dem Oberbürgermeister seine Zuversicht, dass man die Dinge wieder in den Griff bekommen werde. Das Anliegen von Herrn ...[G] war es, die Angelegenheit auszuräumen, ohne dass den Stadtwerken im öffentlichen Ansehen Schaden zugefügt würde. Eine Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers stand zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Raum.

Am 7. Dezember 2011 hörte der Oberbürgermeister den Kläger persönlich an und gab ihm Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme. Des Weiteren beauftragte der Oberbürgermeister den Geschäftsführer ...[G], die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten zu befragen. Die Befragungen von ...[F] und ...[S] fanden am 12. Dezember 2011 statt. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 13. Dezember 2011 erklärte der Kläger unter anderem, für ihn sei es selbstverständlich gewesen, dass die Nutzung des Konvektomaten der "...[E]" in Rechnung gestellt werde (Anlage B 3).

In einem Schreiben vom 14. Dezember 2011 an den Oberbürgermeister führte der Sprecher der CDU-Fraktion im Aufsichtsrat der Beklagten, ...[H], unter anderem aus, die CDU-Fraktion im Stadtrat …[Z] erwarte insbesondere eine juristische Bewertung hinsichtlich der durch den Kläger genehmigten und angeordneten Nutzung der Küche der "...[E]" durch seine Lebensgefährtin und die erst nach Bekanntwerden des Sachverhalts am 29. November 2011 geäußerte Absicht, die entstandenen Kosten zu erstatten (Anlage K 11).

Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss am 14. Dezember 2011, mit der weiteren Untersuchung Herrn Rechtsanwalt Dr. ...[U], den heutigen anwaltlichen Vertreter der Beklagten, zu beauftragen. Rechtsanwalt Dr. ...[U] erstattete ein Gutachten betreffend die rechtliche Bewertung einer Kündigung aufgrund des Sachverhalts "Gänsekeulen", das ...[G] am Abend des 22. Dezember 2011 zuging. Oberbürgermeister …[B] nahm von dem Gutachten am Morgen des 23. Dezember 2011 Kenntnis. Anlass war eine Vorbesprechung mit ...[G] kurz vor einer Sitzung des Oberbürgermeisters mit den Fraktionssprechern im Aufsichtsrat der Beklagten.

In dem Rechtsgutachten waren die Risiken für eine Kündigung aufgezeigt. Ein Punkt war die Frage der Entgeltlichkeit/Unentgeltlichkeit. Auf der einen Seite stand der Umstand, dass eine Rechnung erteilt und bezahlt worden war. Darüber hinaus hatte der Kläger sich dahin eingelassen, dass eine Bezahlung von Anfang an beabsichtigt gewesen sei. Auf der anderen Seite stand die Angabe von Frau ...[F], dass bei dem Gespräch über die Benutzung der Küche der "...[E]" über eine Bezahlung nicht gesprochen worden war. Darüber hinaus kam der Umstand zur Geltung, dass die Lebensgefährtin des Klägers die Rechnung erst nach der letzten Benutzung und - in den Worten des Zeugen ...[G] - nachdem die Situation "aufgeflogen" war, angefordert hatte.

Erst durch dieses Gutachten wurde für ...[G] deutlich, welche Bedeutung das Gespräch mit dem Kläger und ...[H] vom 29. November 2011 haben konnte. Er machte den Oberbürgermeister auf dieses Gespräch aufmerksam und kündigte ihm an, dass ...[H] in der anstehenden Besprechung mit Sicherheit bei der Erläuterung des Gutachtens auf diesen Punkt zu sprechen kommen werde. Bei der nachfolgenden Besprechung meldete sich ...[H] tatsächlich zu Wort und erklärte sinngemäß, dass er in dem Gutachten eine Darstellung des Gesprächs vom 29. November 2011 vermisse. Er schilderte den Verlauf des Gesprächs, wonach der Kläger erklärt habe, man/er könne die Benutzung des Konvektomaten nicht bezahlen, und erklärte, für den Gesprächsinhalt als Zeuge zur Verfügung zu stehen und dies auch beeiden zu können. Die Schilderung dieses Gesprächs war der Grund für den Oberbürgermeister, seine Sichtweise, was die Frage einer fristlosen Kündigung angeht, zu ändern.

Dieser Sachverhalt steht aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugen …[B], ...[G] und ...[H] zur Überzeugung des Senats fest.

Maßgebend ist, dass Oberbürgermeister …[B] erstmals am 23. Dezember 2011 vollständige und sichere Kenntnis darüber erlangte, dass der Kläger sich in dem Gespräch mit ...[H] und ...[G] am 29. November 2011 auf den Standpunkt gestellt hatte, für die Nutzung der Küche der "...[E]" durch seine Lebensgefährtin könne man beziehungsweise er nichts bezahlen. Dieser Sachverhalt war für den Oberbürgermeister insoweit neu, als sich der Kläger in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 13. Dezember 2011 gegenüber dem Oberbürgermeister dahin eingelassen hatte, für ihn sei es selbstverständlich gewesen, dass die Nutzung des Konvektomaten in Rechnung gestellt werde. Der Umstand, dass der Kläger nach den Ausführungen von ...[H] und ...[G] im Widerspruch zu der Einlassung noch am 29. November 2011 eine Bezahlung in Abrede gestellt hatte, ließ den gegen ihn erhobenen Vorwurf in einem anderen Licht erscheinen.

Aus dem Schreiben von ...[H] vom 14. Dezember 2011 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu entnehmen, dass Oberbürgermeister …[B] bereits mit Zugang des Schreibens Kenntnis von diesem Sachverhaltsdetail hatte. Denn das Schreiben enthält keine Unterrichtung über den Inhalt des Gesprächs vom 29. November 2011, insbesondere nicht dazu, dass der Kläger an diesem Tag eine Bezahlung ausdrücklich abgelehnt hatte.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem Oberbürgermeister die Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten ...[G] von dem Inhalt des Gesprächs vom 29. November 2011 nicht zuzurechnen. ...[G] war durch den Oberbürgermeister lediglich mit der Durchführung einzelner Ermittlungen des Sachverhalts beauftragt. Hierdurch wurde die Zuständigkeit von Oberbürgermeister …[B] als Kündigungsorgan nicht verdrängt. ...[G] hatte die Ermittlungen durchzuführen, um dem Oberbürgermeister eine Entscheidungsgrundlage zu verschaffen. Die Anhörung des Klägers hat der Oberbürgermeister selbst durchgeführt. Die Kenntnis von ...[G] über den Inhalt des Gesprächs vom 29. November 2011 kann ungeachtet des Umstandes, dass ...[G] die Bedeutung dieses Gesprächs für die Kündigung selbst bis zum 22. Dezember 2011 noch nicht erfasst hatte, dem Oberbürgermeister als Kündigungsorgan nicht mit Wirkung vor dem 23. Dezember 2011 zugerechnet werden.

Die Kenntnis von ...[G] ist dem Oberbürgermeister auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Auswahl- und Organisationsverschuldens zuzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt eine solche Zurechnung unter anderem voraus, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 626 Rdnr. 206 m.w.Nachw.). Der Kläger, der auf diesen Gesichtspunkt abstellt, hat keine nachvollziehbaren Gesichtspunkte dafür benannt, dass im Bereich der Beklagten ein solcher Organisationsmangel vorgelegen hätte, noch ist dies im Übrigen ersichtlich. Soweit der Kläger ausführt, ...[G] sei aufgrund seiner persönlichen und politischen Interessenlage (als CDU-Mitglied) zur Aufklärung des Sachverhalts offenkundig ungeeignet gewesen, teilt der Senat diese Auffassung vor dem Hintergrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht. Die Beweisaufnahme hat keinen Anhaltspunkt für eine Voreingenommenheit des Geschäftsführers ...[G] gegenüber dem Kläger ergeben. Im Übrigen ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass Oberbürgermeister …[B] die vom Kläger behauptete Ungeeignetheit des Geschäftsführers ...[G] bis zum Abschluss der Ermittlungen bekannt geworden ist. Hierauf hat der Senat den Kläger hingewiesen. Dem hat der Kläger nichts entgegengesetzt.

c) Die Kündigung vom 29. Dezember 2011 ist jedenfalls deshalb wirksam, weil die Beklagte den Kündigungsgrund betreffend die zugunsten von ...[D] bezahlte Nachhilfe in zulässiger Weise nachgeschoben hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt waren (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 –II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, Rdnr. 12 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Oberbürgermeister der Stadt ...[Z] hat unstreitig (GA 79, 107) erstmals am 21. Dezember 2011 von diesem Sachverhalt erfahren.

d) Auch die zweite Kündigungserklärung vom 19. Januar 2012, die die Beklagte auf die Gewährung des Nachhilfeunterrichts für ...[D] gestützt hat, war fristgemäß. Nach Bekanntwerden des Vorwurfs gegen den Kläger am 21. Dezember 2011 war es dem Oberbürgermeister der Stadt ...[Z] und der Beklagten nicht verwehrt, den Sachverhalt zunächst weiter aufzuklären, unter anderem durch Befragung des Personalleiters ...[J] und weiterer Mitarbeiter sowie durch Anhörung von ...[D] und des Klägers. In der Regel gehört die Anhörung des Arbeitnehmers (hier: Geschäftsführers) zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts dazu; häufig wird sie dem Arbeitgeber eine sichere Beurteilung der ermittelten Tatsachen ermöglichen (Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, aaO, § 626 Rdnr. 211 m.w.Nachw.). Der Kläger hat unstreitig erst nach der Rückkehr aus seinem Urlaub mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Januar 2012 mitgeteilt, dass er den Anhörungstermin am 11. Januar 2012 nicht wahrnehmen werde. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte der Oberbürgermeister Kenntnis davon, dass der Kläger sich in dieser Angelegenheit nicht äußern und dem gegen ihn erhobenen Vorwurf keine abweichende Darstellung entgegensetzen werde.

e) Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte die Sachverhaltsaufklärung hinsichtlich beider Kündigungssachverhalte auch nicht verzögerlich betrieben. Sie hat auf Veranlassung des Oberbürgermeisters als Kündigungsorgan umgehend zahlreiche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter befragt und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Auch wenn der Kläger meint, es habe seiner Anhörung aus Rechtsgründen nicht bedurft, war seine Anhörung bereits aus Fürsorge gegenüber dem Kläger als langjähriger Führungskraft der Beklagten gerechtfertigt, wenn nicht sogar geboten, um ihn nicht vorschnell einer unberechtigten Kündigung auszusetzen. Die Maßnahmen zur Sachverhaltsermittlung hat die Beklagte ohne Verzug durchgeführt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht erfüllt sind.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 500.000 € festzusetzen (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG). Der Kläger begehrt mit seinen Klageanträgen zu 3) und 4) die Zahlung fälliger und künftig fällig werdender Geschäftsführervergütung in Höhe von 13.139,59 € je Monat. Der dreifache Jahresbetrag beläuft sich auf 473.025,24 €.

Die Festsetzung des erstinstanzlichen Streitwerts wird von Amts wegen entsprechend abgeändert (§ 63 Abs. 3 GKG).

Sartor

Vizepräsident des Oberlandesgerichts

Steinhauer

Richter am Oberlandesgericht

Dr. von Gumpert

Richter am Oberlandesgericht

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